La reforma laboral y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de lasresoluciones judiciales (mayo 2012 – enero 201...
importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo deempresa, y al haberse aportado la documen...
forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dadopor la sentencia es considerar qu...
entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fechaen que se haya aplicado el ERE a ca...
En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES enel sector público catalán por caus...
que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboralcon el RDL 3/2012.El interés de la sen...
comporta en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖,basada en la difícil situación económ...
Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresasmercantil pero no con efectos labora...
argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificacionesincorporadas en el artículo 51 de la LET ...
empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos decualificación y polivalencia para fundamentar s...
por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleadorpor retraso en el abono de salarios, al...
colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados yresueltos o pendientes de resoluci...
lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación deaquello que es un grupo de empresas a...
exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, conanterioridad a la declaración del concu...
c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.y 64.1 de la Ley 22/2003, desta...
Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre ladocumentación a entregar a la representación de ...
consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitosrequeridos por el TS para definir la...
presentación o no de un ERE, estima el Recurso de Casación para la Unificación deDoctrina interpuesto por los recurrentes ...
4. Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directivade 1998 relativa a despidos co...
considerandos tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de unaaproximación de las legislaciones son...
Más que de clarificación yo diría que se trata de una importante innovaciónjurisprudencial y que sin duda obligará a todas...
que ―ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni enel modelo del acta para la asambl...
trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillasentre algunas de ellas‖.6. Los fundame...
Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la magistradaponente le ha dedicado mucho tiempo a ...
entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan serimpugnados si se han tramitado de dicha ...
La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre ―la intenciónmaliciosa de violar la norma‖, es de...
Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechosprobados en el conflicto que a juic...
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La reforma laboral de 2012 y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de las resoluciones judiciales (de mayo 2012 a enero 2013).

  1. 1. La reforma laboral y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de lasresoluciones judiciales (mayo 2012 – enero 2013).Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.24 de enero de 2013.Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/INTRODUCCIÓN.Con ocasión de una reunión de trabajo con abogados laboralistas de Galicia a la que hesido invitado en Santiago de Compostela, he procedido a la recopilación en un únicodocumento de las 36 sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y de lasSalas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que he ido comentando en miblog desde el mas de mayo de 2012 y que tratan sobre la aplicación de la normativalaboral en materia de expedientes de regulación de empleo, además de una sentencia dela Sala de lo Social del tribunal Supremo que, aunque no trata sobre la reforma laboral,sí impacta directamente sobre la misma.El texto que ahora pongo a disposición mantiene, con pocas variantes, los textospublicados y por el orden cronológico en que lo fueron, por lo que los lectores y lectorasencontrarán sin duda algunas reiteraciones. En cualquier caso, y a la espera de unaposible ordenación de los contenidos por tribunales y por materias, me ha parecidointeresante disponer ya de un texto que recoja todo aquello que han dicho los tribunalessobre una materia tan compleja, y sobre la que ha impactado con tanta fuerza la reformalaboral de 2012, como es la de los ERES.Buena lectura.LA DOCTRINA DE LA AUDIENCIA NACIONAL Y DE LOS TRIBUNALESSUPERIORES DE JUSTICIA EN MATERIA DE EXPEDIENTES DEREGULACIÓN DE EMPLEO.1. La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara lanulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, conalegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parteempresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectadospor el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si losrepresentantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores quepueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponermedidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es 1
  2. 2. importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo deempresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva98/59/CE, de 20 de julio.2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo tambiéndeclara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros motivos elincumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse, ya que ―laempresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notableinsuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de lasituación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b)por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debeacompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como es elcese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante destacar que además dela normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ de Cataluña, ahora haytambién referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158 de la OIT sobreextinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho seaincidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la faltade actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesa deconsultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre lamesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesionesni ofrece opciones‖.3. La sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir parapresentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras ycontundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare ladestrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial deobtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o endecrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura"; para eltribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para generamás riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades realesacreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedadsino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis detan alto impacto humano y social."4. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahorano se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de laprimera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros detrabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio,de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia serecoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tresargumentos:A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni elartículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación deun ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normasapuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de lostrabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar de 2
  3. 3. forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dadopor la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula elReglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lopermitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 quepermita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajoafectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, laAN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidadprocesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o deproducción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despidocolectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derechoa la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que lasentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto decosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razónde posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintoscentros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo quefinalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral,resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirmaque la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguenvigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2,disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo queafecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centrode trabajo determinado… ―.5. En la sentencia de 11 dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012.Destaca sus críticas a la argumentación empresarial del ERE por causas organizativas,técnicas o de producción, ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―seha limitado a la aportación de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnicoalguno sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos detrabajo‖. Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupoempresarial a efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitariode las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, comúno simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sinsustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusiónde plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial yunidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; enfin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedardebidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves ycontinuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖.No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido enun ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 demayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa secompromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causaseconómicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Sala 3
  4. 4. entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fechaen que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que esepacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en sumomento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos másjurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe….atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de laempresa‖.Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a miparecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, llevaa entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos lostrabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un períodoúnico, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores sehalla en situación de suspensión contractual‖.6. La sentencia del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númerode recurso 11/2012, esestimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular. El interés de lasentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado en el sectorpúblico de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicas adoptadas por lospoderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de los presupuestos de 2012 yla previa decisión política de proceder a la disolución del ―Consorci Casa de lesLlengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previsto por disolución de lapersonalidad jurídica del contratante.La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambaspartes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremopara enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a lanormativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo enel Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrámás importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentenciadeclara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y porconsiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 delConvenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no eraposible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí sehubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, comoincremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que laComisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesadestacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y ala forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidadde negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadoresuna vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖.Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existenciade sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidadoanálisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión deempresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación delexpediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entesconsorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖. 4
  5. 5. En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES enel sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellasque se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé laracionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley7/2011 de 27 de julio.En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causasorganizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de quesí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tenganque versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, paraconcluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que laindemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido estala última propuesta que formuló la empresa.7. La sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en el recursonúmero 20/2012,requiere de menor comentario en atención a la actuación, o más correcto es decir a lafalta de actuación, de la empresa, ya que en los hechos probados se expone que esta noaportó a la representación de los trabajadores la documentación acreditativa que pudierajustificar la presentación del expediente, y que en el escrito de comunicación individualde la extinción a los trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a sudisposición la indemnización legal.Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 dela LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencialdel TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar lasadecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantesde los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo denegociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictósobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, paraconcluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye unanegociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o deconstrucción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstanciaadicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos detrabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta quepermitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos enpocas fechas.8. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de lademanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la quese plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debatesobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según constaen los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productivay organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena demando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012,de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquello 5
  6. 6. que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboralcon el RDL 3/2012.El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresasdemandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde unaperspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de unauténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que lassociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de lasobligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖,concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en elcaso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión deplantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidadde dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacerfrente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestanservicios por su cuenta y orden‖.Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante latramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de variosque llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el dela fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumplediciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖.La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadoresafectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestaciónobiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosaes que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que lasempresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la queatraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido adeterminadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, quepara ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en claveprocedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para ladesignación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período deconsultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo demanifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivoperíodo consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de laempresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho díasantes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, endoctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.9. La sentencia del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso 8/2012,siendoponente M.A. Falguera, desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta porlos representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido laobligación de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultasfinalizó antes del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, conconfusión de plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada lacausa económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco delcatalán) ―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que 6
  7. 7. comporta en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖,basada en la difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.El mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no en su fallo sino en el análisisteórico que realiza de las obligaciones de las partes, señaladamente de la empresarial, enel período de consultas, y de qué debe entenderse por grupo de empresas a efectoslaborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa argumentación será utilizada enposteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ deba dictar ante demandascontras ERES.En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio debuena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el senodel derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención ala inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―esaún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que suresultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre contanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido elincumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar lanulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí esobligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D.Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligaciónde alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada haformulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que lasmismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de lostrabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio demala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖.Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas laSala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal maneraque el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores)es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativasi las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, yla Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial(nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar ladecisión judicial).En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí seda a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, conuna revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que puedenllevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión deplantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y aparienciaexterna de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras lareforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone demanifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que laexistencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración denulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia deuna empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período deconsultas no hubieran sido los adecuados‖. 7
  8. 8. Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresasmercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia deindicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que nose da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―laconcurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior devarias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posibleconfusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismogrupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspasode personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitasacreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprenderde ella la existencia de una confusión de plantillas‖.10 La sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio, enrecurso número 12/2012, desestimala demanda interpuesta por CC OO de Galicia contra dos empresas y el Fondo deGarantía Salarial, declarando ―ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandadaal concurrir causa legal suficiente‖. Según los hechos probados, las citadas empresas―tienen socios y Consejos de Administración comunes. Tienen domicilio distinto,actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienenindependencia judicial‖, y en su fundamentación jurídica desestima la petición deexistencia de un grupo de empresas a efectos laborales por entender acreditada ladiferencia jurídica entre las empresas demandadas y la inexistencia de fraude. Porcierto, y dicho sea de forma incidental, la Sala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de lademanda cuando afirma, en el fundamento jurídico cuarto, que ―Insisten losdemandantes, aunque de forma imprecisa como la totalidad de la demanda…‖La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas lasanalizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a laDirectiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de laOIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y ademásla mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquelloque regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marconormativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con lanorma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias delas sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre laimportancia que la normativa europea confiere al período de consultas comoinstrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y laimportancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efectoútil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que esdesconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensarque la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, alsupuestos enjuiciado.En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en laredacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretaciónefectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y conqué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictóen un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridadadministrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya nopuede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende esta 8
  9. 9. argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificacionesincorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en laLey con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período deconsultas.Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD quederogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante alque derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho enotros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con lasmodificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RDrespecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, ydeberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de lanormativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandarun menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y laposibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando unadeterminada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduceclaramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, queestá claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias decomunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despidocolectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para queel trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que secomunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo desubsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Mepregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresaen la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree quecon ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el planoestrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en lasposteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunalesespañoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tenerconocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente,de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variardurante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este períodode tiempo.Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa paraseleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en loshechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la partedemandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, sedespacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentrode los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de lanegociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se hacumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probadoshubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la 9
  10. 10. empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos decualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en lasentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia defundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 dejunio en su fundamento jurídico decimonoveno.Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en lacomunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a susentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la mismasobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vezrecordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar laexistencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando laempresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a lasuperación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores serefieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Salaconcluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente máspermisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como amodo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan aqué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde aljuzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida lanorma establecida…. ―.Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña yMadrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decididopor el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos lostribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo,estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que estánpresente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo enel artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplirescrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y noformal.11. Me refiero ahora a una sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Murcia de 9 dejulio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de lo Social se pronuncia por primeravez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probado que la empresa actuó en clarofraude de ley.¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridad porquees un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientosformales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar lanulidad de la decisión extintiva.En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de unERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijosdiscontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectados 10
  11. 11. por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleadorpor retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la peticiónde condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresaya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y delas que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho.El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tieneentrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida porla empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo deincumplimientos formales por parte de la empresa que después serán tambiénapreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido comomínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período deconsultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de laafectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta deconcreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados,insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico parajustificar las causas alegadas‖.El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos losincumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresapretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechoslaborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretendenrescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido amaterializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado".Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lohace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duraciónpuede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, encuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre lafecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y lafecha de efectos del despido.El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de laactuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de unaindemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestospor los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de unERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por elmismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca elInforme de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criteriosobjetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de leyprohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, peromediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico ocontario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sineficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que yahabían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de lostrabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto,se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despido 11
  12. 12. colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados yresueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fechade impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖.12 La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero derecurso 127/2012, versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la partedemandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla encentros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, enun período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en lademanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal lainadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios yobjetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1de la Ley del Estatuto de los trabajadores.Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y enconcreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número deextinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendránen cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia poriniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona deltrabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que sunúmero sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de ladoctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causasobjetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en ladoctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedenciase reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖.Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en elperíodo de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendoreconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena partede los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera enmodo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto eldistinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que laacción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representanteslegales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron losumbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖.Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza unainterpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) paradesestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliadosus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidadesexigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por lostrabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales osindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener unasentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖.13. La sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso124/2012, resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en unconflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no 12
  13. 13. lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación deaquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materiasabordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuacionesfraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora,presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechosprobados.a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. Enprimer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; ensegundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tresempresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 dela LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por laautoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de lostrabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―suadscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitudde concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgadomercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de lademanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que lostrabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres mesesanteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido losrestantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se habíatratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores concontrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período deconsultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadasal pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entrelos trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a laautoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían lostrabajadores incluidos efectivamente‖.Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir delinforme de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otrasentradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudopensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho seaincidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse ala representación del personal y que después deberá poner a disposición de laInspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra elERE.b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especialinterés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetenciade jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que laparte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales yque por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de laSala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponenteManuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursalencomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento 13
  14. 14. exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, conanterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable ala tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Salade Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que sesustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que lademanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuestoantes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otrasociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupoempresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley oprocesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. dela competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖.Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución delconflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen másrelevantes:―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de lasdemandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de lasdemandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de lostrabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que elempleador sea declarado en concurso.―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos derivaque, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente escompetente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajoque, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de caráctercolectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendoirrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados ensituación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se hadirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad nodeclarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, ycontra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciadopor el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de lacompetencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajoy de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de….‖. 14
  15. 15. c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo preceptocitado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitaciónun expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juezdel concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que elrequisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en lasextinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación deconcurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de lapresentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidoscolectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖.De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, ylimitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidoscolectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREspresentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por lamisma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que lanueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorizaciónadministrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por elempresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖.d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tienela impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, paraconfirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto hahecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho preceptodispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren entramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose anteel mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖.Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez delconcurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración denulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por lostribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidaddel despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concursoresuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖.e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de laparte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), ytras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala ytambién de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por lajurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya queel grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividadadministrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de lostrabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadoresdel grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador queen las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas lasempresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generarmás confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que noacreditan la realidad de lo sucedido‖. 15
  16. 16. Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre ladocumentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el períodode consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología delTribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupono se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple labuena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de lostrabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tresmeses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buencriterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollodel mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, queno podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de lostrabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La partedemandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados tambiénvulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretaciónque de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a laimportancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, ymenos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de labuena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamenteotro‖.14. La sentencia de 22 de junio, La primera (Recurso 19/2012) ,versa sobre la extinciónde la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa detransporte y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reunionesentre la representación de la empresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de darpor finalizado sin acuerdo el período de consultas. En los hechos probados se efectúauna amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que noha quedado acreditado que el período de consultas ―haya versado sobre la manera deatenuar sus consecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por laempresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha queesta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido porla normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hechoprobado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período deconsultas la documentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖,ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance ycuenta de pérdidas y ganancias de 2011.Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas enlas normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello quealega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―alpleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de lanecesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a laregulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima lapetición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la 16
  17. 17. consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitosrequeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectoslaborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común yun administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios losdemandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidadsolidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuaciónconjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre ladocumentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se estéante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖.15. La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobrela impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla porproblemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativapresentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado ladocumentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a larepresentación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan deacompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y queen la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa nitampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fuereiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se leaportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresasu actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer lospreceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuacióncontraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídicocuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de lainformación a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentenciade 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para laacción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. Laactuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimientoestablecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tienela correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de lascausas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala sereafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios derazonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habráde relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuaciónpasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estataly europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesisexpuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―noconstituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesionesrecíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖.16. La sentenciade la Sala de lo Social del TS de 8 de julio , que comento por suespecial interés sobre cómo deben computarse las extinciones contractuales a efectos de 17
  18. 18. presentación o no de un ERE, estima el Recurso de Casación para la Unificación deDoctrina interpuesto por los recurrentes contra sentencia del TSJ de Galicia, y contraríael criterio del Ministerio Fiscal que informó en el sentido de su declaración comoimprocedente. Se interesa declaración de nulidad, ―tanto -se dice- por tratarse derepresalia ante precedentes reclamaciones sobre la existencia de relación laboralindefinida, cuanto por no haberse seguido los cauces legalmente previstos para losdespidos colectivos‖.A los efectos de mi comentario interesa ahora destacar que el TSJ consideró que laextinción de los contratos de obra o servicio suscritos por los trabajadores no podíancomputarse a efecto de determinación del número marcado por el art. 51 de la Ley delEstatuto de los Trabajadores para que la empresa quede obligada a la presentación de unERE, argumentando, con cita del acuerdo adoptado en Sala General de 25 de marzo de2011, que «sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguencausas objetivas y se superen determinados umbrales, de modo que si falta uno de losdos requisitos el despido deja de ser colectivo», por lo que en el caso debatido ha deexcluirse la declaración de nulidad desde el punto y hora en que «la empresa SEAGAno argumenta causas económicas, sino ... la finalización "de los trabajos propios de sucategoría profesional y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado", por loque falta uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de lamodalidad extintiva prevista en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y enconsecuencia la aplicación ... de la causa de nulidad prevista en el art. 124 de la LPL».Con apoyo en otra sentencia del mismo tribunal autonómico, los recurrentes interponenRCUD y el TS ha de pronunciarse sobre el conflicto, en términos que quedanperfectamente delimitados en el fundamento jurídico tercero: frente a la tesis de lasentencia recurrida se encuentra la de la sentencia de contraste, y hay que concretarcómo debe interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente párrafo del núm.1: ―Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafoprimero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidasen el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos noinherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) deesta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco‖. También hay que tomar enconsideración el art. 1 de la Directiva 98/59/CE.3. Las discrepancias entre las dos sentencias versan sobre la necesidad o no de presentarun ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los contratos de obra oservicio celebrados en fraude de ley debe calificarse de improcedente y no nulo (―elcese no se basa formalmente en causa alguna de las que dan origen al despidocolectivo‖, ya que no se alegó causa económica, productiva u organizativa), mientrasque para la sentencia recurrida hay un despido nulo porque ―superados los umbralesnuméricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber obtenidoautorización administrativa para extinguir los contratos‖. El TS deberá, porconsiguiente, pronunciarse sobre cómo debe interpretarse el precepto referenciado, yaque de estimar el recurso, y por aplicación de la normativa entonces vigente (art. 124 dela Ley de Procedimiento Laboral, sustancialmente semejante a la del art. 124 de la LeyReguladora de la Jurisdicción Social, salvo lógicamente la desaparición de la referenciaa la autorización administrativa) deberá declarar nula la decisión empresarial por nohaber respetado la tramitación procedimental marcada por la norma. 18
  19. 19. 4. Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directivade 1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra nuevamente, como ya haquedado demostrado en sentencias de los TSJ y de la AN dictadas tras la entrada envigor de la reforma laboral, la importancia de la normativa internacional y de la UE parainterpretar las normas laborales en materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquelloque califica de ―apariencia‖ de divergencia entre ambas normas respecto al elementocausal de los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva quela europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo ―por causas económicas,productivas u organizativas‖, pero concluye que hay otros elementos que priman en laadopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número detrabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa como despidoscolectivos aquellos ―efectuados por un empresario, por uno o varios motivos noinherentes a la persona de los trabajadores‖.El TS realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a laconclusión de que ―la primacía del Derecho comunitario influye en la normativanacional‖, por lo que no puede limitarse el concepto de despido colectivo a lossupuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso en la importanteSTJUE 2004/376de 12 de octubre, de la que ahora aporto aquel contenido que meparece más determinante para entender el criterio adoptado por el TS.―La Directiva no define expresamente el concepto de «despido». Sin embargo, el citadoconcepto debe ser objeto de una interpretación uniforme a los fines de la Directiva.Tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como delprincipio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derechocomunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estadosmiembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de unainterpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarseteniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por lanormativa de que se trata…Por lo tanto, no puede definirse el concepto de «despido», a que se refiere el artículo 1,apartado 1, letra a), de la Directiva, mediante una remisión a las legislaciones de losEstados miembros, sino que tiene un alcance comunitario.El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extincióndel contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin suconsentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a lavoluntad del empresario.Esta interpretación del concepto de «despido» a los fines de la Directiva esconsecuencia de la finalidad pretendida por ésta y del contexto en el cual se enmarca ladisposición en cuestión.De esta forma, a tenor del segundo considerando de la Directiva, ésta pretende reforzarla protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos. Según los 19
  20. 20. considerandos tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de unaaproximación de las legislaciones son principalmente las diferencias que siguenexistiendo entre las disposiciones en vigor en los distintos Estados miembros por lo queatañe a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos.Los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si laextinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, sehallase excluida del régimen de la Directiva.De todas las consideraciones anteriores se desprende que la extinción del contrato detrabajo no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva por el mero hecho deque dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario‖.Es decir, la Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza unainterpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva agarantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores afectados por unERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación de la extinción delcontrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índoleeconómica, organizativa o productiva, sea suficiente para ―expulsar‖ del cómputonumérico a efectos del ERE a tales extinciones.5. La Sala de lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudenciadel TJUE, argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales paramejorar la situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los interesesde los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el impacto de ladecisión empresarial en el período de consultas, incluso sustituyendo la decisiónextintiva por otra de carácter suspensivo u otras medidas de ajuste organizativo en elseno de la empresa.Tal argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembrosde la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar losobjetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de lostrabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una opciónempresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el caso enjuiciado,han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales por finalización contractual(tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste),con su impacto indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización apercibir por el trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por elhecho de que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador.Hay un punto algo inconcreto en la sentencia y que quizás convendría reforzarjurídicamente si llega a tener que pronunciarse nuevamente sobre algún conflictosemejante, y me explico: la Sala considera que no se aparta de la doctrina tradicionaldefendida por el TS de que no sólo basta que haya un número determinado de afectados,sino que también ha de existir ―alguna causa económica, técnica, organizativa o deproducción‖, argumentando que en esta doctrina recogida en numerosas sentencias seañadía que ―no consta, en forma alguna, la concurrencia de ninguna de estacas causas,ni siquiera aparece el más mínimo indicio de concurrencia‖, concluyendo que ladoctrina de la Sala ―tan sólo resulta clarificada con la sentada en la presente resolución‖. 20
  21. 21. Más que de clarificación yo diría que se trata de una importante innovaciónjurisprudencial y que sin duda obligará a todas aquellas empresas en donde el volumende contratación temporal (especialmente de obra o servicio, como las contratas ysubcontratas) a tomar en consideración la doctrina de la Sala, ya que las extincionescontractuales computarán a efectos del número de trabajadores afectados para que seaobligatorio presentar un ERE, y mucho más cuando, tal como ocurre en el casoenjuiciado, la extinción no era conforme a derecho ya que se trataba de contratosindefinidos por no existir causa para la temporalidad permanente.Tras toda la argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante dela sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que la causade la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente) conclusión de la obra oservicio, sino causas de índole productiva y organizativa, básicamente la pérdida de unaactividad anteriormente llevada a cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a suconsolidada doctrina que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de serconsiderada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reduccióndel volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causaorganizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de lacarga de trabajo entre los trabajadores»6. Concluye pues la sentencia comentada con la aceptación del recurso y la declaraciónde nulidad de las extinciones (despidos) de los recurrentes por no haber seguido laempresa la tramitación legalmente establecida para ello, remachando aún más su tesis laSala con nuevas citas de la jurisprudencia del TJUE para concluir que los Estadosmiembros pueden mejorar la normativa mínima de las normas europeas y,fundamentalmente, que la Directiva 98/59 utiliza un concepto muy amplio del cesecomputable, para de esta forma conseguir el objetivo perseguido y limitar en la medidade lo posible los casos de despidos colectivos que no están sujetos a la misma‖.17. La Sentencia nº 0106/2012 se dicta el 28 de septiembre por la AN, y versa sobre lademanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federaciónde Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. En el antecedentede hecho cuarto se recogen los puntos que fueron objeto de litigio. Destaco los que,obviamente a mi subjetivo parecer, son las más relevantes para la fundamentaciónjurídica que posteriormente realizará la Sala.A) Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia delos despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley porparte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de surechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo atrabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobrederecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que ―no seles había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criteriosde selección de los trabajadores afectados‖, y que no se había informado debidamentepor la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en losque no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisióndesignada por los propios trabajadores o por representantes sindicales (en el hechoprobado segundo la Sala manifiesta, con relación a la actuación de la parte demandada, 21
  22. 22. que ―ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni enel modelo del acta para la asamblea, consta mención alguna a la posibilidad de designaruna comisión ad hoc de composición sindical‖.B) El núcleo más destacado del debate jurídico, y al que la sentencia dedica mayoratención, versa sobre la posibilidad de que un grupo de empresas pueda instar undespido colectivo, defendiendo los sindicatos recurrentes (básicamente la UGT, ya quesegún consta en los antecedentes de hecho CC OO se adhirió a la demanda y a suspeticiones) que tal hipótesis no está contemplada ni en la Directiva 98/59/CE ni en elart. 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, así como también que en lapresentación del ERE ―no se había sugerido en ningún momento que estuviéramos anteun grupo a efectos laborales‖. También se recoge la argumentación ugetista, sin dudaplanteada desde la perspectiva de defensa del derecho de libertad sindical para la mejorprotección del conjunto de los trabajadores, según la cual ―la heterogeneidad de lasempresas hace imposible la negociación colectiva a nivel global, salvo que se canalicepor los sindicatos‖.Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitosprocedimentales requeridos por la normativa vigente, la prueba de la concurrencia de lascausas económicas y productivas que justificaban a su parecer la presentación del ERE(pérdidas económicas y caída de la cifra de negocios durante los últimos cuatro años);igualmente, el carácter no fraudulento de la decisión adoptada, debido a la agravaciónde la crisis y al respeto de lo pactado en sede autonómico en un ERE anterior de nodespedir durante un período de dos años. En fin, y esta es la parte más relevante, la partedemandada defendió ―que su naturaleza no es mercantil, sino laboral, por presentarunidad de dirección, caja común y confusión de plantillas, y en tal sentido estálegitimado para promover un despido colectivo como grupo‖.5. Los hechos probados quinto y séptimo dan debida cuenta del inicio, desarrollo yfinalización del período de consultas, con la presencia de los representantes de lostrabajadores (unitarios y sindicales), la constitución de la mesa de negociación para―todas las empresas y centros afectadas por el despido‖, y el acuerdo sobre la toma dedecisiones por voto ponderado en la parte social, en atención a cómo se habíacompuesto la misma y el número de representantes. La finalización del período deconsultas se produce tras nueve reuniones en las que, siempre según los hechosprobados, ―se sucedieron ofertas y contraofertas, contemplándose hipótesis deflexibilidad interna sobre las que no hubo acuerdo‖, y finalmente el desacuerdo entre laspartes, haciendo constar la parte trabajadora que este radicaba en la ―carencia absolutade racionalidad meditada con la exposición de criterios de extinción diferenciados parasegún qué empresa afectada. Disconformidad plenamente por cómo se ha presentado unERE de Grupo con estas empresas‖. Es también importante destacar el hecho probadooctavo, por su afectación a cómo la Sala abordará el análisis jurídico de la viabilidad delgrupo empresarial laboral como sujeto que puede presentar un ERE, en cuanto quequeda acreditado que la sociedad matriz del grupo tiene cuentas y fiscalidadconsolidadas, unidad de dirección, confusión patrimonial y caja común, y se produce―confusión de plantillas, en la medida en que ha habido prestaciones sucesivas de 22
  23. 23. trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillasentre algunas de ellas‖.6. Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen demanifiesto el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución.Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que meparece más destacado de los mismos.A) El valor concedido al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por supresunción legal de certeza iuris tantum, no destruida mediante prueba en contrario,además de poder ser corroborado por otros medios probatorios. A juicio de la Sala elInforme no ha sido desvirtuado jurídicamente, por lo que hay que aplicar esapresunción, que la Sala avala con la cita de numerosas sentencias del TS, que ―no sóloalcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el inspectoractuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende,entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya seande trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes oterceros‖.B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un ―macrofundamento‖que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor laargumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresaspara presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque ―ha deresolver un conflicto que el legislador no ha contemplado‖, habiendo tesis contrariasentre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas ―son una realidadcada vez más generalizada‖… y de que ―el propio legislador les ha ido dando entrada enlas normas laborales en coherencia con dicha generalización‖.La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una menciónexpresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal yreglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UEsobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 dejulio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender laimposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarsepor empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectivagarantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y susrepresentantes (pero me ―temo‖ que esta parte de la sentencia no ha interesado a losredactores del artículo periodístico mencionado), razonando después de forma muydetallada como la negociación con el grupo de empresa puede constituir una mayorgarantía de defensa de tales derechos; es decir, el silencio del legislador no es unargumento suficiente para la Sala para negar el acceso de un grupo de empresas al ERE,y mucho más, con referencia al caso concreto enjuiciado, ―habiéndose probado que laamplia dimensión de la comisión negociadora no impidió, obstaculizo o mermó lanegociación colectiva‖. 23
  24. 24. Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la magistradaponente le ha dedicado mucho tiempo a preparar la primera redacción de estos seisfundamentos) estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo deempresa a efectos laborales (con cita del TS, ―realidad empresarial única y centro deimputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de lasempresas que integran el grupo‖), y con apoyo de la doctrina elaborada por losTribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma,concluye que en los despidos colectivos ―resulta determinante …la identificación delempresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda seidentifica con este último‖, por lo que esta noción de empresario se acercasensiblemente ―a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de lostrabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos‖, apoyándose nuevamenteen doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos delart.1.2 de la LET, ―y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo‖.La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situacióneconómica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situacióneconómica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida por los TSJ, ya queen una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo―…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad acuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por lasempresas que configuran la situación de unidad empresarial‖.Igualmente, la Sala acude a la doctrina del orden contencioso-administrativo, que haconocido de los ERES hasta la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, parafortalecer su tesis de la viabilidad jurídica de la extinción tramitada globalmente paratodo un grupo empresarial, con cita, por ejemplo, de la STS de 4 de octubre de 2007, enla que se argumenta que cuando se trate de una decisión que afecta a todo el conjuntoempresarial, es decir ―si se opta por una tramitación conjunta con intervencionesplurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se tratade medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores‖.En fin, no menos importante, y creo que la Sala hubiera podido detenerse algo más eneste punto para justificar su tesis, se recuerda que el grupo de empresas sí es sujetotitular de la negociación colectiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87 de la LET(―Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los conveniosque afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas oproductivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimaciónpara negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en elapartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales‖).La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear unanegociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamentelos derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y deahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser ―real y efectiva,como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa‖, por lo que deja una puerta 24
  25. 25. entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan serimpugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral.Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter másgarantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación ―seproduce un claro incremento de la información de que se dispone en el período deconsultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso yno sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas querealicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores oacreedores entre ellos –―.Concluyo este análisis del ―macrofundamento‖ destacando que a mi parecer laaceptación del grupo de empresas a efectos de presentación de un ERE se defiende porla Sala como vía para garantizar mayor protección de los trabajadores, y no por interés oestrategia empresarial.C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto dellitigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parteempresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegirrepresentantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sinofinalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos deinformación y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en lajurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrinasentada en la importante sentencia de 25 de julio, .A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Salaconcluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron losintereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en lanegociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conductade la empresa de no informar debidamente fue ―reprochable‖, pero, argumenta la Salacon prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, ―no tuvo, en estecaso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas,por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva‖.Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyeradebidamente la comisión negociadora y que no se facilitará información sobre loscriterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuristantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado ―objeciónalguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas‖.D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado unERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la ComunidadAutónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores delas empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran supresentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplioestudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiereel art. 6.4 del Código Civil, es decir ―actos realizados al amparo de texto de una normaque persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él‖. 25
  26. 26. La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre ―la intenciónmaliciosa de violar la norma‖, es decir ―la utilización desviada de una norma delordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe serconfundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posibleelección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósitonegocial‖. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de lanueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del EREautonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fueautorizado por la autoridad administrativa laboral.La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, ylo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dichoobiter dicta, y no está de más recordarlo, se afirma que ―distinto sería si (quien presentael ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a lanueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados queprestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarseactuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor partede los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay unargumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si serompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que ―durantedos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto demantenimiento del empleo‖.E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero consideradebidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no laha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdoque con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupoempresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bienargumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono dehoras extraordinarias en 2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era sumontante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados(¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción deplantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho enanteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendoel Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargadode conocerlo.F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un númeroimportante de afiliados a la Intersindical Canariala, la Sala (FJ decimocuarto) noconsidera que exista discriminación sindical según ―los datos objetivos expuestos‖, yargumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dichaorganización en el territorio canario, donde se han producido la mayor parte de losdespidos, ―es matemáticamente inevitable que también un número importante de estosafiliados se vean afectados por el despido‖. 26
  27. 27. Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechosprobados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creoque hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre lainexistencia de esa discriminación, y recuerdo ahora las dos sentencias dictadas por elTSJ del País Vasco, de 4 de septiembre y de 9 de octubre en donde, hasta donde miconocimiento alcanza, se realiza un amplio análisis de la hipótesis de discriminaciónsindical y se concluye que en efecto así ha ocurrido, siendo muy importante destacarque también en las empresas afectadas por los ERES había una presencia mayoritaria deafiliados a un sindicato, y son justamente los más afectados por los despidos. No creoque el argumento de ―ser la mayoría‖ de los trabajadores de la empresa pueda utilizarsecomo argumento de referencia para negar la hipótesis de discriminación (no lo hace deesta manera la sentencia de la AN, pero su argumentación puede dar pie a tesis que sídefiendan una actuación en dicho sentido).G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a lacomplejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobrela no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por lareducción del número de trabajadores operada justamente por aquel.Aquí está la parte de la sentencia que, lógicamente, ha merecido más la atención de laprensa antes mencionada y que sin duda puede ser uno de los puntos objeto del recursode casación ante el TS que, supongo, interpondrán las organizaciones sindicales: lanegativa a entrar en la gestión de la empresa de cara al futuro, o dicho con las propiaspalabras de la sentencia ―el legislador ha determinado exactamente qué aspectos deldespido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es lamayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de sunegocio‖. La Sala acude a la propia exposición del motivos del entonces vigente RDL3/2012, inalterada en este punto en la Ley 3/2012 para argumentar que el juicio deoportunidad respecto a la gestión de la empresa (de futuro) es algo que ―el legisladorexpresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial‖.Por consiguiente, la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si laactuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de losERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexiónque, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: ladecisión ―actual‖ sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducciónde plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendoreducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, comoconsecuencia de las decisiones en principio ―sólo actuales‖ que se han adoptado y quepueden haber sido aceptadas por los tribunales‖.18. El TSJ de Galicia, en sentencia dictada el 19 de julio, sigue en su línea deaplicación de la reforma en la tesis propugnada por el gobierno y plasmada en laexposición de motivos, primero del RDL 3/2012 y después de la ley 3/2012,desestimando la demanda interpuesta por el Comité de Empresa y dos sindicatos (UGT 27

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