- TEMPS DE TRAVAIL ET SALAIRE -

Master II Droit social et relations de travail
- Temps de travail et salaire -
MASTER II PROFESSIONNEL
DROIT SOCIAL ET RELATIONS DE TRAVAIL
PARIS II ASSAS
2011 – 2012
- TEMPS DE TRAVAIL ET SALAIRE -
Mémoire de MASTER II de Droit social et Relations de travail
Sous la direction du Professeur Patrick MORVAN
Vivian MUNIER

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MASTER II PROFESSIONNEL
DROIT SOCIAL ET RELATIONS DE TRAVAIL
PARIS II ASSAS
2011 – 2012
Mémoire de MASTER II de Droit social et Relations de travail
Sous la direction du Professeur Patrick MORVAN
Vivian MUNIER

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REMERCIEMENTS
Je tiens à remercier chaleureusement
Monsieur le Professeur Patrick
MORVAN pour avoir accepté d’être le
référent de ce mémoire.
J’accorderai une mention particulière à
Karima HACHED, ma compagne, pour
sa patience et son précieux soutien
dans mes difficultés et à Daniel
DELATTRE, mon ami, pour ses
relectures attentives et pointilleuses.
J’ai été particulièrement sensible aux
conseils et au soutien de plusieurs
élèves de notre master, notamment de
Geneviève SIGMANN et Bruno
MONPERE. Leurs remarques me
furent d’un grand secours et leur appui
déterminant.
Enfin, je remercie mon entreprise, le
Groupe GUERBET, et particulièrement
son Directeur des ressources
humaines, Pascal MAILLIART, pour
m’avoir permis de réaliser ce Master
professionnel.

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SOMMAIRE
REMERCIEMENTS
..................................................................................................................................................................
3

SOMMAIRE
................................................................................................................................................................................
4

TABLE
DES
ABREVIATIONS
...............................................................................................................................................
5

INTRODUCTION
......................................................................................................................................................................
6

PREMIERE
PARTIE
:
LA
REMUNERATION
TRIBUTAIRE
DES
TEMPS
DE
TRAVAIL
.................................
10

Titre
1
:
Temps
de
présence
et
salaire
ou
le
temps
de
travail
comme
déterminant
de
la
rémunération
.......
11

Chapitre
1

Histoire
succincte
du
droit
de
la
durée
du
travail
et
de
la
rémunération
:
de
la
logique

productiviste
au
travail
au
temps
...............................................................................................................................................
11

Chapitre
2
Travail
effectif
rémunéré
:
d’un
travail
productif
à
un
temps
à

disposition
........................
21

Chapitre
3
Temps
de
présence
et
salaire
ou
les
ambivalences
de
la
notion
de
travail
effectif
comme

temps
rémunéré
...................................................................................................................................................................................
28

Chapitre
4

Les
astreintes
:
un
«
temps
du
troisième
type
»
rémunéré

...........................................................
32

Titre
2
:
Modules
hebdomadaires
et
salaire
:
le
poids
de
la
durée
légale
sur
la
rémunération
............................
35

Chapitre
1

Réduction
licite
du
temps
de
travail
et
rémunération
:
la
proportionnalité
comme
règle

de
référence
35

Chapitre
2

Les
heures
supplémentaires
et
l’évolution
de
leur
réglementation
.........................................
37

DEUXIEME
PARTIE
:
UN
RAPPORT
LIMITE
ET
D’UNE
NOUVELLE
NATURE
..............................................
41

Titre
1
:
Les
limites
à
la
connexion
:
contractualisation
de
la
durée
du
travail
et
du
salaire
................................
42

Chapitre
1

La
primauté
du
contrat
de
travail
.................................................................................................................
42

Chapitre
2

Déconnexion
par
le
contrat
de
travail
:
le
cas
du
forfait
...................................................................
46

Titre
2
:
Les
conditions
de
déconnexion
par
la
dérogation
.......................................................................................................
54

Chapitre
1

La
déconnexion
par
l’accord
collectif,
«
source
naturelle
»
de
l’aménagement
du
temps

de
travail
55

Chapitre
2

Heures
supplémentaires
et
repos
compensateur
de
remplacement
.......................................
57

Chapitre
3

Une
nouvelle
dérogation
au
secours
d’une
plus
grande
flexibilité
du
travail
?
..................
58

Titre
3
:
Rémunération
à
la
carte
et
rémunération
à
la
performance
:
vers
une
disparition
du
salaire

comme
contrepartie
du
temps
de
travail
?
........................................................................................................................................
59

Chapitre
1

La
rémunération
à
la
carte
...............................................................................................................................
60

Chapitre
2

La
rémunération
de
la
performance
comme
négation
de
la
rémunération
au
temps
?
63

CONCLUSION
.........................................................................................................................................................................
65

TABLE
DES
MATIERES
......................................................................................................................................................
66

BIBLIOGRAPHIE

.................................................................................................................................................................
68

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TABLE DES ABREVIATIONS
Art. Article
Bull. Bulletin
CA Cour d’Appel
Cass. crim. Cassation criminelle
Cass. soc. Cassation sociale
C.J.U.E Cour de Justice de l’Union Européenne
N° Numéro
O.I.T Organisation Internationale du Travail
P. Page
R.J.S Revue de Jurisprudence Sociale
T.G.I Tribunal de Grande Instance

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INTRODUCTION
es adages « tout travail mérite salaire », « le temps c’est de l’argent » en passant par
les slogans politisés et médiatisés « 35 heures payées 39 heures », « travailler plus
pour gagner plus », ou encore, plus « moderne » le succès du blockbuster américain
Time Out, les liens qu’entretiennent temps et argent sont connus. L'actualité jurisprudentielle1
et les
«frénésies législatives»2
de ces vingt dernières années nous rappellent également cycliquement les
rapports qui existent entre ces deux notions. Le regroupement de la durée du travail et du salaire
dans la troisième partie du nouveau Code du travail, certes dans deux livres distincts, (« Durée du
travail, salaire, intéressement, participation et épargne salariale »), alors qu’ils étaient précédemment
codifiés dans des parties séparées, peut également être considéré comme illustrant le lien
fondamental que nourrissent ces notions en droit français. Autre exemple, la règle de proportionnalité
entre les salaires des travailleurs à temps partiel et ceux qui occupent à temps complet un emploi
équivalent. Mais, si l’existence de relations ne peut être soumise à contestation, elles paraissent
ambiguës et complexes pour le profane. D’ailleurs, si les notions de temps de travail et de
rémunération font l’objet de nombreux travaux spécifiques en droit social, principalement sous les
aspects de la réglementation et de la jurisprudence, moins de la doctrine3
, il n’en va pas de même
sur les relations qu’elles entretiennent. L’absence de consolidation des corrélations entre ces notions
procure, nous le pensons, un intérêt à notre travail.
Notre intention est donc de nous interroger sur les liens entre temps de travail, au pluriel, et
rémunération. Nous verrons que leurs relations s’organisent autour de deux notions, à la fois
distinctes, complémentaires et évolutives, celles de temps de travail effectif, celle de durée légale voir
celle de présence au travail. La complexité est ici encore présente et peut être illustrée en rappelant,
s’agissant du travail effectif, que le temps payé n’est pas mécaniquement un temps de travail effectif,
que seul le temps de travail effectif est pris en compte dans le déclenchement des heures
supplémentaires et que seules les heures majorées au titre d’heures supplémentaires ouvrent droit
aux nouvelles réductions de cotisations sociales. De son côté, la durée légale du travail constitue la
clé de voûte du décompte du temps de travail et de sa rémunération. Elle sert également de
référence pour le calcul du SMIC mensuel. Elle est même devenue l’expression et l’instrument d’un
droit engagé qui s’illustre, par exemple, dans les lois récentes du 21 août 2007 et du 8 février 2008
visant notamment la relance d'un temps de travail défiscalisé et exonéré de charges sociales4
. Nous
verrons aussi que de nombreuses autres lois vont jalonner le droit de la durée du travail avec des
1
Citons à ce propos la décision du tribunal de grande instance de Lille du 25 novembre 2011, en appel, qui
condamne Auchan pour non-respect de la loi sur le SMIC pour avoir inclus les temps de pause dans le temps
de travail effectif ou encore : Cass. soc., 15 févr. 2011, n° 10-87.019, FS-P+B+I, sur l’exclusion de la
rémunération des temps de pause dans le calcul du SMIC
2
MORVAN P. Le nouveau droit de la rémunération. Droit social, 2008, n°6, p. 643
3
BARTHELEMY J. Les fondamentaux du droit de la durée du travail. Lamy temps de travail : actualité, 2010,
n°23, p.1
4
Loi n°2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat et Loi n° 2008-111 du 8
février 2008 pour le pouvoir d'achat
D

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conséquences directes sur la structure de rémunération des salariés. Face à cet éparpillement
législatif et réglementaire, certains auteurs n’hésitent pas à parler de « dérive paroxysmique »5
du
droit du temps de travail.
Ainsi et afin de procéder à une réflexion sur les liens entre temps de travail et rémunération, il
conviendra d’abord de nous interroger sur la définition de temps de travail, et par conséquent sur ce
que couvre la notion de « temps » et de « travail », et, d’autre part, sur ce qu’il convient de considérer
comme étant des éléments de rémunération, potentiellement corrélatifs au temps de travail.
Interroger les liens entre temps de travail et rémunération suppose aussi de définir clairement ce que
recouvre la notion de "rémunération". Le Code du travail n’apporte pas de définition précise6
. Il
emploie d’ailleurs indifféremment l’un ou l’autre de ces termes, entendu cependant que le mot de
« rémunération », plus vague, tend à remplacer celui de salaire en allant vers une conception plus
extensive. Il est admis que le salaire se définit comme toute prestation en argent ou en nature fournie
en contrepartie d'un travail. Nous rappellerons à ce propos la définition proposée par l'article L. 242-
1, alinéa 1er, du Code de la sécurité sociale7.
: « […] sont considérées comme rémunérations, toutes
les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail ». Celle-ci s’étend
donc non seulement à tout ce qui est dû « en contrepartie » mais aussi « à l’occasion » du travail.
Le « travail », tel qu’on l’entend comme travail salarié, peut être défini comme un ensemble
d’activités manuelles ou intellectuelles exercées par une personne au profit d’une autre, sous la
subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. Ainsi, le temps de travail est la
durée que passe l’individu à son activité professionnelle. Bien que celui-ci peut être fixé par l’horaire
collectif représentant schématiquement la période entre l’heure d’arrivée des salariés dans
l’entreprise et l’heure de départ, l’évolution de la frontière entre vie familiale et vie salariale et
l’avènement de nouvelles formes de travail, sur lesquelles nous réfléchirons, ont nécessité une
nouvelle approche, celle du temps de travail effectif. Bien que le code du travail donne dans l’article
L3121-1 une définition claire de la durée du travail effectif en disposant qu'il s'agit du " temps pendant
lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir
vaquer librement à des occupations personnelles ", nous montrerons que l'intervention de la
jurisprudence a souvent été nécessaire pour son interprétation et le calcul de la rémunération qui en
découle. De là, dans quelle mesure le temps de travail effectif et la durée légale du travail sont-ils des
déterminants de la rémunération du salarié ? S’agit-il d’unités de mesure adaptées, notamment au
regard de l’évolution des formes de travail ?
Par ailleurs, et comme le rappelle Gérard GELINEAU-LARRIVET : « […] le temps, notion fondatrice
du droit du travail, réglementé en France depuis la loi célèbre du 22 mars 1841 […], est toujours
présent, sous des aspects toujours plus complexes en fonction de l'évolution de l'économie et de la
5
BARTHELEMY J. Les tendances paroxysmiques du droit de la durée du travail. Cahiers du DRH, 16 2002, p.18
6
Citons cependant l’article L. 3221-3 : « constitue une rémunération […] le salaire ou traitement ordinaire de base
ou minimum et tous les autres accessoires payés, directement ou indirectement, en espèce ou en nature, par
l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier ».
7
« Pour le calcul des cotisations [...], sont considérées comme rémunérations, toutes les sommes versées aux
travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés
payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tout autre
avantage en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement par l'entremise d'un tiers
à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction
du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment,
d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire ».

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société8
. » De là, il sera intéressant d’étudier les conséquences sur la rémunération des salariés de
l’évolution de cette norme. En particulier, nous posons comme hypothèse que les nouvelles
technologies de l’information, qui facilitent notamment le développement de l’autonomie des salariés,
interrogent le temps comme étalon de la rémunération. En d’autres termes, la durée du travail est-
elle un outil dépassé de mesure de la rémunération ? Le dispositif de la convention de forfait sera à
ce propos étudié. Le forfait ne peut-il pas en effet être perçu comme une possibilité offerte mais
risquée de déconnecter la rémunération du temps de travail ? Plus généralement, la mesure du
temps de travail comme critère de rémunération a-t-elle encore un sens au regard des profondes
mutations du travail qui naissent des progrès des techniques de l'information ?
De plus, dans quelle mesure la négociation collective du temps de travail, qui est passée, pour
reprendre une formule de Marie Laure MORIN et de Gilbert DE TERSSAC « d’un mode tutélaire de
réglementation à un mode négocié, largement décentralisé et dérogatoire aux règles légales »9
a-t-
elle influencé les pratiques de rémunération des entreprises ? La dérogation permet en effet la
substitution de normes contractuelles à des normes réglementaires, en particulier l’éclatement du
module hebdomadaire. Quelles en sont alors les conséquences sur la structure de la rémunération
des salariés ? Le lissage en sera un exemple. En outre, le management par objectif et l’assise de la
rémunération sur la performance à accomplir tend t’il à évacuer la relation entre temps de travail et
salaire ? La monétisation, qui peut être considérée comme une « transformation d’un temps
d’inactivité en argent » 10
est-elle caractéristique d’une déconnexion entre temps de travail et
rémunération ?
Nous l’avons dit, le salaire est une contrepartie naturelle du travail. Malgré les tempéraments que
nous développerons, il n’en reste fondamentalement pas moins vrai que le droit du salarié en
matière de rémunération s'apprécie en fonction du volume d'heures effectuées. Comment, dès lors,
cette relation peut-elle être sécurisante au plan juridique si la modification de l'un suppose l'accord
des deux parties au contrat de travail alors que celle de l'autre peut relever de la décision unilatérale
de l'employeur ou influencé par un le droit du temps du travail ? En d’autres termes, nous nous
demanderons en quoi la complexité et les évolutions du droit de la durée de travail et de la
notion de travail effectif peuvent-elles mettre à l’épreuve la nécessaire sécurité juridique de la
rémunération des salariés ?
L’ensemble de ces interrogations et de ces considérations préliminaires nourrissent notre
problématique de travail : dans quelles mesures la rémunération est-elle connectée au temps de
travail ? Nous posons comme hypothèse la déconnexion progressive entre la rémunération et les
pratiques des temps de travail.
Les informations sur lesquelles s'appuiera ce mémoire proviendront de sources diverses. Elles sont
en grande partie inspirées de différentes publications, jurisprudences et dans la presse généraliste et
spécialisée en droit du travail. Une annexe au présent document en propose une liste indicative.
Pourtant, nous n'aurons pas la prétention d'être exhaustif. Les multiples thèmes inhérents à notre
8
GELINEAU-LARRIVET G. Le temps et le droit du travail, brefs propos introductifs. Droit Social, 2000, n°3, p.
238
9
MORIN M.-L., ET DE DE TERSSAC G. La négociation du temps de travail : l’emploi en jeu. Sociologie du
travail, 1998, pp. 191-207
10
MORVAN P. Le nouveau droit de la rémunération. Droit social, 2008, n°6, p. 653

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problématique ne peuvent être abordés de manière complète et approfondie dans le cadre de ce
mémoire. Les enjeux et les mises en perspectives historiques, sociologiques et économiques,
nourris de multiples théories, études et observations, ne peuvent être ici qu’esquissés. Ce n’est
d’ailleurs pas l’objet de ce mémoire même si ces matières proposent des explications aux
phénomènes qui seront observés. Rappelons également que notre travail ne vise pas à étudier tous
les déterminants du salaire. Nous n’aborderons donc pas le rôle joué par les pouvoirs publics dans la
fixation du SMIC, ni celui des partenaires sociaux dans la fixation de minimas par branche ou dans la
négociation collective d’entreprise.
En somme, et sans prétendre innover, l’enjeu de notre travail sera donc d’exposer, de manière
simplifiée, les articulations entre temps de travail effectif, durée légale du travail et rémunération. Il
apparaît intéressant d’organiser notre travail autour de deux grands thèmes. Après avoir réfléchi sur
le salaire comme tributaire des temps de travail (I), nous montrerons que leurs corrélations sont
limitées et d’une nouvelle nature (II).

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PREMIERE PARTIE : LA REMUNERATION TRIBUTAIRE DES TEMPS DE
TRAVAIL
« Fantine haïssait profondément le père Madeleine, et ne se plaignait pas. Elle cousait dix-
sept heures par jour; mais un entrepreneur du travail des prisons, qui faisait travailler les
prisonnières au rabais, fit tout à coup baisser les prix, ce qui réduisit la journée des
ouvrières libres à neuf sous. Dix-sept heures de travail, et neuf sous par jour ! Ses
créanciers étaient plus impitoyables que jamais. Le fripier, qui avait repris presque tous les
meubles, lui disait sans cesse : Quand me payeras-tu coquine ? Que voulait-on d'elle, bon
Dieu ! Elle se sentait traquée et il se développait en elle quelque chose de la bête farouche.
Vers le même temps, le Thénardier lui écrivit que décidément il avait attendu avec
beaucoup trop de bonté, et qu'il lui fallait cent francs, tout de suite; sinon qu'il mettrait à la
porte la petite Cosette, toute convalescente de sa grande maladie, par le froid, par les
chemins, et qu'elle deviendrait ce qu'elle pourrait, et qu'elle crèverait, si elle voulait. - Cent
francs, songea Fantine ! Mais où y a-t-il un état à gagner cent sous par jour ? »
Victor Hugo, Les Misérables, Tome 1, 1862, p. 355

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Dans cette première partie, après avoir montré l’évolution de la notion de salaire et du droit de la
durée du travail, il sera intéressant de réfléchir sur le temps de travail effectif comme déterminant du
salaire. Nous posons notamment comme hypothèse l’ambivalence de cette notion dans la
qualification du salaire : les temps non travaillés peuvent-ils être rémunérés ? (Titre 1). Enfin, il sera
indispensable de réfléchir sur la durée légale du travail considérée comme une balise permettant de
comprendre les liens entre temps de travail et salaire. En cela, elle sert notamment au calcul des
heures supplémentaires (Titre 2).
Titre 1 : Temps de présence et salaire ou le temps de travail comme déterminant de la
rémunération
Le salaire, notion ancienne, large et relative a été abordé sous des angles divers. Considéré
d’abord comme la contrepartie d’un travail productif, il semble être aujourd’hui la contrepartie
d’un temps à disposition de l’employeur (Chapitre I). La notion de temps de travail effectif a
connu de profondes évolutions (Chapitre II), de telle sorte que des temps non productifs sont
aujourd’hui rémunérés (Chapitre III).
Chapitre 1 Histoire succincte du droit de la durée du travail et de la
rémunération : de la logique productiviste au travail au temps
Il est important de débuter notre travail en parcourant rapidement le fil de l’histoire
afin de mettre en évidence les origines et les évolutions des liens entre temps de travail et
salaire. Le point de départ de notre voyage historique débute avec la révolution industrielle et
l’avènement du salariat (Section 1). Elle se poursuivra avec une rétrospective de l’évolution de
la notion de salaire (Section 2) et du droit de la durée du travail (Section 3) mis en perspective
avec les sources internationales et communautaires (Section 4).

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Section 1 Du travail à la tache au « five dollar day » et à la rémunération
au temps
Le salaire est une notion présente depuis l’Antiquité. Comme le rappelle Jean-
Philippe CHENAUX11
, le sixième roi de la première dynastie babylonienne exerçait un salaire au
mérite comme le prouvent les gravures sur une stèle de basalte retrouvée à Suse et conservée
au musée du Louvre où il y est fait mention d’un contrat de commission entre deux parties, un
négociant et un commis. Dans la Rome antique, le premier salaire est versé sous une forme
variable : le salarium12
. Il s’agissait d’une « allocation en monnaie qui permettait aux soldats des
légions romaines d'acheter un peu de sel pour conserver leur ration les jours où elle abondait en
viande »13
. Cette somme variait en fonction de leur engagement guerrier. Une sorte de bonus lié
à la performance. Une fois cette remarque sur les origines de la notion de salaire proposée,
d’intérêt principalement étymologique, il faut convenir plus généralement que la relation de
travail était une relation maître-esclave où le problème de rémunération ne se posait pas. Il a
émergé avec le statut de salarial lors de l’industrialisation.
C’est est effet avec l’avènement du salariat, au sens où nous l’entendons aujourd’hui, que le
temps de travail et la rémunération liée ont été pris en considération. Le probant documentaire
d’Anne KUNVARI14
montre que d’un travail, qui était la réalisation d’une tâche précise, la
société est progressivement passée à un travail contraint. Le temps c’est alors transformé en
une unité de mesure.
Au début du XIXéme
siècle, et d’après notamment la conception de Karl MARX, la force de travail peut
être définie comme « l’ensemble des facultés physiques et intellectuelles qui existent dans le corps
d’un homme, dans sa personnalité vivante, et qu’il doit mettre en mouvement pour produire des
choses utiles »15
. Cette force de travail est une marchandise et, en tant que telle, elle fait l’objet
d’opérations d’achat et de vente sur le marché du travail. Elle a donc une valeur d’échange qui
s’exprime par le salaire. Celui-ci correspond donc à la quantité d’effort que le travailleur doit fournir
pour se procurer la quantité minimum de marchandises qui est nécessaire à la reproduction de sa
force de travail, marchandises dont la valeur s’exprime naturellement en heures de travail. Plus
généralement et même si l’objet de notre propos n’est pas une étude des théories économiques du
salaire, rappelons simplement que celui-ci, chez les classiques16
, est le prix du travail fourni et que
son montant se détermine par le jeu de l’offre et de la demande. Pour achever ce court et incomplet
11
CHENAUX J-P. Salaire au mérite : la compétence prime, Editions Centre Patronal, Collections Etudes &
Enquêtes, n°26, 1998, p. 1
12
GAFFIOT F. Dictionnaire latin français. Paris : Hachette, 1934, p. 693
13
FOURASTIER J. Pourquoi nous travaillons ? Paris PUF, Que sais-je ?, 1967, n° 818, 128 p.
14
KUNVARI A. Il était une fois le salariat, 2006, 104 mn
15
MARX K. Le Capital, Livre I, tome 1, Editions sociales, Paris, 1956, p. 170
16
L’école classique en économie regroupe des économistes du XVIII
ème
siècle et du XIX
ème
siècle. Ses membres
les plus importants sont, en Grande-Bretagne, Adam Smith (1723-1790), David Ricardo (1772-1823), Thomas
Malthus (1766-1834), John Stuart Mill (1806-1873), et en France, Étienne Bonnot de Condillac (1715-1780), Anne
Robert Jacques Turgot (1727-1781), Jean-Baptiste Say (1767-1832) et Frédéric Bastiat (1801-1850).
Remarquons également que le terme a été employé pour la première fois par Marx dans Le Capital

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voyage doctrinal, certes incomplet, renvoyons le lecteur au « traité sur la monnaie, puis La théorie
générale de l’emploi, de l’intérêt et de la monnaie » de John Maynard KEYNES pour qui le salaire,
déconnecté des variables économique telles que la productivité au travail, est avant tout une variable
négociée dans l’entreprise avec les partenaires sociaux. Revenons maintenant à l’avènement du
salariat.
Au cours du XIXéme
siècle, l’employeur a disposé de la mesure de la quantité de produit, les
salariés étant majoritairement rémunérés à la tâche. Benjamin CORIAT montre que William
TAYLOR sophistiqua d’ailleurs la pratique de rémunération avec le salaire différentiel aux
pièces, dans lequel le taux du salaire de base lui-même dépendait de la quantité de pièces
produites 17.
La parcellisation du travail a rendu progressivement caduque la notion de «
quantité produite » puisque le travail était établi comme la répétition d’un geste et la définition
extrêmement précise de la tâche à accomplir, notamment dans le fordisme. Benjamin
CORIAT18
montre que la création d’un lien direct entre temps de travail et rémunération avec
d’une part l’instauration en 1914 du Five Dollar Day par Henri FORD19
et, d’autre part, une
nouvelle réduction du temps de travail journalier de 9 heures à 8 heures apparaît comme une forme
d’incitation particulièrement efficace20
.
Ce principe de rémunération au temps, et les modalités de contrôle associées comme le
chronométrage, le pointage ou le badgeage, ont longtemps concerné surtout les emplois industriels
de fabrication. Nicolas HATZFELD21
illustre ce propos. Il montre, dans le cas des usines Peugeot,
que de 1946 à 1996, l’entreprise passe d’un salaire au rendement à un salaire au poste, traduisant la
prétention des organisateurs à maîtriser l’activité ouvrière. Puis, signe d’une emprise encore
renforcée sur l’organisation globale lissant les spécificités de chaque poste, la direction instille une
individualisation des salaires à partir des années 1970.
Pourtant, l’organisation du travail selon le mode Taylorien a été ébranlée par les nouvelles
technologies de l’information favorisant le travail à distance et l’autonomie de certains salariés.
Il conviendra de revenir, dans notre deuxième partie, sur les incidences de cette évolution,
considérée comme une déconnexion du salaire et du temps de travail effectif.
Une question se pose maintenant : quelle est la qualification du salaire à l’époque
contemporaine ?
17
CORIAT B. L'Atelier et le Chronomètre : Essai sur le Taylorisme, le Fordisme et la production de Masse.
Bourgeois éditeur : Paris, 1979,
18
ibid., pp. 93-99
19
Politique de rétribution de Henry Ford qui visait à payer un salaire nettement au-dessus du marché́ :
http://www.autolife.umd.umich.edu/Design/Gartman/D_Casestudy/five_dollar_day.htm
20
L’auteur rappelle la chute du turn-over de plus de 28% à 0,5% associée à une réduction de 17% du coût de
production par voiture grâce à l’intensification du travail.
21
HATZFELD N. L'Atelier et le Chronomètre : Essai sur le Taylorisme, le Fordisme et la production de Masse.
Bourgeois éditeur : Paris, 1979, 183 p.

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Section 2 L’évolution de la notion de salaire à l’époque contemporaine
Les analyses de l’évolution de la notion de salaire sont rares. Citons cependant
les travaux de Michèle BONNECHERE22
, de Gérard DONNADIEU23
ou encore de Gérard LYON-
CAEN24
. D’ailleurs comme le remarque ce dernier dans l’introduction de son traité sur les salaires,
le salaire est « au cœur du droit des rapports collectifs » [...] et « au centre du droit des rapports
individuels ». […]. Or, parmi les évolutions majeures qu’a connu le droit du travail à l’époque
contemporaine, celles qui touchent à la conception du salaire n’ont été que peu abordées ».
D’abord, rappelons que la notion de salaire est rattachée à la qualité de salarié. Il ne peut donc y
avoir de salaire, au sens du droit du travail, que si le bénéficiaire est un salarié. Le salaire
s’exprimait naguère dans le « taux de salaire », c’est à dire dans un strict rapport entre le
salaire dû et le travail correspondant. Généralement le chiffre de référence était celui fixé pour
une heure de travail. Maintenant, on s’en tient à la rémunération contractuelle des salariés,
considérée comme déterminée par un traitement mensuel forfaitaire. La loi du 19 janvier 1978,
qui institue notamment la mensualisation des salaires, a d’ailleurs permis aux salariés de
bénéficier d'une rémunération stable qui n'est plus affectée par les variations du temps de
travail d'un mois à l'autre, c'est-à-dire une seule paie par mois dont le montant est identique
tous les mois quel que soit le nombre de jours ouvrables. La mensualisation a donc eu pour
effet de rendre la rémunération indépendante d’un horaire effectif de travail déterminé et du
nombre de jours travaillés dans le mois. L’article L. 3242-1 du code du travail énonce que la
rémunération est « indépendante pour un horaire effectif de travail déterminé, du nombre de
jours travailles dans le mois ». Ainsi, par exemple, le chômage des jours fériés n’entraine plus
de réduction du salaire mensuel.
Pour comprendre cette évolution, arrêtons-nous sur les formules utilisées pour décrire le rapport
entre le travail et la rémunération, lesquelles ont évolué depuis quelques décennies. La formule
initiale était relativement simple : « le salaire contrepartie de la prestation de travail », tel que l’indique
par exemple un arrêt de 196225
. Cette position a notamment été reprise dans l’arrêt Courcelles26
. Si
le salarié s’abstient volontairement d’effectuer le travail demandé, l’obligation de payer le salaire est
suspendue27
. C’est notamment le cas pour fait de grève28
. Mais c’est bien la durée précise de
l’interruption qui permet de calculer la réduction de la rémunération. Ainsi, les retenues sur le salaire
22
BONNECHERE M. Les transformations de l’ordre public salarial Communication au colloque EPEE-DARES,
2002, 29 p. (disponible ici : http://www.ptolemee.com/dares/Textes14nov/bonnechere.PDF)
23
DONNADIEU G. Du salaire à la rétribution : pour une nouvelle approche des rémunération. Editions Liaisons,
2007, pp. 13-18
24
LYON-CAEN G sous la direction de CAMERLYNCK. G.H Les Salaires, t. II du Traité de droit du travail.
Paris, Dalloz, 1967, 346 p.
25
Cass. soc., 11 janv. 1962, n°58-40.128 : « en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout
salaire est la contrepartie de la prestation de travail ».
26
Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 95-44.290
27
Cass. soc., 22 juin 1999, n°97-42.420
28
Cass. soc., 17 nov. 1977 : Bull. civ. V, n° 626 : la suspension du contrat de travail du fait de la grève a aussi
pour conséquence d’autoriser l’employeur à ne pas verser la rémunération

Page 15 / 76
d’un travailleur à la suite d’une baisse de rendement volontaire constituent des sanctions pécuniaires
interdites29
. Remarquons également que la somme retenue sur le salaire, pour retard injustifié mais
excédant le temps non travaillé est considérée comme une sanction pécuniaire30
.
Cette conception visant à considérer le salaire comme une contrepartie de la prestation de
travail semble dépassée, considérant d’une part l’élargissement que connaît le concept de
salaire auquel on préfère de nos jours la notion de rémunération »31
et, d’autre part, l’utilisation
de la notion de « salaire d’inactivité » en cas d’interruption temporaire et même durable du
travail.
La jurisprudence nous éclaire sur une autre caractéristique contemporaine du salaire : toute
rémunération d’un travailleur en situation de subordination est un salaire32
. Précisons ce critère de
subordination et ses évolutions jurisprudentielles. Il semble aujourd’hui que pour que salaire soit
dû, il suffit en effet que le salarié ait été à la disposition de son employeur. Plusieurs
jurisprudences illustrent ce propos. En 1978, la Cour de cassation a jugé, dans le cas de
salariés envoyés par leur employeur dans une entreprise cliente et qui n’y avaient rien fait parce
que le personnel de cette entreprise était en grève, que, parce que l’employeur « leur avait
demandé de rester à sa disposition, ce qu’ils avaient fait, et était tenu de les rémunérer,
nonobstant les occupations qu’ils avaient eu ou non pendant cette période33
». Cette position a
été rappelée plus récemment dans un arrêt du 3 juillet 2011 : « attendu que le salarié qui se
tient à la disposition de son employeur, a droit à son salaire, peu important que ce dernier ne lui
fournisse pas de travail »34
Plus récemment encore, cette position est apparue dans plusieurs
arrêts relatifs à la conséquence de la requalification de certains contrats à durée déterminée ou
contrat de travail temporaire. En effet, selon la jurisprudence, et si le salarié s’est tenu à
disposition de son employeur pendant les périodes intermédiaires à ces contrats successifs, il
peut « prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque
contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un
travail »35
La notion de salaire a donc subi de profondes évolutions. D’abord considéré comme constituant
la contrepartie de la réalisation d’une tache précise, le salaire est devenu la contrepartie de la
disposition du salarié à son employeur « peu important que ce dernier ne lui fournisse pas de
travail ». La notion de « rémunération », plus générale, englobe, nous l’avons dit, des réalités
différentes de celles du travail productif. Nous montrerons, dans notre deuxième partie, que
l’individualisation de la rétribution et la forfaitisation de salaire sont une autre caractéristique de
son évolution. Faisons maintenant une escale du côté de la durée du travail, dont la
compréhension de ses incidences sur le salaire est fondamentale pour répondre à notre
problématique de travail. Elle a, elle aussi, subi de profondes évolutions.
29
Cass. soc. 12 avr. 1995, n° 91-40.593
30
Cass. soc. 24 nov. 1992, n° 90-42.520
31
Celle-ci est une notion plus globale que le salaire de base qui peut comprendre des compléments de salaire,
comme les avantages en nature, les primes, le variable, voir l’épargne salariale.
32
Cass. soc., 12 juin 1981, n°79-41.657
33
Cass. soc. 4 janv. 1978, Bull. civ., n°2, p. 2
34
Cass. soc., 3 juill. 2001, n°99-43.361
35
Cass. Soc. 22 sept. 2010, n°09-42.343 et 09-42.344

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Section 3 Les grandes étapes de l’évolution du droit interne de la durée
du travail
Rappelons pour commencer que c'est au nom des libertés que la révolution
française et la loi le Chapelier des 14-17 juin 1791 abroge les limitations à la durée journalière
de travail précédemment imposées par des règlements corporatistes et des ordonnances
royales. Suite à ses visites des départements où les industries de la laine, du coton, et de la
soie occupaient le plus d’ouvrier, le docteur René VILLERME publia un rapport éponyme36
rapportant notamment les conditions de travail des ouvriers, leur temps de travail et leur salaire.
Paru en 1840, ce rapport est considéré comme à l’origine de deux lois : celle sur le travail des
enfants dans les manufactures, en 1841, qui limite l'âge d'admission dans les entreprises à 8
ans dans les entreprises de plus de 20 salariés et, en 1874, la loi sur le travail des enfants et
filles mineures dans l'industrie, qui limite l'emploi avant 12 ans37
. La première réglementation
concernait donc le temps de travail des enfants. D’autres lois vont suivre et notamment celle du
2 novembre 1892 limitant à 11 heures par jour le travail des femmes et des enfants de 16 à 18
ans, celle du 13 juillet 1906 sur le repos hebdomadaire ou encore du 23 avril 1919 sur la
journée de 8 heures. Bien que cet objectif de protection demeurera, les lois des 20 et 21 juin
1936 fixant la durée légale hebdomadaire à 40 heures et instaurant les congés payés
répondaient bien à un objectif de partage du temps de travail, leur caractère impératif sera vite
sacrifié aux exigences de l'économie. Après la Deuxième guerre mondiale, la réduction de la
durée du travail est envisagée comme l’un des partages des gains de productivité.
La tendance première a donc été un mouvement de réduction de la durée du temps de travail
visant à protéger la santé des salariés. Il en va de même avec l’adoption d’une durée légale
hebdomadaire du travail de 39 heures par l’ordonnance du 16 janvier 1982, l’incitation à la
réduction conventionnelle de cette durée par la loi ROBIEN du 11 juin 1996 et la loi AUBRY I du
13 juin 1998 ou encore la réduction généralisée de la durée légale de référence à 35 heures
hebdomadaires imposée par la loi du 19 janvier 2000. L’organisation du temps de travail est
devenue un outil de gestion de l’entreprise par lequel le salarié poursuit son objectif
d’aménagement de son temps de travail et l’employeur celui d’une plus grande flexibilité.
Au-delà des lois Aubry I et II, le législateur tente de « détricoter les 35 heures » par des textes
fondés en partie sur l'idée que la durée légale est impérative. Il en est ainsi de la loi n° 2005-
296 du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise,
dite loi NOVELLI, qui permet de dépasser le contingent dans le cadre d'une décision à caractère
individuel. Elle fait également du Compte Epargne Temps (C.E.T) un mode d’individualisation
de la durée du travail. Il sera opportun d’y revenir dans notre seconde partie. Comme le
remarque Françoise FAVENNEC-HERY en citant un rapport d’Alain SUPIOT de 1999 : « le
36
VILLERME L-R. Tableaux de l'état physique et moral des salariés en France (1840). Paris: Les Éditions La
Découverte, 1986, 238 pp.
37
Certains auteurs rappellent cependant qu’il faut relativiser les préoccupations humanistes de cette première loi
sociale puisque ce sont aussi des préoccupations politiques, liées au taux alarmant de réformés au moment de
l’incorporation au service militaire, qui avaient conduit à cet encadrement du temps maximum de travail (cf.
FANTONI-QUINTON S., L’évolution du temps de travail et les enjeux relatifs à la santé des salariés. Droit social,
2010, n°4, p. 396

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nouveau principe directeur en matière de temps de travail est l’autorèglementation du temps,
autorèglementation de la branche, de l’entreprise ou de l’établissement, du collectif de travail et,
au bout du compte, de l’individu lui-même devenu maître de l’organisation de son temps pourvu
qu’il se soumette aux objectifs fixés par son employeur » 38
. Rappelons cependant que le
dispositif principal de cette loi, à savoir le « temps choisi » sera abrogé par la loi FILLON de
mars 2005 sur laquelle il sera intéressant de revenir dans notre seconde partie.
Plus importantes sont les deux lois FILLON :
- la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 renverse la hiérarchie des sources en matière de
régime des heures supplémentaires, donc de la rémunération du travail au delà de la
durée légale. Du fait de ce texte, le régime de droit commun est celui résultant de
l'accord collectif, le taux de majoration ne pouvant être inférieur à 10 % et le taux légal
(25 %) ne s'appliquant qu'à défaut. On est toutefois revenu au système ancien instauré
par la loi DELEBARRE et amplifié par la loi AUBRY II dans le cadre de la recodification
du Code du travail, le Conseil d'Etat ayant estimé que cela ne changeait rien. C'est
pourtant cette solution que la loi n°2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la
démocratie sociale et réforme du temps de travail, va reprendre en renversant la
hiérarchie des normes au profit de l'accord d'entreprise, donnant de ce fait à la règle de
subsidiarité un champ d’application plus vaste que celui prévu par la loi no 2003-47 du
17 janvier 2003
- la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 traite de la négociation collective, mais a indirectement
touché au droit de la durée du travail en posant en principe que là où la convention de
branche étendue peut déroger à la loi, l'accord d'entreprise peut le faire aussi
systématiquement. Or, c'est surtout dans le domaine de la durée du travail que prospère
la dérogation. Cette loi généralisait donc la pratique de la double dérogation que
précédemment on ne réservait qu'à des domaines bien ciblés.
Même si elle n’a pas d’impact sur la durée du travail, citons ici la loi du 21 aout 2007 « en
faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat », dite loi « TEPA »39
, dont le but est
d'augmenter la croissance économique en augmentant le capital productif de l'économie et les
heures travaillées par le biais d’une majoration de 25% du montant des heures
supplémentaires, au lieu de 10% précédemment, et de l'allègement des charges sociales sur
celles-ci. Enfin, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 constitue une étape décisive dans l'évolution
du droit de la durée du travail vers un ensemble plus contractuel et moins réglementaire dans la
mesure où elle fait, dans un grand nombre de domaines, de l'accord d'entreprise la norme de
droit commun, la convention de branche ne s'appliquant qu'à défaut et le tissu réglementaire ne
s'exprimant qu'en l'absence de tout dispositif conventionnel. Elle supprime par ailleurs le repos
38
FAVENNEC-HERY F. Vers l'autorèglementation du temps de travail dans l'entreprise. Droit Social, 2005, n°7-
8, pp. 794-802
39
« La loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat […] a injecté
massivement du pouvoir d’achat dans l’économie française : 5 milliards d’euros en 2008 à plus de 5
millions de salariés au titre de l’exonération fiscale et sociale et de la revalorisation des heures
supplémentaires » : La Documentation Française. La relance du pouvoir d’achat, Regard sur l'activité.
n°341, 2008, p 2.

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compensateur de 50 % pour les heures excédant la 41ème
dans la semaine, dispositif créé par la
loi n°76-657 du 16 juillet 1976, dite loi STOLERU, pour réduire les horaires dans la perspective
de partage de travail, moyen de lutter contre le chômage conséquence du premier choc
pétrolier. Elle supprime enfin l'autorisation administrative préalable à l'accomplissement des
heures supplémentaires lorsque le contingent, réglementaire ou conventionnel, est épuisé.
Ce court voyage dans l'histoire du droit de la durée du travail montre que la loi du 20 août 2008
est l'aboutissement d'un long cheminement entrepris avec l'ordonnance n°82-41 du 16 janvier
1982 sur les 39 heures et visant à construire un droit dans lequel ne resteront impératifs que les
dispositifs consacrant une règle d'ordre public de protection de la santé. Il montre aussi que le
temps de travail, qui est en lien direct avec la rémunération, fait indéniablement l’objet
d’instrumentalisations successives : à une législation ayant pour objet une protection du salarié,
puis une réduction du temps de travail comme politique de partage du travail, a succédé une
politique d’accroissement du temps de travail assise sur l’incitation à faire des heures
supplémentaires pour permettre à ceux qui travaillaient plus de gagner plus.
La durée légale du travail, dont nous avons ici retracé les grandes étapes de l’évolution, est une
notion centrale pour comprendre les liens entre temps de travail et salaire. Elle permet notamment le
calcul des heures supplémentaires40
.
Pour compléter cette analyse, il est indispensable de rappeler les sources internationales et
communautaires du droit de la durée du travail.
40
(V. infra, p. 35)

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Section 4 Droit de la durée du travail : les sources internationales et
communautaires
Nous venons de le voir, le droit de la durée du travail s’est caractérisé par son
origine législative et réglementaire. Elle fut d’ailleurs une réponse à des « déplacements des
enjeux économiques et sociaux »41
. Ensuite, les gouvernements ont favorisé l’usage de la
négociation collective. Nombreux sont les auteurs qui critiquent d’ailleurs la boulimie législative
de ces vingt dernières années qui aboutit à une « tendance paroxysmique de ce droit, factrice
d’une dérive technocratique »42
. Mais gageons que cette tendance n’est pas du seul fait des
pouvoirs publics mais sans doute aussi de la possibilité de dérogation donnée, depuis les
années 80, aux acteurs de l’entreprise. Rappelons les sources internationales et
communautaires du droit de la durée du travail.
Le préambule du traité de Versailles, future constitution de l’Organisation Internationale du
Travail (O.I.T) a insisté sur la nécessité de fixer une durée maximale journalière et
hebdomadaire de travail. Une des premières conventions de l’OIT a ainsi établi une norme de
travail de 8 heures par jour et de 48 par semaine.
Au plan du droit communautaire, la directive 93/104 du 23 novembre 1993, devenue directive
du 4 novembre 2003 et transposée par les lois AUBRY I et AUBRY I, que nous avons évoquées
précédemment, fixe des normes générales sur certains aspects de l’aménagement du temps de
travail. Elle fixe notamment des prescriptions minimales de sécurité et de santé, avec un droit
au repos journalier, de 11 heures consécutives, et un droit au repos hebdomadaire, de 24
heures consécutives auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier. Elle établit
également une durée maximale hebdomadaire de travail et un congé annuel d’au moins quatre
semaines. L’article 2, paragraphe 1, de la directive définit le « temps de travail » comme
« toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et
dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou aux
pratiques nationales ». Notons que la Cour de justice a considéré que les trois conditions
étaient cumulatives.
Par opposition au temps de travail, le temps de repos est constitué, selon la formulation de
l’article 2, paragraphe 2 de la directive 93/104, par « toute période qui n’est pas du temps de
travail ». Par conséquent, un travailleur est soit au travail, soit au repos, ce que confirme la
Cour de justice en affirmant que notion de temps de travail « doit être appréhendée par
opposition à la période de repos », ces deux notions sont exclusives l’une de l’autre. Comment
qualifier alors les temps intermédiaires et notamment le temps d’astreinte ? Il sera intéressant
d’y revenir ultérieurement.
41
FREYSSINET J. L'évolution du temps de travail : le déplacement des enjeux économiques et sociaux. Droit
social, 1998, n°9, p. 752
42
Citons à ce propos BARTHELEMY J. Les tendances paroxysmiques du droit de la durée du travail. Cahiers du
DRH, 2002, n°57, p. 1 ou encore GELINEAU-LARRIVET G. Le temps et le droit du travail, brefs propos
introductifs. Droit Social, 2000, n°3, p. 238

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Enfin, notons, point important, que les décisions du Conseil de l’Europe constituent également
des normes de référence. L’article 2 de la Charte sociale européenne dispose que « les parties
s’engagent à fixer une durée raisonnable du travail ». C’est là un des fondements du
contentieux sur le forfait jours et de la justification du paiement d’heures supplémentaires en
l’absence de suivi de la durée de travail43
.
Le titre de cette première partie : « […] les temps de travail », au pluriel, est une introduction à
une autre notion fondamentale pour comprendre les liens entre temps de travail et
rémunération : celle de « travail effectif ».
43
Cass. Soc. 29 juin 2011, n °09-71.107

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Chapitre 2 Travail effectif rémunéré : d’un travail productif à un temps à
disposition
La notion de temps de travail effectif permet à la fois de mesurer la durée légale du
travail mais aussi de calculer le salaire. Elle est un pont entre les deux concepts de notre travail
ou, pour reprendre une expression de Gérard VACHET : « [elle] mêle temps de travail et
rémunération44
». Cependant, mettons ici en avant un paradoxe : le respect de la réglementation de
la durée du travail a pour but de préserver la santé et la sécurité des salariés alors que la
rémunération constitue une contrepartie de la prestation de travail. Rappelons également qu’il ne faut
pas confondre temps de travail effectif avec d’autres notions voisines, comme par exemple la durée
effectivement travaillée qui correspond au temps travaillé par le salarié au cours d’une période de
référence, souvent la semaine, et qui tient compte de l’absentéisme, des congés annuels, des
heures supplémentaires etc.
Dans ce chapitre, il conviendra de rappeler les origines et les évolutions de la notion de travail
effectif (Section 1) et de montrer l’influence du droit communautaire (Section 2) sur son
évolution légale et jurisprudentielle en droit interne (Section 3). Au cœur de la problématique
sous-jacente à cette étude est la question de la nature du lien entre salaire et travail effectif.
Section 1 Les origines et les évolutions de la notion de travail effectif
Pour de nombreux auteurs, les origines de la notion de travail effectif remontent
au début de la révolution industrielle. Elle est d’ailleurs présente en plusieurs endroits du
rapport VILLERME dont nous avons parlé plus haut45
. Le travail était conçu comme un effort
physique quantifiable. Le temps de travail des salariés rimait avec productivité. Leur
rémunération dépendait de leur temps de travail46
. Les employeurs n’hésitaient pas à stopper le
processus de production et, par conséquent, à bloquer la rémunération des salariés, dès lors
qu’un problème se présentait. Il semble que le souci de productivité qu’apporte la révolution
industrielle va amener, d’une part, à faire la part entre le temps consacré à la production et celui
réservé aux pauses et, d’autre part, pousser à une mesure plus stricte du temps productif.
La première loi réglementant la durée du travail, celle du 22 mars 1841, à laquelle nous avons
déjà fait référence, reprend la notion de travail effectif dans son article 2, alinéa 247
et alinéa 348
.
Ainsi, la loi distingue la journée de travail ou temps de présence sur le lieu de travail, du temps
44
VACHET G. A la recherché du temps de travail effectif … perdu. TPS, hors-série, 1999, p. 13-17
45
Cf. Chapitre III, Tome 2 qui porte sur la durée journalière du travail.
46
Voir à ce propos MEYER F. Travail effectif et effectivité du travail : une histoire conflictuelle. Droit ouvrier, 1999,
N°614, p. 387
47
« De huit à douze ans, ils ne pourront être employés au travail effectif plus de huit heures sur vingt-
quatre, divisées par un repos. »
48
« De douze à seize ans, ils ne pourront être employés au travail effectif plus de douze heures sur vingt-
quatre, divisées par des repos. »

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de travail effectif. Mais celui-ci n’est pas clairement défini. Dès 1841, cette notion complète
donc la loi mais n’est pas totalement incluse en elle car la loi ne dit pas précisément ce qu’il faut
entendre par travail effectif. En cas de litige, la loi ne peut être que d’un recours limité.
La loi du 21 juin 1936 emprunte à son tour dans l’article 6 sans définition précise, la notion de
travail effectif49
. Il faut attendre l’article 8 du décret du 12 novembre 1938, qui libéralise le
recours aux heures supplémentaires, pour que la notion de travail effectif soit précisée50
. Ici
encore et comme le remarque Pierre BOISARD51
: « Pourquoi le législateur a-t-il éprouvé en
1938 le besoin de préciser ce qu’il faut entendre par travail effectif, alors que cette notion se
passait de définition légale explicite depuis 1841 ? […] Pour comprendre cette préoccupation, il
faut se reporter au contexte social et politique de cette période. La loi du 21 juin 1936 a limité à
quarante heures par semaine la durée légale du travail, sans dépassement possible.
Contrairement aux espoirs du gouvernement du Front populaire, la crise s’est aggravée […]. La
responsabilité de cette situation est prétendument attribuée, par le gouvernement DALADIER
qui succède aux gouvernements de Front populaire, aux rigidités introduites par la loi des
quarante heures et, en particulier, à la difficulté de recourir aux heures supplémentaires et à
leur coût élevé […] Le nouveau gouvernement se fixe pour objectif d’accroître la production
industrielle par une augmentation de fait de la durée du travail mais sans remise en cause de la
loi des quarante heures. Pour réussir cette gageure, il préconise une interprétation de la loi qui
ne limite pas les capacités de production, qui permette aux entreprises d’accroître de fait la
durée du travail ». Tout en écartant explicitement la prise en compte des temps de pauses dans
la durée du travail soumise à la limitation légale, la loi ouvre la possibilité de leur rémunération.
Dans un premier temps, la loi précise ce qu’il faut entendre par travail effectif et incite les
employeurs à appliquer une durée du travail effectif de quarante heures, compte non tenu des
pauses. Mais c’est pour, dans un second temps, autoriser, voire suggérer, la rémunération des
temps exclus du travail effectif : temps nécessaire à l’habillage et au casse-croûte ainsi que des
périodes d’inaction.
En 1942, le gouvernement de Vichy adopta une loi52
qui reprenait sans aucune modification la
définition du travail effectif du décret de 1938. Elle sera inscrite dans le code du Travail dans
son article L 212-4 (actuel article L. 3121-1). L’ordonnance du 16 janvier 1982 qui fixe la durée
légale du travail à trente-neuf heures ne touche pas à la définition de la durée du travail effectif
inscrite dans l’article L 212-4 du code du Travail.
49
« Dans les établissements industriels, commerciaux, artisanaux et coopératifs ou dans leurs
dépendances, de quelque nature qu’ils soient, publics ou privés, laïques ou religieux, même s’ils ont un
caractère d’enseignement professionnel ou de bienfaisance, y compris les asiles d’aliénés, la durée du
travail effectif des ouvriers et employés de l’un ou de l’autre sexe et de tout âge ne peut excéder quarante
heures par semaine».
50
«La durée du travail établie par la loi du 21 juin 1936 s’entend du travail effectif, à l’exclusion du temps
nécessaire à l’habillage et au casse-croûte, ainsi que des périodes d’inaction dans les industries et
commerces déterminés par décret. Ces temps pourront toutefois être rémunérés, conformément aux
usages ou aux conventions collectives de travail » (J. O. du 13/11/1938).
51
BOISARD P. Genèse et transformation de la notion « durée de travail effectif ». Centre d’Etudes de L’Emploi,
2005, 25 p.
52
Loi n° 792 du 28 août 1942, Journal Officielle de l’Etat français du 2 septembre 1942,

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Section 2 Lé définition communautaire de la notion de temps de travail
effectif
La Communauté européenne donne pour la première fois une définition du
temps de travail effectif dans une directive de 199353
qui devait être transposée par les Etats
membres avant novembre 199654
. L’article 2 de la directive définit le temps de travail comme
« toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et
dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et aux
pratiques nationales ». Cependant, la définition restrictive de la directive laisse un large pouvoir
d’appréciation aux Etats membres. Trois critères ressortent cependant de cette définition. D’une
part, une condition de lieu est nécessitée par les termes « est au travail ». Cela signifie que le
salarié doit être physiquement présent au lieu où il exécute son activité professionnelle. Ce lieu
comprend l’entreprise, et de manière plus large, tout endroit où le salarié accomplit son travail,
tel qu’un chantier. D’autre part, un critère de disposition apparaît, c’est à dire que le salarié doit
être prêt à répondre aux exigences de l’employeur. Enfin, la directive, en stipulant que le salarié
« doit être dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions », assimile le travail effectif à un
travail productif. La définition issue de la directive est restrictive puisque les critères dégagés
sont cumulatifs. Il semble cependant que la Cour de Justice de l’Union Européenne (C.J.U.E)
assouplisse la définition car elle considère la présence au travail comme élément de premier
ordre. Ainsi, par exemple, la CJUE considère que le temps pendant lequel le médecin de garde
est disponible et présent sur le lieu de travail doit être considéré comme du temps de travail
effectif, quand bien même l’activité du médecin serait discontinue55
.
La rédaction de cet article 2 renvoie à une réglementation communautaire minimale, c’est à dire
au salarié. Le législateur français va tenir compte de cette possibilité puisque la définition du
temps de travail effectif prévu par l’article L. 3121-1 du code du travail est plus souple que celle
de la directive : elle permet de qualifier comme temps de travail effectif des temps qui ne sont
pas définis comme tels par la directive56
.
Cette approche communautaire de la notion de temps de travail effectif va avoir d’évidentes
influences sur son évolution jurisprudentielle en droit interne.
53
Directive européenne n° 93-104 du 23 novembre 1993, JOCE, 13 décembre 1993.
54
La directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 « concernant certains
aspects de l'aménagement du temps de travail » est venue modifier celle de 1993
55
CJCE, 3 oct. 2OOO, Simap c./ Conselleria de Sanidad y consumo de la Generalidad Valenciana, aff. C-
303/98, Droit social, 2001, n° 1, pp. 76-80.
56
(V. infra, p. 27)

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Section 3 L’évolution jurisprudentielle du critère de travail effectif : du
temps de travail commandé au salarié à disposition
Les juridictions ont eu la délicate tâche de définir au cas par cas la notion de
temps de travail effectif. Au regard de la directive de 1993, elles ont alors dégagé une définition
stable de la notion. Elles ont ainsi considéré comme temps de travail effectif, le temps pendant
lequel le salarié était à la disposition permanente de son employeur, en vue d’une éventuelle
intervention, sans pouvoir, de ce fait, vaquer librement à ses occupations57
.
Même s’il apparaît pour certains que la notion est restée complexe en dépit des tentatives de
définition par la Cour de cassation, la jurisprudence a néanmoins permis de mettre en exergue
deux critères simples : le travail commandé, et la disposition du salarié à l’égard de l’employeur.
Le premier critère dégagé par les tribunaux concerne le travail commandé : le salarié doit
effectuer un travail qui a été donné sur ordre de l’employeur. Ainsi, le temps passé par le salarié
à exécuter son travail pendant une pause aménagée dans l’entreprise n’est pas considéré par
les juges comme du travail effectif58
. Ce critère, nécessaire à la définition du travail effectif,
découle du pouvoir de direction de l’employeur, à qui il revient d’organiser le temps de travail.
En effet, le travail effectif matérialise l’exécution du contrat de travail. Or, le contrat de travail est
notamment caractérisé par un lien de subordination, c’est à dire que l’employeur, dans le cadre
de son pouvoir de direction, donne des ordres aux salariés. Le salarié ne peut alors se prévaloir
d’un travail fourni à l’encontre de la volonté de l’employeur. Cependant, les juridictions ont
toujours entendu ce critère de travail commandé de façon large, et l’ont ainsi appliqué lorsque
le travail était accompli avec l’accord implicite de l’employeur59
Malgré ce critère, toutes les situations n’étaient pas envisagées. La jurisprudence a donc
dégagé un autre critère permettant de prendre en considération des situations particulières de
travail liées à la spécificité des fonctions. Le second critère est celui de disposition du salarié à
l’égard de l’employeur. Selon le fil conducteur de la jurisprudence, il s’agit pour le salarié d’être
à la disposition permanente de l’employeur pour participer à l’activité de l’entreprise60
.
Dans un premier temps, ce critère a été dégagé afin de régler le problème des astreintes, sur
lequel nous reviendrons plus loin, le seul critère de « travail commandé » ne permettant pas
d’appréhender correctement les situations nées des modes particuliers d’organisation du travail.
Cependant, dans un second temps, la Cour de cassation va faire du critère de disposition le
critère déterminant de la définition du temps de travail effectif, tout en déclinant cette notion de
« salarié mis à disposition de l’employeur » 61
. Ainsi, l’application de cet élément ne se limitera
pas au champ de l’astreinte, mais permettra aussi de requalifier en temps de travail effectif, des
temps de présence qui en vertu du critère de travail commandé, ne rentraient pas dans la
57
Cass. soc., 31 mars 1993, n°89-40.865
58
Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44080
59
Cass. soc., 20 févr. 1980, Monnini c./ Appel Radio Defrenne, Juris-Data n° 1980-099279
60
Cass. soc., 3 juin 1998, n° 96-42.455
61
Cass. soc., 7 avr. 1998, n° 95-44.343

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définition.
Le critère de disposition dégagé par la jurisprudence, va dans le sens de la directive qui
l’intègre dans la définition de la notion. Il sera intéressant de montrer ultérieurement que le
critère de travail commandé est encore présent, notamment dans le régime de l’existence des
heures supplémentaires62
. Néanmoins, le point négatif de ce critère est qu’il ne tient pas compte
de l’évolution technologique, c’est à dire de l’évolution de l’organisation du travail. En effet, on a
constaté la mise à mal du concept d’entreprise comme unité de lieu et de temps, en
développant l’autonomie de plus en plus de salariés. Ainsi, on peut se demander comment
seront calculés le temps de travail et la rémunération des cadres autonomes dans l’organisation
de leur temps.
Cette évolution jurisprudentielle a permis d’asseoir la définition légale du temps de travail
effectif, laquelle est l’objet de notre section suivante.
62
Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44.080 : « seul un travail commandé par l’employeur est susceptible d’être
qualifié de travail effectif ; la seule circonstance que M. VIDALENC n’ait pas voulu profiter de la pause dont il
disposait et pendant laquelle il n’est pas allégué qu’il restait à la disposition permanente de son employeur, ne lui
permettait pas de se prévaloir d’heures supplémentaires »

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Section 4 La définition légale du travail effectif
Selon les termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, issu de la loi du 13 juin
1998 : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de
l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations
personnelles ». C’est la jurisprudence qui a fixé le cadre de la notion de travail effectif et donc la
rémunération du temps de travail. La définition légale cumule trois critères :
- La disponibilité du salarié qui se distingue de l’activité productive. Il n’est pas
nécessaire, pour que le temps soit qualifié de temps de travail, que le salarié fournisse
un travail productif63
. Cependant pour être qualifié de temps de travail effectif, le salarié
doit se trouver à la disposition de l’employeur.
- La soumission à l’autorité de l’employeur. Le temps de travail effectif n’est pas
totalement identique au temps de présence du salarié dans l’entreprise. La disponibilité
du salarié est celle à l’égard de l’employeur qui, se trouvant en situation de
subordination, est soumis durant ces périodes à son autorité dans le cadre du pouvoir
de direction. Le temps de travail effectif se distingue ainsi des pauses, qui peuvent
correspondre à des temps de présence, mais pas obligatoirement à du temps de travail.
Pendant les pauses, le salarié est en effet soustrait à l’autorité de l’employeur qui ne
peut lui demander aucun travail. La Cour de cassation complète la définition légale sur
ce point en faisant référence à la notion de travail commandé. Seul le travail commandé
par l’employeur est susceptible d’être qualifié de temps de travail effectif 64
.
Conséquemment, le salarié ne peut, par sa seule volonté, faire qualifier de temps de
travail effectif un temps qu’il consacre à une activité qui ne lui a pas été demandée par
l’employeur ou les heures qu’il effectue au-delà̀ de sa durée normale de travail. Le
salarié ne peut donc s’attribuer de manière autonome un temps de travail dont il
demanderait par la suite la rémunération. A l’inverse, lorsque la charge de travail ou le
travail commandé sont tels qu’ils ne peuvent manifestement permettre au salarié de
bénéficier de ses temps de pause ou de repos, ou qui lui imposent d’accomplir des
heures supplémentaires, ce temps sera considèré comme temps de travail.
- Impossibilité de vaquer à des occupations personnelles. Des lors que le salarié, même
s’il n’effectue pas un travail productif, n’a pas la liberté́ d’activité́, son temps constitue un
temps de travail.
Le temps de travail effectif doit éventuellement être rémunéré en heures supplémentaires. La
notion de durée légale du travail intervient alors65
.
Nous avons vu, dans notre première partie, que le temps de travail effectif, rémunéré, englobe
63
Cass. soc., 28 oct. 1997, n° 94-42.054
64
Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44.080 : en l’espèce, il s’agissait d’un salarié qui refusait de prendre ses pauses
et, selon l’arrêt, ne pouvait donc prétendre au paiement d’heures supplémentaires entendu qu’il n’était pas à la
disposition permanente de l’employeur
65
(V. Infra, p. 39)

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les temps productifs. L’objet du propos qui suit et de montrer que certains temps d’inactivité
peuvent aussi s’ajouter au temps de travail effectif. Interrogeons-nous alors avec Sylvain NIEL :
« le temps de travail effectif est-il encore travaillé ? » 66
.
66
NIEL S. Le temps de travail effectif est-il encore travaillé ?. Semaine sociale Lamy, n° 894, 1998, pp. 7-
8.

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Chapitre 3 Temps de présence et salaire ou les ambivalences de la notion
de travail effectif comme temps rémunéré
Il apparaît opportun, dans les développements qui vont suivre, d’aborder le cas des
temps de déplacement (Section 1), des temps de formation (Section 2) et les temps de pause et de
repas (Section 3) afin de montrer les ambivalences de la notion de temps de travail effectif. Certains
temps considérés comme des temps de travail effectif mais non travaillés sont pourtant rémunérés.
D’autres temps exclus du temps de travail effectifs sont rémunérés. Il semble que le critère de
« disposition à l’égard de l’employeur » soit déterminant dans la compréhension des liens entre
salaire et temps de travail.
Section 1 Le cas des temps de déplacement
La loi ne définit pas le temps de déplacement. En matière d’accident du travail
cependant, la jurisprudence a défini le temps de trajet comme le temps passé entre le lieu où
s’accomplit le travail et sa résidence, dans des conditions où le salarié n’est pas encore ou n’est plus
soumis aux instructions de l’employeur67
. Il ne s’agit pas d’un temps de travail.
La qualification du régime des temps de déplacement résulte de la jurisprudence et de la
négociation. D’une manière générale, les situations suivantes peuvent être distinguées.
- Le trajet pour se rendre du domicile du salarié à l’entreprise n’est pas assimilé à du temps de
travail effectif et n’est pas rémunéré comme tel, sauf disposition conventionnelle ou usage
contraire68
. Il en va de même si l’employeur demande au salarié concerné de transporter
d’autres salariés en employant un véhicule de l’entreprise69
. En effet, pendant le trajet de son
domicile à son lieu de travail ou son lieu d’intervention, et de celui-ci à son domicile, le salarié
ne se trouve pas à la disposition de son employeur, il n’est pas soumis à ses directives et
demeure maître de la gestion de son trajet,
- le trajet effectué pendant l’horaire de travail, notamment déplacements chez plusieurs clients,
entre plusieurs chantiers, etc., est assimilé à un temps de travail effectif et il est rémunéré
comme tel,
- le trajet pour se rendre directement du domicile à un lieu de mission n’est ni décompté, ni
payé comme un temps de travail effectif70
. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet
entre le domicile et le lieu de travail habituel, il doit faire l’objet d’une contrepartie soit
financière soit sous forme de repos. En revanche, le trajet entre deux lieux de travail
67
Cass. cass., 5 nov. 1992, n°89-86.340
68
Cass. soc., 16 mai 2001, n°99-40.789 ; Cass. soc., 5 nov. 2003, n°01-43.109P ; Cass. soc., 2 juin 2004, n°01-
43.918
69
Cass. soc., 21 mai 1992, n°91-40.026
70
Cass. soc., 26 févr. 1976, n° 74-40.817

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constitue du temps de travail effectif. Même si le salarié n’effectue aucune tâche
professionnelle pendant cette période71
, ils sont en effet à la disposition de l’employeur et ne
peuvent plus vaquer à des occupations personnelles.
Section 2 La question de la rémunération des temps de formation
Le droit de la formation est sans doute, avec le temps de travail, l’un des domaines
du droit du travail les plus modifié depuis trente ans. La formation professionnelle continue s’est en
effet développée en combinant les objectifs d’insertion professionnelle des jeunes, de
perfectionnement professionnel des salariés, de développement de la compétitivité des entreprises
etc. Elle est aujourd’hui considérée par certains auteurs comme un des déterminants de la
sécurisation des parcours professionnels72
.
Dans le cadre de son plan de formation, l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de
travail. Il veille au maintien de leurs compétences au regard notamment de l’évolution des
technologies, des emplois et des organisations. Le plan de formation distingue deux type d’actions
qui obéissent à un régime juridique différent : les actions d’adaptation liées à l’évolution ou
participant au maintien de l’emploi et les actions de développement des compétences.
S’agissant du premier type d’actions, elles constituent un temps de travail effectif et donne lieu
pendant sa réalisation au maintien par l'entreprise de la rémunération. Cette formation est en
principe organisée sur le temps de travail. Si la formation entraîne un dépassement de l’horaire
habituel de travail, ce dépassement s’impute sur le contingent d’heures supplémentaires et donne
lieu à une majoration de rémunération ou à un repos compensateur de remplacement, et, le cas
échéant, à contrepartie obligatoire de repos73
. Les actions de développement des compétences sont,
en principe, réalisées pendant le temps de travail. Toutefois, avec l’accord du salarié, elles peuvent
se dérouler en tout ou partie en dehors du temps de travail effectif, dans la limite de 80 heures par
an et par salarié ou pour les salariés dont la durée du travail est fixée par une convention de
forfait en jours ou en heures sur l’année, dans la limite de 5 % de leur forfait74
. Notons que les
heures réalisées hors du temps de travail donnent lieu au versement par l’entreprise d’une
allocation de formation égale à 50 % du salaire horaire net de référence du salarié. Enfin,
mentionnons le Congé Individuel de Formation (C.I.F) qui constitue une période de suspension
du contrat de travail et n’ouvre pas droit à salaire.
Le régime de la formation continue est donc dominé par la distinction entre les stages relevant
du plan de formation de l entreprise et les stages suivis au titre du congé individuel de
formation. La situation du salarié en formation vis-à-vis de son employeur est essentiellement
déterminée par cette distinction.
71
Cass. soc., 13 mars 2002, n°99-42.998 ; Cass. soc., 16 juin 2004, n°02-43.685
72
VACHET G. Sécurisation des parcours professionnels : utopie ou réalité. Droit social, 2006, pp. 963-967
73
Code du travail, article L. 6321-2
74
Code du travail, article L. 6321-6

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Section 3 Le cas des temps de pause et de repas
Le temps de pause ou de repas n’est pas, a priori, considéré comme du temps de
travail effectif. Il s’agit en effet d’un temps pendant lequel le salarié n’est plus à la disposition de
l’employeur. Le Code du travail précise cependant que le temps nécessaire à la restauration, ainsi
que les temps consacrés aux pauses, sont considérés comme du temps de travail effectif, lorsque
les critères du temps de travail effectif, que nous avons précisés précédemment sont réunis :
disponibilité, soumission à l’autorité de l’employeur et possibilité de vaquer à des occupations
personnelles. En d’autres termes, le salarié ne doit plus se trouver en situation de répondre à une
demande éventuelle de l’employeur. Ainsi, par exemple, sont considérés comme du temps de travail
effectif :
- un temps de pause dans la mesure où « durant ce temps de pause, les salariés demeurent
en fait, en permanence, à la disposition de l’employeur »75
,
- un temps de pause lorsque durant cette pause, les salariés peuvent être appelés, en cas
d’urgence, à reprendre le travail, de sorte qu’ils ne disposent d’aucune liberté pour vaquer à
leurs occupations personnelles et restent à la disposition permanente de l’employeur76
,
- un temps de repas lorsque les salariés doivent prendre leur repas sur place et qu’ils peuvent
être amenés à intervenir sur les machines qu’ils surveillent pendant leur repas77
,
- ou encore un temps de pause des salariés travaillant en cycle continue, qui, en raison de la
spécificité de leurs fonctions, ne peuvent s’éloigner de leur poste de travail même pendant la
pause du repas78
.
Par ailleurs, le professionnel des ressources humaines doit accorder une attention particulière aux
dispositions conventionnelles pour connaître les incidences des temps de pause sur la rémunération
des salariés. Citons à ce propos un récent arrêt du Tribunal de Grande Instance (T.G.I) de Lille. En
l’espèce, la convention collective nationale d’une enseigne de la grande distribution précise que
l'exécution du travail est suspendue pendant le temps de pause. Ainsi, en incluant le temps de pause
dans la rémunération, la société concernée a violé à la fois les dispositions conventionnelles sur la
pause et celles légales sur la garantie minimale de rémunération79
puisque, celui-ci devient inférieur
au SMIC. En d’autres termes, et même lorsqu’elles sont rémunérées, les pauses durant lesquelles
les salariés peuvent vaquer librement à leurs occupations personnelles ne peuvent pas être
assimilées à du travail effectif. Dès lors, et comme l’avait déjà indiqué un arrêt de la Cour de
cassation80
, leur rémunération ne doit pas être prise en compte pour vérifier si le SMIC est atteint
pour ces salariés
75
Cass. soc., 25 mars 1998, n° 95-44.735
76
Cass. soc., 7 avr. 2004, n°03-42.492
77
Cass. soc., 10 mars 1998, n°95-43.003
78
Cass. soc., 10 mars 1998, n°95-43.003
79
Article D. 3231-5 du Code du travail
80
Cass. soc., 15 févr. 2011, n°10-87.019

Page 31 / 76
Ainsi, même si les employeurs ne souhaiteraient logiquement rémunérer que les temps réellement
productifs et travaillés, c’est à dire lorsque le salarié « agit », la jurisprudence et le législateur ont
souhaité accorder des contreparties financières à des temps qui ne sont pas travaillés. De plus,
certains temps ne constituent ni du travail effectif ni une période de repos : c’est le cas des
astreintes.

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Chapitre 4 Les astreintes : un « temps du troisième type » rémunéré 81
Le terme d’astreinte est issu du mot latin « astringere »qui signifie « serrer ». Sa
qualification a été le fruit d’une évolution. La première tendance de la jurisprudence a été de tenter
de distinguer l’astreinte du temps de travail effectif. Pour cela, elle s’est fondée sur le critère de
disposition. L’arrêt Lublin du 1er
mars 1995 en est l’illustration : constitue un travail effectif et non une
simple astreinte le fait, pour un salarié, de rester en permanence à la disposition de l’employeur pour
participer à l’activité de l’entreprise ». Plusieurs arrêts ont été rendus dans ce sens. Certains d’entre
eux retiennent qu’il s’agit d’une astreinte, d’autres qu’il s’agit d’un temps de travail effectif. Il est
opportun de citer les plus célèbres que sont l’arrêt Bazie du 28 octobre 1997 ou encore l’arrêt Moure
du 6 avril 1999. Par la suite, la Cour de cassation a modifié sa position. Dans le second arrêt Lublin
du 3 juin 1998, elle reprend l’attendu que comportait le premier arrêt Lublin mais le modifie en
ajoutant : « constitue, notamment, une astreinte, et non un travail effectif, l’obligation pour le salarié
de rester à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour
effectuer un travail au service de l’entreprise ». Cette évolution se poursuit avec l’arrêt Brink’s du 9
décembre 1998. Enfin, c’est par l’arrêt Dinito du 4 mai 1999 que la Cour de cassation qualifie
négativement la période d’astreinte : « les périodes d’astreinte sont des périodes pendant lesquelles
le salarié, tenu de rester à son domicile ou a proximité, doit se tenir prêt à répondre à un éventuel
appel de son employeur ne constitue ni un travail effectif ni une période de repos ». L’astreinte n’est
donc ni un temps de repos, ni un temps de travail effectif.
Section 1 Définition et sources des astreintes
L’astreinte permet à l’employeur de disposer de son salarié qui n’exerce aucune
activité professionnelle, alors même que ce dernier ne se trouve plus au lieu et au temps de travail.
Néanmoins, ce temps n’est pas considéré comme un temps de travail effectif sauf en cas
d’intervention du salarié.
Selon l’article L. 3121-5 bis du code du travail : « une période d’astreinte s’entend comme une
période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de
l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure
d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise ». La durée de cette intervention est
considérée comme un temps de travail effectif.
L’astreinte est donc le temps pendant lequel le salarié n’exerce aucune activité effective pour
son employeur, alors qu’il ne reste pas totalement libre de ses mouvements. En précisant que
l’astreinte peut être effectuée au domicile du salarié ou à proximité, le législateur fait du lieu
d’exercice de l’astreinte un critère déterminant. Il permet en effet de différencier l’astreinte
effectuée sur le lieu de travail de celle effectuée en dehors de celui-ci. Selon la jurisprudence, le
temps de présence dans les locaux de l’entreprise, pendant lequel le salarié n’est appelé a
81
RAY J-E. Les astreintes, un temps du troisième type. Droit social, Editecom, 1999, n°3, pp. 250-254

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travailler qu’en cas d’urgence, est un véritable temps de travail effectif qui doit être décompté
totalement dans la durée légale, sauf en cas d’équivalence82
.
Ainsi, les heures de permanence dans l’entreprise durant lesquelles le salarié intervient au
moindre signe de l’employeur, sont du temps de travail effectif, car le salarié est à la disposition
de l’employeur et ne peut vaquer à ses occupations personnelles83
.
La CJUE procède aussi à la distinction entre l’astreinte et le temps de garde84
. En effet, même
si les salariés sont dans les deux cas à la disposition de l’employeur, ils peuvent pendant
l’astreinte «gérer leur temps avec moins de contraintes et se consacrer à leurs propres
intérêts».
La nature de l’astreinte implique une disposition indirecte mais non permanente envers
l’employeur. Or, nous l’avons vu, le temps de travail effectif implique lui aussi la disposition du
salarié. Toutefois, la notion de disposition, qui détermine le temps de travail effectif, n’est pas
précisée. Par conséquent, elle peut être directe, indirecte, permanente ou non.
Si l’astreinte hors de l’entreprise n’est pas du temps de travail effectif, il faut distinguer le temps
pendant lequel le salarié attend des injonctions, de celui au cours duquel le salarié répond aux
injonctions. L’article L 212-4 bis alinéa 1 du code du travail dispose que le salarié d’astreinte a «
l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour
effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée
comme un temps de travail effectif ». Par conséquent, seule l’intervention pendant la période
d’astreinte est du temps de travail effectif. On peut alors se demander à partir de quel moment
la qualification de temps de travail effectif peut être donnée85
. Face au silence de la loi,
certaines conventions collectives se sont emparées du problème86
et ont estimé que le temps
de travail effectif débutait dès le début du trajet passé par le salarié répondant à l’appel de son
employeur. Ce trajet est « directement lié au travail »87
, ce temps étant contraignant pour le
salarié, qui ne peut plus exercer ses activités personnelles. Certains auteurs, comme Jacques
BARTHÉLÉMY, vont jusqu'à se demander si la qualification de temps de travail effectif ne doit
pas être retenue uniquement pour les périodes où le salarié se trouve dans l’entreprise88
.
Avec le développement des NTIC, le salarié qui reçoit un appel de son employeur peut
aujourd’hui effectuer le travail demandé à partir de son téléphone ou par un moyen
informatique. Dans ce cas, le salarié n’a pas besoin de se déplacer : il peut rester chez lui, voire
être en tout lieu de son choix dès lors que cela n’interfère pas sur sa capacité à répondre à
l’employeur. En se référant à la jurisprudence qui qualifie différemment le temps de garde dans
82
Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-45.590
83
Cass. soc., 4 mai 1999, n° 96-43.037
84
CJCE, 3 oct. 2OOO, Simap c./ Conselleria de Sanidad y consumo de la Generalidad Valenciana, aff. C-
303/98, Droit social, 2001, n° 1, pp. 76-80.
85
BARTHÉLÉMY J. Temps de travail et de repos : l’apport du droit communautaire. Droit social. n°1, janvier
2001, pp.76-80.
86
RAY J.-E. Naissance et avis de décès du droit à la déconnexion, le droit à la vie privée du XXIe siècle. Droit
social, n°11, 2002, pp. 939-944.
87
Ibid p. 941
88
BARTHÉLÉMY J. Op. cit.. p. 77

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l’entreprise de l’astreinte hors entreprise, on pourrait penser que l’accomplissement des
injonctions par le salarié depuis son domicile, n’est pas du temps de travail effectif. Or, en
utilisant la formulation « pour effectuer un travail au service de l’entreprise », le législateur
entend conférer à toute intervention le caractère de temps de travail effectif, peu important le
lieu où elle s’accomplit. Si ce temps est du temps de travail effectif, il reste cependant difficile à
décompter.
Les NTIC soulève une seconde difficulté concernant la qualification d’astreinte. En effet, la
définition légale de l’astreinte apparaît dépassée, puisque avec le développement des NTIC, le
salarié peut être joignable, alors même qu’il se trouve en dehors de son domicile, ou même à
des milliers de kilomètres de celui-ci. Certaines fonctions étant de plus en plus intellectuelles et
non physiques, le salarié pourra les effectuer à distance, comme en vacances ou au cours d’un
repas familial. Ainsi, l’astreinte n’est plus limitée à celle effectuée au domicile ou à sa proximité,
mais peut être effectuée en tout lieu.
Section 2 La rémunération de l’astreinte
Le principe de rémunération de l’astreinte a été donnée dans l’arrêt Brink’s du 9
décembre 199889
. La Cour de cassation y affirme que « constitue une astreinte, notamment
l’obligation pour un salarié, quel que soit son niveau de responsabilité dans l’entreprise et en
contrepartie de laquelle il doit percevoir une rémunération, de demeurer à son domicile ou à
proximité en vue de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service
de l’entreprise ». Il faut donc prévoir en contrepartie de l’astreinte une rémunération. Cet arrêt
comporte un apport supplémentaire puisque même les cadres ont le droit d’obtenir cette
rémunération. Une question se pose cependant, celle de l’évaluation de la rémunération. Celle-
ci ne laisse d’ailleurs pas les auteurs indifférents.
Quel est alors le régime de la rémunération de l’astreinte hors intervention ? La loi ne qualifiant
pas les périodes d’astreinte hors interventions, la Cour de Cassation comble ce vide en jugeant
qu’elles « ne constituent ni un travail effectif, ni une période de repos »90
. Ceci explique qu’elles
doivent toujours donner lieu à des compensations financières ou en repos, que le salarié
assujetti soit cadre ou non. L’astreinte est, d’une certaine façon, un temps mort à prix d’or !
L’étude de la notion de travail effectif a montré l’influence importante de la jurisprudence dans la
définition de son régime. Nous avons également essayé de montrer les ambivalences de la
notion de travail effectif comme critère de détermination du salaire puisque le temps payé n’est
pas mécaniquement un temps de travail effectif. « L’oisiveté » du salarié, au sens de non-
productivité, peut ainsi être rémunérée.
89
Cass. soc., 9 déc. 1998, n° 96-44.789
90
Cass. soc., 4 mai 1999, n° 96-43.037

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Titre 2 : Modules hebdomadaires et salaire : le poids de la durée légale sur la
rémunération
Avant d’aborder la question des heures supplémentaires (Chapitre II), revenons sur la question de la
réduction du temps de travail et ses conséquences sur la rémunération des salariés (Chapitre I).
Chapitre 1 Réduction licite du temps de travail et rémunération : la
proportionnalité comme règle de référence
Rappelons d’abord, pour débuter ce paragraphe, que la mise en place d'heures
supplémentaires incombe uniquement à l'employeur, que le salarié ne peut en aucun cas l'exiger et
que l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, réduire ou supprimer le nombre
d’heures supplémentaires régulièrement effectuées par un salarié dès lors que ce nombre n’est pas
fixé dans le contrat de travail. Le fait que la réduction de la rémunération résultant de la suppression
des heures supplémentaire par l’employeur ne puisse constituer une modification du contrat de
travail est la conséquence d'une donnée que chacun connaît et que nous avons déjà rappelé : la
rémunération est presque toujours une rémunération au temps, la rémunération calculée
exclusivement à la tâche ayant pratiquement disparu. De là, un principe qui ne peut souffrir de
contestation : la réduction licite de la durée entraîne mécaniquement celle du montant du salaire.
C'est ce qu'indique très clairement l'alinéa 4 de l'article 2 de l'accord national interprofessionnel du 10
décembre 1977 sur la mensualisation dont les effets ont été généralisés par l'article 1" de la loi du 19
janvier 1978 : « les rémunérations mensuelles, effectives et éventuellement minimales sont adaptées
à l'horaire réel […] les heures non travaillées pourront donner lieu à réduction de salaires, sauf dans
les cas où le maintien de ceux-ci est expressément prévu par des dispositions légales ou
conventionnelles ». Cette règle s'impose, bien entendu, lorsque la réduction de la durée du travail est
imputable au salarié, quelles qu'en soient les raisons, les conventions et accords collectifs pouvant
prévoir le maintien de tout ou partie de la rémunération. Ainsi, par exemple, la retenue opérée sur le
salaire en cas de grève doit être strictement proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail, à
défaut de quoi elle sera considérée comme une sanction pécuniaire illicite91
. Rappelons cependant
que l’employeur n’a pas le droit de retirer une prime ou une indemnité pour fait grève ce qui constitue
une déconnexion entre travail et temps de travail, déconnexion explicable par le caractère
constitutionnel du droit de grève qui interdit à ce dernier toutes mesures discriminatoires en matière
de rémunération et d’avantages sociaux. Elle vaut aussi lorsque la réduction de la durée du travail
imputable à l'employeur est licite. Lorsque celui-ci peut imposer la réduction de la durée du travail,
les incidences financières de celle-ci s'imposent aux salariés. De même, la mise à pied disciplinaire
justifie aussi bien la réduction proportionnelle de la rémunération principale, que des abattements sur
91
Ce principe a été défini en 1992 par la Cour de Cassation : Cass. soc., 8 juillet 1992, n°89-42.563 : « il [le
droit de grève] ne peut donner lieu de la part de l’employeur qu’à un abattement de salaire proportionnel à
la durée de l’arrêt de travail. Rappelons que la retenue opérée doit être égale, pour chaque heure d’absence, au
quotient du salaire mensuel par le nombre d’heures de travail réel, dans l’entreprise, pour le mois considéré ».

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les primes d'assiduité ou des primes destinées à favoriser la régularité et la continuité de la présence
du personnel92
.
En somme, la circonstance que la rémunération soit une rémunération au temps a ainsi pour
conséquence que, dès que la réduction de la durée du travail est licite et ne constitue pas une
modification du contrat de travail, la réduction du salaire qui en est la conséquence ne peut être
considérée comme une modification de la rémunération contractuelle. Les variations de la durée se
répercutent directement sur la rémunération.
La qualification de temps de travail effectif ne suffit pas à la détermination du salaire correspondant.
En effet, le salaire est majoré au-delà d’un seuil que représente la durée. Non seulement le taux de
majoration est augmenté à partir d'un deuxième seuil, mais aussi le dépassement d'un autre seuil
ouvre droit au repos compensateur qui, indirectement, a une incidence sur le salaire. Il semble alors
intéressant d’aborder maintenant le régime des heures supplémentaires et leur incidence sur le
salaire.
92
Cass. soc., 19 juill. 1994, n° 0-43.785

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