Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
29, rue Bassano
75008 – Paris
Sujet partiel
(Avec pistes de correction pages 20 et s.)
(Avril 2016)
Master 1
Droit Europée...
Vous avez 6 questions à traiter.
Aucun document n’est autorisé.
Organisez-vous et maximisez votre temps ainsi que vos poin...
PJ#1
ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)
21 janvier 2016
«Renvoi préjudiciel – Concurrence – Ententes – Pratique concerté...
«Dans toutes les procédures nationales et communautaires d’application des articles [101] et [102] du traité, la charge de...
13 Dans sa décision du 7 juin 2012, le Conseil de la concurrence a considéré que 30 agences de voyages ainsi qu’Eturas
s’é...
21 La juridiction de renvoi s’interroge sur l’interprétation à donner à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et, notamment, s...
lesdits opérateurs peuvent être présumés avoir pris ou avoir nécessairement dû prendre connaissance dudit message et, en
l...
relève, en vertu du principe de l’autonomie procédurale et sous réserve des principes d’équivalence et d’effectivité, du d...
voyages concernées d’accorder à leurs clients des remises supérieures à 3 %, elle impliquait toutefois l’accomplissement d...
– Il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner, sur la base des règles nationales régissant l’appréciation des preu...
Abus de position dominante: la Commission ouvre deux enquêtes formelles
contre le fournisseur de chipsets Qualcomm
Bruxell...
Abus de position dominante: la Commission adresse deux communications
des griefs à Qualcomm concernant des paiements d’exc...
IP/15/6271
chipsets de bande de base UMTS à deux de ses clients à des prix qui ne couvraient pas les coûts de
l'entreprise...
EN EN
EUROPEAN
COMMISSION
Brussels, 18.3.2016
SWD(2016) 70 final
COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT
Geo-blocking practices ...
EXECUTIVE SUMMARY
On 6 May 2015, the European Commission ("Commission") launched a sector inquiry into e-
commerce of good...
17
CHAPTER II – GEO-BLOCKING PRACTICES
1. DEFINITION OF GEO-BLOCKING AND GEO-FILTERING
(32) For the purposes of this issue...
18
(c) Delivery and/or payment refusals based on the location/place of residence of
the user.
(36) It does not, however, i...
19
pursuant to Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union
("TFEU").22
Such agreements or concer...
20
(48) Fifth, an agreement that directly or indirectly restricts active or passive sales to
end users by members of a sel...
Pistes de correction
(non exhaustif)
Expliquez …
1. ... rapidement le concept de marché pertinent 2 points
• Présentation ...
• Conséquences :
f. De minimis ?
g. 101.3 TFUE (…)
Commentez …
3. … l’arrêt EUTRAS (PJ #1) 4,5 points
• Quels sont les pro...
• Compétence Commission ? – Restrictions du commerce entre les États membres !?
• 101 TFUE
a. Quel type d’entente … horizo...
e. Calculs des PdMarché + Calcul du degré de concentration + IHH et Delta IHH
f. Résumé à la DJ
• SIGNATURE DES DOCUMENTS
...
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

PARTIEL M1 - Droit de la concurrence - UPEC 2016 avec Pistes de correction

602 views

Published on

Sujet de partiel des Master 1 (avril 2016) - Droit et pratique de la concurrence - suivi des pistes de correction (mai 2016).
Université UPEC - Paris 12

Published in: Law
  • Be the first to comment

PARTIEL M1 - Droit de la concurrence - UPEC 2016 avec Pistes de correction

  1. 1. 29, rue Bassano 75008 – Paris Sujet partiel (Avec pistes de correction pages 20 et s.) (Avril 2016) Master 1 Droit Européen de la Concurrence Arnaud FOURNIER UPEC master 1 2016 1 / 19 © Consultantitrust 2016
  2. 2. Vous avez 6 questions à traiter. Aucun document n’est autorisé. Organisez-vous et maximisez votre temps ainsi que vos points (i.e. ne perdez pas trop de temps sur des questions qui ne rapportent pas beaucoup de points) Des questions ne demandent pas de lecture, d’autre oui (plus ou moins longues), tenez donc compte de ce facteur dans la gestion de votre temps et sachez lire en diagonale si besoin. Certains documents sont en anglais car ils n’existent pas en français (ex. question #5) Expliquez … 1. ... rapidement le concept de marché pertinent 2 points 2. … rapidement la notion d’infraction par objet et par effet 2 points Commentez … 3. … l’arrêt ETURAS (PJ #1) 4,5 points 4. … les communiqués de presse de la Commission dans le dossier QUALCOMM (PJ #2) 4,5 points Analysez … 5. … les paragraphes 40 à 49 du document SWD(2016) 70 final sur le blocage géographique des sites internet de vente. (PJ#3) 4 points Répondez … 6. … à la question du nouveau directeur général de la société qui vient du Japon et qui a une réunion dans 2 h avec le département finance de la société pour laquelle vous avez été embauché en tant que juriste. Votre société est présente dans toute l’Europe et aussi un peu au Japon. Il vous pose la question suivante : « Nous allons faire une proposition de rachat d’une entreprise concurrente. Lors d’un récent déjeuner avec une personne de confiance de l’entreprise (le directeur commercial monde), nous avons travaillé sur ce dossier et il m’a dît que le timing était serré et qu’il serait donc très opportun de faire une timeline avec les différentes étapes ainsi que les deadlines pour une notification de concentration. … « … pouvez-vous me donner les grandes étapes du contrôle des concentrations depuis l’instant où l’on décide de travailler sur ce rachat pour voir s’il est intéressant jusqu’à la décision finale (dans le pire des scénarii envisageable) des autorités européennes de concurrence ? Cela nous permettra de faire un planing et un retroplaning ! » 3 points 2 / 19 © Consultantitrust 2016
  3. 3. PJ#1 ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre) 21 janvier 2016 «Renvoi préjudiciel – Concurrence – Ententes – Pratique concertée – Agences de voyages participant au système commun informatisé d’offres de voyages – Limitation automatique des taux de réduction aux achats de voyages en ligne – Message du gestionnaire du système relatif à ladite limitation – Accord tacite pouvant être qualifié de pratique concertée – Éléments constitutifs d’un accord et d’une pratique concertée – Appréciation des preuves et niveau de preuve requis – Autonomie procédurale des États membres – Principe d’effectivité – Présomption d’innocence» Dans l’affaire C-74/14, ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie), par décision du 17 janvier 2014, parvenue à la Cour le 10 février 2014, dans la procédure «Eturas» UAB, LA COUR (cinquième chambre), (…) rend le présent Arrêt 1 La demande préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 101 TFUE. 2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant «Eturas» UAB (ci-après «Eturas»), «AAA Wrislit» UAB, «Baltic Clipper» UAB, «Baltic Tours Vilnius» UAB, «Daigera» UAB, «Ferona» UAB, «Freshtravel» UAB, «Guliverio Kelionės» UAB, «Kelionių akademija» UAB, «Kelionių gurmanai» UAB, «Kelionių laikas» UAB, «Litamicus» UAB, «Megaturas» UAB, «Neoturas» UAB, «Top Travel» UAB, «Travelonline Baltics» UAB, «Vestekspress» UAB, «Visveta» UAB, «Zigzag Travel» UAB et «ZIP Travel» UAB, qui sont des agences de voyages, au Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (Conseil de la concurrence de la République de Lituanie, ci- après le «Conseil de la concurrence») au sujet d’une décision par laquelle ce dernier a condamné ces agences de voyages au paiement d’amendes pour avoir conclu et participé à des pratiques anticoncurrentielles. Le cadre juridique 3 Le considérant 5 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102] du traité [FUE] (JO 2003, L 1, p. 1), énonce: «Afin d’assurer le respect effectif des règles communautaires de concurrence et, dans le même temps, le respect des droits fondamentaux de la défense, le présent règlement doit régir la charge de la preuve pour l’application des articles [101] et [102] du traité. C’est à la partie ou à l’autorité qui allègue une violation de l’article [101], paragraphe 1, ou de l’article [102] qu’il doit incomber d’en apporter la preuve requise par la loi. Il appartient à l’entreprise ou à l’association d’entreprises invoquant le bénéfice d’un moyen de défense contre une constatation d’infraction d’apporter la preuve requise par la loi que les conditions d’application de ce moyen de défense sont remplies. Le présent règlement ne porte atteinte ni aux règles nationales sur le niveau de preuve requis ni à l’obligation qu’ont les autorités de concurrence et les juridictions des États membres d’établir les faits pertinents d’une affaire, pour autant que ces règles et obligations soient compatibles avec les principes généraux du droit communautaire.» 4 L’article 2 de ce règlement, intitulé «Charge de la preuve», dispose: 3 / 19 © Consultantitrust 2016
  4. 4. «Dans toutes les procédures nationales et communautaires d’application des articles [101] et [102] du traité, la charge de la preuve d’une violation de l’article [101], paragraphe 1, ou de l’article [102] du traité incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue. En revanche, il incombe à l’entreprise ou à l’association d’entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de l’article [101], paragraphe 3, du traité d’apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies.» Le litige au principal et les questions préjudicielles 5 Il ressort de la décision de renvoi qu’Eturas est titulaire de droits exclusifs sur le logiciel E-TURAS, dont elle est également l’administrateur. 6 Ce logiciel est un système commun de réservation de voyages en ligne. Il permet aux agences de voyages, qui ont acquis par contrat une licence d’exploitation auprès d’Eturas, de proposer à la vente des voyages par l’intermédiaire de leur site Internet, selon un mode de présentation de réservation uniforme et déterminé par Eturas. Le contrat de licence susmentionné ne contient aucune clause qui permettrait à l’administrateur dudit logiciel de modifier les prix fixés par les agences de voyages qui utilisent ledit système pour les services qu’elles vendent. 7 Chaque agence de voyages possède dans le logiciel E-TURAS un compte électronique personnel auquel elle peut se connecter en utilisant un mot de passe qui lui a été attribué au moment de la signature du contrat de licence. C’est dans ce compte que les agences de voyages ont accès à une messagerie spécifique au système de réservation E-TURAS, qui fonctionne comme une messagerie électronique. Les messages envoyés par cette messagerie se lisent ainsi comme des courriers électroniques et doivent, en conséquence, pour être lus, être préalablement ouverts par leur destinataire. 8 Au cours de l’année 2010, le Conseil de la concurrence a ouvert une enquête sur la base des informations données par l’une des agences utilisatrices du système de réservation E-TURAS selon lesquelles les agences de voyages coordonnaient entre elles les remises sur les voyages vendus par l’intermédiaire de ce système. 9 Cette enquête a permis d’établir que, le 25 août 2009, le directeur d’Eturas a adressé à plusieurs agences de voyages, en tous cas à au moins l’une d’elles, un courrier électronique intitulé «Vote», par lequel il était demandé au destinataire de s’exprimer sur l’opportunité d’une réduction du taux de la remise sur Internet, pour la faire passer de 4 % à une fourchette allant de 1 % à 3 %. 10 Le 27 août 2009, à 12 h 20, l’administrateur du logiciel E-TURAS a envoyé, par l’intermédiaire de la messagerie interne à ce logiciel, en tous cas à au moins deux des agences de voyages concernées, un message intitulé «Message concernant la baisse de la remise pour les réservations de voyages par Internet, entre 0 et 3 %» (ci-après le «message en cause au principal») et libellé comme suit: «Compte tenu des déclarations, des suggestions et des souhaits des agences de voyages en ce qui concerne l’application d’un taux de remise pour les réservations de voyages par Internet, nous introduisons la possibilité d’accorder des remises sur Internet, allant, au choix, de 0 à 3 %. Ce ‘plafonnement’ du taux de la remise aidera à préserver le montant de la commission et à normaliser les conditions de la concurrence. Attention! pour les agences de voyages qui accordent des remises d’un taux supérieur à 3 %, [celui-ci] sera automatiquement ramené à 3 % à partir de 14 heures. Si vous avez diffusé des informations sur les taux de remise, nous vous suggérons de les modifier en conséquence». 11 Après la date du 27 août 2009, les sites Internet de huit agences de voyages faisaient état de messages publicitaires relatifs à une remise de 3 % sur les voyages offerts. Lorsqu’il était procédé à une réservation, une fenêtre s’ouvrait et faisait état du fait que le voyage choisi faisait l’objet d’une remise de 3 %. 12 L’enquête diligentée par le Conseil de la concurrence a permis d’établir que les modifications techniques apportées au logiciel E-TURAS à la suite de l’envoi du message en cause au principal impliquaient que, si les agences de voyages concernées n’étaient pas empêchées d’accorder à leurs clients des remises supérieures à 3 %, l’octroi de telles remises nécessitait cependant de la part de ces agences l’accomplissement de formalités techniques supplémentaires. 4 / 19 © Consultantitrust 2016
  5. 5. 13 Dans sa décision du 7 juin 2012, le Conseil de la concurrence a considéré que 30 agences de voyages ainsi qu’Eturas s’étaient livrées, entre le 27 août 2009 et la fin du mois de mars 2010, à une pratique anticoncurrentielle concernant les remises accordées pour des réservations effectuées par l’intermédiaire du logiciel E-TURAS. 14 Selon cette décision, la pratique anticoncurrentielle a commencé le jour où le message en cause au principal, qui concernait la réduction du taux des remises, est apparu dans le système de réservation E-TURAS et que la limitation systématique de ce taux dans le cadre de l’exploitation de ce système a été mise en œuvre. 15 Le Conseil de la concurrence a estimé que les agences de voyages qui utilisaient le système de réservation E-TURAS durant la période en cause et qui n’avaient pas exprimé d’objection étaient responsables d’une infraction aux règles de concurrence, dès lors qu’elles pouvaient raisonnablement penser que tous les autres utilisateurs de ce système limiteraient eux aussi leurs remises à 3 % au maximum. Il en a déduit que ces agences s’étaient mutuellement informées du taux de remise qu’elles avaient l’intention d’appliquer à l’avenir et avaient exprimé ainsi indirectement, par un acquiescement implicite ou tacite, une volonté commune quant à leur comportement sur le marché en cause. Il en a conclu que ce comportement desdites agences sur le marché en cause devait être analysé comme constituant une pratique concertée et a estimé que, bien qu’Eturas n’opérait pas sur le marché en cause, elle avait joué un rôle en facilitant cette pratique. 16 Le Conseil de la concurrence a dès lors déclaré Eturas et les agences de voyages concernées coupables, notamment, d’une infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et leur a infligé des amendes. L’agence de voyages qui avait informé le Conseil de la concurrence de l’existence de cette infraction a bénéficié d’une immunité d’amendes au titre d’un programme de clémence. 17 Les requérantes au principal ont attaqué la décision du Conseil de la concurrence devant le Vilniaus apygardos administracinis teismas (tribunal administratif régional de Vilnius). Par jugement du 8 avril 2013, ce tribunal a partiellement fait droit aux recours et a réduit le montant des amendes infligées. 18 Tant les requérantes au principal que le Conseil de la concurrence ont interjeté appel dudit jugement devant le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie). 19 Les requérantes au principal soutiennent ne pas s’être livrées à une pratique concertée au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ou des dispositions du droit national correspondantes. Elles font valoir qu’elles ne peuvent pas être tenues responsables des agissements unilatéraux d’Eturas. Certaines de ces requérantes affirment ne pas avoir reçu ou lu le message en cause au principal, dès lors que l’exploitation du logiciel E-TURAS ne représentait qu’une part infime de leur chiffre d’affaires et qu’elles ne portaient pas attention aux modifications apportées à ce logiciel. Elles indiquent avoir continué à utiliser le système d’information même après la mise en œuvre technique du plafonnement des remises, à partir du moment où il n’existait pas d’autre système d’information et qu’il aurait été trop cher d’en développer un par elles-mêmes. Elles affirment, enfin, que, en principe, les remises n’étaient pas limitées, puisque les agences de voyages concernées avaient toujours la possibilité d’accorder aux clients des remises individuelles de fidélité supplémentaires. 20 Le Conseil de la concurrence soutient que le système de réservation E-TURAS offrait aux requérantes au principal le moyen de coordonner leurs actions et a fait disparaître toute nécessité d’organiser des réunions. À cet effet, il fait valoir, d’une part, que les conditions d’utilisation de ce système permettaient auxdites requérantes, même sans contact direct, de parvenir à une «concordance des volontés» quant à une limitation des remises et, d’autre part, que le fait de ne pas s’opposer à la limitation des remises équivaut à y acquiescer tacitement. Il indique que ledit système fonctionnait dans des conditions uniformes et était aisément identifiable sur les sites Internet des agences de voyages en cause au principal, sur lesquels des informations relatives aux remises accordées étaient publiées. Ces agences de voyages ne se seraient pas opposées à la limitation des remises ainsi mise en œuvre et se seraient ainsi fait mutuellement comprendre qu’elles appliquaient des remises d’un taux limité, éliminant toute incertitude quant au taux des remises. Selon le Conseil de la concurrence, il incombait aux requérantes au principal de se comporter de façon avisée et responsable et elles ne pouvaient pas ignorer des messages relatifs aux instruments utilisés dans le cadre de leur activité économique et ne pas y prêter attention. 5 / 19 © Consultantitrust 2016
  6. 6. 21 La juridiction de renvoi s’interroge sur l’interprétation à donner à l’article 101, paragraphe 1, TFUE et, notamment, sur la répartition de la charge de la preuve aux fins de l’application de cette disposition. Elle nourrit en effet des doutes sur l’existence de critères suffisants de nature à établir, en l’occurrence, la participation des agences de voyages concernées à une pratique concertée de nature horizontale. 22 La juridiction de renvoi souligne à cet effet que, en l’occurrence, le principal élément de preuve pour fonder une condamnation est seulement constitué par une présomption, en vertu de laquelle les agences de voyages concernées auraient lu ou auraient dû lire le message en cause au principal et auraient dû comprendre l’ensemble des enjeux contenus dans la décision relative à la limitation des taux des remises sur les voyages offerts. À ce titre, elle mentionne que la présomption d’innocence s’applique dans le cadre de la répression des infractions intervenant en droit de la concurrence et fait part de ses doutes sur la possibilité de condamner les agences de voyages en cause au principal sur la seule base de la première de ces présomptions, ce d’autant plus que certaines d’entre elles ont nié avoir eu connaissance du message en cause au principal, tandis que d’autres ont vendu leur premier voyage seulement après les modifications techniques intervenues ou encore n’en ont pas vendu du tout par l’intermédiaire du système de réservation E-TURAS. 23 Dans le même temps, la juridiction de renvoi admet que les agences de voyages utilisant le système de réservation E-TURAS savaient ou devaient nécessairement savoir que leurs concurrents utilisaient également ce système, raison pour laquelle il est possible de considérer que lesdites agences devaient faire preuve tant de circonspection que de diligence et, partant, qu’elles ne pouvaient s’abstenir de lire les messages qu’elles recevaient. À ce titre, la juridiction de renvoi relève qu’une partie des agences sanctionnées par le Conseil de la concurrence a reconnu avoir pris connaissance de la teneur du message en cause au principal. 24 La juridiction de renvoi cherche dès lors à déterminer si, dans les circonstances de l’affaire dont elle est saisie, le simple envoi d’un message relatif à une limitation du taux des remises pourrait constituer une preuve suffisante, établissant ou permettant de présumer que les opérateurs économiques participant au système de réservation E-TURAS avaient ou devaient nécessairement avoir connaissance d’une telle limitation, alors que plusieurs d’entre eux soutiennent n’avoir pas eu connaissance de cette limitation, que certains n’ont pas modifié le taux de remise effectivement appliqué et que d’autres encore n’ont pas vendu le moindre voyage par l’intermédiaire de ce système au cours de la période en cause. 25 Dans ces conditions, le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) Convient-il d’interpréter l’article 101, paragraphe 1, TFUE en ce sens que, dans un cas où des opérateurs économiques participent à un système d’information commun tel que celui décrit dans la présente affaire et où le Conseil de la concurrence établit qu’un message-système sur une limitation des remises a été diffusé au sein de ce système et une restriction technique mise en place pour saisir informatiquement le taux de la remise, il peut être présumé que ces opérateurs avaient ou devaient nécessairement avoir connaissance du message diffusé et que, en ne s’opposant pas à la limitation des remises effectuée, ils y ont tacitement acquiescé, ce qui permet de les tenir pour responsables d’une pratique concertée au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE? 2) En cas de réponse négative à la première question, quels sont les facteurs à prendre en considération pour décider si des opérateurs économiques participant à un système commun d’information dans des circonstances telles que celles en cause dans l’affaire au principal participent à une pratique concertée au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE?» Sur les questions préjudicielles 26 Par ses questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens que, lorsque l’administrateur d’un système d’information, destiné à permettre à des agences de voyages de vendre des voyages sur leur site Internet, selon un mode de réservation uniforme, envoie à ces opérateurs économiques, par l’intermédiaire d’une messagerie électronique personnelle, un message les avertissant que les remises afférentes aux produits vendus par l’intermédiaire de ce système seront désormais plafonnées et que, à la suite de la diffusion de ce message, le système en cause subit les modifications techniques nécessaires pour mettre en œuvre cette mesure, 6 / 19 © Consultantitrust 2016
  7. 7. lesdits opérateurs peuvent être présumés avoir pris ou avoir nécessairement dû prendre connaissance dudit message et, en l’absence de toute opposition de leur part à une telle pratique, comme ayant participé à une pratique concertée au sens de ladite disposition. 27 À titre liminaire, il convient de rappeler la jurisprudence de la Cour selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun. Une telle exigence d’autonomie s’oppose ainsi rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause (voir, en ce sens, arrêt T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, points 32 et 33 ainsi que jurisprudence citée). 28 La Cour a également déjà jugé que les modes passifs de participation à l’infraction, telle que la présence d’une entreprise à des réunions au cours desquelles des accords ayant un objet anticoncurrentiel ont été conclus, sans s’y être manifestement opposée, traduisent une complicité qui est de nature à engager sa responsabilité dans le cadre de l’article 101 TFUE, dès lors que l’approbation tacite d’une initiative illicite, sans se distancier publiquement de son contenu ou la dénoncer aux entités administratives, a pour effet d’encourager la continuation de l’infraction et de compromettre sa découverte (voir, en ce sens, arrêt AC-Treuhand/Commission, C-194/14 P, EU:C:2015:717, point 31 et jurisprudence citée). 29 En premier lieu, dans la mesure où la juridiction de renvoi se pose la question de savoir si l’envoi d’un message, tel que celui en cause au principal, peut constituer une preuve suffisante afin d’établir que les opérateurs ayant participé au système avaient ou devaient nécessairement avoir connaissance de son contenu, il convient de rappeler que, conformément à l’article 2 du règlement n° 1/2003, dans toutes les procédures nationales d’application de l’article 101 TFUE, la charge de la preuve d’une violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue. 30 Si l’article 2 du règlement n° 1/2003 régit expressément l’attribution de la charge de la preuve, ce règlement ne contient pas de dispositions relatives aux aspects procéduraux plus spécifiques. Ainsi, ledit règlement ne comporte notamment pas de disposition relative aux principes régissant l’appréciation des preuves et le niveau de preuve requis dans le cadre d’une procédure nationale d’application de l’article 101 TFUE. 31 Cette conclusion est corroborée par le considérant 5 du règlement n° 1/2003, qui prévoit explicitement que ce règlement ne porte pas atteinte aux règles nationales sur le niveau de preuve requis. 32 Or, il est de jurisprudence constante que, en l’absence de règles de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de les établir, en vertu du principe de l’autonomie procédurale, à condition toutefois qu’elles ne soient pas moins favorables que celles régissant des situations similaires soumises au droit interne (principe d’équivalence) et qu’elles ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit de l’Union (principe d’effectivité) (voir, en ce sens, arrêts VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, point 63, ainsi que Nike European Operations Netherlands, C-310/14, EU:C:2015:690, point 28 et jurisprudence citée). 33 Certes, la Cour a jugé que la présomption de causalité entre une concertation et le comportement sur le marché des entreprises participant à celle-ci, selon laquelle lesdites entreprises, lorsqu’elles demeurent actives sur ce marché, tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché, découle de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et fait, par conséquent, partie intégrante du droit de l’Union que le juge national est tenu d’appliquer (voir, en ce sens, arrêt T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, points 51 à 53). 34 Toutefois, à la différence de cette présomption, la réponse à la question de savoir si le seul envoi d’un message, tel que celui en cause au principal, peut, au regard de l’ensemble des circonstances soumises à la juridiction de renvoi, constituer une preuve suffisante afin d’établir que ses destinataires avaient ou devaient nécessairement avoir connaissance de son contenu, ne découle pas de la notion de «pratique concertée» et n’y est pas davantage intrinsèquement lié. En effet, une telle question doit être considérée comme une question se rapportant à l’appréciation des preuves et au niveau de preuve requis, de telle sorte qu’elle 7 / 19 © Consultantitrust 2016
  8. 8. relève, en vertu du principe de l’autonomie procédurale et sous réserve des principes d’équivalence et d’effectivité, du droit national. 35 Le principe d’effectivité exige cependant que les règles nationales régissant l’appréciation des preuves et le niveau de preuve requis ne doivent pas rendre impossible ou excessivement difficile la mise en œuvre des règles de concurrence de l’Union, et notamment ne portent pas atteinte à l’application effective des articles 101 TFUE et 102 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Pfleiderer, C-360/09, EU:C:2011:389, point 24). 36 À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, l’existence d’une pratique concertée ou d’un accord doit, dans la plupart des cas, être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de concurrence (voir, en ce sens, arrêt Total Marketing Services/Commission, C-634/13 P, EU:C:2015:614, point 26 et jurisprudence citée). 37 En conséquence, le principe d’effectivité exige que la preuve d’une violation du droit de la concurrence de l’Union puisse être apportée non seulement par des preuves directes, mais également moyennant des indices, pourvu que ceux-ci soient objectifs et concordants. 38 Dans la mesure où la juridiction de renvoi nourrit des doutes quant à la possibilité de constater que les agences de voyages avaient ou devaient nécessairement avoir connaissance du message en cause au principal, au regard de la présomption d’innocence, il convient de rappeler que celle-ci constitue un principe général du droit de l’Union, énoncé désormais à l’article 48, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (voir, en ce sens, arrêt E.ON Energie/Commission, C-89/11 P, EU:C:2012:738, point 72) que les États membres sont tenus de respecter lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de la concurrence de l’Union (voir, en ce sens, arrêts VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, point 63, et N., C-604/12, EU:C:2014:302, point 41). 39 La présomption d’innocence s’oppose à ce que la juridiction de renvoi déduise du seul envoi du message en cause au principal que les agences de voyages concernées devaient avoir nécessairement connaissance de son contenu. 40 Cependant, la présomption d’innocence ne s’oppose pas à ce que la juridiction de renvoi considère que l’envoi du message en cause au principal puisse, au regard d’autres indices objectifs et concordants, fonder la présomption que les agences de voyages en cause au principal avaient connaissance de son contenu à partir de la date de l’envoi de ce message, pourvu que ces agences gardent la possibilité de la réfuter. 41 S’agissant de cette réfutation, la juridiction de renvoi ne saurait exiger des démarches excessives ou irréalistes. Les agences de voyages en cause au principal doivent avoir la possibilité de réfuter la présomption qu’elles avaient connaissance du contenu du message en cause au principal à partir de la date de l’envoi de ce message, par exemple en démontrant qu’elles n’ont pas reçu ledit message ou qu’elles n’ont pas consulté la rubrique en question ou ne l’ont consulté qu’après qu’un certain temps s’est écoulé depuis cet envoi. 42 En deuxième lieu, en ce qui concerne la participation des agences de voyages concernées à une pratique concertée au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il convient, d’une part, de rappeler que, en application de cette disposition, la notion de «pratique concertée» implique, outre la concertation entre les entreprises concernées, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments (arrêt Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C-286/13 P, EU:C:2015:184, point 126 ainsi que jurisprudence citée). 43 D’autre part, il importe de relever que l’affaire au principal, telle qu’elle se présente d’après les constatations de la juridiction de renvoi, se caractérise par le fait que l’administrateur du système d’information en cause a envoyé un message visant une action anticoncurrentielle commune aux agences de voyages participant à ce système, message qui pouvait seulement être consulté dans la rubrique «message d’information» dans le système d’information concerné et auquel celles-ci se sont abstenues de répondre explicitement. À la suite de l’envoi de ce message, une restriction technique a été mise en place qui a limité à 3 % les remises qu’il était possible d’appliquer aux réservations dans le système. Si cette restriction n’empêchait pas les agences de 8 / 19 © Consultantitrust 2016
  9. 9. voyages concernées d’accorder à leurs clients des remises supérieures à 3 %, elle impliquait toutefois l’accomplissement de formalités techniques supplémentaires pour le faire. 44 De telles circonstances sont susceptibles de fonder une concertation entre les agences de voyages qui avaient connaissance du contenu du message en cause au principal, celles-ci pouvant être considérées comme ayant tacitement acquiescé à une pratique anticoncurrentielle commune, dès lors que les deux autres éléments constitutifs d’une pratique concertée, rappelés au point 42 du présent arrêt, sont également réunis. En fonction de l’appréciation des preuves par la juridiction de renvoi, une agence de voyages peut être présumée avoir participé à cette concertation à partir du moment où elle avait connaissance de ce contenu. 45 En revanche, si la connaissance par une agence de voyages dudit message ne peut pas être établie, sa participation à une concertation ne saurait être inférée de la seule existence de la restriction technique mise en place dans le système en cause au principal, sans qu’il soit établi sur le fondement d’autres indices objectifs et concordants qu’elle ait tacitement acquiescé à une action anticoncurrentielle. 46 En troisième lieu, il convient de constater qu’une agence de voyages peut réfuter la présomption de sa participation à une pratique concertée en démontrant qu’elle s’est distanciée publiquement de cette pratique ou qu’elle l’a dénoncée aux entités administratives. En outre, selon la jurisprudence de la Cour, dans un cas tel que celui en cause au principal, où il n’est pas question d’une réunion collusoire, la distanciation publique ou la dénonciation aux entités administratives ne sont pas les uniques moyens pour réfuter la présomption de la participation d’une entreprise à une infraction, mais d’autres preuves peuvent également être présentées à cet effet (voir, en ce sens, arrêt Total Marketing Services/Commission, C-634/13 P, EU:C:2015:614, points 23 et 24). 47 S’agissant de l’examen portant sur le point de savoir si les agences de voyages concernées se sont publiquement distanciées de la concertation en cause au principal, il convient de constater que, dans des circonstances particulières telles que celles en cause au principal, il ne saurait être exigé que la déclaration de l’agence de voyages ayant l’intention de se distancier soit faite à l’égard de tous les concurrents qui ont été destinataires du message en cause au principal, dès lors qu’une telle agence n’est pas matériellement en mesure de connaître ces destinataires. 48 Dans cette situation, la juridiction de renvoi peut accepter qu’une objection claire et explicite adressée à l’administrateur du logiciel E-TURAS soit de nature à permettre de renverser ladite présomption. 49 Quant à la possibilité de réfuter la présomption de la participation à une pratique concertée moyennant d’autres preuves que celle d’une distanciation publique ou d’une dénonciation aux entités administratives, il y a lieu de constater que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, la présomption de causalité entre la concertation et le comportement sur le marché des entreprises participant à celle-ci, mentionnée au point 33 du présent arrêt, pourrait être réfutée par la preuve d’une application systématique d’une remise excédant le plafonnement en cause. 50 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre aux questions posées que: – L’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens que, lorsque l’administrateur d’un système d’information, destiné à permettre à des agences de voyages de vendre des voyages sur leur site Internet, selon un mode de réservation uniforme, envoie à ces opérateurs économiques, par l’intermédiaire d’une messagerie électronique personnelle, un message les avertissant que les remises afférentes aux produits vendus par l’intermédiaire de ce système seront désormais plafonnées et que, à la suite de la diffusion de ce message, le système en cause subit les modifications techniques nécessaires pour mettre en œuvre cette mesure, lesdits opérateurs économiques peuvent, à partir du moment où ils avaient connaissance du message envoyé par l’administrateur du système, être présumés avoir participé à une pratique concertée au sens de ladite disposition, s’ils se sont abstenus de se distancier publiquement de cette pratique, ne l’ont pas dénoncé aux entités administratives ou n’ont pas apporté d’autres preuves pour réfuter cette présomption, telles que la preuve d’une application systématique d’une remise excédant le plafonnement en cause. 9 / 19 © Consultantitrust 2016
  10. 10. – Il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner, sur la base des règles nationales régissant l’appréciation des preuves et le niveau de preuve requis, si, au regard de l’ensemble des circonstances qui lui sont soumises, l’envoi d’un message, tel que celui en cause au principal, peut constituer une preuve suffisante afin d’établir que ses destinataires avaient connaissance de son contenu. La présomption d’innocence s’oppose à ce que la juridiction de renvoi considère que le seul envoi de ce message puisse constituer une preuve suffisante afin d’établir que ses destinataires devaient nécessairement avoir connaissance de son contenu. Sur les dépens 51 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement. Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) dit pour droit: L’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens que, lorsque l’administrateur d’un système d’information, destiné à permettre à des agences de voyages de vendre des voyages sur leur site Internet, selon un mode de réservation uniforme, envoie à ces opérateurs économiques, par l’intermédiaire d’une messagerie électronique personnelle, un message les avertissant que les remises afférentes aux produits vendus par l’intermédiaire de ce système seront désormais plafonnées et que, à la suite de la diffusion de ce message, le système en cause subit les modifications techniques nécessaires pour mettre en œuvre cette mesure, lesdits opérateurs économiques peuvent, à partir du moment où ils avaient connaissance du message envoyé par l’administrateur du système, être présumés avoir participé à une pratique concertée au sens de ladite disposition, s’ils se sont abstenus de se distancier publiquement de cette pratique, ne l’ont pas dénoncé aux entités administratives ou n’ont pas apporté d’autres preuves pour réfuter cette présomption, telles que la preuve d’une application systématique d’une remise excédant le plafonnement en cause. Il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner, sur la base des règles nationales régissant l’appréciation des preuves et le niveau de preuve requis, si, au regard de l’ensemble des circonstances qui lui sont soumises, l’envoi d’un message, tel que celui en cause au principal, peut constituer une preuve suffisante afin d’établir que ses destinataires avaient connaissance de son contenu. La présomption d’innocence s’oppose à ce que la juridiction de renvoi considère que le seul envoi de ce message puisse constituer une preuve suffisante afin d’établir que ses destinataires devaient nécessairement avoir connaissance de son contenu. 10 / 19 © Consultantitrust 2016
  11. 11. Abus de position dominante: la Commission ouvre deux enquêtes formelles contre le fournisseur de chipsets Qualcomm Bruxelles, 16 juillet 2015 Commission européenne - Communiqué de presse La Commission européenne a ouvert deux procédures formelles d’e xamen sur d’éventuels comportements abusifs de la part de Qualcomm dans le domaine des chipsets de bande de base utilisés dans des dispositifs électroniques grand public. La première vise à examiner si Qualcomm a contrevenu aux règles de concurrence de l’UE qui interdisent les abus de position dominante en proposant des incitations financières à ses clients à la condition qu’ils acquièrent leurs chipsets de bande de base exclusivement ou presque exclusivement auprès de Qualcomm. La seconde vise à apprécier si Qualcomm a pratiqué des «prix d’éviction» en facturant des prix inférieurs aux coûts dans le but de forcer ses concurrents à quitter le marché. Margrethe Vestager, commissaire européenne chargée de la politique de concurrence, a fait à ce sujet la déclaration suivante: «Nous ouvrons ces enquêtes parce que nous voulons nous assurer que les fournisseurs d'équipements de haute technologie peuvent se livrer concurrence sur la base des mérites de leurs produits. De nombreux consommateurs utilisent les chipsets utilisés dans les appareils électroniques tels qu’un téléphone portable ou une tablette et nous voulons faire en sorte qu'au bout du compte ils en aient pour leur argent. Une concurrence effective est le meilleur moyen de stimuler l’innovation.» Les consommateurs européens se connectent de plus en plus à l’i nternet à partir d’appareils mobiles, il est donc important qu’il existe une concurrence effective pour la fourniture de l’un des principaux éléments de ces dispositifs: les chipsets de bande de base exécutent les fonctions de communication des téléphones intelligents (smartphones), des tablettes et d’autres dispositifs mobiles à haut débit. Ils sont utilisés tant pour les services vocaux que pour la transmission de données. Qualcomm est le premier fournisseur mondial de chipsets de bande de base. La première enquête porte sur les conditions posées par Qualcomm pour la fourniture de certains chipsets conformes aux normes 3G (UMTS) et 4G (LTE) et utilisés pour assurer la connectivité mobile cellulaire dans des smartphones et des tablettes. En particulier, la Commission examinera si Qualcomm a accordé des paiements, des rabais ou d’autres incitations financières à ses clients à la condition qu’ils se fournissent en totalité ou principalement en chipsets de bande de base auprès de Qualcomm et, dans l’a ffirmative, si un tel comportement est susceptible d’entraver la capacité des entreprises rivales à lui livrer concurrence. La seconde enquête concerne les pratiques de Qualcomm en matière de fixation des prix de certains chipsets conformes aux normes 3G (UMTS) et utilisés pour assurer la connectivité mobile cellulaire. En particulier, la Commission appréciera si Qualcomm a pratiqué des «prix d’éviction» en vendant ces chipsets à des prix inférieurs aux coûts, dans l’intention d’empêcher ses concurrents de rester sur le marché et de lui livrer concurrence. L’ouverture des procédures signifie que la Commission va traiter ce dossier de manière prioritaire. Elle ne préjuge en rien de l’i ssue des procédures. Contexte des enquêtes en matière d’abus de position dominante L’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit les abus de position dominante susceptibles d’a ffecter les échanges entre États membres de l’UE. De tels abus peuvent notamment consister à imposer des prix d’achat ou de vente non équitables ou d’autres conditions d’échange déloyales. La mise en œuvre de ces dispositions est définie dans le règlement sur les ententes et abus de position dominante [règlement (CE) nº 1/2003 du Conseil], qui peut être appliqué par la Commission et par les autorités nationales de concurrence des États membres de l’UE. La Commission a informé Qualcomm et les autorités de concurrence des États membres de l’ouverture de procédures dans ces affaires. Les procédures relatives à des comportements anticoncurrentiels ne sont soumises à aucun délai légal. La durée d'une enquête en la matière est fonction de divers éléments, dont la complexité de l’a ffaire, le degré de coopération de l’entreprise en cause avec la Commission et l’exercice des droits de la défense. © Consultantitrust 2016 11 / 19 IP/15/5383 PJ#2
  12. 12. Abus de position dominante: la Commission adresse deux communications des griefs à Qualcomm concernant des paiements d’exclusivité et une stratégie de prix d'éviction Bruxelles, le 8 décembre 2015 Commission européenne - Communiqué de presse La Commission a envoyé deux communications des griefs à Qualcomm selon lesquelles elle aurait versée illégalement des sommes à un client important pour utiliser exclusivement ses chipsets et aurait vendu des chipsets à des prix inférieurs aux coûts pour évincer son concurrent Icera du marché La Commission a informé Qualcomm de ses conclusions préliminaires selon lesquelles l'entreprise productrice de chipsets aurait versé illégalement des sommes à un client important pour utiliser exclusivement ses chipsets et aurait vendu des chipsets à des prix inférieurs aux coûts dans le but d'évincer son concurrent Icera du marché, ce qui pourrait constituer une violation des règles de l'UE en matière d'abus de position dominante. Mme Margrethe Vestager, commissaire européenne chargée de la politique de concurrence, a fait à ce sujet la déclaration suivante: «Les chipsets de bande de base sont des composants clés qui permettent à de nombreux consommateurs de profiter de l'internet à haut débit sur leurs smartphones et sur d'autres appareils. Je crains que Qualcomm ait agi de manière à évincer des concurrents du marché ou à les empêcher de livrer concurrence. Nous devons veiller à ce que les consommateurs européens continuent à jouir des bienfaits de la concurrence et de l’innovation dans un domaine qui est au cœur de l’économie d'aujourd'hui.» Les consommateurs se connectant de plus en plus à l'Internet à partir d’appareils mobiles, il est important qu’il existe une concurrence effective pour la fourniture de l’un des principaux éléments de ces dispositifs: les chipsets de bande de base, qui exécutent les fonctions de communication des smartphones, des tablettes et d’autres appareils mobiles à haut débit. Ils sont utilisés tant pour les services vocaux que pour la transmission de données. La Commission a adressé deux communications des griefs à Qualcomm dans le cadre d'enquêtes distinctes. Elle y expose son avis préliminaire selon lequel l'entreprise aurait abusé de sa position dominante sur les marchés mondiaux des chipsets de bande de base 3G (UMTS) et 4G (LTE), en violation des règles de concurrence de l’UE, en particulier de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Qualcomm est le premier fournisseur mondial de chipsets de bande de base. En vertu des règles de concurrence de l’UE, les entreprises en position dominante sont tenues de ne pas abuser de leur pouvoir de marché en restreignant la concurrence. L’envoi d’une communication des griefs ne préjuge pas de l’issue de l’enquête. Communication des griefs relative aux paiements d’e xclusivité Selon la première communication des griefs, Qualcomm a versé, depuis 2011, des sommes considérables à un important fabricant des smartphones et tablettes à la condition que cette dernière utilise exclusivement des chipsets de bande de base Qualcomm dans ses smartphones et tablettes. La Commission estime à titre préliminaire que ce comportement a réduit l'intérêt que le fabricant aurait à s’a pprovisionner en chipsets auprès de concurrents de Qualcomm et a porté préjudice à la concurrence et à l’innovation sur les marchés des chipsets de bande de base UTMS et LTE. Le contrat entre Qualcomm et le client important contenant les clauses d’exclusivité est toujours en vigueur. Communication des griefs relative à la stratégie de prix d'éviction Dans la seconde communication des griefs, la Commission estime à titre préliminaire qu'entre 2009 et 2011, Qualcomm aurait déployé une stratégie de prix d'éviction en vendant certaines quantités de chipsets de bande de base à des prix inférieurs aux coûts, en vue d'entraver la concurrence sur le marché. Cette pratique semble avoir été mise en œuvre à un moment où Icera offrait des performances de haut niveau en matière de flux de données et constituait dès lors une menace croissante pour Qualcomm sur le segment de pointe du marché. La Commission considère également à titre préliminaire que Qualcomm aurait réagi à cette menace en vendant certaines quantités de © Consultantitrust 2016 12 / 19
  13. 13. IP/15/6271 chipsets de bande de base UMTS à deux de ses clients à des prix qui ne couvraient pas les coûts de l'entreprise, et ce dans le but d'évincer Icera du marché. Les enquêtes de la Commission En juillet 2015, la Commission a ouvert deux procédures formelles d’examen afin de déterminer si Qualcomm avait pu abuser de sa position dominante dans le domaine des chipsets de bande de base en adoptant deux comportements distincts. La Commission a informé Qualcomm et les autorités de concurrence des États membres qu'elle avait adressé des communications des griefs dans ces dossiers. Qualcomm a désormais la possibilité de répondre aux allégations de la Commission exposées dans les communications des griefs dans un délai de 3 mois pour les griefs relatifs aux paiement d’e xclusivité et dans un délai de 4 mois pour les griefs relatifs à la stratégie de prix d'éviction, et de demander à être entendue dans chacune de ces affaires. Le contexte de la procédure L’article 102 du TFUE interdit les abus de position dominante susceptibles d’affecter le commerce et d’empêcher ou de restreindre le jeu de la concurrence dans le marché unique. La mise en œuvre de ces dispositions est définie dans le règlement sur les ententes et abus de position dominante [règlement (CE) nº 1/2003 du Conseil], qui peut être appliqué par la Commission et par les autorités nationales de concurrence des États membres de l’UE. La communication des griefs est une étape formelle des enquêtes menées par la Commission sur les infractions présumées aux règles de l’UE en matière d’ententes et d’abus de position dominante. La Commission informe par écrit les parties concernées des griefs retenus contre elles et ces dernières peuvent examiner les documents versés au dossier d’instruction de la Commission, y répondre par écrit et demander à être entendues afin de faire part de leurs observations sur l’affaire aux représentants de la Commission et aux autorités nationales de concurrence. Les procédures relatives à des comportements anticoncurrentiels ne sont soumises à aucun délai légal. La durée d'une enquête en la matière est fonction de divers éléments, dont la complexité de l’a ffaire, le degré de coopération de l’entreprise en cause avec la Commission et l’exercice des droits de la défense. De plus amples informations sur cette affaire seront disponibles sous les numéros 39711 et 40220 dans le registre public des affaires de concurrence sur le site web de la Commission consacré à la concurrence. Personnes de contact pour la presse: Ricardo CARDOSO (+32 2 298 01 00) Yizhou REN (+32 2 299 48 89) Carolina LUNA GORDO (+32 2 296 83 86) Renseignements au public: Europe Direct par téléphone au 00 800 67 89 10 11 ou par courriel © Consultantitrust 2016 13 / 19
  14. 14. EN EN EUROPEAN COMMISSION Brussels, 18.3.2016 SWD(2016) 70 final COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT Geo-blocking practices in e-commerce Issues paper presenting initial findings of the e-commerce sector inquiry conducted by the Directorate-General for Competition © Consultantitrust 2016 14 / 19 PJ#3
  15. 15. EXECUTIVE SUMMARY On 6 May 2015, the European Commission ("Commission") launched a sector inquiry into e- commerce of goods and digital content in the European Union ("EU"). The aim of the sector inquiry is to gather data on the functioning of e-commerce markets in the EU and to identify possible restrictions or distortions of competition, in particular in relation to cross-border e-commerce. The sector inquiry forms part of the Commission's Digital Single Market Strategy, one of the main pillars of which is to ensure better access for consumers and businesses to goods and services online across Europe. Cross-border e-commerce has the potential of contributing to the integration of the EU's single market as users may find it easier to purchase products from another Member State online rather than crossing the border and buying products in brick and mortar shops. Commercial geo-blocking practices that prevent European users from shopping online cross- border or accessing digital content online across the EU may run counter, however, to the objective of a single market in the EU. This issues paper presents initial findings of the e-commerce sector inquiry on the existence of such geo-blocking practices, based on the replies of more than 1 400 companies. A more detailed analysis of the findings of the e-commerce sector inquiry will be presented in the Preliminary Report that will be published in mid-2016 and followed by a public consultation as well as in the Final Report scheduled for early 2017. Geo-blocking is widely used in e-commerce across the EU. With regard to consumer goods, more than a third of online retailers participating in the inquiry collect information on the location of users for geo-blocking purposes. Geo-blocking mainly takes the form of a refusal to deliver abroad. Refusals to accept payment, and, to a lesser extent, re-routing and website access blocks are also used. While a majority of such geo-blocking results from unilateral business decisions of retailers, geo-blocking may also stem from contractual restrictions in agreements between retailers and suppliers. More than one out of ten retailers reports contractual restrictions to sell across borders. With regard to online digital content, the vast majority of providers participating in the inquiry geo-blocked access to their services to users located in other Member States, mainly through an outright denial of access to the service based on IP address verification. 59 per cent of respondents state that they are contractually required by right holders to geo-block. While licensing agreements on films, TV series and sports events are most likely to include such restrictions, there appear to be large differences in both the extent to which geo-blocking takes place in different Member States, and the extent to which different types of operators implement geo-blocking in relation to different categories of digital content. These initial findings of the sector inquiry suggest that there is a degree of variation in the extent to which geo-blocking is required in licensing agreements with right holders. Geo-blocking might not be systematically required to the same extent by all right holders. © Consultantitrust 2016 15 / 19
  16. 16. 17 CHAPTER II – GEO-BLOCKING PRACTICES 1. DEFINITION OF GEO-BLOCKING AND GEO-FILTERING (32) For the purposes of this issues paper, geo-blocking refers to commercial practices whereby online providers prevent users from accessing and purchasing consumer goods/digital content services offered on their website based on the location of the user in a Member State different from that of the provider. (33) Geo-blocking can be distinguished from geo-filtering, which refers to commercial practices whereby online providers allow users to access and purchase consumer goods/digital content services cross-border, but offer different terms and/or conditions depending on the location of the user in a Member State different from that of the provider. (34) Geo-blocking and geo-filtering can occur at various stages of an online purchase. This can be illustrated by the following examples.  If a user located in Paris, wants to buy a certain product via a German website and is prevented from accessing the German website because it has been blocked on the basis of the French IP address (as the website is not accessible for users located outside of Germany), this would be a form of geo-blocking.  If the user located in Paris is not blocked from accessing the German website, but – based on its location – directly re-routed to the company's French website without the possibility to revert to its initial choice, this would also amount to geo-blocking.  Should the user located in Paris be able to access the German website, but should the payment be refused because the credit card used for payment is linked to an address in France, or the delivery to France be denied based on the user's location, this would also amount to a form of geo-blocking.  Finally, if the same user located in Paris is able to buy the product it wants to buy on the German website, but has to pay a higher price than a user located in Germany, this would be amount to geo-filtering. (35) The notion of geo-blocking for the purposes of this issues paper therefore includes: (a) Blocking access to websites of users located in another Member State; (b) Automatic re-routing of users to another website of the same or a different service provider (possibly with a different price); and © Consultantitrust 2016 16 / 19 (...)
  17. 17. 18 (c) Delivery and/or payment refusals based on the location/place of residence of the user. (36) It does not, however, include geo-filtering. (37) Geo-blocking practices can be put in place as a result of a unilateral independent business decision of a retailer that does not want to sell cross-border. (38) It is also possible that a retailer may have to implement geo-blocking practices as a result of a contractual obligation that does not allow it to sell cross-border to users outside of an allocated territory or as a result of commercial pressure (for instance, through emails, phone calls, etc.). (39) Similarly, as regards digital content services, providers of such services may use measures that prevent users from other Member States to access their websites and/or to download or stream the content offered on those websites. A Belgian user may be blocked from accessing the website of, for example, a French provider of video-on-demand services, on the basis of the user's Belgian IP address (and the website may then display a message saying that the website is only accessible to French residents). Geo-blocking practices may also be used to prevent users from accessing online digital content services to which they have subscribed in one Member State from other Member States, or to play digital content that was previously downloaded in one Member State when the user travels to other Member States. 2. GEO-BLOCKING, POSSIBLE COMPETITION CONCERNS AND THE SINGLE MARKET (40) Cross-border e-commerce has the potential of contributing to the integration of the EU's single market as users may find it easier to purchase products from another Member State online rather than crossing the border and buying products in brick and mortar shops. (41) Geo-blocking practices that limit the ability of European users to shop online across borders may run counter to the objective of establishing a single market. (42) The purpose of this paper is not to provide guidance on the self-assessment to be conducted by undertakings in relation to the legality of certain geo-blocking practices under EU competition law. (43) The following key concepts are, however, worth recalling. (44) First, agreements or concerted practices that are aimed at partitioning national markets according to national borders or which make the interpenetration of national markets more difficult, in particular those which are aimed at preventing or restricting parallel exports, have as their object the restriction of competition © Consultantitrust 2016 17 / 19
  18. 18. 19 pursuant to Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union ("TFEU").22 Such agreements or concerted practices tend to restore the divisions between national markets and are, thus, liable to frustrate the Treaty’s objective of achieving the integration of those markets through the establishment of a single market.23 (45) Second, unilateral conduct limiting sales to certain territories or customer groups falls outside the scope of Article 101 TFEU.24 (46) Third, a contractual restriction that de jure or de facto prohibits the internet as a method of marketing amounts to a restriction by object within the meaning of Article 101(1) TFEU25 and a hardcore restriction within the meaning of Article 4(c) of Commission Regulation (EU) No 330/2010 (the "Vertical Block Exemption Regulation"26 or "VBER").27 (47) Fourth, a contractual restriction of the territory into which, or the customers to whom, a distributor may sell the contract goods or services amounts – subject to a number of limited exceptions28 – to a hardcore restriction within the meaning of Article 4(b) VBER. 22 See, for example, judgment in Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community, 56/64 and 58/64, EU:C:1966:41; judgment in Commission v GlaxoSmithKline, C-513/06 P, EU:C:2008:738, paragraph 58 to 61; judgment in Sot. Lélos kai Sia and Others, C-468/06 to C-478/06, EU:C:2008:504, paragraph 65; judgment in NV IAZ International Belgium and Others v Commission, 96 to 102, 104, 105, 108 and 110/82, EU:C:1983:310, paragraphs 23 to 27; judgment in Javico, C-306/96, EU:C:1998:173, paragraphs 13 and 14; judgment in General Motors v Commission, C-551/03 P, EU:C:2006:229, paragraphs 67 to 69 and judgment in Football Association Premier League and Others, C-403/08 and C-429/08, EU:C:2011:631, paragraph 139. 23 Judgment in Football Association Premier League and Others, EU:C:2011:631, paragraph 139. 24 Such unilateral conduct may, however, be caught by Article 102 TFEU and/or by Article 20(2) of Directive 2006/123/EC on services in the internal market, which provides that "Member States shall ensure that the general conditions of access to a service, which are made available to the public at large by the provider, do not contain discriminatory provisions relating to the nationality or place of residence of the recipient, but without precluding the possibility of providing for differences in the conditions of access where those differences are directly justified by objective criteria". 25 See judgment in Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS vs. Président de l’Autorité de la concurrence, C- 439/09, EU:C:2011:649, paragraphs 47 and 54. 26 Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101 (3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, OJ L 102, 23.4.2010, p. 1. 27 A hardcore restriction leads to the exclusion of the whole agreement from the application of the VBER. The Vertical Guidelines (Guidelines on Vertical Restraints, OJ C 130, 19.5.2010, p. 1) provide examples of other restrictions that the Commission considers constitute hardcore restrictions and thus unable to benefit from the exemption provided in the VBER. These include, for example, restrictions that require a distributor to apply different geo-blocking practices (such as blocking access to its website to customers located in another Member State or re-routing customers to an alternative website). 28 In particular, Article 4(b)(i) VBER provides that a manufacturer/supplier can restrict active sales into the exclusive territory or to an exclusive customer group reserved to the manufacturer/supplier or exclusively © Consultantitrust 2016 18 / 19
  19. 19. 20 (48) Fifth, an agreement that directly or indirectly restricts active or passive sales to end users by members of a selective distribution system amounts to a hardcore restriction within the meaning of Article 4(c) VBER. (49) Sixth, where a licence agreement is designed to prohibit or limit the cross-border provision of broadcasting services, it is deemed to have as its object the restriction of competition, unless other circumstances falling within its economic and legal context justify the finding that such an agreement is not liable to impair competition.29 allocated by the manufacturer/supplier to another distributor. For a definition of active and passive sales, see Vertical Guidelines, paragraph 51. 29 Judgment in Football Association Premier League and Others, C-403/08 and C-429/08, EU:C:2011:631, paragraph 140. © Consultantitrust 2016 19 / 19
  20. 20. Pistes de correction (non exhaustif) Expliquez … 1. ... rapidement le concept de marché pertinent 2 points • Présentation : a. Marché pertinent -> Pdm -> Puissance de marché b. Important pour la plupart des articles TFUE (pas que 102) c. Marché pertinent = Marché de produit et marché géographique d. Communication de la Commission sur le définition de marché (1997) • Explication : e. Marché de produit : « interchangeable, substituable » + en raison des caractéristiques, de l’usage et du prix, etc. f. Marché géographique : « territoire sur lequel il y a une concurrence homogène » • Détermination : g. On recherche les décisions de la Commission et de la Cour h. Sinon SSNIP test i. Attention risques si déjà en position dominante – calcul faussé. (…) 2. … rapidement la notion d’infraction par objet et par effet 2 points • Présentation : a. Texte de l’article 101.1 TFUE + Lignes directrices verticales b. Parallèle Per se – RoR (US) • Explication : c. Infractions les plus graves (ex. Fixation de prix, Répartition de marché, etc.) d. Pas besoin de prouver l’effet e. Cf. Expedia 1 / 19 © Consultantitrust 2016 © Consultantitrust 2016
  21. 21. • Conséquences : f. De minimis ? g. 101.3 TFUE (…) Commentez … 3. … l’arrêt EUTRAS (PJ #1) 4,5 points • Quels sont les problèmes principaux soulevés dans cet arrêt ? • Explication d’une pratique concertée : a. Horizontale b. 1 concertation (pas obligatoirement avec une prise de contact) + 1 comportement c. Ici, envoi d’un message + Restrictions techniques d. HUB ?? • S’agissait-il ici d’une fixation de prix - par le biais d’une composante du prix (remises) ? • Charge de la preuve e. Distanciation, objection f. Présomption de participation, etc. (…) 4. … les communiqués de presse de la Commission dans le dossier QUALCOMM (PJ #2) 4,5 points • Présenter les abus de position dominante a. Sur les prix et par des comportements (≠) • Dans le cas présent : b. Est-ce comparable à des rabais d’exclusivité ? des rabais de fidélité ? c. Est-ce comparable à des prix prédateurs ? Éviction programmée d’Icera ? d. Dans ces pratiques y en a-t-il qui pourraient être anticoncurrentielles « par objet » ? Analysez … 5. … les paragraphes 40 à 49 du document SWD(2016) 70 final sur le blocage géographique des sites internet de vente. (PJ#3) 4 points 2 / 19 © Consultantitrust 2016 © Consultantitrust 2016
  22. 22. • Compétence Commission ? – Restrictions du commerce entre les États membres !? • 101 TFUE a. Quel type d’entente … horizontale ou verticale ? Verticale ! b. Répartition de marché + restriction par objet ? Oui ! c. Conséquences ? Nullité des accords en entier ? Nullité des clauses ? d. REC ? 101.3 TFUE ? • 102 TFUE e. Actes unilatéraux ? f. Refus de fournir ? Refus de vendre ? Répondez … 6. … à la question du nouveau directeur général de la société qui vient du Japon et qui a une réunion dans 2 h avec le département finance de la société pour laquelle vous avez été embauché en tant que juriste. Votre société est présente dans toute l’Europe et aussi un peu au Japon. Il vous pose la question suivante : « Nous allons faire une proposition de rachat d’une entreprise concurrente. Lors d’un récent déjeuner avec une personne de confiance de l’entreprise (le directeur commercial monde), nous avons travaillé sur ce dossier et il m’a dît que le timing était serré et qu’il serait donc très opportun de faire une timeline avec les différentes étapes ainsi que les deadlines pour une notification de concentration. … « … pouvez-vous me donner les grandes étapes du contrôle des concentrations depuis l’instant où l’on décide de travailler sur ce rachat pour voir s’il est intéressant jusqu’à la décision finale (dans le pire des scénarii envisageable) des autorités européennes de concurrence ? Cela nous permettra de faire un planing et un retroplaning ! » 3 points • EN AMONT a. Est-ce une concentration ? – Contrôle, etc. b. Est-ce une concentration horizontale ou verticale ? Horizontale ! c. Calculs des CA puis vérification des seuils (x3) -> Doit-on notifier ? • ÉTUDE PRÉALABLE – Risques ? d. Définition des marchés pertinents + Risques d’overlap ! 3 / 19 © Consultantitrust 2016 © Consultantitrust 2016
  23. 23. e. Calculs des PdMarché + Calcul du degré de concentration + IHH et Delta IHH f. Résumé à la DJ • SIGNATURE DES DOCUMENTS g. Contrat de négociation exclusive + Contrat de confidentialité + Clean team h. Prénotification à la Commission ? • NOTIFICATION i. Explication rapide de la phase I j. Explication rapide de la phase II • AUTORISATION k. Rapidement les différents types d’autorisation de l’opération (Article 6 et 8) Arnaud FOURNIER Mai 2016 4 / 19 © Consultantitrust 2016 © Consultantitrust 2016

×