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  • 1. La reforma laboral y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de lasresoluciones judiciales (mayo 2012 – enero 2013).Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.24 de enero de 2013.Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/INTRODUCCIÓN.Con ocasión de una reunión de trabajo con abogados laboralistas de Galicia a la que hesido invitado en Santiago de Compostela, he procedido a la recopilación en un únicodocumento de las 36 sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y de lasSalas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que he ido comentando en miblog desde el mas de mayo de 2012 y que tratan sobre la aplicación de la normativalaboral en materia de expedientes de regulación de empleo, además de una sentencia dela Sala de lo Social del tribunal Supremo que, aunque no trata sobre la reforma laboral,sí impacta directamente sobre la misma.El texto que ahora pongo a disposición mantiene, con pocas variantes, los textospublicados y por el orden cronológico en que lo fueron, por lo que los lectores y lectorasencontrarán sin duda algunas reiteraciones. En cualquier caso, y a la espera de unaposible ordenación de los contenidos por tribunales y por materias, me ha parecidointeresante disponer ya de un texto que recoja todo aquello que han dicho los tribunalessobre una materia tan compleja, y sobre la que ha impactado con tanta fuerza la reformalaboral de 2012, como es la de los ERES.Buena lectura.LA DOCTRINA DE LA AUDIENCIA NACIONAL Y DE LOS TRIBUNALESSUPERIORES DE JUSTICIA EN MATERIA DE EXPEDIENTES DEREGULACIÓN DE EMPLEO.1. La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara lanulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, conalegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parteempresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectadospor el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si losrepresentantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores quepueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponermedidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es 1
  • 2. importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo deempresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva98/59/CE, de 20 de julio.2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo tambiéndeclara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros motivos elincumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse, ya que ―laempresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notableinsuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de lasituación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b)por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debeacompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como es elcese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante destacar que además dela normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ de Cataluña, ahora haytambién referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158 de la OIT sobreextinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho seaincidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la faltade actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesa deconsultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre lamesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesionesni ofrece opciones‖.3. La sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir parapresentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras ycontundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare ladestrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial deobtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o endecrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura"; para eltribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para generamás riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades realesacreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedadsino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis detan alto impacto humano y social."4. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahorano se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de laprimera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros detrabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio,de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia serecoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tresargumentos:A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni elartículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación deun ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normasapuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de lostrabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar de 2
  • 3. forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dadopor la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula elReglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lopermitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 quepermita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajoafectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, laAN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidadprocesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o deproducción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despidocolectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derechoa la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que lasentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto decosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razónde posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintoscentros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo quefinalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral,resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirmaque la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguenvigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2,disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo queafecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centrode trabajo determinado… ―.5. En la sentencia de 11 dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012.Destaca sus críticas a la argumentación empresarial del ERE por causas organizativas,técnicas o de producción, ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―seha limitado a la aportación de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnicoalguno sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos detrabajo‖. Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupoempresarial a efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitariode las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, comúno simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sinsustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusiónde plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial yunidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; enfin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedardebidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves ycontinuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖.No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido enun ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 demayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa secompromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causaseconómicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Sala 3
  • 4. entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fechaen que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que esepacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en sumomento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos másjurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe….atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de laempresa‖.Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a miparecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, llevaa entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos lostrabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un períodoúnico, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores sehalla en situación de suspensión contractual‖.6. La sentencia del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númerode recurso 11/2012, esestimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular. El interés de lasentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado en el sectorpúblico de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicas adoptadas por lospoderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de los presupuestos de 2012 yla previa decisión política de proceder a la disolución del ―Consorci Casa de lesLlengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previsto por disolución de lapersonalidad jurídica del contratante.La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambaspartes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremopara enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a lanormativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo enel Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrámás importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentenciadeclara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y porconsiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 delConvenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no eraposible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí sehubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, comoincremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que laComisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesadestacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y ala forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidadde negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadoresuna vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖.Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existenciade sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidadoanálisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión deempresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación delexpediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entesconsorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖. 4
  • 5. En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES enel sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellasque se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé laracionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley7/2011 de 27 de julio.En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causasorganizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de quesí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tenganque versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, paraconcluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que laindemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido estala última propuesta que formuló la empresa.7. La sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en el recursonúmero 20/2012,requiere de menor comentario en atención a la actuación, o más correcto es decir a lafalta de actuación, de la empresa, ya que en los hechos probados se expone que esta noaportó a la representación de los trabajadores la documentación acreditativa que pudierajustificar la presentación del expediente, y que en el escrito de comunicación individualde la extinción a los trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a sudisposición la indemnización legal.Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 dela LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencialdel TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar lasadecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantesde los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo denegociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictósobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, paraconcluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye unanegociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o deconstrucción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstanciaadicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos detrabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta quepermitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos enpocas fechas.8. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de lademanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la quese plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debatesobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según constaen los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productivay organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena demando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012,de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquello 5
  • 6. que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboralcon el RDL 3/2012.El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresasdemandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde unaperspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de unauténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que lassociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de lasobligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖,concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en elcaso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión deplantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidadde dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacerfrente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestanservicios por su cuenta y orden‖.Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante latramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de variosque llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el dela fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumplediciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖.La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadoresafectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestaciónobiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosaes que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que lasempresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la queatraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido adeterminadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, quepara ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en claveprocedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para ladesignación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período deconsultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo demanifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivoperíodo consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de laempresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho díasantes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, endoctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.9. La sentencia del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso 8/2012,siendoponente M.A. Falguera, desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta porlos representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido laobligación de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultasfinalizó antes del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, conconfusión de plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada lacausa económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco delcatalán) ―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que 6
  • 7. comporta en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖,basada en la difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.El mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no en su fallo sino en el análisisteórico que realiza de las obligaciones de las partes, señaladamente de la empresarial, enel período de consultas, y de qué debe entenderse por grupo de empresas a efectoslaborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa argumentación será utilizada enposteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ deba dictar ante demandascontras ERES.En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio debuena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el senodel derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención ala inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―esaún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que suresultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre contanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido elincumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar lanulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí esobligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D.Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligaciónde alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada haformulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que lasmismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de lostrabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio demala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖.Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas laSala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal maneraque el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores)es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativasi las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, yla Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial(nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar ladecisión judicial).En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí seda a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, conuna revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que puedenllevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión deplantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y aparienciaexterna de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras lareforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone demanifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que laexistencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración denulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia deuna empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período deconsultas no hubieran sido los adecuados‖. 7
  • 8. Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresasmercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia deindicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que nose da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―laconcurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior devarias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posibleconfusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismogrupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspasode personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitasacreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprenderde ella la existencia de una confusión de plantillas‖.10 La sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio, enrecurso número 12/2012, desestimala demanda interpuesta por CC OO de Galicia contra dos empresas y el Fondo deGarantía Salarial, declarando ―ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandadaal concurrir causa legal suficiente‖. Según los hechos probados, las citadas empresas―tienen socios y Consejos de Administración comunes. Tienen domicilio distinto,actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienenindependencia judicial‖, y en su fundamentación jurídica desestima la petición deexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales por entender acreditada ladiferencia jurídica entre las empresas demandadas y la inexistencia de fraude. Porcierto, y dicho sea de forma incidental, la Sala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de lademanda cuando afirma, en el fundamento jurídico cuarto, que ―Insisten losdemandantes, aunque de forma imprecisa como la totalidad de la demanda…‖La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas lasanalizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a laDirectiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de laOIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y ademásla mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquelloque regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marconormativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con lanorma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias delas sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre laimportancia que la normativa europea confiere al período de consultas comoinstrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y laimportancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efectoútil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que esdesconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensarque la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, alsupuestos enjuiciado.En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en laredacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretaciónefectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y conqué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictóen un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridadadministrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya nopuede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende esta 8
  • 9. argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificacionesincorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en laLey con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período deconsultas.Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD quederogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante alque derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho enotros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con lasmodificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RDrespecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, ydeberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de lanormativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandarun menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y laposibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando unadeterminada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduceclaramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, queestá claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias decomunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despidocolectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para queel trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que secomunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo desubsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Mepregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresaen la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree quecon ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el planoestrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en lasposteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunalesespañoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tenerconocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente,de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variardurante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este períodode tiempo.Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa paraseleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en loshechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la partedemandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, sedespacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentrode los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de lanegociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se hacumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probadoshubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la 9
  • 10. empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos decualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en lasentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia defundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 dejunio en su fundamento jurídico decimonoveno.Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en lacomunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a susentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la mismasobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vezrecordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar laexistencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando laempresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a lasuperación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores serefieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Salaconcluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente máspermisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como amodo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan aqué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde aljuzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida lanorma establecida…. ―.Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña yMadrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decididopor el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos lostribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo,estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que estánpresente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo enel artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplirescrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y noformal.11. Me refiero ahora a una sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Murcia de 9 dejulio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de lo Social se pronuncia por primeravez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probado que la empresa actuó en clarofraude de ley.¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridad porquees un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientosformales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar lanulidad de la decisión extintiva.En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de unERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijosdiscontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectados 10
  • 11. por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleadorpor retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la peticiónde condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresaya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y delas que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho.El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tieneentrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida porla empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo deincumplimientos formales por parte de la empresa que después serán tambiénapreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido comomínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período deconsultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de laafectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta deconcreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados,insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico parajustificar las causas alegadas‖.El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos losincumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresapretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechoslaborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretendenrescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido amaterializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado".Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lohace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duraciónpuede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, encuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre lafecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y lafecha de efectos del despido.El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de laactuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de unaindemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestospor los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de unERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por elmismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca elInforme de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criteriosobjetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de leyprohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, peromediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico ocontario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sineficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que yahabían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de lostrabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto,se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despido 11
  • 12. colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados yresueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fechade impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖.12 La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero derecurso 127/2012, versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la partedemandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla encentros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, enun período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en lademanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal lainadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios yobjetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1de la Ley del Estatuto de los trabajadores.Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y enconcreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número deextinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendránen cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia poriniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona deltrabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que sunúmero sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de ladoctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causasobjetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en ladoctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedenciase reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖.Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en elperíodo de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendoreconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena partede los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera enmodo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto eldistinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que laacción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representanteslegales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron losumbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖.Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza unainterpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) paradesestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliadosus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidadesexigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por lostrabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales osindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener unasentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖.13. La sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso124/2012, resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en unconflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no 12
  • 13. lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación deaquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materiasabordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuacionesfraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora,presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechosprobados.a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. Enprimer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; ensegundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tresempresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 dela LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por laautoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de lostrabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―suadscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitudde concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgadomercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de lademanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que lostrabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres mesesanteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido losrestantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se habíatratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores concontrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período deconsultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadasal pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entrelos trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a laautoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían lostrabajadores incluidos efectivamente‖.Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir delinforme de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otrasentradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudopensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho seaincidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse ala representación del personal y que después deberá poner a disposición de laInspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra elERE.b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especialinterés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetenciade jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que laparte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales yque por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de laSala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponenteManuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursalencomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento 13
  • 14. exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, conanterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable ala tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Salade Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que sesustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que lademanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuestoantes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otrasociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupoempresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley oprocesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. dela competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖.Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución delconflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen másrelevantes:―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de lasdemandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de lasdemandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de lostrabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que elempleador sea declarado en concurso.―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos derivaque, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente escompetente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajoque, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de caráctercolectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendoirrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados ensituación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se hadirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad nodeclarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, ycontra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciadopor el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de lacompetencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajoy de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de….‖. 14
  • 15. c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo preceptocitado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitaciónun expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juezdel concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que elrequisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en lasextinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación deconcurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de lapresentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidoscolectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖.De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, ylimitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidoscolectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREspresentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por lamisma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que lanueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorizaciónadministrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por elempresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖.d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tienela impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, paraconfirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto hahecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho preceptodispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren entramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose anteel mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖.Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez delconcurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración denulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por lostribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidaddel despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concursoresuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖.e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de laparte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), ytras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala ytambién de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por lajurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya queel grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividadadministrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de lostrabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadoresdel grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador queen las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas lasempresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generarmás confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que noacreditan la realidad de lo sucedido‖. 15
  • 16. Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre ladocumentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el períodode consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología delTribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupono se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple labuena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de lostrabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tresmeses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buencriterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollodel mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, queno podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de lostrabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La partedemandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados tambiénvulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretaciónque de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a laimportancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, ymenos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de labuena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamenteotro‖.14. La sentencia de 22 de junio, La primera (Recurso 19/2012) ,versa sobre la extinciónde la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa detransporte y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reunionesentre la representación de la empresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de darpor finalizado sin acuerdo el período de consultas. En los hechos probados se efectúauna amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que noha quedado acreditado que el período de consultas ―haya versado sobre la manera deatenuar sus consecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por laempresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha queesta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido porla normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hechoprobado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período deconsultas la documentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖,ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance ycuenta de pérdidas y ganancias de 2011.Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas enlas normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello quealega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―alpleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de lanecesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a laregulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima lapetición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la 16
  • 17. consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitosrequeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectoslaborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común yun administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios losdemandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidadsolidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuaciónconjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre ladocumentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se estéante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖.15. La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobrela impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla porproblemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativapresentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado ladocumentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a larepresentación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan deacompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y queen la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa nitampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fuereiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se leaportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresasu actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer lospreceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuacióncontraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídicocuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de lainformación a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentenciade 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para laacción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. Laactuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimientoestablecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tienela correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de lascausas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala sereafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios derazonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habráde relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuaciónpasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estataly europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesisexpuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―noconstituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesionesrecíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖.16. La sentenciade la Sala de lo Social del TS de 8 de julio , que comento por suespecial interés sobre cómo deben computarse las extinciones contractuales a efectos de 17
  • 18. presentación o no de un ERE, estima el Recurso de Casación para la Unificación deDoctrina interpuesto por los recurrentes contra sentencia del TSJ de Galicia, y contraríael criterio del Ministerio Fiscal que informó en el sentido de su declaración comoimprocedente. Se interesa declaración de nulidad, ―tanto -se dice- por tratarse derepresalia ante precedentes reclamaciones sobre la existencia de relación laboralindefinida, cuanto por no haberse seguido los cauces legalmente previstos para losdespidos colectivos‖.A los efectos de mi comentario interesa ahora destacar que el TSJ consideró que laextinción de los contratos de obra o servicio suscritos por los trabajadores no podíancomputarse a efecto de determinación del número marcado por el art. 51 de la Ley delEstatuto de los Trabajadores para que la empresa quede obligada a la presentación de unERE, argumentando, con cita del acuerdo adoptado en Sala General de 25 de marzo de2011, que «sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguencausas objetivas y se superen determinados umbrales, de modo que si falta uno de losdos requisitos el despido deja de ser colectivo», por lo que en el caso debatido ha deexcluirse la declaración de nulidad desde el punto y hora en que «la empresa SEAGAno argumenta causas económicas, sino ... la finalización "de los trabajos propios de sucategoría profesional y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado", por loque falta uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de lamodalidad extintiva prevista en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y enconsecuencia la aplicación ... de la causa de nulidad prevista en el art. 124 de la LPL».Con apoyo en otra sentencia del mismo tribunal autonómico, los recurrentes interponenRCUD y el TS ha de pronunciarse sobre el conflicto, en términos que quedanperfectamente delimitados en el fundamento jurídico tercero: frente a la tesis de lasentencia recurrida se encuentra la de la sentencia de contraste, y hay que concretarcómo debe interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente párrafo del núm.1: ―Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafoprimero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidasen el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos noinherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) deesta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco‖. También hay que tomar enconsideración el art. 1 de la Directiva 98/59/CE.3. Las discrepancias entre las dos sentencias versan sobre la necesidad o no de presentarun ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los contratos de obra oservicio celebrados en fraude de ley debe calificarse de improcedente y no nulo (―elcese no se basa formalmente en causa alguna de las que dan origen al despidocolectivo‖, ya que no se alegó causa económica, productiva u organizativa), mientrasque para la sentencia recurrida hay un despido nulo porque ―superados los umbralesnuméricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber obtenidoautorización administrativa para extinguir los contratos‖. El TS deberá, porconsiguiente, pronunciarse sobre cómo debe interpretarse el precepto referenciado, yaque de estimar el recurso, y por aplicación de la normativa entonces vigente (art. 124 dela Ley de Procedimiento Laboral, sustancialmente semejante a la del art. 124 de la LeyReguladora de la Jurisdicción Social, salvo lógicamente la desaparición de la referenciaa la autorización administrativa) deberá declarar nula la decisión empresarial por nohaber respetado la tramitación procedimental marcada por la norma. 18
  • 19. 4. Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directivade 1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra nuevamente, como ya haquedado demostrado en sentencias de los TSJ y de la AN dictadas tras la entrada envigor de la reforma laboral, la importancia de la normativa internacional y de la UE parainterpretar las normas laborales en materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquelloque califica de ―apariencia‖ de divergencia entre ambas normas respecto al elementocausal de los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva quela europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo ―por causas económicas,productivas u organizativas‖, pero concluye que hay otros elementos que priman en laadopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número detrabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa como despidoscolectivos aquellos ―efectuados por un empresario, por uno o varios motivos noinherentes a la persona de los trabajadores‖.El TS realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a laconclusión de que ―la primacía del Derecho comunitario influye en la normativanacional‖, por lo que no puede limitarse el concepto de despido colectivo a lossupuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso en la importanteSTJUE 2004/376de 12 de octubre, de la que ahora aporto aquel contenido que meparece más determinante para entender el criterio adoptado por el TS.―La Directiva no define expresamente el concepto de «despido». Sin embargo, el citadoconcepto debe ser objeto de una interpretación uniforme a los fines de la Directiva.Tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como delprincipio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derechocomunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estadosmiembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de unainterpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarseteniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por lanormativa de que se trata…Por lo tanto, no puede definirse el concepto de «despido», a que se refiere el artículo 1,apartado 1, letra a), de la Directiva, mediante una remisión a las legislaciones de losEstados miembros, sino que tiene un alcance comunitario.El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extincióndel contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin suconsentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a lavoluntad del empresario.Esta interpretación del concepto de «despido» a los fines de la Directiva esconsecuencia de la finalidad pretendida por ésta y del contexto en el cual se enmarca ladisposición en cuestión.De esta forma, a tenor del segundo considerando de la Directiva, ésta pretende reforzarla protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos. Según los 19
  • 20. considerandos tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de unaaproximación de las legislaciones son principalmente las diferencias que siguenexistiendo entre las disposiciones en vigor en los distintos Estados miembros por lo queatañe a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos.Los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si laextinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, sehallase excluida del régimen de la Directiva.De todas las consideraciones anteriores se desprende que la extinción del contrato detrabajo no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva por el mero hecho deque dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario‖.Es decir, la Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza unainterpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva agarantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores afectados por unERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación de la extinción delcontrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índoleeconómica, organizativa o productiva, sea suficiente para ―expulsar‖ del cómputonumérico a efectos del ERE a tales extinciones.5. La Sala de lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudenciadel TJUE, argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales paramejorar la situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los interesesde los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el impacto de ladecisión empresarial en el período de consultas, incluso sustituyendo la decisiónextintiva por otra de carácter suspensivo u otras medidas de ajuste organizativo en elseno de la empresa.Tal argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembrosde la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar losobjetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de lostrabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una opciónempresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el caso enjuiciado,han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales por finalización contractual(tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste),con su impacto indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización apercibir por el trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por elhecho de que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador.Hay un punto algo inconcreto en la sentencia y que quizás convendría reforzarjurídicamente si llega a tener que pronunciarse nuevamente sobre algún conflictosemejante, y me explico: la Sala considera que no se aparta de la doctrina tradicionaldefendida por el TS de que no sólo basta que haya un número determinado de afectados,sino que también ha de existir ―alguna causa económica, técnica, organizativa o deproducción‖, argumentando que en esta doctrina recogida en numerosas sentencias seañadía que ―no consta, en forma alguna, la concurrencia de ninguna de estacas causas,ni siquiera aparece el más mínimo indicio de concurrencia‖, concluyendo que ladoctrina de la Sala ―tan sólo resulta clarificada con la sentada en la presente resolución‖. 20
  • 21. Más que de clarificación yo diría que se trata de una importante innovaciónjurisprudencial y que sin duda obligará a todas aquellas empresas en donde el volumende contratación temporal (especialmente de obra o servicio, como las contratas ysubcontratas) a tomar en consideración la doctrina de la Sala, ya que las extincionescontractuales computarán a efectos del número de trabajadores afectados para que seaobligatorio presentar un ERE, y mucho más cuando, tal como ocurre en el casoenjuiciado, la extinción no era conforme a derecho ya que se trataba de contratosindefinidos por no existir causa para la temporalidad permanente.Tras toda la argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante dela sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que la causade la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente) conclusión de la obra oservicio, sino causas de índole productiva y organizativa, básicamente la pérdida de unaactividad anteriormente llevada a cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a suconsolidada doctrina que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de serconsiderada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reduccióndel volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causaorganizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de lacarga de trabajo entre los trabajadores»6. Concluye pues la sentencia comentada con la aceptación del recurso y la declaraciónde nulidad de las extinciones (despidos) de los recurrentes por no haber seguido laempresa la tramitación legalmente establecida para ello, remachando aún más su tesis laSala con nuevas citas de la jurisprudencia del TJUE para concluir que los Estadosmiembros pueden mejorar la normativa mínima de las normas europeas y,fundamentalmente, que la Directiva 98/59 utiliza un concepto muy amplio del cesecomputable, para de esta forma conseguir el objetivo perseguido y limitar en la medidade lo posible los casos de despidos colectivos que no están sujetos a la misma‖.17. La Sentencia nº 0106/2012 se dicta el 28 de septiembre por la AN, y versa sobre lademanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federaciónde Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. En el antecedentede hecho cuarto se recogen los puntos que fueron objeto de litigio. Destaco los que,obviamente a mi subjetivo parecer, son las más relevantes para la fundamentaciónjurídica que posteriormente realizará la Sala.A) Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia delos despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley porparte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de surechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo atrabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobrederecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que ―no seles había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criteriosde selección de los trabajadores afectados‖, y que no se había informado debidamentepor la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en losque no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisióndesignada por los propios trabajadores o por representantes sindicales (en el hechoprobado segundo la Sala manifiesta, con relación a la actuación de la parte demandada, 21
  • 22. que ―ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni enel modelo del acta para la asamblea, consta mención alguna a la posibilidad de designaruna comisión ad hoc de composición sindical‖.B) El núcleo más destacado del debate jurídico, y al que la sentencia dedica mayoratención, versa sobre la posibilidad de que un grupo de empresas pueda instar undespido colectivo, defendiendo los sindicatos recurrentes (básicamente la UGT, ya quesegún consta en los antecedentes de hecho CC OO se adhirió a la demanda y a suspeticiones) que tal hipótesis no está contemplada ni en la Directiva 98/59/CE ni en elart. 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, así como también que en lapresentación del ERE ―no se había sugerido en ningún momento que estuviéramos anteun grupo a efectos laborales‖. También se recoge la argumentación ugetista, sin dudaplanteada desde la perspectiva de defensa del derecho de libertad sindical para la mejorprotección del conjunto de los trabajadores, según la cual ―la heterogeneidad de lasempresas hace imposible la negociación colectiva a nivel global, salvo que se canalicepor los sindicatos‖.Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitosprocedimentales requeridos por la normativa vigente, la prueba de la concurrencia de lascausas económicas y productivas que justificaban a su parecer la presentación del ERE(pérdidas económicas y caída de la cifra de negocios durante los últimos cuatro años);igualmente, el carácter no fraudulento de la decisión adoptada, debido a la agravaciónde la crisis y al respeto de lo pactado en sede autonómico en un ERE anterior de nodespedir durante un período de dos años. En fin, y esta es la parte más relevante, la partedemandada defendió ―que su naturaleza no es mercantil, sino laboral, por presentarunidad de dirección, caja común y confusión de plantillas, y en tal sentido estálegitimado para promover un despido colectivo como grupo‖.5. Los hechos probados quinto y séptimo dan debida cuenta del inicio, desarrollo yfinalización del período de consultas, con la presencia de los representantes de lostrabajadores (unitarios y sindicales), la constitución de la mesa de negociación para―todas las empresas y centros afectadas por el despido‖, y el acuerdo sobre la toma dedecisiones por voto ponderado en la parte social, en atención a cómo se habíacompuesto la misma y el número de representantes. La finalización del período deconsultas se produce tras nueve reuniones en las que, siempre según los hechosprobados, ―se sucedieron ofertas y contraofertas, contemplándose hipótesis deflexibilidad interna sobre las que no hubo acuerdo‖, y finalmente el desacuerdo entre laspartes, haciendo constar la parte trabajadora que este radicaba en la ―carencia absolutade racionalidad meditada con la exposición de criterios de extinción diferenciados parasegún qué empresa afectada. Disconformidad plenamente por cómo se ha presentado unERE de Grupo con estas empresas‖. Es también importante destacar el hecho probadooctavo, por su afectación a cómo la Sala abordará el análisis jurídico de la viabilidad delgrupo empresarial laboral como sujeto que puede presentar un ERE, en cuanto quequeda acreditado que la sociedad matriz del grupo tiene cuentas y fiscalidadconsolidadas, unidad de dirección, confusión patrimonial y caja común, y se produce―confusión de plantillas, en la medida en que ha habido prestaciones sucesivas de 22
  • 23. trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillasentre algunas de ellas‖.6. Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen demanifiesto el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución.Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que meparece más destacado de los mismos.A) El valor concedido al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por supresunción legal de certeza iuris tantum, no destruida mediante prueba en contrario,además de poder ser corroborado por otros medios probatorios. A juicio de la Sala elInforme no ha sido desvirtuado jurídicamente, por lo que hay que aplicar esapresunción, que la Sala avala con la cita de numerosas sentencias del TS, que ―no sóloalcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el inspectoractuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende,entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya seande trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes oterceros‖.B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un ―macrofundamento‖que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor laargumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresaspara presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque ―ha deresolver un conflicto que el legislador no ha contemplado‖, habiendo tesis contrariasentre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas ―son una realidadcada vez más generalizada‖… y de que ―el propio legislador les ha ido dando entrada enlas normas laborales en coherencia con dicha generalización‖.La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una menciónexpresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal yreglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UEsobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 dejulio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender laimposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarsepor empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectivagarantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y susrepresentantes (pero me ―temo‖ que esta parte de la sentencia no ha interesado a losredactores del artículo periodístico mencionado), razonando después de forma muydetallada como la negociación con el grupo de empresa puede constituir una mayorgarantía de defensa de tales derechos; es decir, el silencio del legislador no es unargumento suficiente para la Sala para negar el acceso de un grupo de empresas al ERE,y mucho más, con referencia al caso concreto enjuiciado, ―habiéndose probado que laamplia dimensión de la comisión negociadora no impidió, obstaculizo o mermó lanegociación colectiva‖. 23
  • 24. Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la magistradaponente le ha dedicado mucho tiempo a preparar la primera redacción de estos seisfundamentos) estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo deempresa a efectos laborales (con cita del TS, ―realidad empresarial única y centro deimputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de lasempresas que integran el grupo‖), y con apoyo de la doctrina elaborada por losTribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma,concluye que en los despidos colectivos ―resulta determinante …la identificación delempresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda seidentifica con este último‖, por lo que esta noción de empresario se acercasensiblemente ―a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de lostrabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos‖, apoyándose nuevamenteen doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos delart.1.2 de la LET, ―y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo‖.La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situacióneconómica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situacióneconómica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida por los TSJ, ya queen una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo―…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad acuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por lasempresas que configuran la situación de unidad empresarial‖.Igualmente, la Sala acude a la doctrina del orden contencioso-administrativo, que haconocido de los ERES hasta la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, parafortalecer su tesis de la viabilidad jurídica de la extinción tramitada globalmente paratodo un grupo empresarial, con cita, por ejemplo, de la STS de 4 de octubre de 2007, enla que se argumenta que cuando se trate de una decisión que afecta a todo el conjuntoempresarial, es decir ―si se opta por una tramitación conjunta con intervencionesplurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se tratade medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores‖.En fin, no menos importante, y creo que la Sala hubiera podido detenerse algo más eneste punto para justificar su tesis, se recuerda que el grupo de empresas sí es sujetotitular de la negociación colectiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87 de la LET(―Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los conveniosque afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas oproductivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimaciónpara negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en elapartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales‖).La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear unanegociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamentelos derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y deahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser ―real y efectiva,como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa‖, por lo que deja una puerta 24
  • 25. entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan serimpugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral.Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter másgarantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación ―seproduce un claro incremento de la información de que se dispone en el período deconsultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso yno sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas querealicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores oacreedores entre ellos –―.Concluyo este análisis del ―macrofundamento‖ destacando que a mi parecer laaceptación del grupo de empresas a efectos de presentación de un ERE se defiende porla Sala como vía para garantizar mayor protección de los trabajadores, y no por interés oestrategia empresarial.C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto dellitigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parteempresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegirrepresentantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sinofinalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos deinformación y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en lajurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrinasentada en la importante sentencia de 25 de julio, .A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Salaconcluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron losintereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en lanegociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conductade la empresa de no informar debidamente fue ―reprochable‖, pero, argumenta la Salacon prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, ―no tuvo, en estecaso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas,por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva‖.Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyeradebidamente la comisión negociadora y que no se facilitará información sobre loscriterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuristantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado ―objeciónalguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas‖.D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado unERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la ComunidadAutónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores delas empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran supresentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplioestudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiereel art. 6.4 del Código Civil, es decir ―actos realizados al amparo de texto de una normaque persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él‖. 25
  • 26. La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre ―la intenciónmaliciosa de violar la norma‖, es decir ―la utilización desviada de una norma delordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe serconfundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posibleelección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósitonegocial‖. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de lanueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del EREautonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fueautorizado por la autoridad administrativa laboral.La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, ylo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dichoobiter dicta, y no está de más recordarlo, se afirma que ―distinto sería si (quien presentael ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a lanueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados queprestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarseactuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor partede los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay unargumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si serompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que ―durantedos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto demantenimiento del empleo‖.E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero consideradebidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no laha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdoque con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupoempresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bienargumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono dehoras extraordinarias en 2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era sumontante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados(¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción deplantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho enanteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendoel Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargadode conocerlo.F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un númeroimportante de afiliados a la Intersindical Canariala, la Sala (FJ decimocuarto) noconsidera que exista discriminación sindical según ―los datos objetivos expuestos‖, yargumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dichaorganización en el territorio canario, donde se han producido la mayor parte de losdespidos, ―es matemáticamente inevitable que también un número importante de estosafiliados se vean afectados por el despido‖. 26
  • 27. Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechosprobados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creoque hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre lainexistencia de esa discriminación, y recuerdo ahora las dos sentencias dictadas por elTSJ del País Vasco, de 4 de septiembre y de 9 de octubre en donde, hasta donde miconocimiento alcanza, se realiza un amplio análisis de la hipótesis de discriminaciónsindical y se concluye que en efecto así ha ocurrido, siendo muy importante destacarque también en las empresas afectadas por los ERES había una presencia mayoritaria deafiliados a un sindicato, y son justamente los más afectados por los despidos. No creoque el argumento de ―ser la mayoría‖ de los trabajadores de la empresa pueda utilizarsecomo argumento de referencia para negar la hipótesis de discriminación (no lo hace deesta manera la sentencia de la AN, pero su argumentación puede dar pie a tesis que sídefiendan una actuación en dicho sentido).G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a lacomplejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobrela no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por lareducción del número de trabajadores operada justamente por aquel.Aquí está la parte de la sentencia que, lógicamente, ha merecido más la atención de laprensa antes mencionada y que sin duda puede ser uno de los puntos objeto del recursode casación ante el TS que, supongo, interpondrán las organizaciones sindicales: lanegativa a entrar en la gestión de la empresa de cara al futuro, o dicho con las propiaspalabras de la sentencia ―el legislador ha determinado exactamente qué aspectos deldespido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es lamayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de sunegocio‖. La Sala acude a la propia exposición del motivos del entonces vigente RDL3/2012, inalterada en este punto en la Ley 3/2012 para argumentar que el juicio deoportunidad respecto a la gestión de la empresa (de futuro) es algo que ―el legisladorexpresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial‖.Por consiguiente, la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si laactuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de losERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexiónque, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: ladecisión ―actual‖ sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducciónde plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendoreducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, comoconsecuencia de las decisiones en principio ―sólo actuales‖ que se han adoptado y quepueden haber sido aceptadas por los tribunales‖.18. El TSJ de Galicia, en sentencia dictada el 19 de julio, sigue en su línea deaplicación de la reforma en la tesis propugnada por el gobierno y plasmada en laexposición de motivos, primero del RDL 3/2012 y después de la ley 3/2012,desestimando la demanda interpuesta por el Comité de Empresa y dos sindicatos (UGT 27
  • 28. y CIGA) contra los 84 despidos efectuados por la empresa Sykes inteprises incorporatedSL, justificados por causas organizativas y productivas, ―motivadas por la pérdida delcliente TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA‖. Destaca en los antecedentes de hecho, deforma sorprendente a mi parecer, que se afirme que el informe de la ITSS ―omite partedel contenido de las actas levantadas en el período de consultas, en especial en lorelativo al Plan de recolocación promovido‖.La sentencia reitera en gran medidas las tesis expuestas en la de 6 de julio, que símereció una atención detallada por mi parte en otra entrada del blog, y por consiguientesólo considera que es de aplicación el art. 51 de la LET y no la normativa reglamentaria(RD 801/2011, interpretado por la Orden ESS/487/2012), afirmando que la nulidad dela decisión extintiva sólo tendría razón de ser si se incumple el art. 51 LET, y que ―esfactible, para un mejor desarrollo del período de consultas acudir a las exigencias delRD citado, pero su incumplimiento no puede derivar en nulidad si al menos las delartículo 51 han sido cumplidas‖, tesis que ya no será de aplicación con el nuevo RD…,salvo que el Tribunal considere que se ha dictado ultra vires, pero no adelantemosacontecimientos.La sentencia, en la que aparece una mínima referencia a la Directiva de 1998 de la UEpara tratar de demostrar que sí se ha respetado, enfatiza la importancia del procesonegociador, pero mucho más que no hay obligación de pactar, con la contundenteafirmación de que ―la ausencia de acuerdo nada significa, porque la norma obliga anegociar pero no a pactar‖. Para la Sala del conjunto de hechos probados ha quedadoacreditado que la empresa tenía voluntad negociadora, aunque para llegar a esaconclusión tenga que rechazar, y criticar, el informe de la ITSS, afirmando con un puntosorprendente de dureza jurídica descalificadora de la actuación administrativa que ―todoello desvirtúa claramente lo que se hace constar en el Informe de la Inspectora deTrabajo, sobre la falta de voluntad empresarial de negociar‖. Para la Sala, además, lajustificación de la medida extintiva se concreta en los siguientes términos: ―lafinalización de la campaña de TELEFÓNICA DE ESPAÑA NEGOCIOS YPROFESIONALES, que SYKES ENTERPRISES INCORPORATED SL teníaadjudicada en virtud de contrato mercantil con TELEFONICA DE ESPAÑA SA,supuso la supresión de los servicios de teleoperación que, a través de los trabajadoresafectados por el despido colectivo, venía llevando a cabo la entidad demandada, lo cualha supuesto un cambio que ha afectado directamente al sistema organizativo yproductivo de la empresa, implicando una reducción en la demanda de los servicios quese venían prestando, datos acreditados que justifican la extinción de los contratos detrabajo, no constando acreditado que pudieran ser reubicados en otra campaña‖.19. La sentenciadel TSJ de Madrid de 14 de septiembre versa sobre un aspecto formalconcreto, qué debe entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debellevarse a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por lasentencia, que estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de los despidos, comopor el voto particular que considera que del conjunto de las actuaciones, y muy enespecial del acta final del período de consultas, queda debidamente acreditada dichanotificación. El caso, además, tiene particular interés, por tratarse de una sociedadpública de alquiler que se encontraba en período de liquidación y a la que es deaplicación la Orden HAP/583/2012 de 20 de marzo, por la que se da publicidad al 28
  • 29. acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo por el que se aprueba el ―plan dereestructuración y racionalización del sector público empresarial‖. Recuerdo en primerlugar, brevemente, algunas notas de esta Orden.En la introducción del Acuerdo se explica que ―Como una pieza más de las medidasestructurales y coyunturales que el Gobierno está adoptando para crear un entornoeconómico favorable y reducir los desequilibrios fiscales, es conveniente abordar deforma decidida la reducción y el saneamiento del sector público empresarial yfundacional‖, una medida más, según el Gobierno, que forma parte del ―conjunto dereformas estructurales orientadas al retorno a una senda de crecimiento y de empleoapoyada en la actividad privada, y la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de laConstitución española‖. El apartado más relevante del acuerdo por lo que afecta alimpacto de la reforma laboral, sobre la ―reestructuración y racionalización del sectorpúblico empresarial‖, el quinto se dedica de manera concreta y específica a las medidaslaborales que se adopten ―en ejecución de las operaciones societarias y planes deredimensionamiento‖, las cuales parece ser, siempre según la redacción del texto, quesignificarán la extinción de relaciones laborales, ya que ―se entenderán motivadas porcausas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los términos de laDisposición adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, demedidas urgentes para la reforma del mercado laboral‖.Por consiguiente, por una vía indirecta, se crea una nueva causa de extinción de lasrelaciones laborales del personal laboral de las empresas del sector público estatal) enlas que van a operarse cambios jurídicos y que están recogidas en el anexo del Acuerdo,o si se quiere decir de otra forma, se concreta que la decisión política de reestructurar yracionalizar el sector público empresarial, y su obligada concreción por las sociedadesafectadas, es un supuesto posible de extinción de las relaciones laborales de lostrabajadores de las empresas afectadas por cualquiera de las causas listadas en la citadadisposición adicional segunda del RDL. El apartado quinto también impacta de otramanera en las relaciones laborales de las empresas afectadas, ya que las decisiones quese adopten no podrán significar ―incremento alguno de la masa salarial en las entidadesafectadas‖. En fin, con el objetivo de evitar, supongo, que el personal laboral afectadopor el acuerdo pudiera alterar su estatus jurídico en la empresa a la que se incorpore, poruna vía indirecta, se dispone que en los procesos de integración que se lleven a cabo―habrán de respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en elacceso exigidos en la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico delEmpleadoPúblico, cuando aquellos se realicen entre entidades de diferente naturaleza jurídica‖.Vuelvo a la sentencia. El litigio se centra, como he dicho, en la existencia o no decomunicación a la representación de los trabajadores de los despidos decididos por laempresa. En el antecedente de hecho vigésimo sexto se expone que tras finalizar sinacuerdo el período de consultas el día 29 de junio de 2012, ―la parte demandada enningún momento notificó formal y fehacientemente a los representantes de lostrabajadores su decisión de extinguir los contratos de todos los trabajadores de laplantilla, así como tampoco las condiciones del despido colectivo‖, notificación que síformalizó de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados el día 6 dejulio. Con apoyo en la normativa vigente y en el diccionario de la RAE sobre ladefinición de notificar, la Sala concluye que no se ha producido dicha comunicación, y 29
  • 30. que no puede subsanarse por ―una cualquiera de las actuaciones habidas durante la faseprevia de negociación con la representación legal de los trabajadores‖. En apoyo de estatesis, la Sala trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de27 de enerode 2005 (Asunto C-188/03) para defender que debe haber una notificación expresa porla parte empresarial a la representación de los trabajadores de la adopción de laextinción. Para la Sala, o más exactamente la mayoría, ―de ningún modo puedeentenderse equivalente a la notificación a la representación legal de los trabajadores dela decisión final de despido colectivo y las condiciones del mismo, presupuesto al quehace meritos el artículo 51.2 del Estatuto laboral, lo que pueda haberse plasmado en elacta final del período de consultas sin acuerdo….‖.La notificación es considerada un presupuesto constitutivo de la extinción, no aceptandola mayoría de la Sala que pueda entenderse producida dicha comunicación, aún a pesarde la flexibilidad que impregna la reforma laboral, con ―la simple constancia de que elperíodo de consultas ha terminado sin acuerdo, y de que se hace entrega a losrepresentantes de los trabajadores del plan de recolocación y acompañamiento social,uniéndose asimismo al acta la lista definitiva de los trabajadores afectados‖. Siendoconsciente la Sala de que estamos en presencia de extinciones en el sector público,afirma con claridad que la única diferencia respecto a aquello que puede darse en elsector privado es ―la propia materialidad de la causa económica alegada‖, pero no ―en elprocedimiento necesario para tramitar su despido colectivo‖.Por lo demás, y conviene destacarlo ya que, lógicamente, la subsanación delincumplimiento formal por la empresa llevará a que nuevamente, si se impugnan losdespidos, la Sala vuelva a pronunciarse sobre el conflicto, se desestiman los argumentos―de fondo‖ de la parte demandante, destacando la clara afirmación de que en el supuestoobjeto de atención ―consta demostrada la insuficiencia presupuestaria sobrevenida ypersistente que afecta a la mercantil demandada y sirve, en suma, de fundamento a lacausa económica alegada‖.Lógicamente, el voto particular va en dirección contraria, utilizando también en apoyode sus tesis la doctrina del TJUE y el diccionario de la RAE, pero poniendo especialatención en los apartados 2 y 4 del art. 51 de la LET, para defender que la comunicacióna los representantes de los trabajadores ―no está sujeta a ningún formalismo especial,siempre que conste la decisión final del despido y sus condiciones‖, insistiendo el votoparticular, al examinar la sentencia citada del TJUE que ―una cosa es la inobservanciade este requisito (comunicación) y otra exigirle unos formalismos enervantes noprevistos ni literal ni teleológicamente‖. El voto particular entiende que la empresacumplió escrupulosamente la normativa cuando tras finalizar el período de consultas―reiteró la decisión extintiva y entregó por escrito la lista nominal de trabajadoresafectados, excluyendo sólo casos singulares debidamente justificados‖. Será interesanteconocer el criterio del TS si llega a pronunciarse en alguna sentencia sobre la cuestiónque acabo de analizar.20. La primera sentencia que debe pronunciarse sobre la petición empresarial de que suERE se considere ajustado a derecho es la dictada el 26 de septiembre por el TSJdeCantabria, pronunciamiento positivo, ya que se estima la demanda presentada por laSociedad para el desarrollo regional de Cantabria (SODERCAN) y se declara ―ajustadaa derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa, previo acuerdo con los legales 30
  • 31. representantes de los trabajadores, con todos los efectos legales inherentes a taldeclaración‖.Recuérdese que el artículo 124.3 de la LRJS dispone que ―cuando la decisión extintivano se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 o por laAutoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley, una vez transcurrido elplazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes delos trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazoanterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derechosu decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de lostrabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y produciráefectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5del artículo 160 de esta Ley‖. El texto es el resultado de la incorporación de la enmiendanúmero 626 del grupo parlamentario popular en el Congreso de losDiputados al textodel Proyecto de Ley resultante del RDL 3/2012.La sentencia tiene particular interés por una cuestión de índole procesal. Se trata dedeterminar, y lo hace en sentido afirmativo, la admisión como demandados de algunostrabajadores afectados por el ERE. La Sala entiende que se trata de una demandaformulada por la empresa, tras acuerdo en el período de consultas con la representaciónde los trabajadores y que la medida no ha sido impugnada por los no firmantes. Con unainterpretación ciertamente bastante amplia a mi parecer del artículo 17.1 de la LRJS, ytrayendo a colación el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se considera que lostrabajadores que han solicitado personarse en la causa ―son terceros para los que no estáexpresamente prevista una intervención principal, pero que sin embargo ostentan uninterés legítimo en relación al mismo, en los términos del art. 17.1 LRJS‖. Ciertamente,de acogerse esta tesis por otros tribunales, se posibilitará que trabajadores afectados porel ERE puedan personarse y ser reconocidos como terceros en el proceso, algo que abuen seguro se puede producir en todos aquellos supuestos en los que exista acuerdoentre empresa y representación del personal.La sentencia afirma que los trabajadores personados tienen un interés legítimo, porquela sentencia que se dicta en este proceso va a producir efecto de cosa juzgada en lasimpugnaciones individuales, ―lo que puede provocar una efectiva indefensión material,desde la perspectiva de la eventual falta de contradicción‖, pero no resuelve la duda, ami parecer, de cómo cohonestar la existencia de un proceso de carácter colectivo en elque deben participar sujetos colectivos con la posibilidad de participación de sujetosindividuales. Otra cuestión interesante que, sin duda, abordará en algún momento el TS.Por lo demás, la Sala considera debidamente probado y acreditado tanto elcumplimiento de los requisitos de forma como las razones económicas (disminuciónimportante de la aportación presupuestaria del gobierno cántabro) alegadas por laempresa, aunque se echa en falta alguna referencia a la Directiva de 1998 de la UE. Parala Sala no hay grupo de empresas a efectos laborales, ya que del conjunto de las pruebaspracticas sólo observa elementos indiciarios atenuados de unidad de dirección, ―sin quese observe ningún elemento más, como confusión patrimonial o plantilla única detrabajadores‖. Sobre la normativa aplicable, y la posibilidad de presentar ERES para elpersonal al servicio de las AA PP, la Sala realiza un examen de las resolucionesjudiciales anteriores a la reforma de 2012, destacando que iban referidas a la AA PP en 31
  • 32. sentido estricto y que quedaban al margen, por ejemplo, ―las sociedades mercantiles demayoritaria participación pública‖, pero que ahora hay que estar a la nueva redacción dela disposición adicional segunda de la reforma laboral, entendiéndose por la Sala que laconcreta delimitación del sector público ―ha de adecuarse a lo dispuesto en el art. 2.1 y2 de la …Ley de Contratos del Sector Público‖.Respecto a la calificación de la decisión extintiva, interesa destacar, con independenciade la aceptación de la tesis de la empresa, que la reforma laboral (se cita el RDL3/2012, pero la misma definición se encuentra en la Ley 3/2012) ―deja subsistenteúnicamente la acreditación de la causa alegada, pero suprime cualquier referencia a laviabilidad empresarial o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, así como ala conexión funcional‖, y de la documentación aportada por la empresa la Sala concluyeque la situación económica negativa ha quedado acreditada, no considerando de interéspara el supuesto planteado que se hayan reducido las pérdidas económicas en elejercicio económico de 2011 con respecto al de años anteriores.En fin, donde se comprueba con toda claridad el impacto de la reforma laboral en elsector público, no sólo de la normativa laboral sino de los Reales Decretos-Leyes sobreajustes económicos en el mismo, es la afirmación de la Sala de que la medida adoptadapor la empresa, además de cooperar a la mejora de la situación económica negativa, ―seinserta en el marco de los compromisos adoptados por el Consejo de Politica Fiscal yFinanciera, que incluyen un plan de reducción y redimensionamiento del sector públicoempresarial, en el que se evidencia la necesidad de realizar procesos de reducción deplantillas a fin de lograr una significativa cifra de ahorro y que, en concreto,, para laentidad SODERCAN, contemplaban la necesidad de conseguir un ahorro en costes depersonal, de 1.370.000 euros.21. La vulneración del derecho fundamental de libertad sindical con motivo de un EREya había sido analizada, con aceptación de la demanda, en la sentencia del TSJ del PaísVasco de 4 de septiembre, y vuelve a plantearse, con igual estimación de la demanda, enla dictada el 9 de octubre con ocasión de la interpuesta por ELA-STV y el ComitéIntercentros de la empresa Celsa Atlantic SA. Se trata, sin duda, de dos sentencias queaportan un punto de novedad con respecto a las dictadas por otros TSJ y por la AN, yaque aquí el eje central del debate es la posible vulneración de ese derecho por razón delos concretos trabajadores afectados por la decisión extintiva y su militancia sindical enel sindicato nacionalista (mayoritario en el Paìs Vasco, no se olvide) que ha presentadola demanda, porque las extinciones se han producido en dos centros de trabajo sitos enesa Comunidad Autónoma, aunque la empresa también tiene centros fuera de la misma.En los hechos probados queda constancia de un conflicto entre empresa y trabajadorescon ocasión de la propuesta empresarial de modificación de condiciones de trabajo alamparo del art. 41 de la LET, la convocatoria de una huelga indefinida por lostrabajadores a partir del 8 de mayo de este año, y la comunicación al día siguiente de unescrito de la dirección de la empresa citando a la representación del personal (comitéintercentros) para iniciar el período de consultas por presentación de una ERE porrazones productivas y económicas, versando las primeras ―sobre descenso de pedidos,ventas y facturación‖, y la segundas en resultado neto de explotación negativo en el 32
  • 33. ejercicio 211 y unas pérdidas acumuladas a 31 de marzo de 2012 de 79 millones deeuros. Consta acreditado igualmente que de las 178 extinciones contractuales operadaspor la empresa 97 han sido de trabajadores afiliados a ELA-STV. Es ciertamente muyimportante para la resolución del conflicto, y así lo ha tenido en consideración el TSJ, elinforme preciso de la ITSS, en el que se manifiesta que la razones económicas, queimplican el cierre de los dos centros de trabajo ubicados en el País Vasco, ―podríanjustificar la adopción de medidas tendentes a reducir el gasto social vía extincióncolectiva, pero en ningún caso el cierre definitivo y la extinción de contratos de toda laplantilla‖, con mención expresa al hecho de ―la no disminución de ingresos ordinarios oventas de manera persistente durante tres trimestres consecutivos‖.El núcleo fundamental de la sentencia, que desestima en primer lugar cuestionesformales sobre la pretendida, y no aceptada, falta de legitimación del ComitéIntercentros y de ELA.STV para interponer la demanda, es la posible vulneración de losderechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, por lo que la Sala acude a lasreglas procesales de la inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181.2 d elaLRJS y examina si se han aportado indicios suficientes para trasladar la carga de laprueba a la parte demandada, concluyendo que tales indicios ―se nos han proporcionadosobradamente‖, por la clara relación entre la huelga iniciada el día 8 de mayo y el EREiniciado el 20 de abril, siendo así que las medidas planteadas en este son mucho másduras que las presentadas en la propuesta de modificación sustancial de condiciones detrabajo, pasando en pocos días, y sin que haya justificación económica al parecer de laSala, de una propuesta que incluía extinción de 91 contratos a otra que implica ladecisión de extinguir 358 contratos en dos centros de la provincia de Álava.Del conjunto de la prueba practicada, y del importante informe de la ITSS, la Salaconcluye que la empresa sí ha acreditado que tiene una situación económicacomplicada, ―pero en modo alguno se prueba que esta situación sea suficiente parapoder adoptar la medida extintiva de la intensidad de la adoptada‖. La Sala considerasuficientemente probada, y mucho más ante la inexistencia de causa económica, ―unadirecta e inmediata conexión entre el ejercicio del derecho de huelga por la plantilla delos centros de trabajo de la demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada‖.Sobre la vulneración del derecho de libertad sindical se ha de de partir de un datoobjetivo, que el 54,49 % son de afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV,dato que para la Sala es suficiente indicio como para trasladar la carga de la prueba a lademandada, prueba que no puede aportar, e incluso ―ni lo ha intentado‖ según la Sala,ya que no hay criterios conocidos que haya podido seguir la empresa para tomar lasdecisiones sobre trabajadores concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo―tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación o designación de losconcretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos, desconociéndose si seestá haciendo por sectores en relaciones a las necesidades productivas, o si se estánsiguiendo criterios personales tales como la antigüedad…‖.22. La sentencia de 25 de octubre dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, resuelve la demanda interpuesta por elComité de Empresa y varios sindicatos contra el ERE aprobado por el Ayuntamiento deEstepona de extinción de 176 contratos del personal laboral. Es una sentencia queconsidero de especial importancia ya que el TSJ se pronuncia sobre la viabilidad 33
  • 34. jurídica de un ERE para reducir la masa salarial del conjunto de la plantilla,desestimando las demandas interpuestas.De los hechos probados interesa hacer referencia a la constatación de una importantedeuda fuera del presupuesto municipal, cuantificada en 165 millones de euros a 31 deagosto de 2011, y el proceso de disolución de las sociedades municipales, a excepciónde la empresa municipal de viviendas y aparcamientos; la firma de un acuerdo con elcomité de empresa para modificar (ajustar o recortar sería más correcto afirmar) losconvenios colectivos vigentes en las sociedades mercantiles íntegramente participadaspor el Ayuntamiento; la asunción por este del personal contratado en las sociedadesmunicipales; la aprobación del plan de mejora y saneamiento para tratar de reducir losgastos de personal, que en 2010 supusieron el 57 % de los ingresos ordinarios delAyuntamiento; el plan de ajuste económico aprobado el 30 de marzo de este año alamparo de las posibilidades ofrecidas por el RDL 4/2012; los intentos de losresponsables de personal para acordar con los trabajadores medidas de ajuste salarial,dada la difícil situación económica del consistorio y la inexistencia de acuerdo alrespecto con la representación del personal; la presentación el 7 de julio de un ERE porcausas económicas y organizativas para reducir la plantilla del Ayuntamiento (en aquelmomento integrada por 1.084 personas – laborales y funcionarios --) en 176trabajadores laborales, con entrega de la documentación requerida por la normativavigente a la representación del personal, manifestando que la medida se adoptaba paradar cumplimiento al plan de ajuste, ―habida cuenta del gravísimo desajuste económico yorganizativo que existe actualmente en el Ayuntamiento‖; la celebración del período deconsultas desde el 7 de junio al 7 de julio, aún cuando no llegara a firmarse el acta deconstitución de la mesa negociadora ―al haberse negado a ello los representantes legalesde los trabajadores‖ (Antecedente de hecho undécimo); el informe emitido por la ITSS,en el que se expone que la empresa ―ha observado el procedimiento y que se especificanlas causas del despido colectivo, organizativas y económicas…‖; la relación del númerode empleados municipales, que alcanzó la cifra de 1.084 en mayo de este año y que seha reducido hasta 781 en septiembre como consecuencia de ―la sucesiva externalizaciónde servicios municipales‖.En los fundamentos jurídicos hay varias cuestiones que merecen atención, y que a buenseguro serán abordadas y resueltas por el TS cuando deba pronunciarse sobre el recursode casación anunciado:a) La desestimación de una prueba pericial propuesta por un sindicato veinte horas antesdel inicio de la vista, por considerar que su complejidad hubiera requerido que la parteinteresada lo hubiera presentado con respeto del plazo de cinco días de antelación alacto del juicio, según prevé el art. 124.10 de la LRJS (―En la citación se acordará deoficio el previo traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soportepreferiblemente informático, con cinco días de antelación al acto de juicio, de la pruebadocumental o pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar suexamen previo al momento de la práctica de la prueba‖), y además porque dicha parteno aportó ninguna explicación mínimamente convincente de la tardanza en lapresentación de la prueba.b) La Sala entiende que el despido no es nulo porque el alcalde es competente paradespedir al personal laboral al amparo del art. 22.1 h) de la Ley 7/1985 de Bases del 34
  • 35. Régimen Local, no aceptando la tesis de la parte demandante sobre la competencia delPleno para adoptar esa decisión de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22.1 h). A miparecer la interpretación que efectúa la Sala no toma en consideración que lasdecisiones sobre asuntos de especial importancia como el que ahora nos ocupa debenser adoptadas por el Pleno y posteriormente ejecutadas por la máxima autoridad laboral,quien deberá dar cuenta al Pleno de cómo ha actuado. Creo que esta es, o debería ser, lainterpretación más coherente e integradora de la norma, y que sin duda mereceráespecial atención en su día por el TS.c) No hay, a juicio de la Sala, vulneración de derechos fundamentales, o como mínimocabe decir según la misma que la parte demandante no ha aportado los indiciosnecesarios que permitieran al Tribunal trasladar la carga de la prueba al sujetoempresarial (por ideología política o sindical). Tampoco hay discriminación entre elpersonal laboral y el funcionario por estar sólo afectado el primero por el ERE, ya queel régimen jurídico de ambos es diferente, según consolidada doctrina del TC. Esinteresante la tesis de la parte demandante de la necesidad de soportar las consecuenciasde la difícil situación por parte de todo el personal municipal, algo que no se haproducido en la práctica (y que desde un punto de vista de adecuada gestión de recursoshumanos hubiera sido probablemente lo más adecuado), pero, vuelvo a insistir, el hechode tratarse de dos regulaciones jurídicamente diferenciadas (aunque en la práctica cadavez más las diferencias sean menores y sólo se manifiesten en los procesos de seleccióny en la extinción del vínculo jurídico contractual o estatutario) lleva a la Sala a sostenerque, del hecho de que el Ayuntamiento no haya adoptado medida alguna con respecto alpersonal funcionario, ―no cabe apreciar que el expediente de regulación de empleo delpersonal laboral suponga discriminación alguna con respecto de este personal‖.d) La Sala efectúa un amplio análisis de la nueva regulación de las extincionescolectivas en el sector público, y en concreto en las Administraciones Públicas, alamparo de lo dispuesto en la nueva disposición adicional vigésima de la LETintroducida por la reforma laboral. Creo que hubiera merecido más atención por parte dela Sala la argumentación de los demandantes sobre la inexistencia de la relación depuestos de trabajo ni tampoco de criterios de gestión de los recursos humanos en elAyuntamiento, ya que el cumplir con requisitos previstos en el Estatuto Básico delEmpleado Público hubiera ayudado muy probablemente a una mejor ordenación de laplantilla, pero la Sala no considera que tal inexistencia impida la aplicación de la LETen lo relativo al despido de empleados públicos, e igualmente desestima ―de plano‖ latesis de la imposibilidad de despidos colectivos en las AA PP o ―la imposibilidad de quelas actividades o servicios que prestan las Corporaciones Locales y que se sufraganmediante precios o servicios públicos no puedan presentar déficit‖. Considera probado,además, la Sala que la empresa presentó toda la documentación requerida por lanormativa vigente a la representación del personal (por cierto, no he encontrado, salvoerror u omisión por mi parte, ninguna referencia a la Directiva de la UE de 1998), auncuando hubiera podido ser diferente su apreciación en razón de la importancia que laSala hubiera otorgado a la documentación solicitada por la parte demandante y noaportada por la empresa, importancia que no se le otorga además desde la perspectivajurídica por estimar la Sala ―que la solicitud de de la documentación reflejada en lasdemandas no tiene amparo normativo alguno‖. 35
  • 36. Con respecto al período de consultas se considera probado que hubo un amplio debatepara tratar de buscar soluciones alternativas a los despidos del personal laboral, y la Salacritica a la representación del personal (¿excediéndose de la función jurisdiccional?) porsu actuación en este trámite, y debo de confesar que la redacción del párrafo quetranscribo a continuación me sorprende desde el plano jurídico: ― A la vista de estasactas, no cabe apreciar que el Ayuntamiento no negociase de buena fe con vistas a laconsecución de un acuerdo, acuerdo que desde un principio se presentaba muy difícilante la negativa de los representantes legales de los trabajadores a dar su conformidad adar su conformidad a despido alguno. Antes al contrario, el Ayuntamiento siempreestuvo abierto y receptivo a la formulación de propuestas por parte de la representaciónlegal de los trabajadores que llevasen consigo una reducción de6.000.000 en el capítuloI del Presupuesto‖. La tesis de la sentencia, que además califica de ―ejercicio detransparencia‖ por parte del equipo de gobierno municipal la publicación de la lista detrabajadores afectadas por el ERE antes de la aprobación y que, lo reconoce la propiasentencia, ―limitó las posibilidades de conseguir una votación mayoritaria de rebaja desueldos del personal laboral‖, me suscita esta reflexión: ¿quién es el que ha determinar odefinir cuáles son las ―buenas‖ o ―malas estrategias negociadoras? Y la respuesta es ―losagentes sociales‖. Por otra parte, y me reafirmo en tesis ya defendidas en anterioresentradas del blog, cada vez más adquirirán mayor importancia las actas del período deconsultas para la resolución final del litigio por parte del tribunal.e) El fundamento jurídico undécimo analiza el concepto de insuficiencia legalsobrevenida previsto en la disposición adicional vigésimo de la LET, y que ahora hasido concretado (y ampliado) en el RD aprobado el pasado viernes, que consideraexistente por la difícil situación económica, debidamente acreditada. Ahora bien, meinteresa destacar nuevamente el impacto de la normativa económica y su incidenciasobre las relaciones de trabajo. Frente a la extensa y detallada argumentación de la parterecurrente sobre la inexistencia de esta insuficiencia presupuestaria, sosteniendo que elAyuntamiento ya había logrado la reducción de la masa salarial de la plantilla mediantela externalización de varios servicios municipales, la Sala no acepta esta tesis yargumenta que la condición de sobrevenida (en cuanto que se refiere a circustancias―que no fueron tomadas en consideración al aprobar el Presupuesto) ―se desprende delas obligaciones asumidas por el Ayuntamiento demandado al aprobar el Plan de AjusteEconómico …. En el que se comprometió a rebajar en 6.000.000 euros anuales elcapítulo de gastos de personal‖, añadiendo que el Ayuntamiento había decididoacogerse a lo dispuesto en el RDL 4/2012 y que, por consiguiente, el Plan de ajuste notenía carácter potestativo, tesis defendida por los demandantes, ―ya que venía obligadoal abono de las deudas a los proveedores y la aprobación del Plan de Ajuste lepermitía‖. También acepta la Sala el argumento de la existencia de razonesorganizativas, por el ―sobredimensionamiento‖ de la plantilla y la necesidad de llevar acabo, justamente, ajustes organizativos de acuerdo con el plan de mejora y saneamientoeconómico, y con una nueva relación de puestos de trabajo, pero el hecho de la prácticacongelación de la oferta pública de empleo en virtud de lo previsto en la Ley de PGE2012 llevó al Ayuntamiento a la necesidad de adoptar su decisión de extincionescontractuales. Obsérvese, en definitiva, como hemos hablado muy poco de la reformalaboral propiamente dicha (RDL 3/2012 y Ley 3/2012) y mucho más de las normaseconómicas que van a permitir tanto ajustar o recortar plantillas como darle lajustificación jurídica necesaria para hacerlo. 36
  • 37. 23. La sentencia de 14 de septiembre de la AN, se pronuncia sobre la demandainterpuesta por varios sindicatos y los comités de empresa de los centros de trabajoafectados por el ERE contra la empresa Global Sales Solutions Line SL, de la que fueponente el magistrado Manuel Poves Rojas. El litigio versa sobre la extinción de 42contratos de trabajo por causas organizativas y productivas, concretadas según laempresa, tal como aparece en el hecho probado tercero, ―por la supresión con efectos 30de Abril de 2012 del servicio de teleconcertación que GSSL venía prestando a favor deYELL PUBLICIDAD SA, derivada de la decisión de poner fin al mismo adoptada poresta última empresa debido a la situación de crisis que afecta al mercado publicitario yde consumo en general..‖. El contrato citado estaba concertado con vigencia hasta el 31de diciembre de este año. Tras la celebración del período de consultas se llegó a unacuerdo con la comisión negociadora sindical (4 representantes de UGT, 4 de CCOO, 3de CGT y 2 de CTI), cuyo contenido se transcribe en el hecho probado octavo, fijándosela indemnización a percibir, la creación de una bolsa de empleo y los efectos de laextinción. Dicho acuerdo fue suscrito por nueve de los trece miembros de la comisiónnegociadora.En los fundamentos jurídicos la Sala pasa a examinar las alegaciones de losdemandantes tras recordar el contenido del art. 124 de la Ley reguladora delajurisdicción social respecto a la fundamentación de la demanda en un proceso como elque está enjuiciando, y del art. 51 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores sobre ladefinición de qué debe entenderse por causas organizativas y productivas, paramanifestar a continuación, en obiter dicta no carente en modo alguno de importanciateórica, que la prolija redacción del citado precepto de la LET ―no priva al despidocolectivo de su carácter de medida excepcional frente a la continuidad en el trabajo quees el principio rector en esta materia‖, con apoyo en la jurisprudencia del TribunalSupremo anterior a la reforma y que concreta en la sentencia de 29 de noviembrede2010, para pasar a continuación a formularse la pregunta que debe responder en lasentencia y que versa sobre si la extinción del contrato antes reseñado constituye unajusta causa para el despido de 42 trabajadores, o dicho en otros términos ―si el únicodato esgrimido por la empresa puede incidir negativamente en su organización y/o en suproducción‖. Encontramos una referencia interesante en la sentencia de la Sala a ladictada por el Tribunal Constitucional núm. 192/2003 de 27 deoctubre, sobre el derechoa no ser despedido sin justa causa, y otra referencia al preámbulo de la Ley 3/2012 para―marcar‖ las líneas de juego del conflicto, afirmando el tribunal que dicho preámbulo―de manera contundente y tajante declara que el control judicial de estos despidos debeceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas‖.Sobre las críticas jurídicas formuladas por la representación letrada de la CGT devulneración de la normativa vigente sobre el período de consultas, con alegación defalta de documentación por la parte empresarial y de información dolosa, rechazada porla empresa que alegó la imposibilidad de recolocar a los trabajadores despedidos enotras actividades, la Sala recuerda la importancia de dicho período en el nuevo marconormativo, así como también la obligación empresarial de facilitar una informaciónadecuada a la representación de los trabajadores, y se remite a su sentencia de 28 demayo para poner de manifiesto que dicha información ha de permitir conocerrazonablemente la existencia de la causa o causas alegadas, y que la negociacióndurante ese período debe ser efectiva, ―garantizándose como tal aquella en que las 37
  • 38. partes cruzan propuestas y contrapropuestas con las consiguientes tomas de posición deunas y otras, independientemente de que las negociaciones alcancen buen fin…‖.La Sala desestima la demanda en este punto por entender acreditado, por el contenidode las actas, que sí hubo la información necesaria y adecuada para poder abordar lanegociación, y aquí me interesa destacar un dato que seguramente ha pesado mucho enla decisión final de desestimación de la demanda, cual es el hecho de que existiera unacuerdo suscrito por la dirección de la empresa y nueve representante de lostrabajadores, y más concretamente con respecto al debate sobre la existencia o no, y laveracidad o no, de la información facilitada, el hecho de que en el acuerdo se pactara lacreación de una bolsa de trabajo para facilitar la recolocación de los trabajadoresdespedidos si sus perfiles profesionales se ajustaban a los puestos de trabajo ofertados,porque, según la Sala, ―dicho acuerdo suscrito, no se olvide, por el 75 % de larepresentación de los trabajadores acredita la admisión implícita de que sus perfiles nose ajustaban a los puestos de trabajo existentes en el momento del despido, ya que si nohubiera sido así, la bolsa de empleo pactada sería inútil‖.Otra cuestión formal alegada por la parte demandante, al amparo del art. 124 LRJS,versó sobre el incumplimiento de los plazos legales para comunicar el despido a losafectados por el ERE , debatiéndose sobre la obligación de respetar el plazo de treintadías no sólo cuando no hubiere acuerdo en el período de consultas, sino también en casode acuerdo y finalización de dicho período antes del plazo legalmente establecido. LaSala desestima la alegación de la parte demandante por entender que la nulidad en unprocedimiento colectivo como el ahora examinado sólo procede si se infringe lodispuesto en el art. 51.2 en relación con el art. 124.9 LRJS, si bien deja la puerta abiertaa que se formulen reclamaciones, en su caso, por vía individual si se entiende que no serespetó lo dispuesto en el art. 51.4 de la LET para cada trabajador afectado. Porconsiguiente, será en sede de conflicto ante el Juzgado cuando deberá sustanciarse estaposible nulidad, que implicaría la readmisión del trabajador o trabajadores afectados porel despido.La Sala desestima la existencia de causas productivas, por entender, con apoyo endoctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de noviembre de 2010, que laempresa había perdido una contrata importante pero había quedado debidamenteacreditado que en el mismo período se habían suscrito otros contratos ―que neutralizancon creces la pérdida sufrida por la empresa demandada‖. La argumentación de lasentencia toma en consideración, como es lógico, la naturaleza del negocio de laempresa demandada, ―la actividad de Contact Center, que pivota sobre la campaña oservicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones deContact Center‖, y de ahí que no pueda aceptarse como causa productiva de formamecánica la finalización de una contrata, sino que deberá acreditarse que existeimposibilidad por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores despedidos enotros puestos de trabajo, siendo reseñable la argumentación de la Sala, que encuentraapoyo en jurisprudencia del TS, de que la extinción de una contrata en cualquier otraactividad ―supondría normalmente la concurrencia de causa productiva‖, pero que ensupuestos como el de la empresa afectada, ―debe relacionarse… con la emergencia denuevas contratas, puesto que las segundas equilibran, de una u otra manera la pérdida delas primeras‖. 38
  • 39. Descartada la existencia de causa productiva, sí acepta la Sala, por el contrario, la decausas organizativas, y vuelvo a insistir en que en la decisión de la Sala habrá tenidomucha incidencia el acuerdo alcanzado en el período de consultas y su concretocontenido, es decir el debate sobre la adecuación o no de los nuevos puestos de trabajode los que disponía la empresa, con las nuevas contratas, para los trabajadoresdespedidos, con diferencias de categorías, jornadas y retribuciones entre ambos.En el fundamento jurídico cuarto se detallan el grupo profesional y los niveles, dentrodel grupo, de los trabajadores despedidos, así como también el de los puestos de trabajode nueva creación. La Sala realiza un análisis muy interesante de la movilidad funcionalprevista en convenio y su relación con el art. 22.3 de la LET, poniendo de manifiesto lasposibilidades que a su parecer tenía la empresa en algunos casos para llevarla a cabomientras que en otros no sería posible por los desajustes entre los conocimientosprofesionales de los despedidos y los requeridos para otros puestos de trabajo,destacando igualmente, y el dato no es de menor importancia, que la mayor parte de loscontratos de los trabajadores afectados por el ERE eran de carácter indefinido, adiferencia de los contratos de duración determinada requeridos para los puestos detrabajo relacionados con las nuevas contratas y con jornadas laborales de menorduración. La Sala acoge la tesis del acuerdo, y se apoya también en el informe emitidopor la ITSS sobre la inexistencia de dolo, fraude de ley, coacción o abuso de derecho enla suscripción del acuerdo, por entender que la cualificación profesional de lostrabajadores despedidos era más elevada que la requerida para los nuevos puestos detrabajo, y que para poder mantener a dichos trabajadores hubiera debido aplicar lamovilidad descendente dentro del grupo profesional, siendo así que esta medida no eraen modo alguno obligatoria para la empresa ya que en tal caso ―debería continuarretribuyendo trabajos de nivel inferior y con jornadas inferiores con las retribuciones deprocedencia‖, es decir con un coste económico superior, algo que a juicio de la Salajustifica legalmente la decisión extintiva adoptada.En fin, la Sala, y me parece muy oportuna su observación o recomendación, llama laatención a las partes sobre el hecho de que hubieran podido utilizarse medidas deflexibilidad interna, y no externa, previstas en la LET tras la reforma laboral, comoreducciones de jornada y reducciones salariales, al amparo de lo previsto en los arts. 39,41, 47 y 82 de la LET, pero es obvio que se queda ahí, en dicha manifestación, ya queen el caso enjuiciado no se reclamaron esas medidas ni tampoco se debatieron en el actodel juicio, con una nueva referencia de la Sala al acuerdo en el período de consultaspara fundamentar su tesis, ya que los negociadores del acuerdo ―no contemplaron,siquiera, esa posibilidad‖.En conclusión, un conflicto que hubiera podido resolverse sin necesidad de extincionescontractuales, pero no se le puede pedir a un tribunal que sustituya la voluntad de laspartes libremente manifestada durante la tramitación del período de consultas. Que laempresa y los representantes de los trabajadores hayan acertado o no en la decisión esalgo que compete al ámbito de la negociación, siempre y cuando, como ha quedadoprobado en el litigio examinado, se haya desarrollado conforme y de acuerdo a lanormativa vigente.24. La segundasentencia de la AN que motiva este comentario es la dictada el 15 deoctubre,en la demanda interpuesta por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y 39
  • 40. Turismo de CC OO, y los representantes de los trabajadores designados ―ad hoc‖ para latramitación del despido colectivo en los centros de trabajo de Asturias y Madrid contrala empresa Patric Sport SL, con alegación de causas económicas y productivas, siendoponente de la sentencia la magistrada Carolina San Martín Mazzuconi. La AN estima lademanda, declara la nulidad de los despidos de 34 trabajadores de centros de trabajo deesas dos autonomías, y la obligación empresarial de readmitirles y abonarles los salariosde tramitación, incluyendo también la obligación de los trabajadores afectados dedevolver la indemnización percibida una vez que sea firme la sentencia.El debate versa fundamentalmente sobre el desarrollo del período de consultas y si lostérminos en que se desarrolló habían sido o no ajustados a lo dispuesto en la normativavigente, es decir si la empresa había facilitado toda la información a que obliga el art. 51de la LET y el, en aquel momento todavía vigente, RealDecreto 801/2011. No obstante,también hubo otras quejas jurídicas formuladas por los demandantes, como la―inamovilidad‖ de la empresa durante el período de consultas para tratar de encontrarotras soluciones al conflicto planteado, la existencia de un fraude de ley por mantenerconversaciones individuales con los trabajadores de la empresa mientras se llevaba acabo el período de consultas, y la no comunicación a la representación de lostrabajadores de la decisión adoptada de proceder a los despidos, si bien por lo querespecta a este último punto de conflicto sí quedo probado a juicio de la Sala que sehabía cumplido por la empresa con la obligación formal de comunicación.Sobre la insuficiencia de la información facilitada, la Sala desestima la demanda y seacoge a lo afirmado en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social(vuelvo a insistir sobre la importancia que está asumiendo el Informe de la ITSS en laresolución de los conflictos por ERE, en la nueva redacción del art. 124 de la LRJS) enel que se afirma que de la documentación aportada por la parte empresarial constaacreditada la existencia de las causas económicas y productivas alegadas. En losfundamentos jurídicos quinto y sexto la Sala descarta igualmente la vulneración de lanormativa, dado que sí consta que se cumplió con la identificación del período parallevar a cabo las extinciones, y que se facilitó a la representación de los trabajadores lainformación sobre la clasificación profesional de todos los trabajadores y la fecha deingreso, información no estrictamente idéntica a la requerida por la LET pero que ajuicio de la Sala ―no puede decirse que los representantes de los trabajadores carecierande información al respecto‖ (sobre el número y clasificación de los trabajadoreshabitualmente empleados en el último año).Desde el plano del buen análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de laAN, para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especialrelevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de selección enel período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de una exigencia formal paragarantizar la negociación de buena fe y permitir el cumplimiento de lo dispuesto en elart. 51 de la LET, sino que también es ―un presupuesto imprescindible para apreciar laadecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con elfondo de la decisión extintiva‖. A partir de este planteamiento previo, procede al estudiodel art. 51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE,refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de unoshechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la Ley3/2012, en 40
  • 41. el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer, señala inmediatamente acontinuación, que la pretensión de objetivar los criterios de apreciación de la causa ocausas ―no debe confundirse con su automaticidad‖ porque la propia LET permite quehaya otras causas, y que, con fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, loshechos con los que se identifican las causas ―de ningún modo pueden valorarseaisladamente‖, de tal manera que ―si el despido ha de encontrar su justificación en unanecesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla‖.Aporta la Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidosen ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior peroque sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden probados elsupuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medidaextintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la medida extintiva y lafinalidad que se asigna.La Sala reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan asuperar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí defiende, y laimportancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su esplendor, que siguesiendo necesario demostrar que las medidas extintivas adoptadas ―permitan ajustar laplantilla a la coyuntura actual de la empresa‖, justamente para respetar la citadaconexión de funcionalidad que se deriva del Convenio 158. En efecto, la norma noobliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en el contextoactual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS Aurelio Desdentado, la Salaconcluye que la empresa sigue estando obligada a justificar la causa, en los términosque acabo de exponer; por decirlo con sus propias palabras, ―la empresa no sólo debeacreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha deargumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican suextinción‖. Más claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadoresafectados debe guardar una estricta relación de funcionalidad ―con la pérdida de utilidadde sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada‖. Es un nuevo toque deatención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con todos losrequisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo reglamentario, porquealgunos de ellos guardan estrecha relación con la justificación de la medida adoptada.Tras este largo, prolijo y muy cuidado análisis teórico, la Sala aborda la resolución delcaso concreto, y a partir de los hechos probados y del contenido de las actas del períodode consultas concluye que no ha habido vulneración de la normativa, ya que la empresatrató de acreditar, e incluso estuvo abierta a las modificaciones que fueran necesarias,que había relación entre las causas alegadas y los contratos que iban a extinguirse envirtud de las tareas asignadas, y que la representación de los trabajadores no manifestódiscrepancias al respecto. En este punto la Sala ―aprovecha‖ la oportunidad para dar untoque de atención a la parte trabajadora, aunque ciertamente lo haga desde una reflexiónteórica, cual es que ―el deber de negociar de buena fe compete a las dos partes en elperíodo de consultas, y no sólo a la representación de la empresa‖.Con relación a la importante cuestión, que creo que asumirá más importancia si cabe enel próximo futuro y que obligará a replantear en numerosas ocasiones las estrategiasnegociadoras de ambas partes y muy especialmente de la empresarial, de la existencia o 41
  • 42. no de una ―auténtica‖ negociación entre las partes durante el período de consultas, laSala realiza igualmente un cuidado y detallado análisis teórico de la cuestión antes dellegar a la solución en el caso enjuiciado, y para ello se vale de anteriores resolucionesde la propia Sala así como también de la doctrina de Tribunales Superiores de Justiciacomo los de Madrid, Cantabria y Cataluña, desde la conceptuación general de que nocabe entender que se respeta el marco normativo, es decir que no hay una verdaderanegociación, ―si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto quenegociar implica estar dispuesto a ceder, y que no puede alegar la inamovilidad delcontrario quien no ofrezca alternativas razonables y viables‖.De los hechos probados, y la importancia de las actas del período de consultas tambiénestá adquiriendo cada vez más relevancia, la Sala concluye que sí existió esanegociación, que se asumieron algunas peticiones de la parte trabajadora y que elrechazo de otras se justificó debidamente, explicándose incluso como algunas medidaspreviamente ensayadas de flexibilidad interna no habían funcionado y que por ello noquedaba otra opción que la de la vía de extinción de contratos.Hasta aquí parecería que la Sala desestimaría la demanda, ya que la actuaciónempresarial se manifiesta conforme a derecho, pero como en las películas de intrigahemos de esperar al final, en concreto al fundamento jurídico décimo para encontrar undesenlace distinto, aunque reconozco que les he ―estropeado‖ el final de la películajurídica porque ya se lo he anunciado al iniciar la explicación de la sentencia. La Salaentiende que la empresa no ha cumplido con un requisito obligado recogido en el art.51.2 de la LET y que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva por aplicación delart. 124.11 de la LRJS.Más exactamente la nulidad deriva del hecho de la comunicación de los despidos a lostrabajadores afectados mientras se estaba desarrollando el período de consultas, cuandosólo se habían celebrado dos reuniones y en la primera se había entregado ladocumentación para su estudio por la parte trabajadora, por lo que no se había iniciadoel proceso negociador propiamente dicho hasta la segunda reunión, y de ahí que laactuación empresarial impidió la posibilidad de llegar a un acuerdo, por lo que no actuóde buena fe y con voluntad de llegar a un acuerdo a juicio de la Sala. No cuestiona laAN que la decisión de la empresa estuviera justificada y que supiera a qué trabajadoresdebía afectar, aún cuando abrió una posibilidad de sustituir a unos trabajadores porotros, pero ciertamente esa posibilidad quedó cerrada desde la comunicación individualdel despido a los afectados, de tal manera, según la Sala, que los argumentos yalternativas ofrecidos por los representantes de los trabajadores a partir de la tercerareunión ―no fueron realmente escuchados, limitándose la empresa a buscar argumentoslógicos que justificaran adecuadamente su negativa a mover la posición‖.Dicho sea incidentalmente, la Sala recuerda, con referencia a la normativa aplicable allitigio, que el art. 51.2 de la LET ―no exige un número mínimo de reuniones, ni impideen todo caso que pueda entenderse válido un período de consultas consistente en unaúnica reunión más allá de la apertura del trámite‖, normativa que ahora, en su desarrolloreglamentario, ha cambiado ya que el RD 1483/2012 de 29 de octubre fija un mínimode reuniones, en el bien entendido que las partes pueden acordar en cualquier momentola finalización del período de consultas si llegan a un acuerdo. Sobre la comparaciónentre el RD 801/2001 y el RD 1483/2012 me permito remitir al exhaustivo estudio del 42
  • 43. magistrado de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justica, Carlos HugoPreciado Doménech, publicado en la página web de la Asociación Catalana deIuslaboralistas. 25. Es objeto de atención la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Galicia de 29 de octubre, http://bit.ly/QSjtBx de la que ha sido ponente elmagistrado Ricardo Ron Latas. El litigio versa sobre un ERE presentado por la empresaArias Hermanos Construcciones S.A, iniciado el 11 de abril con la propuestaempresarial de despedir a 28 trabajadores, con alegación de causas económicas,organizativas y de producción. El período de consultas finalizó sin acuerdo, y según loshechos probados la empresa propuso diversas medidas para llegar a un acuerdo con laparte trabajadora, que finalmente no se consiguió. La sentencia, que es también unestudio teórico del nuevo marco normativo en materia de ERE y de qué debe entendersepor ―fraude, dolo, coacción o abuso de derecho‖, considera probado que la empresa noha actuado de manera que se haya producido alguno de los supuestos mencionados,dado que la parte trabajadora no ha logrado probar su argumentación, trayendo acolación la sentencia del TS de 21 de junio de 2004 , en la que se afirma que ―no puedeolvidarse que el fraude no se presume, sino que ha de ser acreditado por el que loinvoca‖. La Sala mantiene su tesis de aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la LETsobre los requisitos a cumplir por la empresa para evitar la nulidad de la decisiónextintiva, pero sigue sin considerar obligatorios los previstos en la normativareglamentaria entonces vigente (RD 801/2011), tesis que deberá cambiar con la entradaen vigor del RD 1483/2012 que desarrolla el nuevo art. 51 LET.La Sala centra la cuestión, después de desestimar las alegaciones de la representación dela parte trabajadora sobre incumplimientos de requisitos formales, en el análisis, yresolución, de si la existencia de un ERE suspensivo todavía vigente ―permite apreciarla concurrencia de las causas legales de extinción alegadas en la comunicación a lostrabajadores afectados‖. El TSJ no acepta el ERE de extinción de contratos por estarvigente el ERE de suspensión y no haber podido demostrar la empresa que hubierarazones sustanciales que hicieran aconsejable, desde la perspectiva empresarial, lautilización de un nuevo ERE (ahora extintivo). La Sala entiende no ajustada a derechola decisión de la empresa porque, según argumenta en el Fundamento Jurídico Quinto,―los factores a tener en cuenta para continuar con las medidas necesarias para hacerfrente a la negativa situación económica no pueden ser los ya tenidos en cuenta en sumomento, recurriendo al sencillo expediente de acogerse a la reforma legal (que facilitaaún más el despido por causas objetivas, ya individual, ya colectivo) con la finalidad deextinguir los contratos de trabajadores cuya gran mayoría habían aceptado (mejor,pactado) la suspensión de su contrato‖.El tribunal no descarta que la alteración de las circunstancias que llevaron a plantear porla empresa un ERE de suspensión de contratos hayan variado sustancialmente y quepudiera aplicarse la cláusula ―rebus sic stántibus‖ si existiera acuerdo entre ambaspartes, pero concluye que las causas alegadas en el ERE extintivo son sustancialmentelas mismas, y que los resultados de la cifra de negocios del año 2011, superiores a losdel año anterior, dan a entender que la situación económica de la empresa estámejorando como consecuencia de la aplicación del ERE anterior. La Sala concluye quela empresa pretendía aprovechar las posibilidades ofrecidas por la reforma laboral de 43
  • 44. 2012 que a su juicio, en coherencia con las dos sentencias anteriores que ha dictadosobre ERES tras la reforma, flexibiliza, y mucho, las posibilidades de extinción.A modo de ―obiter dicta‖ pero con una indudable importancia de aquello que la Sala, oal menos los magistrados que han dictado esta sentencia, considera que es la reforma enmateria de despido colectivo, se afirma que los despidos basados en causas económicas―se justifican con la constatación de una situación económica negativa‖, y que la norma(art. 51 LET) ―no sólo (se) objetiviza la delimitación de las causas, sino que, además, seeliminan los juicios sobre la razonabilidad y oportunidad de las medidas‖, tesis quedesde luego no he encontrado, más bien lo contrario, en la sentencias analizadas en estaentrada de la AN. Este ―obiter dicta‖ teórico guarda estrecha relación con un ampliopárrafo del mismo fundamento jurídico, en el que la Sala explica las que a su parecerson ―las novedades más significativas‖ de la reforma en relación con las causaseconómicas de los ERES, y que por su interés conceptual para mejor entender la tesis dela Sala reproduzco textualmente en aquello que considero de especial interés: ―de unlado, que se elimina cualquier referencia a la necesidad de que la empresa acredite losresultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de ladecisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado; yde otro, la concreción, la objetivación de la causa económica, que se dará en todo caso,sin necesidad de justificación alguna, cuando exista una disminución de ingresos oventas durante tres trimestres consecutivos‖.26. En la primera sentencia, de 16 de noviembre, de la Audiencia Nacional, se debatesobre la demanda presentada por CC OO y UGT contra la empresa Sistemas Avanzadosde Tecnología (SATEC), basando la petición de nulidad de la decisión empresarial enhaber realizado la empresa negociación con los trabajadores afectados por el ERE almargen de la representación legal de los trabajadores, en haber importantes defectos deforma en la tramitación del período de consultas respecto a los sujetos participantes enla negociación, y en el hecho de que se negociara por centros de trabajo y no a escaladel conjunto de la empresa, y subsidiariamente la improcedencia por no existir niacreditarse las razones alegadas. El núcleo duro de litigio radica en la tramitacióncorrecta o no del período de consultas, y la sentencia pone de manifiesto, con los hechosprobados, que las negociaciones se llevaron a cabo en los centros de trabajo y no en elámbito de la empresa, y que en las negociaciones podían coincidir representantesunitarios y representantes designados ―ad hoc‖.La Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia de 25 de julio para reiterar que losacuerdos alcanzados en sede de centro de trabajo no son válidos con arreglo a lodispuesto en el art. 51.2 de la LET y que la consulta y negociación debe realizarse aescala de la empresa, recordando además que el RD 801/2011, vigente cuando seplanteó el conflicto, no permitía la adopción de acuerdos en unos centros y no en otros,ya que requería, para que la autoridad administrativa laboral pudiera aprobar un ERE,que el acuerdo se hubiera producido en todos ellos. Obiter dicta, la Sala aprovecha laspeculiaridades del caso enjuiciado, en el que incluso hubo negociaciones a títuloindividual por tener un centro de trabajo un solo trabajador, para defender su tesis de lanegociación a escala de empresa ya que (en este caso) ― se observa con especial claridadhasta qué punto la tramitación de un despido colectivo por centros degrada las garantíaspara los trabajadores, puesto que convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí, 44
  • 45. parcela y consecuentemente merma la fuerza negociadora de los representantes de lostrabajadores, y hace de mayor debilidad a algunos afectados frente a otros‖.En fin, por si no fuera suficiente la tesis de la no conformidad a derecho de lanegociación parcelada por centros, la Sala concluye que, además, se produjeron otrasimportantes irregularidades que darían pie, en su caso, a la declaración de nulidad, yaque no quedó probada la elección democrática de los representantes ad hoc, no huboactas de constitución de las comisiones negociadoras, y no se facilitó información sobrelos trabajadores afectados.27. La segunda sentencia de la Audiencia Nacional, de 21 de noviembre, tiene especialimportancia porque es la primera vez que la Sala examina un despido colectivo,―motivado principalmente por el derrumbamiento económico de las cuentas‖.a) Se trata de la demanda presentada por CC OO y varios trabajadores contra la empresaGuerin Rent a Car SLU, con motivo del ERE presentado por esta última por causaseconómicas y productivas, dirigido inicialmente 38 trabajadores pero que finalmentequedaron reducidos a 31. La sentencia es jurídicamente muy interesante no sólo por elresultado final de estimación de la demanda por considerar probada y acreditada lagrave situación económica de la empresa, sino por las argumentaciones vertidas sobre lacausalidad y funcionalidad de la decisión adoptada por la empresa y que debe ajustarsea unas determinadas reglas que no son las contempladas en la anterior normativa laboralpero que no eximen en ningún caso de su fundamentación.b) Dejo constancia aquí del debate habido nuevamente sobre la composición de lacomisión negociadora, ya que la parte demandante alega que la empresa sólo negoció,en ese ámbito, con las representaciones unitarias de Madrid y Barcelona, pero no huborepresentación de centros de Valencia y Sevilla, con presunto incumplimiento que no esaceptado por la Sala, que reitera su argumentación sobre la obligatoriedad de lanegociación a escala de empresa y no de centros de trabajo, para concluir que lacomisión negociadora constituida a escala de empresa por los trabajadores estabaintegrada por representantes de aquellos dos centros, que gozaron del asesoramiento deUGT y de CC OO, y que no se puso en cuestión su representatividad global (y no porcentros de trabajo), y de ahí que la Sala entienda que la comisión ―se ajustócompletamente a derecho, puesto que se formó por los representantes de lostrabajadores existentes, cumpliéndose escrupulosamente lo mandado por el art. 51.2 ET,en relación con los arts. 3 y 4 RD 801/2011, de 10 de junio‖.c) Más dudas me suscita cómo ha resuelto la Sala la cuestión de la primera inclusión desiete representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores afectados, sin respetarla prioridad de permanencia prevista en el art. 51 de la LET. La parte demandante alegóque se trataba de una medida coactiva para presionar durante el proceso negociador,mientras que la parte empresarial argumentó que la categoría profesional de dichostrabajadores quedaba radicalmente alterada al cerrarse centros de trabajo en los que yano podrían desempeñar las funciones inherentes a las mismas. La Sala entiende que laempresa no respetó lo dispuesto en la LET pero que ello no puede llevar a la declaración 45
  • 46. de nulidad del ERE porque el art. 124.2 de la LRJS excluye del conocimiento delproceso las reclamaciones por inaplicación de las reglas de prioridad.La Sala, a partir de los hechos probados, razona que la empresa fue flexibilizando suposición inicial hasta llegar a la aceptación de este grupo del ERE, y que no se incluyó anuevos trabajadores en su sustitución, concluyendo que sería necesaria acreditar casopor caso si se ha producido esta actuación coactiva, que a juicio de la Sala no se haproducido en el caso enjuiciado, ―por cuanto la empresa flexibilizó desde el primermomento su posición y no bloqueó la negociación‖. No está de más recordar que laactuación de la empresa sí pudiera ser, aunque repito que la Sala no lo consideraprobado, una estrategia tendente a llevar la negociación por el terreno que más leinteresara a ella, para forzar un acuerdo (que ciertamente no se produjo en este caso) acambio de la retirada del ERE de los representantes, y su posible (y conflictiva)sustitución por otros trabajadores de la empresa, actuación que de producirse supondríauna clara vulneración de la normativa laboral (LET y LOLS) sobre derechos y garantíasde los trabajadores en la empresa, y una posible vulneración del derecho fundamentallaboral del art. 28.1 de la Constitución, tal como entendió el Tribunal Constitucionalhace ya bastantes años.d) Respecto a la elaboración de la lista de trabajadores afectados desde el inicio de lanegociación, la Sala admite que no es una medida habitual en los despidos colectivospero que no altera el proceso negociador, habiendo quedado demostrado que hubocambios durante el proceso negociador y que, además, buena parte del debate se centróen las indemnizaciones a abonar por la empresa, aun cuando no se llegará a un acuerdo.Sobre la aceptación de la sala de que hubo negociación porque finalmente se retiró de lalista a los representantes de los trabajadores y no se les sustituyó por otros, ni tampocose les impuso peores condiciones laborales que las anteriormente disfrutadas, reiteromis cautelas críticas expuestas en el párrafo anterior.e) En cuanto al eje central de mi artículo, la fundamentación de la causa alegada por laparte empresarial, es de especial interés el fundamento jurídico séptimo. La Salarecuerda en primer lugar la nueva redacción del art. 51 LET y explica que handesaparecido ―las justificaciones finalistas de la regulación precedente‖, esto es vincularla decisión a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su evolución negativa, peroque sigue existiendo la ―conexión de funcionalidad‖, vinculando la razonabilidad de laextinción con su impacto sobre el contrato de trabajo que desaparece, y todo ello paraajustarse a los términos del art. 4 del Convenio número 158 dela OIT.Para la Sala, y este es un argumento de primera importancia que comparto, la nuevaregulación del art. 51 de la LET ―no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre lacausa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificadosu formulación‖, porque ya no se trata de contribuir con el ERE a la consecución deobjetivos futuros, sino que deberá acreditarse que el despido es procedente para corregirdesajustes en la plantilla, ―lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinciónse pretende han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva‖. 46
  • 47. Por consiguiente, sí deberá acreditarse la concurrencia de la causa, pero también surazonabilidad y proporcionalidad, a través de las tres fases que la Sala construyeteóricamente para poder llegar a apreciar la justeza de los despidos, cuales son:―acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de losproductos y servicios que la empresa quiere colocar en el mercado; determinar de quémodo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretendenextinguir; probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dichanecesidad‖. Sobre la prueba de la eficacia económica del contrato de trabajo, la Sala larelaciona con el devenir de la situación económica de la empresa, ―cuya evoluciónpodrá comprobarse a través de la cifra de negocios, que forma parte de la cuenta depérdidas y ganancias de las empresas‖, concluyendo que la evolución negativa de laactividad empresarial ―permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajustarazonable y proporcionadamente a la misma‖.f) Una vez realizada toda la explicación anterior, baste ahora reseñar que se acepta lagrave situación económica de la empresa, que ha quedado debidamente acreditada enlos hechos probados, que permite extinguir los contratos, y por tanto, la aceptación delERE en sede judicial, si supera el juicio de ―razonabilidad y proporcionalidad‖ en lostérminos que han sido objeto de análisis y explicación en el párrafo anterior, superaciónque la Sala acepta, en cinco escuetas líneas del fundamento jurídico octavo, aceptandoque con la decisión empresarial queda debidamente acreditado ―que los contratosextinguidos han dejado de tener virtualidad económica que justifique razonablemente sumantenimiento‖.28. La sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de septiembre, al igual que lo hizo la de 9de octubre, se pronuncia sobre un supuesto de vulneración del derecho de libertadsindical de afiliados a ELA-STV afectados por un ERE de extinción de contratos. Talcomo puse de manifiesto al explicar en el blog la segunda sentencia citada, ―se trata, sinduda, de dos sentencias que aportan un punto de novedad con respecto a las dictadas porotros TSJ y por la AN, ya que aquí el eje central del debate es la posible vulneración deese derecho por razón de los concretos trabajadores afectados por la decisión extintiva ysu militancia sindical en el sindicato nacionalista (mayoritario en el País Vasco) que hapresentado la demanda‖.2. En los hechos probados de la sentencia de 4 de septiembre queda probado, al igualque en la sentencia de 9 de octubre, que había conflictos laborales entre la dirección dela empresa (KOYO BEARINGS ESPAÑA SA) y sus trabajadores desde abril de 2009,con una convocatoria de huelga indefinida que devino tras un largo período en huelgaintermitente y que finalizó el 31 de diciembre de 2010. Varios trabajadores participaronen dicho conflicto y fueron despedidos en octubre de 2010 con alegación de causaseconómicas y productivas, que tras el periplo judicial de instancia (procedencia de losdespidos), TSJ (estimación del recurso y declaración de nulidad por apreciar indiciossuficientes de vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertadsindical) y TS (inadmisión del recurso de casación para la unificación doctrina por noapreciarse contradicción), concluyó con la reincorporación de los trabajadoresdespedidos a sus puestos de trabajo en julio de 2011. 47
  • 48. Mientras tanto, se habían celebrado elecciones para representantes de los trabajadoresen diciembre de 2010, con la elección de tres miembros de UGT (dos en el colegio detécnicos y administrativos, y uno en el de especialistas y no cualificados) y dos de ELA-STV (ambos en el segundo colegio). Durante el año 2011 se autorizaron dos ERES desuspensión de contratos, que tuvieron la oposición de los representantes de ELA en elComité.3. El ERE presentado por la empresa el 27 de febrero de 2012 afectaba a la extinción de16 de contratos de trabajo y a la suspensión durante tres meses de otros 20, másexactamente de 25 jornadas durante dicho período, con alegación de causas económicasy productivas, y aportación de una amplia documentación de cuyo contenido se dadebida cuenta en el hecho en el antecedente de hecho décimo tercero. Tras lacelebración de varias reuniones durante el período de consultas, se llegó a un acuerdoentre las partes, con el voto en contra de los dos representantes de ELA-STV, quedandoreducido el número de contratos extinguidos a 13 (11 de producción y 2 de oficinas) yel de suspensión a 14 trabajadores de taller, por un período de 89 jornadas de trabajosdurante el año en curso, con fijación detallada de los criterios a seguir para determinarlos trabajadores afectados. En fase de informe de la Inspección de Trabajo quedaconstancia en el antecedente décimo sexto que el Inspector actuante manifestó que a sujuicio concurría la causa económica alegada por la empresa, y que en el acuerdoalcanzado no se apreciaba la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho ensu conclusión. En los restantes antecedentes la sentencia recoge con detalle yminuciosidad los resultados económicos de la empresa.4. En los fundamentos de derecho cabe dejar constancia en primer lugar de que la Salano entra en el análisis y examen de documentos presentados en lengua inglesa, sintraducción, por no ser un idioma oficial de la Comunidad Autónoma vasca y por notener obligación los magistrados de conocer dicha lengua según lo dispuesto en el art.231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También se deja constancia de que la Sala es―mera receptora‖ de los informes de auditorías presentados por la empresa de losúltimos cinco años, con críticas a su contenido y a las posibles lecturas contradictoriasque pueden hacerse de las mismas según los intereses en juego. Igualmente, la sentenciarecuerda que sólo puede pronunciarse sobre el ―contenido de carácter colectivo‖ de lademanda interpuesta por ELA-STV, remitiendo los posibles conflictos de carácterindividual a las demandas que en su caso se presenten ante los juzgados de lo social.Una buena parte de los fundamentos de derecho giran alrededor del debate suscitadosobre la existencia de un grupo de empresas en el que estaría incluida la demandadajunto a las otras empresas también traídas al litigio, realizando la Sala un amplio estudiode qué debe entenderse por grupo de empresa y alcanzando la conclusión de suexistencia aún cuando falte el requisito de la prestación indistinta del trabajo por partede los trabajadores entre las diversas empresas del grupo, tal como ha recogido lajurisprudencia del Tribunal Supremo, por considerar sólidos y consistentes todos losdemás datos aportados y demostrados (apariencia externa de unidad empresarial,situación de confusión patrimonial). La Sala añade una reflexión obiter dicta deindudable interés práctico, cual es que la exigencia del requisito de prestación indistinta,sin excepciones, ―haría casi imposible que en empresas multinacionales con un solocentros de trabajo en España, como es la que nos ocupa, pudiera declararse la existencia 48
  • 49. de un grupo de empresas a efectos laborales y pese a que el resto de circunstancias así loavalaran‖.Con mucho cuidado la Sala analiza si con ocasión de la presentación del ERE, y delposterior acuerdo alcanzado, se ha producido vulneración de alguno de los dos derechosfundamentales laborales recogidos en el art. 28 de la Constitución, esto es el de libertadsindical y el de huelga, concluyendo de forma negativa sobre el segundo por no apreciarconexión suficiente entre el ERE y la participación de los afectados en la huelga quetuvo lugar durante 2009 y 2010, por haber transcurrido quince meses desde lafinalización del conflicto.Por el contrario, sí queda acreditada para la Sala la existencia de vulneración del art.28.1 y también el art. 1.1 de la Directiva 1998/59/CE que prohíbe la existencia dedespidos colectivos por motivos inherentes a las personas de los trabajadores. Indiciossuficientes de esa vulneración, que no han sido desvirtuados por la empresa son enprimer lugar que el 92 % de los despedidos están afiliados a ELA-STV, aún cuando laempresa alegara desconocimiento de este dato, algo difícil de creer para la Sala cuandotodos los despedidos ―se presentaron como elegibles en la candidatura del sindicatodemandante y de acuerdo al Colegio Electoral al que en su caso estuvieran adscritos‖,comparando este dato cuantitativo reseñado con el hecho de que el otro sindicatopresente en el Comité ―no se ha visto afectado en afiliado alguno tanto en el presentedespido colectivo como en los anteriores despidos objetivos‖. Todos estos datos, repito,así como la beligerancia del sindicato al que pertenecen los despedidos frente a lapolítica de la empresa permiten asumir a la Sala que los indicios de discriminación pormotivos sindicales existen y que podrían significar la vulneración del derecho delibertad sindical, con la obligada consecuencia de la declaración de nulidad de ladecisión empresarial.Y en efecto, la Sala declara dicha nulidad porque la empresa demandada no aporta lanecesaria ―justificación objetiva y razonable‖ respecto a los despidos acordados, comoya he apuntado con anterioridad respecto al presunto desconocimiento de la afiliaciónsindical de los despedidos, ni aporta datos objetivos que separen su decisión de lamilitancia sindical de los afectados. Una vez no demostrada ni argumentado que ladecisión no tuviera un motivo antisindical, la Sala ya no entra en el análisis de lascausas económicas y productivas alegadas por la empresa, aceptando a los merosefectos dialécticos que estas podrían existir pero que no va a entrar en su análisis ya queotorga prioridad a la reparación de la vulneración de un derecho fundamental. Para laSala se trata de garantizar ―que la libertad sindical no sea desconocida por el empresariobajo la cobertura formal de los derechos y facultades que le reconocen las normaslaborales; necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidadcon que operan las facultades legalmente asignadas al empleador‖.5. Para concluir, recuerdo que la sentencia de 9 de octubre apreció igualmente lavulneración del derecho de libertad sindical a partir de un dato objetivo, que el 54,49 %de los afectado estaban afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV, dato quepara la Sala era suficiente indicio, y así lo expliqué en mi comentario, ―como paratrasladar la carga de la prueba a la demandada, prueba que no puede aportar, e incluso―ni lo ha intentado‖ según la Sala, ya que no hay criterios conocidos que haya podidoseguir la empresa para tomar las decisiones sobre trabajadores concretos, pues tal como 49
  • 50. consta en el FJ séptimo ―tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación odesignación de los concretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos,desconociéndose si se está haciendo por sectores en relaciones a las necesidadesproductivas, o si se están siguiendo criterios personales tales como la antigüedad…‖.29. Estaba consultando las páginas web de las organizaciones sindicales cuandoencontré esta noticia ―Valoración positiva del Comité de Empresa deCorrugadosAzpeitia ante la sentencia del TSJPV‖. El interés de la noticia me animó abuscar el texto de la sentencia, y tuve la suerte de encontrarla después de un buenperíodo de rastreo.2. Auguro que la sentencia no recibirá el visto bueno ni será del agrado de los autores dela reforma laboral, ni tampoco de quienes en los últimos tiempos están mostrando suinsatisfacción, ya no sólo en privado sino también en público, por los formalismos yrigurosidades impuestas por la judicatura en la aplicación de la nueva regulación de losexpedientes de regulación de empleo, aunque más correcto sería decir que aquello quehacen los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional es sólo aplicar loque disponen los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sudesarrollo reglamentario (según la fecha de conocimiento del conflicto) y la importanteDirectiva comunitariade 1998 sobre despidos colectivos y cuya utilidad me anima unpoco a seguir creyendo en la importancia del modelo social europeo (bueno, no sólo eneste ámbito sino también en la ordenación del período vacacional por ejemplo, y lasimportantes resoluciones del TJUE que han llevado a la importante sentencia de nuestroTS de 3 de octubre, dictada en Sala general, en la que se reconoce el derecho al disfrute―auténtico‖ de vacaciones aún cuando la baja se haya producido durante dicho período).Dicho sea incidentalmente, ya hay un amplio análisis doctrinal del art. 51 de la LET,pero mucho menos del RD 1483/2012 de29 de octubre, siendo de especial interés lalectura del artículo del profesor A.V. Sempere Navarro publicado recientemente en larevista AranzadiSocial, en el que de forma muy didáctica analiza la citada norma yaprovecha, según sus propias palabras, ―para realizar algunas reflexiones críticas acercadel nuevo régimen jurídico del despido colectivo, sus dificultades, inconcreciones oriesgos‖.3. La sentenciadel TSJ de 11 de diciembre, podría resumirse a mi entender en una frasemuy parecida a ésta: las empresas tienen ahora mayor libertad para proceder aexpedientes de regulación de empleo, dada la supresión de la autorizaciónadministrativa laboral, pero la normativa obliga a que el período de consultas sea deauténtica negociación y nunca de imposición de la tesis inicial empresarial, algo queciertamente supone una limitación al poder de decisión empresarial y que obliga, y lasempresas lo están haciendo con mucha lentitud, a ajustar sus estrategias negociadoras,no ya sólo por lo que respecta a las causas aducidas para presentar los ERES sinotambién para demostrar que hay una voluntad real de negociar con la parte trabajadorapara evitar o atenuar los efectos negativos de la medida sobre los trabajadores afectados.En síntesis, la sentencia encuentra su origen en la demanda presentada por los sindicatosELA-STV y LAB, y por varios integrantes del Comité de Empresa afiliados a dichossindicatos contra la decisión de la empresa de extinguir los contratos de 60 trabajadorespor causas económicas, organizativas y productivas. Desde la perspectiva procesal esinteresante destacar que el juicio se celebró el 16 de septiembre y que el Tribunal, al 50
  • 51. amparo de la normativa vigente (art. 87 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladorade la jurisdicción social), concedió un plazo a las partes para que formularan susconclusiones por escrito, trámite que se dio por cumplimentado ―por diligencia deordenación de 12 de noviembre‖. La Sala hace constar que no se ha respetado el plazopara dictar sentencia ―dada la complejidad del asunto‖, y desde luego tras la lectura dela sentencia coincido en la existencia de dicha complejidad y el importante esfuerzo deargumentación jurídica llevado a cabo por el Tribunal.4. De los hechos probados interesa destacar que el Comité de Empresa estaba integradopor cinco representantes de ELA, dos de la LAB y seis de una candidaturaindependiente, y que en enero de 2012 la autoridad laboral había autorizado un ERE deextinción de 100 trabajadores y de suspensión contractual de 303 más durante unpromedio de 60 días, autorización que se vinculaba, y el dato me parece importantedestacarlo aunque no incida directamente en la resolución del Tribunal, ―con elcompromiso de continuidad y empleo presentado a la Autoridad Laboral, a virtud delcual el Grupo Alfonso Gallardo se responsabilizaba de mantener la actividad de laindustria durante el período de duración del Plan de Viabilidad 2012-2016 y secomprometía a favorecer y no obstaculizar el que desde Corrugados Azpeitia SL sedesarrollasen las operaciones mercantiles necesarias y las actividades de explotaciónconducentes al cumplimiento del Plan. A tal fin, Corrugados Azpeitia SL recibió delGobierno Vasco un Préstamo Participativo de 5.000.000 euros, destinadoexclusivamente a la financiación del Plan de Viabilidad‖.Poco tiempo después, el 31 de mayo, la empresa anunció a la representación delpersonal su intención de presentar un nuevo expediente de extinción de 60 contratos ysuspensión del resto (por cierto, no se incluían a los miembros del comité de empresa ydelegados sindicales, y se ―dejaba‖ a su decisión si eran incluidos en el ERE o no),intención que se concretó jurídicamente el 15 de junio y que encontraba su causa en ―elincumplimiento de las previsiones del plan de viabilidad‖ y que hacían insuficiente, ajuicio de la empresa, el ajuste de plantilla realizado con el ERE anterior. Tras la reunióndel 31 de mayo, los trabajadores de la empresa acordaron llevar a cabo una huelga deuna semana, del 15 al 22 de junio, y posteriormente tomaron el acuerdo de convocarlacon carácter indefinido a partir del día 23 del mismo mes.Elementos destacados del conflicto, siempre según hechos probados, y que incidirán deforma decisiva en la resolución del Tribunal son básicamente dos: el primero, quecuatro días después de la presentación del ERE, la empresa ―comunicó a lostrabajadores afectados por la medida extintiva su inclusión en la misma‖, y que durantetodo el período de consultas (siete sesiones) la empresa no modificó su postura inicialde extinción de 60 contratos. De la síntesis que efectúa el Tribunal de las actas delperíodo de consultas (período que, vuelvo a insistir, está adquiriendo cada vez mayorimportancia, no sólo de carácter formal sino en cuanto a su desarrollo, contenido yresultados) destaco una referencia de interés: en la segunda reunión se expuso por laempresa ―que el ajuste de la plantilla de 60 personas no puede ser objeto deconsideración‖, tesis mantenida en las restantes sesiones sin ningún cambio, negándosea aceptar otras propuestas presentadas por la parte trabajadora y manifestando sólo sudisponibilidad a estudiar las extinciones voluntarias siempre y cuando se presentaraalguna ―solicitud individual‖, y confirmando la decisión en la última reunión,coincidiendo esta con ―el mantenimiento de las extinciones de los contratos de trabajo 51
  • 52. de los 60 trabajadores cuyos datos personales fueron detallados en la apertura delperíodo de consultas‖.En la documentación de apertura del período de consultas, la empresa aportó, junto conla relación de las personas afectadas por la extinción de sus contratos, los criteriosutilizados para adoptar la decisión, el plazo en que se producirían una vez finalizado eltrámite procedimental, y las indemnizaciones a percibir, así como también las medidas aadoptar con la empresa adjudicataria del plan de recolocación, al afectar el EREextintivo a más de 50 trabajadores. De los 60 trabajadores despedidos 30 estabanafiliados a ELA y 14 a LAB.Como nueva estrategia empresarial, lo de nueva lo digo yo ciertamente pero es lo quepermite la reforma laboral de 2012, mientras el ERE extintivo y de suspensión estabaen período de consultas, la empresa comunicó al Comité su intención de proceder a―modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de la totalidad de la plantillapor causas económicas y productivas‖, al amparo del art. 41 de la LET. Obsérvese,pues, el importante margen de flexibilidad que otorga la reforma laboral con el juegocombinado de los artículos relativos a la modificación sustancial de condiciones detrabajo, suspensiones de contratos de trabajo o reducción de jornada, y extincionescontractuales.5. En los fundamento de derecho la Sala debe conocer en primer lugar de una excepciónprocesal alegada respecto a la falta de legitimación activa de los demandantes miembrosdel Comité de Empresa, tesis aceptada en cuanto que no se puede cuestionar en modoalguno la legitimación sindical para presentar la demanda por su relación con elconflicto (presencia de varios de sus miembros en el comité, e importante número dedespedidos pertenecientes a los sindicatos demandantes), pero sí la de los miembros deempresa a título individual, que no tienen legitimación activa para impugnar, ex art. 124LRJS, a título individual, ―y tampoco en nombre del órgano unitario cuyarepresentación no acreditan ni deviene del mero hecho de que sean la mayoría‖.Sobre la vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical nose considera suficientemente probado, a través de la prueba de indicios que permitainvertir la carga de la prueba, ninguno de ellos, tras proceder la Sala a un rigurosoanálisis de la doctrina del Tribunal Constitucional y del nuevo marco normativoprocesal recogido en los arts. 177 a 184 de la LRJS. La Sala argumenta que laconvocatoria de huelga fue anunciada antes de la presentación del ERE, justamentecomo respuesta a las intenciones manifestadas previamente por la empresa de supresentación, y de ahí que entiende que no hay relación de conexión entre ERE yvulneración del derecho de huelga. Respecto a la vulneración del derecho de libertadsindical, tampoco se considera acreditado, además de formular varias críticas formales ala parte demandante en cuanto que dicha alegación se formuló por primera vez en elacto del juicio, y también porque no hubo ninguna manifestación de esa pretendidadiscriminación durante el período de consultas, en el que la parte trabajadora ya conocíalos nombres de los trabajadores despedidos. Como criterios más objetivos, la Salaargumenta que no ha quedado probado que la empresa conociera la militancia sindicalde los despedidos, tampoco el número total de afiliados sobre el conjunto de la plantilla,y que la empresa no haya utilizado criterios objetivos en la selección. Dicho eso, sí meresulta sorprendente, por mucho que se alegue doctrina constitucional, que la Sala no 52
  • 53. otorgue mayor valor al hecho de que ―el 73,66 % de los trabajadores a los que alcanzóla decisión extintiva estuviesen afiliados a los sindicatos ELA y LAB‖, y supongo queha pesado más en la decisión judicial la falta de una estrecha vinculación entre este datoy la decisión empresarial.6. El fundamento jurídico cuarto es la pieza más importante de la sentencia a miparecer, y donde la Sala ha realizado un amplio esfuerzo de argumentación jurídica parallegar a la conclusión de que la decisión de la empresa es nula por vulnerar la normativasustantiva y procesal vigente.Una primera cuestión de interés es cómo interpreta el art. 51.2 LET y su primacía sobrela normativa reglamentaria en aquel momento vigente, el RDL 801/2011 y la OrdenESS/487/2012, pero en un sentido muy diferente, por poner un punto claro dereferencia, al de las sentencias dictadas por el TSJ de Galicia, en cuanto que la tesis delTSJ del País Vasco otorga mayor protección a los derechos de los trabajadores, ya quees del parecer que en la comunicación de apertura la empresa deben aportarse loscriterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por eldespido, de forma que no se acepta la tesis de aplicación de la normativa reglamentariay por consiguiente ―la individualización a priori de los trabajadores a los que seproponía despedir, no eximía a la mercantil demandada de la obligación de consignar,en el referido escrito, los criterios de selección‖. Es aquí donde la sala recuerda elamplio margen de discrecionalidad de que dispone el empleador siempre que actúeconforme al marco legal, y también la importancia del período de consultas previsto enla directiva comunitaria de 1998 y su interpretación jurisprudencial, destacando queaquello que importa es que la representación del personal disponga de los criteriosutilizados por el empleador para poder formular sus propuesta, y no tanto el nombre delos trabajadores afectados, de tal manera que ―si bien no puede exigirse al empresariouna exhaustiva descripción de los criterios de selección de los trabajadores a los que vaalcanzar el despido, sí se requiere que la comunicación primigenia proporcione a losrepresentantes del personal un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de aquellos,de forma que durante el período de consultas puedan proponer su corrección, opresentar otros criterios alternativos, a fin de reducir el número de despidos y atenuarsus consecuencias, lo que no resultará factible cuando en la aludida comunicación sólose recojan pautas genéricas e imprecisas‖. Tras esta cuidada argumentación, y aplicadaal caso enjuiciado, la Sala entiende que la empresa cumplió con sus obligacioneslegales, a partir de la documentación obrante en autos, y más si acompañó a esoscriterios la relación de trabajadores afectados, algo que hacía más fácil el análisis deidoneidad de la medida adoptada.La Sala debe conocer de otras argumentaciones de la parte demandante sobre omisiónde informes técnicos justificativos de las causas organizativas y económicas, y de laprevisión de pérdidas, rechazando la petición porque se trataba de la alegación de unascausas que no requerían de tales informes, y también rechaza otras críticas deincumplimiento de los apartados 9, 10 y 11 del art. 51 LET, tanto por no haber quedadoprobado como porque en ningún caso podrían llevar a declarar la nulidad del despido,en cuanto que el art. 124.9 de la LRJS, modificado por el RDL 3/2012. ―sólo sancionabacon nulidad las inobservancias del art. 51.2 ET‖. 53
  • 54. El núcleo duro de la sentencia es la respuesta de la Sala a la petición de nulidad de losdespidos por no haber tenido la empresa voluntad negociadora durante el período deconsultas y haber incumplido por ello las exigencias de la buena fe, acudiendo la Sala,para resolver este conflicto, a lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET y a la Directiva98/59, y partiendo de lo reflejado en los hechos probados y la actitud inflexible de laempresa durante el período de consultas. Para la Sala, con apoyo en la normativaeuropea y en la interpretación que ha efectuado de la misma el TJUE, el período deconsultas ha de servir para permitir a los representantes de los trabajadores ―formularpropuestas constructivas‖ al objeto de mitigar el impacto de la decisión empresarial, ytambién para posibilitar el acuerdo entre las partes, por lo que concluye que el períodode consultas ―es un verdadero proceso de negociación‖, que constituye una auténticaobligación según la sentencia del TJUE de 27 de enero de 2005, y que debe estarguiado a juicio de la Sala ―por la búsqueda de un acuerdo, con un contenido mínimoobligatorio, en el que ambas partes están obligadas a negociar de buena fe‖ , es decir noadoptar una posición meramente formal de respeto de la legalidad , sino ―mostrar unaactitud abierta y dialogante‖, algo que casa mal con mantener ―una posición inamoviblee inflexible‖ como la que mantuvo la empresa durante el período de consultas.Obsérvese, pues, cómo analiza la Sala este período, tanto en términos de estrictalegalidad como de estrategia negociadora por cada una de las partes, debiendo existir encualquier caso una negociación de buena fe por ambas partes, algo que no se dio porparte empresarial según la Sala y que queda debidamente acreditado por las razonesexpuestas con todo detalle en el apartado cuarto del fundamento jurídico cuarto. La Salaes consciente de que su parecer sobre el período de consultas puede limitar el poder dedecisión empresarial y añade a continuación que no se trataba de que la empresaredujera obligatoriamente el número de trabajadores despedidos si su tesis eraprocedente y bien y objetivamente justificada, pero que vulneraba la buena fe la formacómo actuó la empresa desde el inicio del período de consultas, esto es ―que al imponercomo premisa previa y fundamental, antes de iniciar la negociación, que ni siquieracabía hablar de un aspecto tan básico y relevante como el apuntado, cometió lainfracción que se le imputa‖. Por su interés para otros litigios, reproduzco textualmentelos argumentos de la Sala para afirmar que la empresa no respetó la regla de buena fedurante el proceso negociador:―a) la faceta excluida por la empresa de la negociación - el número de contratos aresolver - forma parte del contenido mínimo del período de consultas;b) el carácter categórico de la negativa a abordar ese punto, y la ausencia total deexplicaciones por parte de la demandada, acerca de los motivos por los que resultabaabsolutamente innegociable;c) la inexistencia, tan siquiera, de elementos de juicio de los que se pueda deducir larazonabilidad de la postura empresarial el sentido de que la disminución del número deextinciones resultaba del todo punto imposible;d) la posición de la demandada impidió a la representación de los trabajadores formularpropuestas en torno a ese tema, y su posterior discusión; 54
  • 55. e) el proyecto extintivo iba acompañado en paralelo por medidas de flexibilidad interna(suspensión de contratos, reducción de salarios y ampliación de la jornada laboral),objeto de negociaciones paralelas, lo que constituía un marco especialmente propiciopara el intercambio de ideas encaminadas a reajustar a la baja el volumen de mano deobra sobrante, máxime si se tiene en cuenta que la modificación sustancial de lascondiciones de trabajo del personal no afectado podía provocar rescisiones voluntariasde contratos de trabajo, como efectivamente sucedió, según se puso de manifiesto en lavista oral;f) la proximidad del anterior expediente de regulación de empleo en el que la empresahabía obtenido autorización para extinguir 100 contratos de los 140 solicitados.g) en el contexto del que se ha dado cuenta, la decisión empresarial de nominar «abinitio» a las personas a las que tenía intención de despedir e informarlesindividualmente de su propósito, violentó las reglas de la buena fe, pues su finalidad fuela de llevar el ánimo de los afectados, y de sus representantes, que la extinciónanunciada tenía carácter firme, sin posibilidad de discusión alguna en cuanto al númeroy a la identidad de los trabajadores afectados‖.30. La resolución del TSJ de Cataluña, de 15 deoctubre, resuelve la demandainterpuesta por los representantes de los trabajadores, miembros de una comisión ―adhoc‖ nombrada al efecto, contra dos empresas (Quimipres S.L y Les Pedres de MinaS.L), en razón del ERE de extinción de los contratos de los ocho trabajadores de laempresa. La sentencia no considera probada la existencia de un grupo de empresas aefectos laborales, por lo que acepta la excepción alegada de falta de legitimación activapor la segunda demandada. La Sala considera que ―no existe confusión de patrimonio,ni de plantilla, ni tampoco apariencia externa de ambas empresas que funcionen comouna única empresa‖, aunque no se me ocurre qué importancia puede tener aquí lareferencia a que los trabajadores de la empresa Quimipres SL no han trabajado para LesPedres de Mina, ya que en el hecho probado decimosegundo se dice textualmente queesta ―no tiene trabajadores, pues las gestiones contables y administrativas las lleva undespacho…‖. El Tribunal recoge un amplio elenco de referencias normativas yjudiciales para el examen de los grupos de empresas, y acude finalmente a lajurisprudencia del TS y sus criterios para defender cuándo existe el grupo(funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo;prestación de trabajo, común, simultánea o sucesiva, a favor de varias empresas;creación de empresas sin sustento real, determinantes de una exclusión deresponsabilidades laborales; confusión de plantillas, confusión de patrimonios,apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección).Para el TSJ no existe tampoco vulneración de derechos fundamentales, en concreto lagarantía de indemnidad, porque la extinción se produzca después de que lostrabajadores presentaran demandas ante el juzgado de lo social por impago de salarios ypor falta de ocupación efectiva, con el único argumento de la veracidad de dichasituación, así como también de la existencia de una deuda con la Agencia Tributaria. Enel fundamento jurídico decimoctavo se hace referencia a un posterior razonamiento enla sentencia para justificar la desestimación de la demanda en este punto, que con todasinceridad no he sabido encontrar hasta llegar al número vigésimo primero en el que seafirma que ―en consecuencia, de conformidad con las precedentes consideraciones, no 55
  • 56. se produce la vulneración de los derechos fundamentales por vulneración de la garantíade indemnidad‖. Cabe indicar aquí que cuatro trabajadores desistieron de las demandaspresentadas, pero los restantes continuaron con su tramitación.Por último, para la Sala queda suficientemente probada la existencia de causaeconómica con la documentación aportada por la empresa, y no acepta la tesis de laparte demandante sobre la disponibilidad económica de Les Pedres de Mina, ya que noha considerado probado la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Enconclusión, se trata de una sentencia en la que hubiera sido deseable, obviamente a miparecer, una mayor justificación de los razonamientos, en especial el relativo a la novulneración de la garantía de indemnidad, que han llevado a la Sala a la desestimaciónde la demanda.31. La sentencia dictada por el TSJ de Galicia, de 21 de noviembre, desestima lademanda interpuesta por la Confederación Intersindical Galega (CIGA) y el comité deempresa contra la empresa MAFECCO, posteriormente ampliada a otras empresas porconsiderar la existencia de un grupo. La argumentación de la parte demandante sesustentaba en cuatro puntos: inexistencia de la causa económica alegada, que encubriríauna causa productiva; vulneración de las reglas relativas a la documentación a entregaren el período de consultas y a la obligación de negociar de buena fe; presión al Comitédurante la negociación del ERE, algo que constituiría ―abuso de derecho, fraude ycoacción‖, crítica jurídica que no se recoge en el Informe de la Inspección, en el que seafirma que, además de darse las causas económicas, ―no se constata que haya existidodolo, coacción o abuso de derecho‖; en fin, vulneración de ―derechos fundamentales ylibertades públicas‖ en la selección de los trabajadores, tesis que no fue aceptada por elMinisterio Fiscal.La extinción planteada inicialmente afectaba a 42 trabajadores sobre una plantilla de 78,y el argumento era esencialmente de índole productiva a mi entender si nos atenemos ala literalidad de lo recogido en el Plan de Viabilidad presentado por la empresa y delque se deja debida constancia en el hecho probado primero: ―"Para poder lograr laadecuada reducción de costes es necesario reducir la capacidad productiva del tallerpropio, es decir, pasar de una estructura fundamentalmente fabril, como es la que poseeen la actualidad , para pasar a otra en la que, sin renunciar totalmente al proceso defabricación , se potencie la intermediación y distribución. Así pues, es necesario reducirla plantilla en todas las secciones directamente relacionadas con la producción(excluyendo por tanto las secciones de administración, facturación y diseño) así comootras indirectamente afectadas por la misma, aunque manteniendo un núcleo reducidode trabajadores en los que prime su productividad y polivalencia"La sentencia recoge de forma muy detallada todo el desarrollo del período de consultas,algo que refuerza aún más mi tesis de que este período está alcanzando una importanciade primer orden en la nueva regulación de los ERES, tanto por cuestiones de formacomo de fondo. En concreto, me interesa ahora destacar que consta que la ofertaempresarial fue rechazada por 3 votos contra 2 por la representación laboral, y que―todas las actas han sido firmadas por los comparecientes, no constando protesta enrelación a su contenido‖. 56
  • 57. Frente a la tesis de la parte demandante de que se ha producido de hecho un cambioorganizativo y productivo, y que la empresa no ha probado dicha causa productiva y seha escudado en razones económicas, la Sala admite la tesis de la empresa a partir deremitirse a la aceptación de los llamado despidos pluricausales, con cita de una muylejana sentencia de la propia Sala de 2 de febrero de 2001 que mantiene un conceptoamplísimo de causa de despido, de tal manera que cualquier causa alegada puede tenerrelación con razones económicas, y de ahí que con los datos de la memoria económicaacepte la existencia de una situación de pérdidas desde 2003.La Sala, al igual que en otras sentencias que he tenido oportunidad de analizar, no sóloresponde a la demanda sino que construye o realiza un análisis doctrinal de la reformalaboral para tratar de justificar su decisión final, y en esta ocasión, y con apoyo en unadeterminada manera de entender una sentencia de la AN de 15 de octubre, justifica quela extinción tiene razón de ser porque los puestos de trabajo que van a extinguirse ―yano son necesarios‖ (las comillas son mías) para la empresa al cambiar su estructurafabril por otra en la que se potencia la intermediación y distribución.La sentencia se acoge en especial a una frase de la citada sentencia de la AN sobre loscriterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, ―puesto que suidentificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de los contratos araíz de la concurrencia de la causa alegada‖ para justificar la decisión de la empresa,con causa ―económica‖ (yo diría que es claramente productiva y por razoneseconómicas). En pocas sentencias se puede encontrar una frase como esta que reflejaclaramente la aceptación de la tesis empresarial: ―la producción propia no es rentable,por lo que sin desaparecer se trata de potenciar otras actividades existentes de laempresa‖.El fundamento jurídico tercero es un análisis doctrinal del concepto de buena fe en lanegociación, para concluir que no se ha producido una vulneración del mismo por laparte empresarial, y hay que reconocer que en esta ocasión la Sala sí acude a lanormativa internacional (Convenio nº 158 de la OIT) y europea (Directiva 98/59) paratratar de defender su tesis, con referencia previa a lejanas sentencias del TS de 1998 y2001, en las que se afirma que la buena fe ―implica un esfuerzo sincero de aproximaciónde posiciones‖ y que impone un deber de coherencia, ―exigiendo a las partes serconsecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día paraotro‖.La prolija explicación previa del contenido del período de consultas le sirve a la Salacomo justificación de la existencia de un verdadero esfuerzo negociador por parte de laempresa y que esta no hizo de aquel un mero formalismo, ya que se cruzaron propuestasy contrapuestas, con independencia de que las negociaciones no llegaran a buen fin, yaquí la Sala enlaza de manera peculiar a mi entender el período negociador con ladecisión final de la representación laboral, argumentando que se estuvo en presencia deuna ―negociación real‖ (algo que creo que sí se refleja en las actas) por el hecho de que―dos de los cinco miembros del Comité de Empresa votaron a favor del acuerdo‖. Puedeser que sí, puede ser que no, como en La Parrala, que los miembros del Comité quevotaron a favor del acuerdo estuvieran convencidos de la bondad de las propuestasempresariales, pero eso no significa automáticamente que la negociación ―fuera real‖,porque con este mismo argumento el hecho de que un número superior de miembros del 57
  • 58. Comité manifestara su desacuerdo con la tesis empresarial podría significar justamentelo contrario.En el fundamento jurídico cuarto, nuevamente la Sala se acoge a lo recogido en las actassobre las dificultades económicas de la empresa para argumentar que no ha existidopresión alguna sobre el Comité para que alcanzara un acuerdo, y que al ser patentesestas dificultades nunca han podido implicar una coacción. En fin, respecto a lavulneración del derecho fundamental de libertad sindical por haber seleccionado entre elpersonal a personas afiliadas a un sindicato también se desestima la demanda, dado queno ha quedado probado que la disponibilidad del crédito horario sindical hubierasignificado un perjuicio a la hora de la puntuación final de cada trabajador de acuerdo alos criterios utilizados por la empresa.De especial interés es el impacto que la aceptación de la tesis empresarial de cambio demodelo productivo va a tener sobre la aceptación de la extinción y la no aceptación de latesis de discriminación empresarial por razón de la categoría profesional de lostrabajadores afectados, ya que el hecho de que se deje de primar la producción fabriljustificará el despido de 28 personas (un 65 % del total) con las categorías de auxiliar yespecialista, y por ende el despido de trabajadores de secciones en las que―prácticamente todo el personal ostenta tal categoría‖. Por último, la Sala no consideraprobada la existencia de un grupo de empresas, después de una amplia cita dejurisprudencia del TS, aunque visto ―desde fuera‖ sorprende que la sociedad dominantedel grupo empresarial mercantil posea un 99,97 % de las acciones de la empresademandada y no haya relación, o al menos según la Sala ―ni ha quedado acreditada launidad de dirección, ni la confusión patrimonial o de plantillas‖, algo que no me quedatan claro después de leer las referencias contenidas más adelante en el mismo párrafo,aun cuando la Sala cierra su argumentación con la referencia al informe de la ITSS yafirma que ―en todo caso, los datos que se reflejan en el Informe de la Inspección deTrabajo tampoco puede identificarse con una confusión de plantillas‖.32. La sentencia dictada por el TSJ deCastilla y León el 29 de noviembre, tiene especialinterés por tratarse de despidos en una fundación empresarial del sector públicoautonómico castellano-leonés, desestimando la Sala la demanda presentada por losrepresentantes de los trabajadores (miembros del Comité de Empresa y un delegado depersonal) contra la decisión de la Fundación para la Enseñanza de las Artes de extinguir22 contratos por razones económicas y organizativas. Es una sentencia muy trabajada yargumentada, con la que se podrá coincidir más o menos en su resolución, pero sin dudala Sala ha dedicado especial atención y cuidado al análisis del supuesto enjuiciado, quehasta donde mi conocimiento alcanza es el primer ERE del que debe conocer tras lareforma laboral.El TSJ de la comunidad castellano-leonesa realiza un seguimiento minucioso delperíodo de consultas, siendo de especial interés la referencia contenida en el hechoprobado octavo, con referencia a la cuarta reunión, ya que consta en el acta de la mismaque ―ambas partes consideran, en todo caso, que se está produciendo negociación debuena fe‖. Con respecto al Informe de la Inspección de Trabajo sólo se recoge suconclusión de que ―se acredita que el período consultivo desarrollado cumplió 58
  • 59. suficientemente, a juicio del actuante, los parámetros establecidos al efecto en el art.51.2 Estatuto de los trabajadores y 11 del RD 801/2011‖.La sentencia aborda cuestiones formales importantes, planteadas por la partedemandante, y a las que la Sala debe dar debida respuesta. En primer lugar, la falta decompetencia del presidente de la Fundación para adoptar la decisión de extinguir loscontratos, ya que correspondería según los estatutos al Patronato. La Sala salva laaparente falta de fundamentación (algo más que aparente a mi parecer tras la lectura delos estatutos) por la vía de considerar que las decisiones del presidente pueden serratificadas, como así fue, a posteriori por el Patronato, considerando la Sala que esaactuación corrigió cualquier posible hipótesis de irregularidad formal en la primera, sinque quedara probada la existencia de abuso de derecho alguno por parte empresarial,siendo cierto además ―que la representación real, y no meramente institucional de laFundación es otorgada, sin duda alguna, a este último (el Presidente) en virtud de lasatribuciones reconocidas en el artículo 16‖. Con independencia de las dudas que pudierahaber sobre la actuación abusiva, esta no podría implicar la nulidad de la decisiónempresarial, y así lo recuerda la sentencia, ya que esta sólo se dará por incumplimientode lo dispuesto en los arts. 51.2 y 51.7 de la LET, que no recogen el abuso de derechoentre las cláusulas.Hay algo que me parece especialmente digno de destacar tras la lectura de la sentencia,y es la importancia de saber negociar, y decir ―aquello que se debe decir‖, ―protestarcuando se debe protestar‖ y no más, algo muy fácil ciertamente de poner por escrito enun artículo como el que estoy redactando ahora pero mucho más complicado durante ladinámica negociadora. He tenido la sensación en algunos momentos de la lectura que laSala le pide a la parte demandante un esfuerzo adicional al que la normativa le obligapara tratar de demostrar sus tesis, y que aquello que no alegó durante el período deconsultas no podrá hacerlo durante el trámite de la demanda y posterior celebración delacto de juicio.Vayamos a ejemplos concretos: con respecto a la falta de facultades legales paranegociar de quienes actuaron por la parte empresarial, básicamente el directorfinanciero, la Sala desestima la argumentación acudiendo al acta de la reunión en la queambas partes se reconocieron como sujetos legitimados para negociar por medio de laspersonas presentes en la comisión negociadora, enfatizando la Sala que no se realizóobjeción alguna ―por parte de la representación de los trabajadores, como ahora seindica, en relación con la posible legitimación de la persona que compareció a negociaren nombre de la Fundación y que continuó acudiendo hasta en tres ocasiones más‖,recordando que las actuaciones del director financiero fueron convenientementeconvalidadas por ratificación posterior del Patronato, y con un argumento de―costumbre empresarial‖ que puede ser aceptado a mi parecer a efectos de cualquierproceso negociador pero que no es óbice para que pueda dejar de someterse alcumplimiento de la normativa legal sobre la disponibilidad de facultades para negociar,ya que en tal caso cualquier actuación empresarial sería válida conforme a su costumbrede actuación. Me refiero a la manifestación de la Sala, tras suscitar la posible hipótesisde falta de apoderamiento del negociador de la empresa, que ―no es menos cierto que …ya intervino en anteriores ocasiones en nombre y representación de la Fundación,llevando a cabo actuaciones incardinables en el ámbito de las relaciones laborales, oincluso de negociación con la propia representación legal de los trabajadores que ahora 59
  • 60. niega su legitimación‖. Vuelve la Sala a insistir que la hipotética irregularidad ahoraalegada no supondría la nulidad de las actuaciones por no preverlo el art. 51 de la LET.Respecto a la alegación de falta de buena fe en la negociación, la Sala se remite demanera exhaustiva al contenido de las actas del período de consultas para negar suexistencia, aún cuando hubiera modificaciones finales con respecto al presupuestofinalmente aprobado para la Fundación en los presupuestos generales autonómicos para2012, dado que estos fueron aprobados después de la presentación del ERE. Eldiccionario de la Real Academia Española de la lengua parece que ocupa un lugar deprivilegio en las últimas resoluciones judiciales sobre ERES, y en esta la Sala se detieneen el significado de la palabra negociar, para concluir, algo lógico por otra parte y queno necesita del apoyo de la RAE, que negociar no comporta ―la aceptación de la posturacontraria sin cortapisas, por entender que esta última es la mejor o más adecuada a losintereses de ambas partes‖.La cuidada argumentación de la Sala para concluir que no hubo mala fe empresarial secierra con una afirmación importante y como ―aviso para navegantes‖ es decir parafuturos negociadores en ERES, que me permito sintetizar diciendo que sí aceptas en lasactas que la negociación se realiza de buena fe deberás después atenerte a laconsecuencias jurídicas que puedan derivarse de tal manifestación; o por decirlo con laspropias palabras de la sentencia: ―No obstante todo lo anterior, no es dable invocar eneste momento la mala fe de la empleadora, pues como bien indicaron las partes en elacta de la cuarta reunión, ambas se reconocieron sin reserva alguna la negociación debuena fe, por mucho que las posturas mantenidas por una y otra parte se encontrarandistanciadas. De todo ello hemos de concluir que cumplió la Fundación y ajustó suactuación a la legalidad prevista, en cuanto a la buena fe en el periodo consultivo…‖.En fin, otras cuestiones abordadas en la sentencia se refieren a la inexistencia de aportarplan de acompañamiento social, que ha desaparecido tras la reforma laboral y haquedado sustituido por la obligación de presentar un plan de recolocación cuando eldespido afecte a más de cincuenta trabajadores, no siendo necesario a mi parecer, peroparece que eso pueda ser de utilidad a la Sala para reforzar su argumentación, acudir aque ―nada indicó la Inspección de Trabajo en su informe referido a su preceptivaaportación..‖. Igualmente, se declaran probadas las causas económicas y productivas,aplicando la normativa general a la Fundación, ya que se trata de una entidad de sectorpúblico pero no encuadrable dentro del concepto de Administración Pública del artículo3.2 de la Ley de contratos del sector público y al que es aplicable una normativaespecífica según lo dispuesto en el Real Decreto 1483/2012, no aplicable en todo casoen el momento de tramitación del ERE, y apoyando la Sala su tesis sobre la existenciade la primera también en la existencia de un aplazamiento, concedido, del pago decuotas a la Seguridad Social durante un período de dos meses, ―y que no constituye sinoun dato más demostrativo de la difícil coyuntura económica de la fundación‖. Respectoa la alegación de nulidad de la decisión de inclusión de un representante de lostrabajadores en el ERE, la Sala recuerda que se trata de una situación jurídica cuyocauce de resolución es la demanda individual ante el correspondiente juzgado de losocial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 124.11 de la LRJS.33. La sentencia de la AN de 18 de diciembre, se dicta con extraordinaria rapidez yaque el acto de juicio se celebró el día anterior, rapidez en la que probablemente haya 60
  • 61. tenido mucho que ver que la Sala reitere doctrina sentada en dos sentencias anteriores,la de 28 de septiembre con respecto a la legitimación de los grupos de empresas aefectos laborales para promover un ERE, y la de 21 de noviembre sobre la obligaciónempresarial de acreditar la concurrencia de ―relación de funcionalidad, razonabilidad yproporcionalidad entre la causa económica y productiva y las extincionescontractuales‖. Se trata del conflicto del grupo de empresas Teletech, y no podemosolvidar que su origen se centra en el acuerdo alcanzado por la parte empresarial con losrepresentantes de CC OO y UGT en la comisión negociadora (10 miembros de un totalde 13) sobre las condiciones de las extinciones contractuales, acuerdo que suscitó en sumomento un vivo debate en las redes sociales.La argumentación formulada en solitario por la CGT (ya que en este punto la CSI-Fmantuvo una tesis idéntica a la de las partes demandadas) respecto a la inexistencia deun grupo de empresas a efectos laborales en el litigio enjuiciado, y por consiguiente lanulidad de todo el proceso negociador, no es aceptada por la Sala, que reproduceextensamente (cinco páginas) su sentencia de 28 de septiembre y argumenta, conrespecto al caso concreto, que tanto la parte empresarial como sindical aceptaronnegociar a escala de todo el grupo y que la CGT no exigió ―en ningún momento unanegociación empresa por empresa‖, aunque bien es cierto que queda constancia de quepidió que los acuerdos alcanzados por la comisión negociadora fueran refrendados porlos representantes unitarios de cada empresa, tesis desestimada por los restantesnegociadores y que finalmente no se llevó a cabo.La Sala acoge la tesis de los ―propios actos‖ de la partes negociadoras, incluida la CGT,de aceptar que el grupo como tal era el auténtico empleador al negociarse de la maneraexplicada en la sentencia, añadiendo dos manifestaciones que considero máspropiamente ―obiter dicta‖ que no fundamentación de la resolución: una primera, en laque se afirma que la CGT no alegó ni probó que ―dicha comisión no fuerarepresentativa de la mayoría de los trabajadores de alguna de las empresas del grupo enparticular, como no podría ser de otro modo, porque nunca exigió que se negociara anivel de empresas‖; y una segunda en la que la Sala expone su parecer de cuál es lamejor forma de negociar para los trabajadores, algo con lo que puedo estar de acuerdoen cuanto al fondo pero que dudo que corresponda afirmarlo a un tribunal: el supuestoobjeto de resolución es ―un despido colectivo específico, contemplado en el incisocuarto del art. 51.1 ET, en el que la negociación global constituye, a todas luces, haya ono haya grupo de empresas a efectos laborales, una mayor garantía de defensa de losintereses de los trabajadores, por cuanto no se prevé la pervivencia de alguna de lasempresas, en cuyo caso se salvarían algunos puestos de trabajo, sino la extinciónordenada de todos los puestos de trabajo de todas las empresas del grupo, quienesgarantizan mayor solvencia que cualquiera de ellas por separado‖.Los restantes contenidos de las demandas de CGT y CSI-F sí son idénticos en sucontenido. Respecto al incumplimiento de la normativa vigente en cuanto a ladocumentación a aportar por la parte empresarial, la Sala considera, a partir de loshechos probados, que sí se aportó y que las empresas demandadas cumplieron ―sobraday escrupulosamente‖ con su obligación de información, cumplimiento que anuda, algoque es en buena lógica aceptable pero que no debería llevar inexorablemente aconsiderarlo como elemento fundamental, a que el acuerdo se alcanzó con el 77 % delos representantes de los trabajadores, ―lo que nos permite concluir que era más que 61
  • 62. suficiente para que el período de consultas alcanzara buen fin…‖. Seguramente, y estolo digo yo, es el hecho de haber alcanzado un acuerdo con el citado 77 % de larepresentación lo que lleva a la Sala a la aceptación de la existencia de un procesonegociador ―real‖ entre las partes durante el período de consultas, negociación que, enotra tesis que me atrevo a calificar más de obiter dicta, considera ―efectiva, puesto quese alcanzó un acuerdo más que aceptable para empresas que cesan su actividad de mododefinitivo, sin afectar, de ningún modo, a recursos públicos‖.En cualquier caso, si es muy interesante la argumentación de la Sala respecto a ladiferencia de trato entre trabajadores con contrato de obra vinculados en un caso acontrato con Telefónica y en otros a Orange, Servef y Catalunya Caixa, ya que losprimeros sí fueron incluidos en el ERE y equiparados a los contratados por tiempoindefinido ―puesto que se ha acreditado que la obra para la que fueron contratados noconcluyó, sino que fue denunciado por las empresas demandadas‖, mientras que lossegundos vieron extinguidos su contrato por finalización, extinción o subrogación, y nofueron incluidos en el ERE. Recuerdo aquí, dicho sea incidentalmente, el debate quehubo en las redes sociales sobre la diferencia de trato entre unos trabajadores y otros,todos ellos con contrato para obra o servicio, y las valoraciones muy críticas que sehicieron por parte de algunos de quienes no quedaban incluidos en el ERE.La Sala considera debidamente acreditada la existencia de causas económicas yproductivas, reproduciendo ―in extenso‖ la argumentación plasmada en su sentencia de21 de noviembre y a la que me he referido con anterioridad. A partir de los hechosprobados argumenta que se cumplen los requisitos de pérdidas en tres trimestresconsecutivos con respecto a los mismos períodos del año anterior, a lo que añade el datode las perdidas previsibles para 2012 y 2013, documentadas por la empresa, ante lapérdida de los principales clientes, con independencia del motivo por el que se hayanperdido, no aceptando por consiguiente el argumento de las demandantes de que ―lapérdida de clientes se debió a la propia voluntad de las demandadas‖. Incluso la Sala vamás allá de la mera aceptación de la decisión empresarial y razona que las decisionesadoptadas, que pretendían reducir costes económicos según las demandadas,justificaban "sobradamente" la extinción de los contratos mercantiles por lasdemandadas, ―a quienes no se puede condenar a multiplicar sus pérdidas‖, y que ante lasituación del mercado la empresa sólo tenía dos posibilidades: ―la liquidación ordenadao el incremento geométrico de pérdidas a la búsqueda de clientes quiméricos, cuyaexistencia ni se ha probado, ni se ha intentado probar por los demandantes‖. Para laSala, en una afirmación que hace borrosa la distinción entre un obiter dicta y unafundamentación de litigio, cabe calificar el acuerdo alcanzado de ―muy favorable en lasactuales condiciones de mercado‖, y de ahí que concluya que el ERE ―era la únicasalida razonable, puesto que concurría causa económica y causa productiva…‖,concepto de razonabilidad ciertamente no compartido por las centrales sindicalesdemandantes.34. A través de la revista Jurisdicción Social de Jueces para la Democraciacorrespondiente al mes de diciembre, he tenido conocimiento de una sentencia que nohabía consultado aún en mi seguimiento de las dictadas en materia de despidoscolectivos por los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional. Me refieroa la sentencia de 25 de octubre de2012 del TSJ de Extremadura, la segunda que conozcoen la que la parte demandante es la propia empresa que presentó el Expediente de 62
  • 63. Regulación de Empleo, al amparo de la posibilidad ofrecida por el artículo 124.3 de laLey36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, tras la modificaciónoperada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes parala reforma delmercado laboral. El texto del citado precepto, recordémoslo, es el siguiente:―Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiereel apartado 1 o por la Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley,una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acciónpor los representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte díasdesde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad deque se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamentelos representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendránaturaleza declarativa y producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesosindividuales en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley‖.2. He leído con atención la sentencia, publicada en la base de datos del CENDOJ, porcierto con la rúbrica a afectos de identificación de "otros derechos laborales", que noparece que facilite precisamente su conocimiento si buscas sentencias sobre despidoscolectivos, y creo que puede ser un modelo en el que se inspiren pequeñas y medianasempresas, mucho más difícil me parece para las grandes, para evitar reclamacionesindividuales de los trabajadores una vez que no se ha interpuesto demanda por larepresentación unitaria o la sindical, cuando el ERE afecte a la totalidad de la plantilla.Está por ver, ciertamente, si esta afirmación pasará el filtro de la realidad dentro dealgunos meses o solamente quedará la referencia a un caso concreto, pero de momentodejo planteada esta hipótesis de trabajo.3. ¿En qué me baso para realizar esta afirmación? Vayamos al análisis de los contenidosmás importantes de la sentencia, la segunda, hasta donde mi conocimiento alcanza, en laque un TSJ debe entrar a conocer de una demanda interpuesta por la propia empresa quepresentó el ERE (recordemos que la primera se dictó por el TSJ de Cantabria en el EREpresentado por SODERCAN el 26 de septiembre).A) Se trata de una empresa que ocupa a 19 trabajadores, con un delegado de personalcomo representante de todos ellos al amparo de lo dispuesto en el artículo 62.1 de laLey del Estatuto de los trabajadores. Según los hechos declarados probados, la empresacomunicó a dicho delegado el inicio del período de consultas del ERE el 3 de agosto,cumpliendo con todos los requisitos legales previstos en la normativa legal yreglamentaria de información a la autoridad administrativa laboral, y tres días más tarde,ambas partes suscriben un ―acta de inicio y fin del período de consultas del expedientedel despido colectivo‖.Recuerdo aquí que el artículo 51.2 de la LET fija un plazo máximo de duración delperíodo (15 días naturales en empresas de menos de 5º trabajadores), pero no mínimo, ysólo dispone que ―transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a laautoridad laboral el resultado del mismo‖. Sí es más claro el Real Decreto 1483/2012,de29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despidocolectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (norma no aplicable alsupuesto ahora enjuiciado, pero que aporto como documento de interés), en concreto elartículo 7.6 que dispone lo siguiente: ―6. No obstante lo dispuesto en los apartados 63
  • 64. anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando laspartes alcancen un acuerdo. Igualmente, las partes, de común acuerdo, podrán encualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que noresulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a laautoridad laboral‖.Con respecto a dicho acuerdo, el informe emitido por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social constata la no existencia de dolo, coacción, abuso de derecho o fraudede ley en el acuerdo alcanzado entre las partes, ―sino tan sólo no prolongar la situaciónde agonía económica que atraviesa (la empresa‖), finalidad permitida por la ley según elTSJ, con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo (fundamento jurídico tercero).B) La sentencia centra su atención en el cumplimiento por parte de la empresa de lodispuesto en el artículo 51.2 de la LET, es decir en la existencia de causa que justifiqueel ERE, en concreto la causa económica. Según dispone dicho precepto, ―Se entiendeque concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprendauna situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidasactuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios oventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante trestrimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre esinferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior‖.Pues bien, en el caso ahora analizado la empresa, del sector de industrias cárnicas,acredita pérdidas en año 2011 y declara pérdidas en el primer semestre de 2012, hastapoco antes de presentar el ERE, aún cuando tuvo beneficios en 2009 y 2010, y justificael ERE por la imposibilidad de mantener la vida de la empresa tanto por las pérdidaseconómicas acreditadas como por la crisis económica general y del sector en particular.La Sala se acoge a la redacción literal del precepto, y a la interpretación que el TSrealizó en su momento sobre la justificación del despido objetivo por causaseconómicas en la sentencia de 29 de septiembre de2008 (que remite a una anterior de 14de junio de 1996), doctrina que considera ―perfectamente aplicable al despidocolectivo‖, para aceptar la argumentación empresarial de pérdidas económicas actualesy previstas, añadiendo por su parte que la situación de la empresa ―no es fácil quemejore ante la situación general de crisis económica, que es particularmente aguda en elsector de la actividad a la que se dedica la empresa‖, con mención añadida a las deudasya contraídas, recogidas en el antecedente tercero como hecho probado, ―que han idoaumentando también en esos tres años anteriores‖.La sentencia cita in extenso la primera sentencia referenciada del TS para referirse a la―superación de situaciones negativas‖ y su tesis de que tal superación no implica queante una crisis total o parcial que no pueda superarse ―no quepa recurrir a despidoseconómicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar la plantilla entérminos viables‖, ya que la decisión de extinguir contratos está justifica cómo únicomedio viable en la legislación ―para dar fin a una explotación que se considera ruinosa ycuya permanencia en el mercado no es posible‖. En la empresa se habían reducido conanterioridad los gastos de personal (no se indica si hubo ERES o despidos objetivosanteriores), pero no parece que fueran suficientes para evitar la situación de crisis de laempresa, y ello, junto con los datos ya citados de las pérdidas económicas y previstasllevan a la Sala a aceptar la demanda de la empresa, añadiendo de su propia cosecha, 64
  • 65. ciertamente con apoyo en esa jurisprudencia citada del TS (en sentencias anteriores a lasreformas laborales de 2010 y 2012), que la extinción de los contratos de toda la plantillaes la única solución, ―pues no se puede imponer a una empresa que mantengaindefinidamente una situación de importantes pérdidas económicas‖.C) Una vez aceptada la existencia de causa económica, la Sala se detiene en elcumplimiento por parte de la empresa de los requisitos formales del ERE (art. 51.2LET), que considera bien cumplidos a partir de los hechos probados, y efectivamente noparece, al menos formalmente, que haya habido incumplimientos, apoyándose tambiénen el informe de la ITSS al que me he referido con anterioridad. Cuestión distinta escómo se valore del acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores enuna única reunión celebrada sólo tres días más tardes de la entrega de la documentación,y el grado de conocimiento que tiene dicha representación para llegar tan rápidamente adicho acuerdo, pero en este caso nos hemos de ajustar a aquello qué dice el informe dela ITSS.Como cuestión procesal, la Sala constata el respeto a los plazos previstos por el artículo124.3 de la LRJS, es decir la interposición de la demanda por la parte empresarial unavez transcurrido el plazo de caducidad para su presentación por la representación de lostrabajadores, o en el supuesto de no haberla presentado de oficio la autoridadadministrativa laboral (art. 148 b, es decir en casos de apreciación de fraude, dolo,coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, o ―cuando la entidad gestorade la prestación por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de laempresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte delos trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legalde desempleo‖). Por consiguiente, la Sala declara, al amparo del artículo 124.11 LETque la decisión de la empresa es ajustada a derecho por haber cumplido los requisitosformales y de fondo previstos en la normativa.35. Trato ahora de la sentencia dictada el 11 de diciembre por el TSJ de Galicia, yagradezco al letrado Héctor López de Castro que me la haya facilitado. Su interés radicaen que se trata de una demanda de oficio presentada por la autoridadadministrativaautonómica laboral contra la empresa MAESSA al amparo del artículo148 b) de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social, que dispone que elproceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia ―b) De los acuerdos de laautoridad laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso dederecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada oextinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 6 del artículo 51 del TextoRefundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y los remitiera a la autoridadjudicial a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará laautoridad laboral cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubieseinformado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtenciónindebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia dela causa motivadora de la situación legal de desempleo‖.La demanda de oficio fue presentada tras los informes emitidos por la Inspección deTrabajo y Seguridad Social (se trataba de dos expedientes de suspensión y extinción decontratos) y el subsiguiente emitido por el SPEE en el que, basándose en el informe de 65
  • 66. la ITSS, argumentaba que ―el acuerdo adoptado por la empresa puede tener por objetola prestación indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadoresafectados‖, por lo que se interesaba ―la impugnación de dicho acuerdo ante lajurisdicción competente‖. Según consta en el hecho probado quinto, la ITSS manifestócríticas jurídicas sobre la fundamentación de los ERES por entender que los mismos sepresentaban en previsión de falta de cargo de trabajo en la empresa en los próximosmeses, exponiendo en síntesis que nuestro ordenamiento jurídico ―no admite laprevisión de problemas productivos como una causa válida para justificar un ERE, sólose admite la previsión de problemas económicos‖, y que no podía descartarse ―laposible existencia de fraude, dolo o abuso de derecho, pues … no puede asegurarse lafutura ausencia de carga de trabajo o el ritmo de incorporación de los trabajadores a lafutura obra‖.Dicho sea incidentalmente, de todas las sentencias que he consultado, desde la primeradictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo de 2012, sobre la regulación de los ERESen la reforma laboral, es la primera en donde hay un pronunciamiento de la ITSS sobrela posible existencia de una actuación contraria a derecho para lograr el acuerdo (bueno,quizás haya habido alguna más, pero no recuerdo que haya sido recogida en hechosprobados de sentencia).En plena sintonía con el Informe de la ITSS, y la petición del SPEE, la autoridad laboralimpugnó de oficio el ERE por darse una situación de fraude, por entender, según serecoge en el fundamento jurídico primero, ―que la carga de trabajo no había variado alno haberse reducido en la empresa‖, circunstancia que comportaría según la Conselleria―que el ERE ha sido utilizado fraudulentamente al no existir causa para el mismo‖.La impugnación de la demanda se basó tanto en razones formales como de fondo; lasprimeras, por alegación de caducidad de la acción en el momento de su interposición, yla segundas por inexistencia de fraude y cumplimiento de todos los requisitoslegalmente establecidos para suscribir un acuerdo, destacándose, supongo que paraponer de manifiesto que el ERE tuvo el apoyo de la plantilla, que fue el resultado de unanegociación ―en la que no sólo intervinieron asesores sindicales externos a la empresa,sino que incluso antes de la firma su aceptación fue ratificada en asamblea detrabajadores‖.Sobre la posible caducidad, la sentencia acierta a mi parecer al desestimar la tesis de laparte demandada, ya que del juego de los artículos 124.6 y 148.1 b) de la LRJS parececlaro que la demanda de oficio sólo puede interponerse, en el caso concreto, desde larecepción del informe del SPEE pidiendo la impugnación, y no desde la fecha delacuerdo entre las partes ni tampoco desde la de emisión del informe de la ITSS. Losplazos del primer precepto van referidos a las demandas que puedan interponer losrepresentantes de los trabajadores o la propia empresa en el supuesto de que losprimeros no impugnaran su decisión.Respecto al fondo, la sentencia valora el conjunto de las pruebas prácticas y llega a unplanteamiento contrario al de la demanda por entender, aunque sin excesivasexplicaciones a mi parecer, que no se ha producido el fraude alegado ni ha habidoactuación dolosa por las partes o coacción para la suscripción del acuerdo. Acontinuación realiza un estudio jurisprudencial detallado de la figura del fraude de ley 66
  • 67. para concluir que no ha habido intención de las partes de vulnerar la normativa bajo laapariencia de legalidad, considerando que los vaivenes de la actividad productiva de laempresa, detallados en el fundamento jurídico tercero, 3, permiten concluir que losERES tenían una razón de ser económica, ya que su finalidad era ―reducir el alcance deuna situación real, actual y próxima, creada por la finalización y progresiva disminucióndel trabajo…‖, y que las circunstancias de progresiva pérdida de carga de trabajo poníande manifiesto que los ERES respondían ―a una causa organizativa y productiva actual,próxima y previsible…‖, y de ahí que la mera existencia de retrasos en la finalización delos trabajos pendientes, y que posibilitó el mantenimiento de la prestación laboral poruna parte de los trabajadores incluidos en los ERES, ―no permita apreciar la existenciade acuerdos fraudulentos‖. Está por ver, y con ello concluyo, si una mayor concreciónen el informe de la ITSS hubiera podido dar lugar a un pronunciamiento diferente delTribunal, aún cuando no me parece previsible tal hipótesis.36. La sentencia dictada por el TSJ deCanarias, de 19 de diciembre, que estima lademanda interpuesta por laFederación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO contra elERE presentado porel ayuntamiento de La Oliva, declara la nulidad de la extinción de46 contratos y ―con derecho de los trabajadores a la reincorporación a sus puestos detrabajo, de conformidad a lo previsto en los apartado 2 y 3 del art. 123 LRJS..‖.La sentencia tiene especial interés por tratarse de la segunda (al menos hasta donde miconocimiento alcanza) dictada en ERES presentados por ayuntamientos, tras la primeradel TSJ de Andalucía el pasado mes de septiembre en el ERE del Ayuntamiento deEstepona, y los puntos a debate son el contenido de la documentación a presentar por laCorporación para justificar las extinciones, por una parte, y la voluntad de llevar a caboun auténtico proceso negociador durante el período de consultas, debiendo destacarseque el ERE se presenta el 11 de junio de 2012, se cierra el período de consultas sinacuerdo el 11 de julio, y el día 25 del mismo mes se comunica a la representación de lostrabajadores la extinción de los contratos.Según consta en el hecho probado primero la Corporación presentó, en el inicio delperíodo de consultas, una memoria explicativa de la decisión de extinguir 46 contratosde un total de 255 trabajadores asalariados del ayuntamiento, y la solicitud del informe ala representación laboral. En cuanto a los criterios utilizados para seleccionar lostrabajadores afectados, tenían que ver con puestos de trabajo no incluidos en la RPT, lasupresión de servicios no obligatorios, y ―titulación, antigüedad y edad‖. Es importantedestacar, al referirnos al cumplimiento o no de los requisitos formales previstos en lanormativa, que la autoridad laboral requirió al ayuntamiento, entre otros documentos,para que presentara las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicoscompletos, mientras que por parte de aquel se aportó ―certificación de la interventoracon las cuentas de los cuatro últimos años‖, de cuyos contenidos se obtiene una sucinta,pero suficiente a mi parecer, información en los hechos probados cuarto, quinto y sexto.Por la parte trabajadora se formularon propuestas detalladas, que constan recogidas enel hecho probado séptimo, sobre la adopción de distintas medidas que permitiríancorregir la difícil situación económica de la Corporación y que evitarían los despidos(mejora de la gestión de los ingresos, reducción de diversas partidas del presupuesto ,prejubilaciones, reducción de jornada, transformaciones de contratos a tiempo completo 67
  • 68. en contratos a tiempo parcial,…) Todas las propuestas fueron rechazadas por la parteempresarial con los argumentos que se recogen en el mismo fundamento jurídico.La parte demandante alegaba la nulidad del ERE por los defectos formales en sutramitación, y de forma subsidiaria la declaración de inexistencia de la causa económicaalegada y la declaración consiguiente de no conformidad a derecho de la decisiónempresarial. La estimación de la primera petición llevará a no entrar en la segundaformulada. El TSJ pasa revista, en primer lugar, a la normativa aplicable al tratarse deun ERE en una Administración Pública, es decir la nueva disposición adicional 20ª de laLey del Estatuto de los trabajadores incorporada por el RDL 3/2012, y relaciona dichoprecepto con el nuevo artículo 51 de la LET resultante de la reforma, con el art. 124 dela LRJS y de la normativa reglamentaria vigente en las fechas del ERE, es decir el RD801/2011, interpretado/modificado por la Orden ESS/487/2012. La sentencia pone demanifiesto, a modo de obiter dicta, la dificultad de la delimitación contable de qué debeentenderse por insuficiencia presupuestaria sobrevenida durante tres trimestresconsecutivos, ―dada la necesaria anualidad de los presupuestos de las AdministracionesPúblicas‖ (dificultad que ha tratado de corregir el RD 1483/2012) y se remite a ladisposición adicional 20º de la LET (recuérdese que estaba en vigor el RD 801/2011,que no contemplaba la presentación específica de ERES en las AdministracionesPúblicas, a diferencia de cómo lo hace, y de forma detallada, el RD 1483/2012) paraponer de manifiesto que el ERE debía efectuarse ―en el marco de los mecanismospreventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria ysostenibilidad financiera de dichas Administraciones Públicas‖.A tal efecto (y sigo insistiendo en que no había regulación detallada para presentacióndocumental en ERES en las AA PP) la Sala acude a la normativa reguladora propia dela Administración Local, en concreto la OrdenEHA/4041/2004, de 23 de noviembre, enla que se dispone que las cuentas anuales de una Corporación Local consisten ―en elbalance, la cuenta de resultados económico-patrimonial, el estado de liquidación delpresupuesto y la memoria‖. De ahí que considere plenamente insuficiente ladocumentación aportada por la Corporación, consistente sólo en la memoria, en primerlugar, y en los informes de la interventora, de los que no se deduce en modo alguno lasituación deficitaria alegada. El TSJ es muy crítico con el ayuntamiento y suincumplimiento de la normativa aplicable, afirmando con rotundidad que ―lostrabajadores despedidos no saben a ciencia cierta cuál es la situación económica de laCorporación que ha hecho necesario su cese como única y drástica medida correctora delos desequilibrios pretendidos‖, y con mayor rotundidad si cabe afirma que ―tanabrumadora falta de documentación contable y financiera – cuya llevanza es másexigible aún de una Administración Pública – produjo ya la más absoluta indefensión delos trabajadores, quienes se han visto afectados por una decisión determinante para susvidas y las de sus familias sin mayor justificación‖.Los defectos formales no se paran aquí, a juicio de la Sala, sino que siguen en el períodode consultas, aun cuando en puridad podemos hablar más de una mezcla de cuestionesformales y de fondo en cuanto que a la falta de documentación puede sumarse la faltade voluntad negociadora. En efecto, la Sala reprocha a la Corporación su nulo esfuerzopor buscar alternativas a las extinciones de contratos durante el período de consultas,con independencia del reconocimiento de las limitaciones que tiene una AA PP cuandonegocia un ERE, pero limitaciones que no impedían, ni antes ni después de la entrada en 68
  • 69. vigor del RD 1483/2012 un esfuerzo por ambas partes, y en este caso, por laAdministración Local para buscar puntos de acercamiento, algo a lo que se negó laCorporación, ya que no aceptó ninguna propuesta de la parte laboral, y de esta manerasegún la Sala ( y resalto aquí nuevamente la importancia del período de consultas y lanegociación durante el mismo en el nuevo marco normativo de los ERES) se evidencióuna absoluta falta de voluntad negociadora por parte de aquella, ―únicamenteencaminada a imponer rígidamente y sin cesión alguna su decisión, ya adoptada sinofrecer alternativas ni dilucidar sobre las medidas propuestas‖.37. Trato de la sentencia dictada por el TSJ de Justicia de Madrid el pasado 8 deeneroen el ERE presentado por la empresa Promotora de Informaciones SA (PRISA)deextinción de contratos de 24trabajadores. Tiene importancia que radica en elreconocimiento del valor jurídico de los pactos de empresa y de su obligado respeto porparte de la empresa en el momento de aplicación del ERE y en concreto de lasindemnizaciones a abonar a los trabajadores afectados, más cuantiosas en el pacto deempresa que en la decisión adoptada por la empresa en el ERE.Desde el plano del conocimiento de la realidad del grupo PRISA, la sentencia tiene unindudable interés, y comprendo perfectamente que la Sala no haya respetado el plazopara dictar sentencia ―debido a la complejidad del asunto‖, porque permite conocer todalas actividades del grupo y sus cuatro grandes áreas de negocio: ―Educación/editorial,prensa, radio, audiovisual, estructura que se completa con dos unidades de negocio,Digital y PBS, que operan transversalmente en todas las áreas‖.Las razones aducidas para la presentación del ERE fueron de índole económica yorganizativa, y guardan relación con el ―deterioro comercial y económico del GrupoPRISA‖ que afecta directamente a la empresa que ha presentado el ERE . En los hechosprobados hay una excelente y exhaustiva descripción de todo el proceso negociadordesde la comunicación por parte de la empresa del inicio del ERE el 3 de septiembre, ladocumentación presentada, las reuniones de las partes y la falta de acuerdo final. Dadoel cuidado análisis de los problemas económicos alegados por la empresa, vinculados alos del grupo, no me resisto a reproducir un párrafo del hecho probado decimonovenoque no afecta directamente a la resolución del litigio ahora objeto de comentario pero síque puede tener incidencia en otros frentes abiertos en sede judicial, como el despido de129 trabajadores de El País, y que además pone de manifiesto las diferencias abismalesexistentes entre el salario de los trabajadores y las retribuciones de los ConsejerosEjecutivos del Grupo, que en 2011 aumentaron más del 160 % con respecto a las de2010. Dice la sentencia que ―Algunos elementos retributivos de los consejeros hantenido incrementos por encima del 337 % (en el caso del bono de referencia paraconsejeros ejecutivos) (tres) de 4.056.860 en 201 a 10.566.920 en 2012, estas cifras noincluyen las retribuciones por pertenencia a otros Consejos o alta dirección desociedades del grupo (cifras obtenidas de página 25, 26, 9 y 10 de informes corporativosa CNMV de 2010, 2011 y 2012, respectivamente)‖.Vuelvo a la dura realidad (para algunos), es decir al ERE, en el que la empresa acordó elabono de la indemnización legalmente establecida, es decir 20 días de salario por año deservicio y un máximo de 12 mensualidades. Este es el punto de fricción principal, yaque en 2011 se habían firmado acuerdos entres los sindicatos CC OO y UGT y larepresentación empresarial del grupo, en el marco de un proceso negociador de ajuste de 69
  • 70. las empresas del grupo a la nueva situación económica, y en concreto los suscritos el 20de mayo y el 14 de junio en el que las partes acordaron en caso de extincionescontractuales, y entre otros contenidos, ―establecer como módulo indemnizatorio dereferencia el abono de 45 días por año de servicio con un tope de 42 mensualidades…‖.Como cuestión formal que adquiere mucha importancia para la Sala, se destaca lacreación el 14 de septiembre de una comisión paritaria de seguimiento de los acuerdos,disponiendo las partes que su funcionamiento durarán todo el tiempo de vigencia deaplicación del Plan del Acuerdo, ―y en todo caso hasta el 31 de diciembre de 2012…‖(hecho probado vigésimo quinto). En otras empresas del grupo, y tal como se recoge enel hecho vigésimo sexto, los ERES pactados fijaron una indemnización en los términosrecogidos en los acuerdos de 20 de mayo y 14 de junio, es decir 45 días por año deservicio y un máximo de 42 mensualidades.El núcleo del conflicto se centra en la validez de los acuerdos referenciado, adoptadossegún deja constancia el fundamento de derecho primero en el seno de un planestratégico de futuro del grupo, ―con vigencia, al menos hasta 2015‖. Además, la partedemandante alega vulneración del art. 51.2 de la LET sobre incumplimiento derequisitos formales, falta de voluntad negociadora y existencia de mala fe por laempresa, cuestiones todas ellas que serán rechazadas en la sentencia, sin entrar aconocer de la alegación de inexistencia de causas económicas y organizativasplanteadas también por los demandantes, en cuanto que el TSJ sólo se pronunciarásobre la vulneración de los acuerdos de 2011 y su efecto jurídico, rechazando laargumentación de la empresa de que el Acuerdo de 14 de junio y su aplicación aldespido colectivo promovido el 3 de septiembre no era aplicable a la empresa ni seencontraba vigente.La Sala, repito, procede al estudio de la posible infracción del artículo 51.2 de la LET, ydel Reglamento 801/2011 (interpretado/modificado por la Orden ESS487/2012). De unaforma un tanto confusa a mi parecer, ya que resulta complejo diferenciar elargumentario de la parte demandante con la decisión del TSJ, la sentencia afirma quelos miembros de la comisión negociadora ad hoc no tienen la prioridad de permanenciaen la empresa de la que disponen los representantes de los trabajadores ex art. 68 b) dela LET, que la comunicación a los representantes de los trabajadores no exige laexpresión formal de la causa de despido, ―porque las causas y motivos en el que elempresario ampara su decisión ya han sido puestas de manifiesto y analizadas en elperíodo de consultas‖ (con una argumentación basada en una interpretación literal delart. 51.2 de la LET que no estoy precisamente seguro de que sea que corresponde a unainterpretación de la norma basada en la utilización conjunta de los criterios fijados en elart. 3.1 del Código Civil, ni en los de la Directiva de 1998 de la UE), y que ladocumentación entregada durante el período de consultas se ajustó a la legalidad.La sentencia acepta la tesis de la parte demandante sobre la validez y aplicación de lospactos objeto de litigio, poniendo de manifiesto que tienen la misma eficacia que lopactado en convenio colectivo y que vinculan a todos los trabajadores y empresasincluidos en su ámbito de aplicación durante el período de vigencia, poniendo demanifiesto que los pactos estaba vigentes cuando se presentó el ERE, rechazando laargumentación de la empresa respecto a la pérdida de su vigencia, y también a suinaplicación por la alteración de las condiciones sobre las que se basó el acuerdo, esdecir la cláusula ―rebus sic stantibus‖, ya que los propios pactos preveían las 70
  • 71. adaptaciones necesarias en caso de alteración de las condiciones pactadas. Por ello, laSala acuerda estimar en parte la demanda y fija que la indemnización a abonar a lostrabajadores debe ser la de los acuerdos de 2011 y no la del ERE, sin que acepte la tesisde la parte demandante de que el incumplimiento del acuerdo signifique que la empresahaya actuado de mala fe y que ello implique la nulidad de las actuaciones. Enconclusión, se trata de una sentencia que desestima gran parte de los argumentos de lademandante en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales de la normativavigente, y que acepta sólo el incremento de la indemnización en cuanto que siguevigente un pacto de empresa con el mismo valor jurídico que un convenio colectivo yque afecta obligatoriamente a todas las empresas del grupo. 71

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