Esta primera sesión introduce el concepto de destrezas legales para los profesionales del derecho que se desempeñan en el sector público. Luego se aborda el tema de los dilemas que se presentan en el análisis jurídico, orientado al caso de los profesionales que ejercen una función administrativa de supervisión o fiscalización.

1. Destrezas para el trabajo
jurídico en la función pública
Por el abogado Delfín Rafael Pino Martínez
Curso para el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de
Fauna Silvestre - OSINFOR | Enero de 2015

2. Las destrezas legales
Conocimientos
PersonalPráctica

3. Las destrezas legales
Conocimientos
PersonalPráctica
Nuestra formación
comúnmente se
centra en el
aprendizaje de
conocimientos

4. Las destrezas legales
Conocimientos
PersonalPráctica
Cultura
Intereses
Actitudes

5. Las destrezas legales
Conocimientos
PersonalPráctica
Cultura
Intereses
Actitudes
Investigación
Redacción
Entrevista
Defensa
Negociación

6. La necesidad de fortalecer nuestras destrezas
legales en el ejercicio para la función pública
• Las opiniones y las decisiones administrativas exigen una motivación
que las haga defendibles ante su eventual cuestionamiento.
• Trátese de informes legales o de resoluciones administrativas, no es
suficiente el dominio del derecho, sino una aplicación que permita un
análisis consistente para su fundamentación, de modo que nuestro
trabajo resulte en instrumentos jurídicos eficaces.

7. Destrezas legales para la función pública
• Nuestra propuesta para este curso:
Razonamiento
jurídico
Sustentación oral
Redacción
administrativa

8. El razonamiento jurídico en el
análisis para el ejercicio de la
función pública

9. • Para primera parte trabajaremos
con la lectura de:
• Shoschana Zusman Tinman:
“Dilemas y paradigmas del
razonamiento legal”, en: Revista
Themis, N° 48, año 2004.

10. Pensemos en esto:
• ¿Qué encontramos en esta
imagen que conlleve una
relevancia jurídica?

11. Pensemos en esto:
• Todo conflicto en la sociedad,
con relevancia jurídica, expresa
la coexistencia de posiciones
distintas y muchas veces
irreconciliables o excluyentes, en
este caso, la libertad de
expresión versus el respeto a la
libertad de religión.
• En el ejercicio de la función
pública muchas veces nos vemos
ante la necesidad de decidir
entre posiciones que reclaman
ser legítimas.

13. • En el desempeño de sus funciones de supervisión, los servidores de
OSINFOR se encuentran ante conductas que califican como
infractoras a las normas vigentes.
• ¿Con cuáles afirmaciones, los eventuales infractores buscan justificar
su conducta?

14. • Cuando trabajamos en la función pública, los abogados asumimos la
defensa de una de varias opciones que expresan la adopción de
políticas públicas.
• ¿Cuáles son las políticas públicas que orientan la función de
OSINFOR?

15. • Los abogados analizamos conductas y hechos.
• El propósito de esta primera parte será identificar las políticas y
principios involucrados en nuestras decisiones respecto a la
calificación de tales conductas y hechos, porque los abogados
estamos obligados a fundamentar nuestras opiniones, así como las
decisiones y acciones administrativas de nuestra entidad.

16. • Según Kenneth Vandervelde existen 3 dilemas
esenciales (e irresolubles) cuando practicamos
análisis jurídico:
• (i) individuo-sociedad, que se centra en las
reglas de la convivencia humana;
• (ii) jusnaturalismo-positivismo, que se centra en
la problemática de la definición del Derecho; y
• (iii) formalismo-instrumentalismo, que se centra
en la adjudicación o el reconocimiento de
derechos.

17. El dilema entre
individuo y sociedad

18. El dilema entre individuo y sociedad
• Este dilema se manifiesta en cuatro
conflictos valorativos específicos:
• (i) mayoría vs. individuo;
• (ii) paternalismo vs. autonomía;
• (iii) eficiencia vs. justicia; y
• (iv) utilitarismo vs. justicia individual.

19. El conflicto mayoría vs. individuo
• El primer conflicto -mayoría vs. individuo- plantea la disyuntiva de si
las decisiones valen por el solo hecho de haber sido tomadas por la
mayoría ("la ley es la ley") o si éstas pueden ser cuestionadas
atendiendo a su contenido, considerándose inaceptables decisiones
absurdas, irracionales o inmorales.
• ¿Se nos ocurre algún ejemplo reciente?

21. • “El 29 de
noviembre de
2009, en una
votación realizada
en la
Confederación
Helvética, un 57’5%
de votos llevó a
introducir en la
Constitución
federal la
prohibición de
construir nuevos
minaretes en el
territorio nacional.”
• Fuente

23. El conflicto mayoría vs. individuo
• ¿Podemos encontrar ejemplos de este conflicto en
nuestro país?

24. El conflicto entre paternalismo vs. autonomía
• ¿Cuáles son los dos grandes
actores cuando nos referimos a la
función pública?
• ¿Qué podemos entender por
paternalismo?

25. El caso del Puente Villena en Miraflores
• Un gran número de ciudadanos se
opuso a la colocación de esta
protección, sin embargo, la
Municipalidad de Miraflores
fundamentaba su decisión en la
necesidad de impedir que el
puente siguiera siendo usado por
numerosas personas con la
intención de suicidarse.

26. El conflicto entre paternalismo vs. autonomía
• El Dr. Jack Kevorkian y su
máquina para el suicidio
asistido.

27. El conflicto entre paternalismo vs. autonomía
Paternalismo Autonomía
- Derecho Laboral (en su integridad).
- Tutela a la incapacidad (p.e. nulidad de los actos).
- La protección de la familia (ejem: la
institucionalización del matrimonio y prohibición
del divorcio unilateral).
- La lesión.
- La cláusula penal, el control de precios y, en
general, las normas de protección al consumidor, al
usuario o al inversionista, como son las tarifas-
tope, las multas por venta de productos
defectuosos y la obligación de entregar
información a la supervisora del mercado.
- El derecho de fijar libremente el domicilio.
- La libertad de conciencia.
- La libertad de industria.
- La libertad de contratación.
- El derecho a la libre competencia.
- ¿El derecho de clubes, bares y discotecas de negar
el ingreso a personas?

28. Ejemplo de eficacia social vs. la justicia

29. Otra manifestación de la prevalencia de la
eficiencia social: la cosa juzgada
• “Pero, por injusta que sea, nadie duda que la cosa juzgada es
imprescindible en todo sistema jurídico pues, de no existir, los
conflictos se perpetuarían hasta, teóricamente, el infinito, lo cual
provocaría una inseguridad jurídica de tales proporciones, que la
convivencia humana sería simplemente imposible.”
• Shoschana Zusman Tinman: “Dilemas y paradigmas del razonamiento legal”, en:
Revista Themis, N° 48, año 2004, pág. 231.

30. Utilitarismo vs. justicia individual
• ¿es justo aquello que haga feliz al mayor número de personas,
independientemente de los efectos que la decisión tenga sobre un
individuo en particular?
• ¿o existen ciertos derechos "intocables", que el Estado no puede
abolir ni permitir su vulneración?
• En el primer caso nos encontramos ante el “utilitarismo”, en el
segundo ante el de la “justicia individual”.

31. Utilitarismo vs. justicia individual
• “Para la primera política –el utilitarismo- los jueces están obligados a
decidir bajo el criterio de "lo socialmente más conveniente" y sólo
podrán optar por beneficiar al particular, si con ello benefician a la
sociedad en general,
• mientras que para la segunda -el individualismo- el bienestar social
interesa sólo en la medida en que el particular se beneficie.”
• Shoschana Zusman Tinman: “Dilemas y paradigmas del razonamiento legal”, en:
Revista Themis, N° 48, año 2004, pág. 231.

32. Utilitarismo vs. justicia individual
Utilitarismo Autonomía
- Tolerancia de la ley a la actividad de ciertos agentes
de riesgo (p.e. es preferible permitir la circulación
de automóviles, aunque ello cause daño a algunas
personas)
- La aplicación del criterio objetivo de
responsabilidad (i.e basta con demostrar el
- daño, sin necesidad de demostrar la culpa en el
caso de actividades riesgosas o peligrosas).
- La calificación de conductas que configuran
infracciones administrativas (¿OSINFOR?)
- El “criterio de la razón”.
- El debido proceso.
- La prohibición de tribunales sin rostro.
- La imposición de límites a la carcelería sin juicio,
aun cuando, la libertad de individuos socialmente
peligrosos, ponga en riesgo la seguridad de la
mayoría de personas.

33. El dilema entre individuo y sociedad
• Este dilema se manifiesta en cuatro
conflictos valorativos específicos:
• (i) mayoría vs. individuo;
• (ii) paternalismo vs. autonomía;
• (iii) eficiencia vs. justicia; y
• (iv) utilitarismo vs. justicia individual.

34. Analicemos un caso:
• Primero recordemos:
¿cuáles son las formas como
se expresa el dilema entre el
individuo y la sociedad?
• ¿Cuáles de los conflictos
que manifiestan el dilema
entre el individuo o la
sociedad encontramos en
este caso?

35. Revisemos
• El ejercicio de la profesión de abogado involucra tres grandes
aspectos: el de los conocimientos, el de cómo utilizarlos, y el de las
motivaciones personales.
• En el ámbito del cómo llevar a la práctica nuestra formación jurídica
es donde nos encontramos con las destrezas legales.
• Entre las destrezas legales clásicas podemos encontrar: la
investigación, la entrevista, la redacción, la defensa y la negociación.
• Para este curso estamos proponiendo: el razonamiento jurídico, la
redacción y la expresión oral.

36. Revisemos
• En lo que concierne al razonamiento jurídico, estamos revisando los
distintos dilemas que enfrentamos los abogados cuando realizamos
análisis jurídico.
• Siguiendo a Kenneth Vandervelde existen 3 dilemas esenciales (e
irresolubles):
• (i) individuo-sociedad, que se centra en las reglas de la convivencia humana;
• (ii) jusnaturalismo-positivismo, que se centra en la problemática de la
definición del Derecho; y
• (iii) formalismo-instrumentalismo, que se centra en la adjudicación de
derechos.

37. Revisemos:
• Este dilema entre individuo y sociedad se manifiesta en cuatro
conflictos valorativos específicos:
• (i) mayoría vs. individuo;
• (ii) paternalismo vs. autonomía;
• (iii) eficiencia vs. justicia; y
• (iv) utilitarismo vs. justicia individual.

38. El dilema entre el
iusnaturalismo y el
positivismo

39. El iusnaturalismo
• El Iusnaturalismo o Derecho Natural es una teoría ética y jurídica que
defiende la existencia de derechos del hombre fundados o
determinados en la naturaleza humana, universales, anteriores y
superiores (o independientes) tanto al ordenamiento jurídico positivo
y al derecho fundado en la costumbre (o derecho consuetudinario).

40. Tesis del iusnaturalismo
• Existen ciertos principios morales y universales (leyes naturales o
derechos naturales);
• El contenido de dichos principios es conocible por los seres humanos
a través de la razón;
• Si el ordenamiento jurídico positivo no recoge estos principios, no
puede considerarse un verdadero ordenamiento jurídico.

41. El iuspositivismo o derecho positivo
• Define las instituciones jurídicas como un tipo particular de
instituciones sociales.
• El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Esto es,
que el derecho existe con independencia de su correspondencia o no
con una concepción moral.
• Una norma jurídica puede existir independientemente de una
fundamentación moral.
• La carencia de correspondencia moral puede afectar la eficacia o
legitimidad de una ley, pero esto no afecta su exigibilidad.

42. • Para un iusnaturalista, la ley es legítima en tanto coincide con los
principios morales universales previos y anteriores al derecho y a los
Estados.
• Para un iuspositivista , la ley es legítima si expresa el ejercicio de una
voluntad adoptada a través de los mecanismos institucionales
establecidos, entre ellos, el respeto de un orden constitucional y
democrático.

43. Veamos un caso
reciente:

45. • “Ninguno de los extremos es, sin embargo, aceptable y, como ha sido
históricamente demostrado, el positivismo no es capaz de desplazar
completamente al jusnaturalismo ya que no es posible concebir una
sociedad que no aspire a la justicia.
• Y, a la vez, el jusnaturalismo no es capaz de desplazar totalmente al
positivismo, pues un Derecho no escrito, introduciría en el sistema
legal un grado tal de discrecionalidad e indeterminación, que llevaría
al caos y haría imposible la convivencia.”
• Shoschana Zusman Tinman: “Dilemas y paradigmas del razonamiento legal”, en:
Revista Themis, N° 48, año 2004, pág. 232.

46. El dilema entre el
formalismo y el
instrumentalismo

47. Formalistas vs. instrumentalistas
• "Para los formalistas, la adjudicación de un derecho deriva de la
aplicación mecánica de la ley a partir de un proceso de deducción -el
silogismo jurídico- que va de lo general (la norma) a lo particular (su
aplicación al caso).
• Para los instrumentalistas, en cambio, la adjudicación es un proceso
inductivo, donde la norma se aplica a partir de la evaluación de las
políticas que la inspiran."

48. Un caso que nos puede ser cercano
• Estás manejando a las 4 de la mañana, y te encuentras con una luz
roja. Miras a ambos lados, y no pasan vehículos. ¿Cruzas estando ante
una luz roja?
• "Una posición formalista consideraría producida la falta por el solo
hecho de no haberse respetado la señal y, en consideración a ello,
aplicaría la sanción con el mismo rigor que emplearía en cualquier
otro caso. Una posición instrumentalista, en cambio, sería flexible con
la sanción pues tendría en cuenta que la infracción cometida no
ocasionó un accidente, que era (madrugada) y que se trataba de una
hora de poca afluencia de automóviles, donde las reglas de tránsito
suelen relajarse."

50. La defensa de los formalistas
• "Para los formalistas, la aplicación mecánica y silogística de la ley tiene dos
virtudes:
• (i) la uniformidad, pues, a casos iguales, soluciones iguales, cosa que es
esencialmente justa y
• (ii) la predecibilidad, pues en un sistema de orientación formalista, todos
los ciudadanos están en condiciones de conocer sus deberes y sus
derechos por anticipado, lo que lo hace fiable. Los formalistas resaltan el
valor de una política semejante para la economía de mercado, pues -
señalan- facilita la celebración de contratos, simplifica su aplicación forzosa
por los jueces y desestimula la interposición de demandas o reclamaciones
frívolas, pues es posible predecir que éstas no prosperarán."

51. La defensa de los instrumentalistas
• Para los instrumentalistas, en cambio, toda norma jurídica debe interpretarse a partir de
la política que la sustenta (la ratio Jegis) y, entonces, si su texto es limitado o restrictivo,
éste debe ser entendido en su sentido más amplio, de manera que pueda incluir la
política subyacente.
• Y si bien los instrumentalistas reconocen que no pueden aspirar a la uniformidad
consideran que, al fin y al cabo, se trata de, tan sólo una ilusión, porque en el plano
normativo (supuestamente más concreto) tampoco se puede evitar la indeterminación.
• Es más, si de eso se trata, es el formalismo el que produce la indeterminación, pues, a
mayor generalidad de la norma mayor indeterminación, por lo que -señalan- no queda
sino concluir que la uniformidad y la predecibilidad absolutas son imposibles de alcanzar.
Además -continúan los instrumentalistas- los estándares flexibles permiten hacer justicia,
porque las normas son siempre incompletas, es decir, demasiado "anchas" o demasiado
"angostas", cosa que no puede ser de otra manera porque en el momento de su
redacción, era imposible prever todas las hipótesis a ser cubiertas por la misma

52. Pensemos en nuestra práctica del derecho en
OSINFOR:evaluación de la sesión
• Recordemos los tres grandes dilemas en el análisis jurídico:
• (i) individuo-sociedad, que se centra en las reglas de la convivencia humana;
• (ii) jusnaturalismo-positivismo, que se centra en la problemática de la definición
del Derecho; y
• (iii) formalismo-instrumentalismo, que se centra en la adjudicación o el
reconocimiento de derechos.
• ¿Cómo se evidencian los dilemas del análisis jurídico en nuestro trabajo en
OSINFOR? Señale no menos de dos casos.
• ¿Cuáles de los principios revisados prevalecen en las decisiones o acciones
adoptadas por el área en la que trabajo en OSINFOR y por qué?

53. Gracias
• Para la sesión Nº 6 revisar las lecturas sobre Redacción jurídica y
expresión oral:
• https://drive.google.com/folderview?id=0B4iWxSv1KL8QYmw1YWhRNlFycWc
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