Objeto y contenido del Derecho Internacional Privado

TEMA I: OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1 INTRODUCCIÓN

Contemplamos diferente casuística:
- Un chico trabaja en un petrolero
- Un matrimonio de Pamplona adopta a una niña en Shangai. Piden el
reconocimiento en España
- Matrimonio asturiano de los años 40 se van a Chile. Se hacen chilenos
por el Convenio de doble nacionalidad. Se vuelven a España y se
divorcian
- Una empresa alavesa alquila una patente de una empresa suiza. Al
cabo de un tiempo descubren que la patente no existe, y los alaveses
dejan de pagar

¿Qué tienen en común? En los cuatro hay uno o más elementos de extranjería,
un elemento jurídicamente heterogéneo respecto de los demás. Aquí hay una
relación privado-internacional, ya que hay al menos un elemento de extranjería

Hablamos de la existencia de un DIPr porque se cumplen dos presupuestos:
- En el mundo hay una pluralidad de OJ con distintos contenidos
materiales
- En el mundo hay relaciones jurídicas que trascienden a más de un OJ

La existencia de estos dos presupuestos hacen que existan relaciones privadas
internacionales. Por tanto el objeto del DIPr son las relaciones privadas
internacionales que son aquellas en las que hay al menos un elementos de
extranjería.

El elemento de extranjería puede ser de muchos tipos:
- Personal: un español se casa con una colombiana
- Real: matrimonio de Pamplona se compran un piso en Francia
- Local: pareja que se casan en Londres

Con el paso del tiempo una relación interna puede devenir en internacional y al
revés.

Pero hay posiciones doctrinales y jurisprudenciales que tienden a restringir o
expandir el concepto de relación privado-internacional. Entre las restrictivas,
encontramos principalmente dos:
- Aquellos que dicen que una relación privado-internacional se da cuando
el elemento de extranjería es un elemento personal. Los demás no
tienen importancia porque no hacen que la relación sea privada
internacional. Esta tesis restrictiva tiene a su favor que de vez en cuando
es invocada por los tribunales. Pej. STS30jul83 que afirma que un
transporte Londres - Las Palmas en que el transportista es español y el

cargador también es español, el transporte se considera interno y no
internacional, obviando el lugar de carga
- Aquellos que dicen que la relación solo es privado-internacional cuando
existe un elemento relevante de extranjería. Esta tesis tuvo mucha
importancia en España. STS caso Tarabosi, años 20, se casa con una
española y obtiene la nacionalidad española. Se hace muy rico y muere
sin testamento. Deja viuda, hijo e hija. La hija demanda a la madre. En el
Régimen Legal Económico Matrimonial de Italia rige la separación de
bienes, a diferencia del español en el que prima el de gananciales.
Además, el OJ español el régimen que rige a la hora de la muerte es el
de otorgar a la viuda 1/3 de los bienes en usufructo, mientras que en
Italia se queda con la mitad de las propiedades. Como vemos, las
soluciones son incompatibles. El TS afirma que en este caso el elemento
de extranjería es irrelevante, porque Tarabosi fue italiano pero largos
años atrás, y desde hacía mucho tiempo tenía la nacionalidad española

De todas formas, no debemos confundir la irrelevancia de la relación privado-
internacional con la irrelevancia del elemento de extranjería.

Las tesis expansivas, minoristas por otra parte, son defendidas por Pierre
Mayer. Sostiene que junto con las relaciones objetivas internacionales hay
otras subjetivas: todos los elementos son internos y el elemento de extranjería
vendría dado por la persona u órgano que resuelve un eventual litigio derivado
de esa relación. Es un supuesto muy raro, aunque en la UE, al gozar de
libertad de establecimiento, si que cabría que en un contrato interno se
sometan las partes a un árbitro francés pej. A continuación, un par de
supuestos:
- En España durante el régimen de Franco no había divorcio, sól ose
reconocían las nulidades canónicas, que eren muy difíciles de obtener.
Sin embargo, nuestro país reconocía, por la universalidad de la iglesia,
nulidades obtenidas en cualquier lugar fuera de España (muchos la
consiguieron en Miami)
- En Iberoamérica, donde la justicia es en su mayoría caótica e insegura,
muchos contratos internos se someten a jueces o arbitrajes americanos

1.2 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El contenido es variable en el tiempo y en el espacio. Vamos a tratar la visión
del contenido que hoy se tiene en España en tres grandes bloques:
- La competencia judicial internacional
- El conflicto de leyes o competencia legislativa
- La eficacia extraterritorial de decisiones

Competencia judicial internacional
Cada Estado tiene un sistema de tribunales. Incluso hay distintos sistemas
dentro del propio sistema interno de algunos Estados. En el mundo hay una
gran pluralidad de sistemas de tribunales, por tanto hay sistemas litigiosos
vinculados con más de un sistema jurisdiccional. Entonces, ¿a qué sistema

jurisdiccional debemos acudir?

Cada Estado tiene sus propias reglas para saber si es competente. Por tanto el
primer problema es determinar la competencia. Desde que en el litigio existe un
elemento de extranjería se van a dar unos problemas especiales. Van a existir
particularidades procedimentales.

La competencia judicial determina qué tribunal es competente y la legislativa
qué leyes aplica ese tribunal; aunque existe una gran correlación entre ambas,
se regulan con normas diferentes. En la práctica existe una gran correlación
entre forum y ius, existe una tendencia natural a aplicar la ley propia.

Conflicto de leyes o competencia legislativa
La relación está vinculada con varios OJ. ¿Cuál de los OJ rige la relación?

IMPORTANTE Hay que distinguir claramente la competencia judicial
internacional (qué tribunales son competente) y la competencia legislativa (qué
derecho aplico). Forum es distinto de ius pero todo juez tiende a aplicar su
propio derecho. Se regulan con distintas leyes pero hay una gran relación ya
que el juez tiende siempre a aplicar su derecho.

EL DIPr se ha construido sobre el conflicto de leyes. Durante mucho tiempo se
llegaron a confundir ambos conceptos. Hay situaciones de conflictos de leyes
que nos crean una duda acerca de si incluirlas en el DIPr o no. Habrán de
diferenciarse dos tipos de conflictos.

Conflicto de leyes en el tiempo
Los problemas de derecho transitorio, desde una perspectiva conceptualista se
considera que sí forman parte del DIPr, aunque la doctrina niega este extremo.
Conclusión: los problemas de derecho transitorio no son parte en el fondo, solo
nos preocupa cuando afecten a normas de DIPr.

Pej. accidente con un coche español en Francia de unos trabajadores que se
desplazaban cada lunes y volvían los viernes. Uno muere en territorio francés.
Previamente había entrado en vigor en el título preliminar del Cc el art.10.9, “la
responsabilidad por daños se rige por las leyes del lugar del daño”. Pero
posteriormente al accidente España ratifica el Convenio de la Haya, que
establece las leyes del lugar de matriculación del vehículo como válidas (en
este caso España). ¿Cuál se aplicaría? El Convenio de la Haya no tiene efecto
retroactivo, por tanto, y según el Cc, habría de atenderse a la ley francesa.

Conflictos de leyes internas
A veces hay ordenamientos plurilegislativos. Dentro de un Estado soberano
existen varios ordenamientos en un plano de igual validez. Suelen serlo en
base interterritorial (conviven varias leyes según el territorio), o si no son
plurilegislativos, según circunstancias personales (generalmente según la etnia
o religión). El primer caso sería matrimonio de vecindad civil Navarra y otro
catalana. ¿Son parte del DIPr?.

La doctrina se muestra dubitativa. La mayor parte en España piensa que son

parte. La diferencia es que en los conflictos internos las leyes están sometidas
a la misma Constitución. Quitando esto, en todo lo demás se parecen mucho a
la ley interna, porque se resuelven en base a las mismas normas, más o
menos, dogmáticamente son muy parecidas, y además se entrecruzan cada
vez más.

Un caso actual, un suizo jefe de Nestlé se traslada a Barcelona y se casa con
una Catalana. Ahora le plantea el divorcio; ¿qué régimen tenía el matrimonio?.
Art.9.2Cc no ha habido capitulaciones, la residencia habitual común era en
Barcelona, en donde rige la separación de bienes. La mujer argumenta que
como es derecho internacional, dice que el lugar es España. por tanto
prevalecerá el régimen común de gananciales. El caso actualmente se
encuentra en el TS, los otros tribunales le han dado la razón al suizo.

Eficacia extraterritorial de decisiones y actos
Pej. matrimonio de Pamplona adopta una niña en Shangai a través de una
sentencia de un juez Chino. El matrimonio son padres según la ley de China,
pero quiere que se reconozca también en España, por eso inician ante el
Cónsul en Shangai o en el Registro Civil de España inician un proceso para
que esa sentencia china tenga efectos en España.

Muchas veces vamos a necesitar que una decisión sea válida fuera del lugar
donde se ha tomado la decisión. Lo que vamos a estudiar es la eficacia en
España de los actos y decisiones tomadas en el extranjero, que es lo que nos
interesa.

Estos son los tres grandes bloque temáticos del DIPr. Junto con estos tres hay
otros dos núcleos que históricamente se estudian aquí, que tienen una gran
relación con él. pero que ya no se estudian:
- Nacionalidad: vínculo que une al individuo con su Estado. La
nacionalidad es importante por dos motivos:
o Porque debemos determinar la nacionalidad de las personas, lo
cual es muy importante para saber si estamos ante una relación
internacional o no (se incluye la nacionalidad de los barcos, etc.)
o Si vamos al art.9.1Cc, nos indica que la ley personal
correspondiente a las PF es la determinada por su nacionalidad
- Extranjería: es el estudio de los derechos de todo tipo (civil,
administrativo) de los que goza un extranjero en España, algo
verdaderamente relevante en el DIPr. Pej. si no se tiene derecho a
casarse con una nacional, no se crean relaciones privado-
internacionales. Cuanto más derechos se reconocen a los extranjeros,
más relaciones privado-internacionales habrá

1.3 CARACTERES GENERALES DEL SISTEMA DE DIPr

Hay tres caracteres básicos generales de DIPr:
- Autonomía: nos referimos a que el DIPr tiene un objeto propio

(relaciones privadas internacionales) y la existencia de ese objeto propio
exige una regulación específica
- Exclusividad: el sistema de DIPr responde a todos los problemas
suscitados por todas las relaciones privadas internacionales, de tal
manera que cuando hay lagunas, el sistema se autointegra. Además
esta plenitud significa que para resolver un problema de DIPr un juez va
a tener que aplicar únicamente el DIPr del foro (juez español aplica DIPr
español) y no normas de otro sistema. Es cierto que en algunos casos,
el juez español va a aplicar normas de derecho extranjero, pero porque
se lo indican así normas propias del sistema español de DIPr
- Relatividad: cada Estado tiene sus propias normas de DIPr, distintas a
los de los demás Estados. No sólo es distinto el derecho material de los
Estados, sino que también el DIPr es distinto. La mayoría de normas de
DIPr son normas de origen interno, dictadas por el legislador interno, por
ello son distintas en cada país. Sí es cierto que hay normas de nivel
internacional, como pej. tratados, y se aplicarían e interpretarían por el
juez nacional. También están las normas de la CE, donde existe cierta
armonización

Esto tiene una consecuencia clara, cual es que un mismo problema de DIPr en
distintos Estados puede ser resuelto de manera diferente. Pej. un noruego cuyo
último domicilio es España y se abre su sucesión. Si se plantea el asunto ante
el derecho español, el Cc dice que se tendrá en cuenta la nacionalidad. En
Noruega dice la ley de su último domicilio (España), por tanto, se aplicaría el
Cc. Hay que pensar muy bien dónde se plantea el conflicto, ya que
dependiendo de ello variará drásticamente la solución dada por los tribunales.

TEMA II: FUENTES DE DIPr ESPAÑOL

2.1 ORÍGENES DE LAS NORMAS DE DIPr

Hay normas que proceden de tres grandes fuentes:
- Un gran núcleo de normas de origen interno
- Normas de origen internacional, fundamentalmente tratados
internacionales (fuente en claro crecimiento)
- Normas de derecho comunitario europeo, también en claro crecimiento,
con un TJCE en marcha… podemos hablar de un proceso claro de
armonización comunitaria

2.2 NORMAS DE DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

Las normas de DIPr se encuentran en disposiciones de muy variada
naturaleza, tanto en el derecho originario, como, sobre todo en el derivado
(reglamentos y directivas) y en el derecho comunitario complementario:
tratados internacionales no emanados de fuente comunitaria, por lo que no son
derecho comunitario propiamente, aunque sí preparados por la CE, y luego
ratificamos y firmamos por los Estados miembros. Esta última fuente en teoría
desaparecerá en diciembre.

Su claro crecimiento se da tanto en su ámbito material como el número de
instrumentos legales. En principio, las primeras normas (como el Convenio de
Bruselas de 1968 o el de Roma de 1980), fueron normas cuya finalidad era
reglamentar problemas de derecho patrimonial.

Sin embargo, partiendo de ese núcleo en materia patrimonial, el DIPr ha
comenzado a entrar en materia no patrimonial (como derecho de familia por
ejemplo). Estos son problemas más ideológicos y más difíciles de tratar. No
obstante, el ámbito material va a seguir creciendo y por tanto el número de
instrumentos, por lo que es una fuente en clara expansión.

El DIP comunitario tiene su razón de ser y finalidad en coadyuvar al buen
funcionamiento del mercado único europeo. Los fundadores de CEE en 1957
entendieron que si los países europeos se integraban económicamente se
alcanzaría la integración política. Se creó así un mercado común o único, un
espacio por el cual circulaban libremente las mercancías, los factores
productivos y los capitales. Que en un ámbito internacional circulen libremente
estos elementos dispara las relaciones privadas internacionales, y, por lo tanto,
debían crearse los instrumentos adecuados para resolver los problemas de
este mercado. Un criterio hermenéutico fundamental de las normas del DIP
comunitario es q éstas normas deben ser interpretadas estas normas de
acuerdo a las libertades de circulación, a favor de este mercado.

Aquí también juega el principio de primacía (comunitaria). Esto supone que
cuando existe una norma de DIPr comunitario, en su campo de aplicación
desplaza a las normas de origen interno; y en cuanto a las internacionales
(tratados) deberá estarse a lo q dicte la norma comunitaria (el reglamento). Pej.
el RCE44/01 y la LOPJ (arts 21 y 22) regulan la competencia internacional de
los tribunales. El juez debe acudir al Reglamento, que desplaza a la LOPJ

Comunitarización del DIPr y evolución de la técnica normativa
El 1 de mayo de 1999 entró en vigor el Tratado de Ámsterdam, que por el
momento, es la última modificación del Tratado de Roma (1957) constitutivo de
la CEE. Una de las notas más importantes es que pone de relieve la
comunitarización del DIP, y culmina, de este modo, por el momento, un
proceso que arranca con el Tratado de Roma, en el que se incluyó el art.220,
actual 293. Este artículo dice que los Estados miembros habrían de emprender
negociaciones encaminadas a la firma de tratados en una serie de materias,
entre las cuales se incluye materias de DIPr (competencia judicial internacional
y eficacia). Se preveía que esta regulación se hiciese a golpe de derecho
comunitario impropio (es decir, convenios o tratados internacionales
preparados por la Comunidad y luego firmados por los Estados). Esta idea tuvo

2 frutos importantísimos:
- Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y reconocimiento de
decisiones en materia mercantil y civil (sustituido por el Reglamento
44/2001)
- Convenio de Roma (19 junio 1980) sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (en diciembre será sustituido por otro
Reglamento).

Más adelante, se firma el Tratado de Maastricht, donde se introduce un
artículo en el Tratado de Roma que ratifica lo dicho en el art.220, pero propone
más materias sobre las que dictar normas de DIPr comunitario, pero sigue
proponiendo la misma técnica de tratados internacionales de DIPr. Fruto de
esto se van a elaborar una serie de convenios que entran en vigor, no como
convenios, sino como reglamentos; la técnica convencional es demasiado
compleja, porque se deja en manos de los Estados (ratificación y firma) la
entrada en vigor, de tal manera que se comprobará cómo la técnica
convencional se agotaba en la práctica.

El Tratado de Ámsterdam, que realiza un gran cambio en el Tratado de Roma
(constitutivo CEE), introduce un nuevo título IV (arts 61 a 65) denominado
“visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas a la libre circulación
de personas”. Esta comunitarización tiene su origen y razón de ser en la
construcción del mercado único europeo.

Se mantiene la dualidad de bases jurídicas, pues el viejo art.220 (convertido en
el 293), continúa en el tratado. Esto quiere decir que en base al art.65, las
normas de DIP se podrán contener tanto en tratados de derecho impropio
(293), como en derecho comunitario derivado (Reglamentos y directivas). Todo
apunta a que de facto va a quedar cerrada la vía de los tratados y se apostará
por la vía del derecho derivado.

¿Qué instrumento del derecho derivado se va a utilizar (reglamentos o
directivas)? de momento hay una clara apuesta a favor de los reglamentos
comunitarios (desde el 2000 se ha dictado una docena de ellos). Esta apuesta
se explica así porque un Reglamento es más operativo que una directiva:
- Se garantiza la seguridad jurídica en la comunidad a pesar de los
problemas de traducción
- Entra en vigor simultáneamente en todos los Estados miembros
- Facilita la interpretación uniforme por vía prejudicial
- Es más fácil abordar su reforma y actualización. Pej RCE1346/2000
sobre materia de insolvencia; tiene tres anexos que recogen los
procedimientos de cada país

Que el DIP comunitario se desarrolle a golpe de Reglamento no significa que
se abandone radicalmente el recurso a las directivas. Ocasionalmente se
emplean como en la Directiva 203/8 destinada a mejorar el acceso a la justicia.
España la ha transpuesto mediante la Ley 16/2005. Por tanto, nos encontramos
ante un DIP en que queda abierta la puerta a que se hagan tratados en base al
derecho impropio según el art.293.

El nuevo art. 65 atribuye una amplísima competencia al Consejo, lo que
significa que se abre un camino al crecimiento cuantitativo y cualitativo del DIP
comunitario. En este sentido, el artículo invita a trabajar en 3 grandes sectores:
- Mejorar y simplificar el sistema de notificación y traslado transfronterizo
de documentos judiciales y extrajudiciales (RCE 1293/2007);
cooperación en la obtención de pruebas (RCE6/2001); cooperación en el
reconocimiento y ejecución de decisión (RCE44/2001).
- Invita a los Estados a cooperar en la armonización de las normas de
conflicto de leyes:
o RCE864/2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales
o RCE 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales. Por esta vía irán las regulaciones de:
 Sucesión
 Separación y divorcio
 Efectos del matrimonio
- Finalmente el art.65 da un paso fundamental al decir que es necesario
eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procesos civiles.
Propone compatibilizar en tanto sea necesario los procedimientos civiles
de los Estados miembros. Abre el camino a que todos los Estados
tengan el mismo derecho procesal. Se ha dado, ya, un modesto paso: el
RCE 861/2007, que establece un proceso europeo de escasa cuantía
(hasta 2.000€)

En todo caso, la comunitarización a través de los arts.61 y 65 abre un camino
para que los 27 tengan un DIPr armonizado. Respecto a las conferencias
internacionales, actualmente la UE se presenta con un voz única.

Incidencia del Dcom en el DIPr de los Estados miembros
Todo el DIPr de un Estado miembro, al igual que todo el OJ del mismo, debe
encontrarse en conformidad con el derecho comunitario, no debe oponerse a
las obligaciones que se derivan de éste último. Formalmente deben atenerse a
dos presupuestos:
- No interponer obstáculos al buen funcionamiento del mercado único
- No discriminar a los nacionales de otros Estados miembros,
especialmente en lo referido a las libertades comunitarias

Estas ideas han sido reiteradas por la jurisprudencia comunitaria:
- STJCE1jul93, asunto Hoger: antes era muy frecuente en muchos OJ la
caución del arraigo en juicio. Consistía en que cuando el demandante
era un extranjero (sin bienes en el foro), debía prestar una caución para
q la se admitiese la demanda. El Tribunal dijo que a un extranjero
comunitario no se le puede pedir la caución porque se le sitúa en una
posición peor que al nacional, entorpeciendo las libertades comunitarias
- STJCE10feb94 en las leyes procesales del s.XIX era muy frecuente los
embargos preventivos a los extranjeros. El TJCE dijo que el embargo en
contra de un comunitario tampoco es admisible y por los mismos
argumentos

- STJCE25jul91, asunto Factor TAME II: afecta a España. Las flotas

pesqueras de España del norte tradicionalmente han faenado en el Gran
Sol, en aguas irlandesas. Antes de que España fuese miembro de la CE,
la Comunidad fija su zona económica exclusiva en 200 millas. A la flota
española se le ocurre constituir una SA en Reino Unido, y por tanto,
abanderar sus barcos en consecuencia. Ingleses e irlandeses empiezan
a establecer normas obstaculizadoras. Los británicos dictan una ley que
impone como condición para abanderar un barco en Reino Unido que el
75% sea de propiedad británica. Se recurre alegando la afectación de la
libertad de establecimiento. El TJCE les da la razón a los pesqueros: el
Reino Unido tiene competencia para dictar normas sobre el
abanderamiento de los barcos, pero deben ser condiciones que se
apliquen igual a cualquier comunitario, no contrariando las libertades
comunitarias. Las normas deben acomodarse a las comunitarias
respetando el mercado único y no discriminar a los extranjeros
comunitarios.

Cuando las normas de conflicto (normas que determinan el OJ aplicable) de un
Estado miembro ordenan aplicar el OJ de un Estado extracomunitario, hay que
adaptar su aplicación al derecho comunitario. Esto es muy importante pej. a la
hora de aplicar la excepción de orden público, mecanismo por el cual no
aplicamos un OJ extranjero cuando éste es contrario a los principios
fundamentales de nuestro derecho. Por tanto, a la hora de aplicar el DIPr
comunitario deben tenerse en cuenta no sólo cuales son esos principios
fundamentales del derecho español, sino también los del derecho comunitario
(pej: la libre competencia).

Hay casos en los cuales si bien no es obligatorio acomodar las normas de DIPr
de origen interno al derecho comunitario, sin embrago, es conveniente hacerlo.
Art.955LEC1881, en vigor hasta la reforma de 2003: hasta hace poco, en
España, el órgano competente para ejecutar una sentencia extranjera era el
TS. El Convenio de Bruselas de 1968 (hoy RCE44/2001) atribuía la
competencia para resolver sobre el exequatur a los JPI, lo mismo q ahora hace
el RCE 44/2001. Así, si la sentencia procedía de la UE, el órgano competente
debían ser los JPI, y no el TS. El legislador no se encontraba obligado a
adoptar esta solución, pero entendió q era conveniente reformar el art
955LEC1881 para que encajara con la construcción ofrecida por el Reglamento
comunitario.

Por último se encuentran los casos en los cuales el legislador se inspira en
normas de DIP comunitario para emitir normas de DIPr de origen interno. Pej:
art. 229 y ss LC toma su regulación del RCE1346/2000 que trata los
procedimientos de insolvencia. El legislador a la hora de dictar estas normas de
derecho interno, se inspira radicalmente en el reglamento comunitario.

2.3 NORMAS DE ORIGEN INTERNACIONAL

Son fundamentales los Convenios internacionales. Los tratados internacionales
como fuente de DIPr comienzan a tener importancia desde mediados del s.XIX,
de la mano de los universalistas. El primer gran universalista es Manzini,
curiosamente a la par teórico nacionalista. se da cuenta de la relatividad del
DIPr, y de que los Estados tienen distintos sistemas de DIPr, y un mismo
problema recibe distintas soluciones. La relatividad del DIPr supone
inseguridad. Propone una solución: todos los Estados del mundo deberían
firmar el mismo bloque de tratados de DIPr. Sin embargo, resulta imposible, ya
que los Estados tenían distintos intereses, tradiciones jurídicas, etc. A pesar de
todo, esta idea trajo algo positivo, y es la reflexión acerca de los tratados
internacionales como fuente de DIPr, siendo posible tratados regionales o de
un ámbito más reducido. En este sentido, una de las grandes aportaciones fue
la idea de la existencia de órganos permanentes de codificación internacional
de DIPr, que existan oficinas que actúen como secretaría, como lugar de
encuentro para la elaboración de tratados.

Manzini murió por la peste, y Asser, que recoge esta idea, pone en marcha las
conferencia de DIPr en La Haya. A partir del s.XIX se va a disparar el número
de tratados de DIPr. Cuanto más avanzado es un sistema de DIPr, más densa
es su red de tratados.

Un tratado, a lo largo de su elaboración, suele crear problemas:
- Durante el propio proceso de elaboración: en primer lugar, al escoger el
tema; no todos los Estados tiene suficientes recursos para mantener las
negociaciones pertinentes; un tratado multilateral siempre tiene un
Estado fuerte que impone su criterio
- Una vez elaborado: su firma y ratificación, que es una decisión tomada
por políticos, y no siempre coinciden intereses
- Incorporación en el derecho de los Estados: traducción, el tratamiento
del texto, en el sentido de errores en la promulgación de textos
definitivos (pej. Convenio de la Haya de 5oct61, art.12)

No hay que olvidar que el tratado va a ser aplicado por jueces nacionales, que
están imbuidos de sus conceptos jurídicos, y que interpretarán el tratado de
acuerdo a los mismos. En muchas ocasiones, el mismo tratado es interpretado
de manera divergente por los jueces de los distintos Estado, y el afán unificador
puede verse afectado por este hecho. Los particularistas, entre los que destaca
Bartin, recuerdan este hecho para mostrar la ineficacia unificadora de los
tratados.

A pesar de todo, los tratados son en la actualidad una fuente del DIPr en
crecimiento.

2.4 COSTUMBRE INTERNACIONAL

Realmente carece de importancia como Fuente del DIPr. Sólo posee una

importancia muy puntual en materias muy concretas. Esto es lógico, al ser muy
difícil que un particular o un interés particular se dirima en un tribunal
internacional, es decir que un asunto de DIPr llegue allí. Aun así, unos pocos
casos (Notebone, Cannevaro) si lo alcanzan, pero en materias muy concretas.

Sin embargo, debe realizarse una breve referencia a un fenómeno que resulta
ser una cuasifuente internacional del DIP, la nueva lex mercatoria. Se define
como un fenómeno por el cual los particulares crean usos y costumbres para
regular el Comercio Internacional. En este sentido, desde finales de la IIGM se
empezó a hablar de una nueva lex mercatoria que jugaría un papel muy similar
al ius mercatorum de la edad media (en que los comerciantes, ante las
carencias del derecho romano recibido, crean un derecho adaptado a sus
necesidades). Así, hoy los comerciantes, ante las carencias de las normativas
nacionales e internacionales, han creado una serie de soluciones adaptadas a
su actividad, generadas en la práctica para solucionar problemas concretos.
Estas soluciones existen en tanto los Estados las permiten. La Cámara de
Comercio de París ha “codificado” algunas de ellas (pej: términos comerciales
internacionales: es una solución ofrecida a los problemas de la entrega en el
comercio: INCOTERMS). Es un fenómeno internacional de perfiles muy
discutidos.

2.5 NORMAS DE DIPr DE ORIGEN INTERNO

Es la gran fuente del DIPr. Sin embargo, cuanto más denso es el conjunto de
normas comunitarias e internacionales, menos importancia tendrán las de
origen interno. Aún así, la gran fuente del DIP sigue siendo el derecho interno
(las normas internacionales todavía no son lo suficientemente densas).

Se trata de normas dictadas por el legislador interno, pero éste debe respetar
una serie de límites:
- Los derivados de sus obligaciones convencionales internacionales y el
derecho comunitario.
- Principio de inmunidad de jurisdicción y de ejecución: un Estado
extranjero no puede juzgar/ejecutar lo juzgado a gobernantes, salvo si el
Estado concede su permiso
- Respeto a los derechos humanos contenidos en Tratados
Internacionales y normativa comunitaria: de ellos se derivan una serie de
principios, pej: no puede haber denegación de justicia al extranjero

Conclusión: estos son límites muy escasos. Sin embargo, se han dictado en el
plano doctrinal, respetando estos límites, algunos principios a los que sería
aconsejable que los Estados se acomodasen, como:
- Armonía internacional de soluciones
- Principio internacional de validez: Significan q la solución q se admite en
un país debe ser válida en los demás países

¿Son obligaciones o son recomendaciones doctrinales no obligatorias?: Son
obligaciones que es recomendable, deseable, que el legislador tenga en

cuenta, pero carecen de coercitividad.

En este sentido, es muy gráfica la sentencia del TC Federal de Alemania de
4may71, Sala 1ª. En este supuesto, durante el Régimen de Franco, los
españoles católicos sólo podían contraer matrimonio católico, no
reconociéndose el matrimonio civil ni el divorcio de un católico español en el
extranjero. Con la migración a Centroeuropa de los años 50, se dan
matrimonios civiles de españoles con alemanas, válidos en Alemania, pero no
en España. Ante esto, en Alemania se dicta una norma por la cual se exige la
presentación de un certificado de capacidad nupcial (esto es, de que las
autoridades de su país reconocerán el matrimonio) para poder casarse. En esta
situación, una divorciada alemana y un español solicitan casarse a un juez, sin
que el español entregue tal certificado, alegando que le es imposible
presentarlo. El juez deniega el matrimonio, y la pareja recurre. Ante el TC
Federal, argumentan que la Ley Fundamental de Bonn protege la familia y el
derecho a contraer matrimonio. El Ministerio Fiscal razona que es necesario en
Alemania buscar soluciones que garanticen la armonía internacional de
soluciones (sólo si es válido para todo el mundo). El TC da la razón a los
recurrentes, pues el principio de armonía internacional de soluciones, aunque
deseable, no puede estar por encima de la Ley Fundamental.

Por consiguiente, concluimos las ventajas derivadas de que esos principios
inspiren al legislador, pues interesa al legislador establecer soluciones que los
demás Estados admitan, pero no tiene una autentica obligación de hacerlo.

Un segundo problema (junto al primero de los límites modestos) es que la
codificación interna de los sistemas de DIPr de los países continentales (no
anglosajones) va a ir de la mano de la codificación civil. En España, siguiendo
el modelo del Código Napoleónico, se introdujo en el Cc y en algunas leyes
procesales (LEC). Esta es la técnica seguida en muchos países. Conforme
pasa el tiempo se van dictando más normas en muchas materias, lo cual da
lugar al fenómeno de la dispersión normativa. Los preceptos de DIPr en la
legislación española actualmente se contiene en unas 30 normas (ley
concursal, de arbitraje…), lo cual deriva en una serie de problemas:
- El sistema de DIPr se hace difícil de manejar.
- Empiezan a producirse antinomias en el sistema (el sistema no es
coherente)

Por esta razón, surge un fenómeno en Centroeuropa (los pioneros son los
países ex-socialistas) para acabar con la dispersión normativa, dictando un
Código de DIPr o una ley especial de DIP: con ello, todas las normas de DIPr
se contienen en un solo cuerpo normativo. Hoy también en Bélgica, Italia o
Austria han adoptado esta solución, aunque en España seguimos sin
solucionar este escollo.

¿Cómo inciden las fuentes del Cc en el sistema de DIPr? Debemos recordar
que el art.1.1Cc recoge las siguientes fuentes, en orden jerárquico: Ley,
costumbre, principios generales del derecho. Por ley entendemos cualquier
norma escrita emanada del legislador, no sólo las normas ordinarias, sino
también la CE y otras normas inferiores como una circular de un Ministerio.

Ley
La CE es la norma principal del sistema sobre la cual se sustentan todas las
demás (pirámide de Kelsen). Sin embargo, debe partirse que la CE no
contiene, como casi todas las Constituciones, normas de DIPr. Sobre todo
destacan:
- Art.11 que contiene los principios básicos del sistema español de
nacionalidad y extranjería.
- Art.13 sobre los extranjeros
- Art.149.1.8 consagra dos ideas esenciales:
o España es un Estado plurilegislativo, luego habrá conflictos de
leyes internos
o El Estado en principio tiene la competencia exclusiva para dictar
las normas para resolver conflictos de leyes

Sin embargo, la CE es fundamental, pues los derechos y libertades
consagrados en la misma deben ser tenidos en cuenta por toda la normativa
española, también por las normas del DIPr. El papel de la CE como norma
fundamental del OJ también se proyecta en el DIPr en un doble sentido:
- A la hora de aprobar, legislar las normas de DIP
- A la hora de aplicar las normas de DIP

Ejemplo:
- Art.9.2Cc rige los efectos del matrimonio, crea conexiones neutras que
no discriminan entre uno u otro sexo. Pero hasta la reforma de 1990, la
norma dictada de 1974, establecía que los efectos del matrimonio se
regirán por la ley nacional común en el momento de su celebración o en
su defecto por la ley de marido en el momento de su celebración
- STC39/2002 dictamina que es una solución inconstitucional por implicar
discriminación por razón del sexo, por lo que, mediante ley, se modifica
el 9.2 Cc
- Al aplicar la excepción de orden público (no se aplica una norma externa
por ser contraria al OJ), deben tenerse en cuenta los derechos y
libertades de la CE, que son el núcleo duro del OJ

El grueso de las normas de DIPr de origen interno son normas con rango de ley
ordinaria (Cc, CCom, LEC, LC…) aunque en algún caso se pueden encontrar
en normas de DIPr en LO (así, la competencia judicial internacional se regula
en los arts.21 a 25 LOPJ), pero que se contengan ahí no significa que que
deban tener rango de LO.

También aparecen normas de DIPr en normas de rango reglamentario
(Reglamentos Hipotecario, del Registro Civil y Notarial).

Costumbre Interna
Hoy día, no es una fuente del DIPr. Históricamente sí lo fue y de mucha
importancia. De hecho, existen muchas STS del siglo XIX en las que se afirma
que el DIPr es una materia consuetudinaria. Pero, tras la codificación perdió
toda su importancia.

Principios generales del derecho
Su relevancia se encuentra en claro retroceso. Pueden jugar un papel como
fuente integradora del sistema, aunque conforme el sistema de DIPr es
normativamente más completo, su papel se ve cada vez más reducido.

STS 1971, caso Osborn c. Osborn: dos norteamericanos con domicilio en
España se demandan por separación, y se cuestiona qué ley debe aplicarse a
la misma, ya que aún no existía el art.107.2Cc, que establece la ley rectora de
la separación y el divorcio. El tribunal dictamina que todos los problemas del
estatuto personal se rigen por la ley nacional del sujeto (esto es un principio
general), por lo q el matrimonio se rige por la ley de su Estado, del estado de
EEUU al que pertenezcan

Ante una laguna, los principios generales del derecho se encargan de cubrirla.
Sin embargo, hoy el DIPr es más completo, por lo se producen menos lagunas
y por tanto es menos posible emplearlos.

Jurisprudencia
De acuerdo, con el art.1.6Cc, no es una fuente del derecho español. Tiene un
papel de Metafuente, se reconoce en este sentido su importancia en el sistema
de DIPr español, porque en este ámbito internacional, deben aplicarse normas
internas y, en muchas ocasiones pecan de contradicciones, cobrando
importancia la interpretación del juez. Pej: papel de la igualdad y no
discriminación por razón del sexo respecto de la poligamia. La jurisprudencia
tiene un papel de interpretar las normas e integrar las lagunas.

(ahora viene la parte del temario relativa a competencia judicial internacional:
temas 4, 5 y 6)

TEMA III: CONCEPTOS JUDICIALES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL

3.1 INTRODUCCIÓN

Definición estándar: facultad q tienen los tribunales de un ESTADO para
conocer de los litigios suscitados por las relaciones privadas internacionales.
En una relación privada internacional pueden plantearse litigios en los que se
plantee la cuestión de quien tiene la competencia. Pej: marinero de los EEUU
que embarca en un barco holandés y tiene un accidente en Tailandia.

Las normas regulan la competencia judicial internacional son normas de origen
interno, aunque la UE, cuenta con normas propias. La competencia judicial

internacional de un país comunitario respecto de países del exterior de la UE
se regulará con normas internas.

El legislador nacional cuando dicta normas sobre competencia judicial
internacional, ¿debe ajustarse a algún límite?. Este es un tema clásico, que
trata el Tribunal Permanente de Justicia Internacional de la Haya en un
sentencia clásica de los años 20, el caso del Paquebote LOTUS: barco francés
que en un viaje a Estambul chocó accidentalmente en altamar con un mercante
turco, partiéndolo en dos, con la consiguiente muerte de varios marineros
turcos. Al llegar al Estambul se inicia una investigación, en la que se llama a
declarar al oficial del barco, momento en que se le detiene. Francia se opone al
ser un buque de bandera francesa. Turquía alega que sus leyes le otorgan
competencia para emprender esta acción. El asunto llega al TPJIH, que afirma
que la competencia se basa en el principio territorial, pero en el DIPr no se
opone a que un Estado extienda su jurisdicción a hechos, bienes o personas
fuera de sus fronteras. El legislador gozará así de unos límites vastos:
- Los derivados de sus obligaciones convencionales (internacionales) y el
derecho comunitario
- Principio de inmunidad de jurisdicción y de ejecución (un Estado
extranjero no puede juzgar/ejecutar contra gobernantes, salvo si el
Estado concede su permiso
- Respeto a los derechos humanos contenidos en Tratados
Internacionales y normativa comunitaria: de ellos se derivan
determinados principios (pej, no puede haber denegación de justicia al
extranjero)

Excluyendo estos, el legislador es libre de legislar, aunque al legislador le
interesa:
- Otorgar las mismas soluciones que los demás Estados
- Atribuir a tribunales internos un volumen de competencia judicial
internacional razonable que sea admisible para los demás Estados

Así, aparecen los Foros de competencia judicial internacional. Su definición, de
acuerdo con González Campos, es la circunstancia o circunstancias presentes
en una relación privada internacional utilizada por el legislador para atribuir
competencia judicial internacional a sus tribunales internos. Es decir, es un
criterio que utiliza el legislador para atribuir competencia judicial internacional a
tribunales internos.

Art.22LOPJ: regula la competencia judicial internacional de los tribunales
españoles:
- Art.22.3: foro del último domicilio en territorio español del sujeto para
atribuir competencia a tribunales para declarar el fallecimiento (un foro
muy mal elegido)
- Art.22.4: en demandas de responsabilidad por daños, serán
competentes si el hecho ha ocurrido en España o si ambas partes tienen
su residencia en España.

3.2 CLASIFICACIÓN DE LOS FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL

Primera clasificación, por la naturaleza del criterio:
- Foros personales: aquellos que se basan en un circunstancia personal
(nacionalidad, domicilio, última residencia… pej. art.22.2LOPJ,
art.2RCE44/01)
- Foros territoriales o locales: se basan en una circunstancia de lugar o
locativa (el lugar del daño, de celebración del matrimonio o del contrato,
domicilio del matrimonio)
- Foro de la autonomía de la voluntad: bajo ciertas condiciones, las partes
pueden atribuir competencias jurídicas a determinados tribunales. Pej.
en un contrato internacional se pueden introducir cláusulas de
designación de tribunal competente en caso de conflicto.

Segunda clasificación. Foros desde el punto de vista de la protección de
valores o intereses. Podemos distinguir entre foros:
- Neutros: el legislador los utiliza sin con ellos querer proteger ningún
especial interés o valor
- De protección: el legislador trata de proteger determinados valores o
intereses

Pej1. Art.2RCE44/2001, atribuye competencias con carácter general a los
tribunales del domicilio del demandado. Sin embargo, el art.5.2 invierte esta
solución (el término “alimentos” ha de entenderse desde el prisma del derecho
civil). Los redactores del reglamento son conscientes de que el acreedor de
alimentos es una parte débil que hay que proteger, en este caso haciendo más
accesibles los tribunales.

Pej2. Art.25.1 in fine LOPJ regula la competencia judicial internacional de los
tribunales españoles derivado de litigios en la relaciones de trabajo por contrato
de embarque.

Tercera clasificación. Por el alcance de los foros de competencia judicial
internacional. Pueden clasificarse en:
- Foros normales: aquellos que se basan en criterios comúnmente
admitidos por los Estados en derecho comparado. Pej. en materia de
divorcios, los tribunales del lugar donde estuvo el último domicilio común
- Foros exorbitantes: foros que superan lo razonable, de tal manera que
no serían comúnmente admitidos por los demás Estados

En principio es difícil actuar contra un foro exorbitante. Normalmente se
combate en el exequatur, pero ésta es una solución muy débil. La única forma
buena es mediante acuerdos entre los Estado. Pej. Anexo I RCE44/2001.

Cuarta clasificación. IMPORTANTE Distingue entre:
- Foros concurrentes: aquellos en que un Estado atribuye competencia
jurídica internacional a sus tribunales internos sobre un determinado
litigio, pero admite que también puedan ser competentes los tribunales
de otros Estados

- Foros exclusivos: aquellos en que un Estado atribuye competencia
jurídica internacional a sus tribunales internos y excluye, no admite, la
competencia de los tribunales de otros Estados. El exequatur de la
sentencia de un Estado en otro no será posible, al no reconocerle éste
competencia por entenderla exclusiva suya. Pej. art.22RCE44/2001.
deben ser los menos posibles, y suelen ser asuntos relacionados con el
Estado en cuestión

Lo normal es que nos encontremos ante competencias concurrentes. Es
importante en DIPr elegir bien en qué Estado se plantea la demanda. Pej. STC
sobre Zabala Hnos., fábrica domiciliada en Guipúzcoa que exporta escopetas,
sobre todo a USA. Un particular demanda por daños en Michigan, pero la
empresa no se presenta con el argumento de que tenían que haber sido
demandados en los tribunales de su domicilio. Les condenan en Michigan y se
pide el exequatur al TS, siendo admitido. Recurren en amparo al TC por
vulneración del art.24CE, y éste da razón al americano, al haber competencia
concurrente, admitiéndose que el demandante lleve a cabo la demanda en el
lugar del daño por ser el más conveniente para él.

Cuarta clasificación. Distinguimos entre:
- Foro general de competencia: es aquel que se utiliza para otorgar
competencia para la generalidad de los pleitos. Pej. art.22.2LOPJ
- Foros especiales de competencia: aquel que en una materia específica
atribuye competencia internacional a los tribunales internos respecto de
esa materia específica. Pej. arts. 22.3 y .4 LOPJ

Quinta clasificación. Se diferencia:
- Foros de competencia judicial directa: tiene como finalidad atribuir
competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado
- Foros de competencia judicial indirecta: sirve para controlar la
competencia del juez de origen en el exequatur. Pej. Convenio bilateral
España - Francia de asistencia judicial en materia civil

3.3 ESTRUCTURA DE FUENTES DEL SISTEMA ESPAÑOL DE
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Hay una serie de normas en Convenios multilaterales, sobre todo en materia de
transportes.

En Reglamentos comunitarios encontramos foros de competencia judicial
internacional, sobre todo en el RCE44/2001, que es el padre de todos los
demás. Además, existen foros específicos, pej. RCE1346/2000 sobre
insolvencia, o RCE2201/2003 que trata materia matrimonial.

También encontraremos en normas internas, tanto generales, pej. arts.22 a 25
LOPJ, como específicas, pej. LC.

TEMA IV: COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. REGULACIÓN POR
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

4.1 REGLAMENTO CE 44/2001. INTODUCCIÓN

En el Convenio de Roma, constitutivo de la CEE, el art.220 (ahora 293) que
decía que los Estados miembros debían pactar sobre una serie de materias
para facilitar la ejecución de decisiones, porque la creación del mercado común
iba a provocar el auge de las reclamaciones comunitarias de DIPr. La
pretensión es consolidar una seguridad jurídica sólida para favorecer el tráfico
mercantil.

El fruto de esta pretensión es que en el año 60 se pone a trabajar una comisión
sobre este tema, y el 27sep68 se firma el Convenio de Bruselas sobre la
materia, firmada en un inicio por los 6 miembros de origen. Era un tratado que
los Estados incorporaban a su derecho interno de acuerdo con las normas de
este último. por ello, cada vez que se incorporaban Estados había de
renegociarse de nuevo el Convenio y volver a firmarlo. Este aspecto negativo
acarreó una consecuencia positiva, el mantener constantemente actualizado el
convenio.

En los años 80 los Estados de la EFTA (European Free Trade Association)
quieren firmar un Convenio paralelo: el resultado es el Convenio de Lugano de
1988 (Lugano I), que será paralelo a la versión del de Bruselas posterior a la
incorporación de España y Portugal a la UE.

Tras el Tratado de Ámsterdam, el Convenio de Bruselas se plasma en un
Reglamento comunitario, el 44/2001. En este momento, es aplicable en los 27
países de la UE. Los de la EFTA se dan cuenta de que Lugano I se ha
quedado obsoleto, y emprenden una nueva negociación que dará lugar a
Lugano II, vinculando así a los 27 de la UE con Islandia, Noruega y Suiza.
Noruega lo ratificará estas navidades, y en ese momento entrará en vigor.

4.2 CONDICIONES DE APLICABILIDAD

Cuándo el juez de un Estado miembro, para controlar su competencia judicial
internacional, tiene que aplicar las reglas del Reglamento y no sus normas de
origen interno. Son tres condiciones alternativas, basta que se de una de ellas:
- Que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro. Pej. a
finales de los años 90 se dan en España gran cantidad de demandas de
empleados laborales de embajadas extranjeras por despido, y los jueces
justifican su competencia en la LOPJ, pero deberían haber invocado el

Convenio de Bruselas, aunque la solución es la misma, porque los foros
de la LOPJ fueron tomados del Convenio de Bruselas.
Pej. STSJ Andalucía Sala de lo Social de 1999. Empresa de Jerez
contrata a un Español domiciliado en Holanda para que represente sus
productos en Holanda. La empresa demanda en Jerez al trabajador para
que se reconozca que la relación laboral es de alta dirección. El
trabajador se opone, y dice que los tribunales españoles no serían
competentes, basándose en el Convenio de Bruselas. Pero la empresa
invoca el art.25.1LOPJ. La Sala dio la razón al trabajador
- Que se de en un Estado miembro una de las competencias exclusivas
del art.22RCE
- Que las partes hayan atribuido competencia a los tribunales de un
Estado miembro (usando su autonomía de la voluntad, de acuerdo con
los arts.23 y 24)

Para que el juez de un Estado miembro tenga que aplicar el Reglamento,
además tendremos que estar dentro del ámbito de aplicabilidad del mismo.

4.3 ÁMBITOS DEL REGLAMENTO

Ámbito temporal del Reglamento
Definido en el art.66.1, que parte de la regla de irretroactividad.

Ámbito espacial o territorial
Se aplica el Reglamento en los 27 Estados de la Unión, pero hay que tener en
cuenta que en el art.1.3 se excluye a Dinamarca, aunque esto en la actualidad
no es así. Cuando se firmó el Tratado de Ámsterdam, Reino Unido, Irlanda y
Dinamarca lograron establecer un régimen especial, de tal manera que en los
Reglamentos surgidos a partir de los arts.61, 65 y 67 del Tratado de Roma
(CEE) versión Ámsterdam, estos 3 países podían autoexcluirse. Cuando se
elaboró el RCE44/2001 Dinamarca invocó esta fórmula, y no se adhirió al
Reglamento. Sin embargo, pasados 5 años, a través de un Convenio específico
UE-Dinamarca, entra en su ámbito de aplicación.

El Reglamento se aplica por los jueces de los Estados miembros en territorio
de los Estados miembros, tal y cómo éstos definan el mismo en su
ordenamiento interno. Puede haber casos conflictivos, pues en algunos
supuestos los países dejan fuera ciertos territorios según les convenga (pej.
Isla de Man). En España, el Reglamento se aplica en todo el territorio.

En cuanto al ámbito espacial, hay un problema muy interesante, que es
Gibraltar. España no puede admitir la soberanía de los tribunales ingleses en
este territorio. Al final se logró una solución fáctica: cuando los tribunales de
Gibraltar dictan una sentencia que hay que ejecutar en España, se envía a
Londres para que sea ratificada por la autoridad judicial inglesa, y esto es lo
que se ejecuta en España.

Ámbito material

Nos lo define el art.1RCE44/2001. El art.1.1 es uno de los artículos más
complicado del Reglamento; ha sido, junto al 5.1, los que más han tenido que
ser interpretados por el TJCE. Este art.1.1 es idéntico al de Bruselas.

En una primera lectura, parecen claras tres ideas:
- Que el Reglamento se aplica en materia de derecho privado, civil y
mercantil. Pero estos conceptos varían según los Estados. Pej. en Reino
Unido el derecho del trabajo es parte del derecho civil, pero en España
no sucede así. Habremos de discernir cuando un juicio es civil o
mercantil, lo cual nos llevará a una depuración jurisprudencial. No se
aplica, según el propio art.1.1, en materia fiscal, administrativa y
aduanera. Los asuntos de derecho penal también quedan fuera
- El Reglamento se aplica con independencia de la naturaleza del órgano
que trata el asunto. De aquí sacamos dos ideas:
o A la hora de delimitar el ámbito material, no nos tenemos que fijar
en la naturaleza del órgano que va a resolver, sino en la sustancia
del litigio que se plantea
o Esto supone que en ocasiones, un órgano de naturaleza no civil o
mercantil puede dictar soluciones que vayan por la vía del
Reglamento. En los pronunciamientos civiles de una decisión
penal sí habremos de aplicar el Reglamento
- La distinción es muy complicada, y ha obligado al TJCE a elaborar una
abundante jurisprudencia que delimite ambos campos. Una de las cosas
que ha caracterizado la segunda mitad del s.XX ha sido la publificación
del derecho privado. Por otro lado, los conceptos de derecho público y
derecho privado es, como decimos, distinto en cada Estado

El primer caso clásico es la STJCE14oct76, interpretando el art.1.1 en el caso
“Eurocontrol I”. El Eurocontrol es un organismo europeo para la seguridad de la
navegación aérea. Por sus servicios cobra una tasa a las compañías aéreas.
Esta domiciliada en Bélgica. LTU es una compañía aérea alemana domiciliada
en este país. Había dejado de pagar, de tal manera que Eurocontrol demanda
a LTU ante los tribunales de Bruselas y fija su competencia en base al
Convenio de Bruselas del 68. LTU impugna la competencia de los tribunales
belgas porque dice que ésta sólo se podría justificar en base al Convenio, pero
considera la relación como de derecho público. Los tribunales belgas rechazan
la argumentación de LTU en primera apelación y en casación. Finalmente,
Eurocontrol trata de ejecutar la sentencia belga en Alemania. LTU se defiende
de nuevo con la misma argumentación. Los tribunales alemanes plantean una
cuestión prejudicial al TJCE para que interprete el art.1.1, y le plantean resolver
la duda sobre qué OJ es relevante para interpretar los conceptos de derecho
civil y mercantil (el del país de origen o el del de ejecución).

El TJCE dirá dos cosas muy importantes:
- Para definir cuándo estamos ante un pleito a los efectos del art.1.1, el
Tribunal se inclina por un concepto autónomo, se aprecia de acuerdo
con las finalidades del Convenio, y los principios generales que se
extraen del cómputo de los Estados miembros
- Lo que define a una relación de derecho público es que las autoridades
intervengan empleando el ejercicio del poder público (iure imperi). Ello

quedaría fuera del Reglamento, pero ¿cuándo una autoridad actúa iure
imperi? Esto lo determina el TJCE en sucesivas sentencias. Hay un caso
clásico, la STJCE16dic80, caso “Rüffer”, alemán dueño de un barco que
por una negligencia abordó otro buque y causó una serie de daños en la
infraestructura de la navegación fluvial en una bahía holandesa. Las
autoridades holandesas demandan a Rüffer por los daños causados.
Éste se defiende afirmando que el litigio es de derecho público, y que no
se aplica el Convenio. Se plantea una cuestión prejudicial al TJCE; el
tribunal holandés, a la luz del caso Eurocontrol I, entendía la relación era
de derecho privado. El TJCE afirma que con base en la calificación
autónoma de los principios que inspiran las relaciones de los OJ y el
Convenio, esta relación es de derecho público. Emplea los siguientes
criterios:
o Desigualdad entre las partes
o La autoridad pública actúa para asegurar el buen funcionamiento
del servicio público
o Ordenaron recoger los restos del naufragio de oficio

Para calificar la relación como de derecho público o privado, no importa la
naturaleza del órgano jurisdiccional. Los pronunciamientos civiles de una
sentencia penal, sí van por la vía del Reglamento.

Ello planteó el siguiente problema: hay ciertos países en Europa en que las
consecuencias civiles de un asunto penal van separadas del proceso penal.
Ello pone de relieve un dato: en algunos países, para defenderse en un
proceso penal, el acusado ha de personarse en el juicio, lo cual supone que si
no lo hace, se le puede condenar civilmente sin posibilidad de defensa. Esto lo
intenta resolver el art.61RCE. Nos dice que:
- Puede haber legislación nacional más favorable
- Afecta a las personas domiciliadas en un Estado miembro, cuando en
otro Estado miembro del que no son nacionales, se les cita por una
infracción penal involuntaria. En esta situación te puedes hacer
representar en ese país por quien esté legitimado para ello. Si el juez
exige la presencia personal y no compareces, los pronunciamientos
civiles de la sentencia quedan al margen del convenio, y otro país podrá
negarse a ejecutar la sentencia

Este art.61 sólo juega para infracciones involuntarias, no delitos dolosos. El
concepto “infracción involuntaria” queda definido en la STJCE26may81, caso
“Rinkay”, alemán residente en Alemania que conduce por Holanda, y es parado
por la policía, la cual descubre que en su coche lleva un emisor-receptor de
radio, hecho delictivo en el citado país. Es detenido y emplazado para juicio; él
se hace representar por su abogado, actitud recurrida por el ministerio fiscal
holandés, arguyendo que el art.61 no es aplicable. El tribunal holandés plantea
una cuestión prejudicial al TJCE, presentando éste la siguiente solución:
- Es necesario que en el pleito penal deben dirimirse asuntos civiles
- En cuanto al concepto “infracción involuntaria”, afirma que hay delitos
que nunca pueden ser involuntarios, figuras en las que el tipo exige que
sea doloso. El resto puede (o no) ser involuntario

El art.1.1.2 hace cuatro importantes exclusiones, expresamente sobre cuatro
materias de naturaleza privada o cuasiprivada, en los que no entrarán en juego
las disposiciones del Reglamento:
- El Estado y la capacidad de las PF, los regímenes matrimoniales, los
testamentos y las sucesiones. La razón de la exclusión: cuando en los
años 60 se está discutiendo el Convenio de Bruselas, se pensó incluir en
un primer momento las citadas materias, pero la discusión se enconó
entre franceses y alemanes (los primeros defendían el domicilio del
demandado, y los segundos, el foro de la nacionalidad) hizo que se
paralizaran las negociaciones; para solucionarlo, se excluyen. Con los
años, Europa poco a poco ha ido entrando en estas materias. Un paso
importante se dio con el RCE1347/2000 sobre materia matrimonial y
responsabilidad parental (ahora derogado por uno más actual). A la
larga, estos vacíos se llevarán con Reglamentos
- La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás
procedimientos análogos. Se deja fuera a los procedimientos
concursales por dos motivos:
o Enfrentamiento entre negociadores del Convenio
o La materia es especialmente compleja, y exigía una normativa
sustantiva además de una procedimental. Ahora, el
RCE1346/2000 trata sobre procedimientos concursales. Para que
juegue esta exclusión es necesario que el procedimiento afecte
directamente al concurso en sí
- La Seguridad Social: el derecho de la SS es dudosamente privado. Por
otro lado la CE ha tratado de armonizar los derechos de SS, aunque no
ha ido más lejos de lograr cierta coordinación. Esto sí, esta exclusión
sólo actúa cuando el litigio enfrenta a autoridades administrativas y
trabajadores o empresarios por aplicación de la normativa de SS. Ahora
bien, pej. en temas de SS privada complementaria voluntaria no juega la
exclusión
- El arbitraje: en un primer momento los negociadores desearon la
inclusión de esta materia, pero se dieron cuenta de que existía un
Convenio muy importante, el de Nueva York de 10jun58, de Naciones
Unidas, ratificado por un gran número de Estados. Se apostó por la
unificación heterónoma

4.4 FOROS DEL REGLAMENTO

IMPORTANTE Los foros del Reglamento son de competencia judicial directa, y
tiene una naturaleza doble. Ello supone que el juez de un Estado miembro,
cuando aplica el Reglamento, va a controlar la competencia en el
procedimiento de origen, no en el reconocimiento y la ejecución, donde no
podrá alegar la incompetencia del juez de origen.

Los foros actúan de la siguiente forma:
- En primer lugar, las competencias exclusivas del art.22
- Subsidiariamente, juega la autonomía de la voluntad, arts.23 y 24
- Subsidiariamente, atenderemos al fuero general del domicilio del

demandado
- Alternativamente, habremos de acudir a los foros especiales del art.5

Además, en los arts.8 a 21, existen tres regímenes de competencia específicos
para las siguientes materias: seguros, consumidores, contrato de trabajo.

Competencias exclusivas. Art.22
Consecuencias de la exclusividad:
- Exclusión de cualquier otra
- La razón de ser es el vínculo extremadamente intenso entre un litigio y
un determinado Estado
- Son directamente imperativas e inderogables:
o No pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad
o El juez no competente que observa que en otro Estado miembro
se da una competencia exclusiva, debe declararse incompetente
de oficio
o Cuando se viola una competencia exclusiva a través de una
sentencia, es uno de los pocos casos en los cuales implica que la
decisión no puede ser reconocida y ejecutada en otro Estado
miembro
- La lista de competencia exclusivas es cerrada
- Para que se de la competencia exclusiva, el proceso debe concernir a
título principal a la competencia exclusiva
- La competencia exclusiva tiene que darse en el territorio de un Estado
miembro para entrar en juego este artículo

Las competencias exclusivas son:
- En materia de derechos reales, y arrendamientos sobre inmuebles,
competentes los tribunales donde esté situado el inmueble. La
competencia exclusiva no juega si es una acción personal que afecta a
un mueble. Antes del Reglamento, sólo decía lo que ahora es el
art.22.1P1, que con el tiempo llevó a resultados absurdos; podía
acarrear la disfunción de que en una demanda de un inglés a otro por el
arrendamiento de un inmueble en Torrevieja, y el tribunal competente
ser el español y no el inglés. No obstante, la STJCE15ene85 en el
asunto Rösler, no tuvo más remedio que hacer una aplicación literal del
artículo. Por eso se tuvo el buen criterio de introducir el art.22.1P2, que
atenúa la rigidez del primer párrafo. Para aplicar dicha atenuación, se
exigen cuatro condiciones:
o El arrendamiento sea para un uso particular
o Para un plazo máximo de 6 meses consecutivos
o Que el arrendatario sea una PF
o Que arrendador y arrendatario estén domiciliados en el mismo
Estado
Dándose estas condiciones se puede demandar además de en los
tribunales del lugar donde está situado el inmueble, en los del domicilio
del demandado
- Según el art.22.2, en materia de validez, nulidad o disolución de PJ y de
validez de las decisiones de sus órganos, tienen competencias los
tribunales del domicilio de la PJ

- Los arts.22.3 y .4 se refieren a la validez de las inscripciones del
Registro Público y en materia de propiedades especiales (intelectual,
etc), los tribunales del lugar del Registro donde debiera haberse hecho
la inscripción, la competencia exclusiva sólo opera si el litigio versa
sobre la validez de la inscripción. En este sentido, STJCE15nov83 que
tenía como origen un litigio entre empleador y empleado sobre quién era
propietario de un invento que había inventado el trabajador en el trabajo
- En materia de ejecución de sentencias, art.22.5, serán competentes los
tribunales del Estado miembro del lugar de ejecución. No cabe el
exequatur del exequatur

Estas competencias exclusivas del art.22 son reproducidas unilateralmente por
el art.22LOPJ. Otra competencia exclusiva que tienen los tribunales españoles
es la de determinar quién tiene la nacionalidad española, pero esto ya es
derecho interno de cada país.

Autonomía de la voluntad. Arts.23 y 24
Estos artículos se sitúan en una sección llamada “prórroga de la competencia”.

La sumisión expresa (art.23) prevé que las partes expresamente atribuyan
competencias judiciales internacionales a unos determinados tribunales cuando
no exista una competencia exclusiva. Para las partes, introducir este tipo de
cláusulas tiene varias ventajas:
- Introduce seguridad jurídica
- A las empresas muy exportadoras les interesa introducir estas cláusulas
para unificar el lugar donde litigan, aunque la otra parte deberá estar de
acuerdo

Para que pueda jugar el art.23, han de darse tres condiciones:
- Al menos una de las partes tiene que estar domiciliada en un Estado
miembro del Reglamento, eso sí, no importa qué posición vaya a tener
en el litigio
- Atribuir competencias a los tribunales de un Estado miembro
- Tiene que tratarse de una situación internacional. Por tanto, en la
relación tiene que haber un elemento de extranjería de cualquier tipo

Las partes pueden atribuir competencias a los tribunales de manera muy
diversa:
- Atribuir a unos tribunales concretos
- Atribución genérica (pej. tribunales españoles)
- Las partes pueden someterse a un tribunal aunque el mismo no tenga
vinculación con el litigio, tal y como aclara el TJCE
- Finalmente, cabe que las partes se sometan a distintos tribunales. Pej.
STJCE9nov78 trata sobre una empresa francesa y otra alemana que se
venden maquinaria; introducen una cláusula en que se establece que
cada una de las partes sólo podrá ser demandada en su domicilio. El
TJCE establece su validez siempre que la cláusula sea suficientemente
clara

Requisitos de forma del acuerdo de elección de tribunal competente. Esto lo

regula el art.23.1, que prevé tres posibilidades:
- El acuerdo puede ser escrito o verbal, pero con confirmación escrita:
o Si el acuerdo es solamente verbal, no cabe a los efectos del
art.23. Ello para garantizar la prueba, y garantizar la voluntad de
las partes por escrito
o Con forma escrita nos referimos además de al papel, al fax,
telegrama, e-mail… en este sentido el pacto se contiene en unas
condiciones generales de contratación a las que si no se remite
expresamente el contrato, no opera a los efectos del art.23
Esta solución puede parecer muy rígida, por eso las letras b) y c)
flexibilizan dicha rigidez
- La letra b) admite que la elección del tribunal competente se haga en la
forma de hábito contractual establecido entre las partes
- La letra c) aún establece una solución más flexible; formalmente cabe
que el acuerdo de los tribunales en el comercio internacional se ajuste a
los usos del comercio que las partes conocieren o debieren conocer

Efectos de una cláusula válidamente pactada:
- Esos tribunales devienen competentes
- Efecto de exclusión; excluye la competencia de cualquier otro tribunal.
Es como si entre las partes creasen una competencia exclusiva, aunque
esto no es así siempre
- Tiene un efecto de obligatoriedad: pleitear en ese tribunal y nada más
que en ese tribunal

La cláusula de elección es autónoma respecto del contrato en el cual opera.
Ello supone afirmar que no forzosamente la nulidad del contrato principal afecte
a la cláusula de elección de tribunales competentes. Los tribunales designados
por la cláusula pueden ser competentes para dirimir la eventual nulidad del
contrato principal, si es que esta nulidad no ha afectado a la propia cláusula en
cuestión.

El art.24 regula la sumisión tácita. Nos indica que si el demandado comparece
ante el tribunal ante el cual se le ha emplazado y no impugna la competencia,
ese tribunal deviene incompetente. Análisis:
- La sumisión tácita no opera si existe una competencia exclusiva
- Hemos de encontrarnos dentro del ámbito del Reglamento
- La sumisión tácita prevalece sobre la expresa. Esto lo ha indicado la
STJCE24jun81, asunto “Elefante”. Hay una cláusula de sumisión a los
tribunales alemanes, pero el demandante acude a los franceses, y el
demandado comparece sin impugnar. En Alemania, ante el exequatur, el
demandado arguye que los franceses no eran competentes. El TJCE
confirma la idea explicada al principio: la voluntad tácita prima sobre la
expresa

Para que opere el art.24 es menester que el demandado comparezca y no
impugne la competencia del tribunal. Si cabe, ha dicho la jurisprudencia, que
comparezca, impugne, y se defienda en cuanto al fondo del asunto.

Finalmente, en el art.24 hay un punto oscuro: un sector de la doctrina

académica entiende que para que entre en juego el art.24 es imprescindible
estar domiciliado en un Estado miembro. Pero hay un sector que entiende que
como el artículo no aclara este extremo, el domicilio es irrelevante.

Foro general de competencia. Art.2
Si no hay competencia exclusiva, ni sumisión, los asuntos litigiosos se
someterán a los tribunales del domicilio del demandado, que opera con
independencia de la nacionalidad.

Se nos plantea un problema: el domicilio es un concepto jurídico, no fáctico.
Por ello, cada Estado lo define en su derecho de manera distinta; así, puede
haber PF o PJ con varios domicilios, o ninguno. Pej. en Reino Unido se dijo
durante siglos que “domicilio” no es donde se está, sino donde se pretende
retornar. Pero cuando entraron en el Convenio de Bruselas tuvieron que
modificar esto en parte.

Es imprescindible aclarar el domicilio de PF y PJ a efectos de aplicación del
Reglamento. Por ello, se introducen los siguientes preceptos:
- Art.59 “1. Para determinar si una parte está domiciliada en el Estado
miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicará su ley
interna. 2. Cuando una parte no estuviere domiciliada en el Estado
miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal, para
determinar si dicha parte lo está en otro Estado miembro, aplicará la ley
de dicho Estado miembro”. Pej. un juez español, para determinar si una
persona está domiciliada en España, aplica el derecho español. El
art.59.2 dice que si el juez llega a la conclusión de que no está
domiciliado en su país, pero presuntamente puede estarlo en otro, se
aplicará el derecho de ese otro Estado. Una vez que un juez se ha
declarado competente, aunque pueda estar domiciliado en otro Estado,
esto y no importará
- Art.60 “1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una
sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se
encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central; c) su
centro de actividad principal”. El problema es mucho más complicado.

Competencias especiales del art.5
Alternativamente al foro del domicilio del demandado se encuentran las
competencias especiales del art.5. De los siete foros especiales, analizaremos
el art.5.1, importantísimo: foro especial en materia de contratos. Este artículo
es una de las cosas que cambia de la última versión de Bruselas al
Reglamento. Con “materia contractual”, la STJCE8mar88 ha dicho que esta
noción hay que interpretarla de manera autónoma; estamos ante materias
contractuales siempre que haya un acuerdo de voluntades del que nacen
obligaciones para las partes.

Son competentes los tribunales del lugar donde se debiere ejecutar la
obligación que sirve a la demanda. Hasta el RCE44/2001, el art.5.1 se acababa
aquí, en la letra a). Como antes era así, surgía el siguiente problema: qué pasa
cuando el lugar de cumplimiento de las obligaciones no ha sido pactado entre
las partes o apareciere oscuro en el contrato. Ante este problema, el TJCE dio

una solución, y no es buena por muy complicada. En la STJCE6oct76, caso
“Tessili”, se planteó el problema de precisar el lugar de cumplimiento de la
obligación. Dijo el tribunal que para determinar el lugar de cumplimiento de las
obligaciones habrá que estar a la ley que rija el contrato de acuerdo con las
normas de conflicto del OJ del juez que conozca el litigio. Pej.
STJPINº3BCN4sep98, una empresa catalana de textiles y otra británica de
venta al por menor inician una relación comercial. Esta última pagaba
mediante cheque por correo enviado al domicilio de la primera. Más adelante,
la forma de pago pasa a realizarse mediante transferencia a c/c en una entidad
bancaria de Barcelona. La inglesa deja de pagar y la española presenta la
demanda en Barcelona. Durante el litigio surge la duda de si se puede
considerar a Barcelona lugar de cumplimiento de la obligación contractual. El
Juez aplica la doctrina Tessili, y atiende por tanto a la ley española, llegando a
la conclusión de que ese contrato se regiría por el derecho español, y así,
como la c/c de pago está en Barcelona, los cheques se recibían en la misma
ciudad, ésta es considerada lugar de cumplimiento de la obligación.

Se vio que la solución Tessili no era la mejor, así que en el RCE44/2001 se
introduce el art.5.1.b), con dos presunciones iuris tantum sobre cuál es el lugar
de ejecución:
- Cuando se tratare de una compraventa de mercaderías, el lugar del
Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren
ser entregadas las mercaderías
- Cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado
miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser
prestados los servicios

(estudiar del 5.2 al 5.5)

4.5 REGÍMENES ESPECÍFICOS DE COMPETENCIAS

Además los arts.8 a 21 establecen un régimen específico de competencias
para 3 materias: seguros (arts.8 a 14), consumidores (arts.15 a 17) y contrato
individual de trabajo (arts.18 a 21). Ello porque se trata de tres materias en que
als partes contratantes parten de una situación de desigualdad, una parte
litigante fuerte y otra débil, articulando unos foros de protección a favor de la
parte débil, mediante dos mecanismos:
- Acercar la jurisdicción a la parte débil, permitirle que pueda demandar
ante los tribunales a que más fácil le resulte acceder. La parte fuerte
habrá de acudir al foro general. Pej. art.19 para el trabajador, art.20 para
el empleador
- Limitar la autonomía de la voluntad: así se protege a la parte débil (pej.
art.21)

Medidas provisionales y cautelares
A veces en el procedimiento hay que tomar una serie de medidas para
asegurar su buen término. ¿Qué juez es competente en el sistema del
RCE44/2001? La solución, en el art.31 y hay que interpretarlo

sistemáticamente con el resto del Reglamento, sobre todo con los foros de
competencia.

Hay que tener claro que a un juez sólo se le pueden pedir las medidas
provisionales o cautelares previstas en su OJ interno.

Se podrán solicitar en primer lugar al juez que conozca del fondo del asunto; en
segundo lugar, y esta es la gran aportación del art.31, a los jueces del Estado
miembro del lugar donde se debe cumplir la medida cautelar.

Comprobación de la competencia
Salvo en muy pocos casos específicos, el control de la competencia es siempre
en el procedimiento de origen, no en el de reconocimiento y ejecución.

¿En qué casos cabría un control de la competencia de oficio? Dos casos: los
de los arts.25 y 26:
- Art.25 “El tribunal de un Estado miembro, que conociere a título principal
de un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fueren
exclusivamente competentes en virtud del artículo 22, se declarará de
oficio incompetente”
- Art.26.1 “Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere
demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere,
dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no
estuviere fundamentada en las disposiciones del presente Reglamento”.
De este art.26.1 no hay que sacar nunca la creencia de que por no
comparecer va a surtir efecto lo dicho de forma automática; ello supone
correr un riesgo elevadísimo

Litispendencia y conexidad
El art.27RCE44/2001 regula la litispendencia. Es un artículo muy importante,
supuso una gran novedad jurídica. En el Reglamento hay litispendencia
internacional, pero fuera de él y de Lugano, no. Bien aplicado el precepto, en el
sistema del Reglamento no pueden reproducirse pleitos idénticos en dos
países miembros.

En primer lugar, el artículo exige que estemos ante demandas idénticas, lo que
supone mismas partes, objeto y causa. El TJCE ha dicho literalmente que
identidad de causa es identidad de origen jurídico.

La causa son lo hechos y la norma jurídica invocados como fundamento de la
demanda. La identidad de objeto supone tener el mismo objetivo. La identidad
de partes se tiene en cuenta con independencia de su posición procesal.
Además es necesario que estemos en el ámbito material del Reglamento, y
que los órganos jurisdiccionales implicados sean de dos Estados miembros.
Dándose esto, el juez que conozca la segunda demanda en el tiempo, debe de
oficio suspender el procedimiento, en tanto el juez ante el que se ha planteado
el primer procedimiento se declare competente, y habrá de inhibirse en su favor
si se declara competente. Por tanto, si se aplica bien el art.27, tanto por los
jueces como por las partes, no se podrán reproducir pleitos idénticos.

La conexidad aparece regulada en el art.28. ¿En el RCE qué es una demanda
conexa? Encontramos la respuesta en el art.28.3:
- Es un concepto autónomo, propio del Reglamento
- Para que juegue el art.28 tienen que estar los asuntos pendientes ante
tribunales de dos Estados miembros
- Tenemos que estar dentro del ámbito del Reglamento
- Las demandas deben estar en primera instancia

Si se considera que hay conexidad, el juez al que se ha planteado la demanda
posterior en el tiempo puede suspender el procedimiento; tiene una potestad,
pero no una obligación, e igualmente puede, a instancia de parte únicamente,
inhibirse en favor del juez ante el que se ha planteado la primera demanda
siempre que el OJ del primer juez permita la acumulación, y sea competente
para conocer de ambas demandas. Este es un sistema facultativo como
vemos.

TEMA V: MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y
TÉCNICAS NORMATIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

5.1 INTRODUCCIÓN

A la hora de regular las relaciones privadas internacionales, vamos a operar
con una pluralidad de métodos y normas. Así es porque durante mucho tiempo
en la visión clásica, conflictualista del DIPr (finales XIX – final IIGM) que la
construyen los discípulos lejanos de Savigny, entendió, aunque Savigny no lo
dijo nunca, que en el problema de la ley aplicable operaba únicamente el
método indirecto de las normas de conflicto. Se asimila norma de conflicto con
DIPr. Sin embargo, en un sistema de DIPr, para determinar la ley aplicable
conviven distintos métodos (directo e indirecto) y distintos tipos de normas.

El DIPr a la hora de determinar la ley aplicable, veremos que se han de
observar cuatro tipos de normas:
- Normas directas:
o Normas materiales especiales
o Normas materiales autolimitadas o de extensión
o Normas materiales imperativas
- Método indirecto

Estas categorías y nombres son relativamente discutibles, hay quien discute
pej. si existen normas materiales imperativas. La nomenclatura no es pacífica
por tanto, al igual que sucede con la clasificación.

5.2 NORMAS DIRECTAS

Materiales especiales
Definición: es aquella norma de DIPr que proporciona una regulación sustantiva
material y directa para una relación privada internacional, reglamentación que
es especial en el sentido de que es distinta, diferente, a la que esa misma
relación tiene en el tráfico interno.

Pej. Ius gentium romano. Sólo se podía aplicar el Ius civile a las relaciones
entre ciudadanos romanos. Cuando la República crece, empieza a haber
relaciones entre cives y extranjeros pacíficos o peregrini. Ello dará lugar a
pleitos. Así se crea el Praetor Peregrini, que a través de sus edictos empieza a
crear derecho aplicable a este tipo de relaciones.

Estructura: constan de dos elementos:
- Supuesto de hecho: es siempre una relación privada internacional
- Consecuencia jurídica: es una respuesta, una regulación sustantiva,
material y directa, distinta, diferente, especial, a la que esa misma
relación tiene en el tráfico interno

Tipos: se pueden hacer varias clasificaciones:
- Pueden ser de origen:
o Interno: cuando han emanado del legislador interno, pej. códigos
de DIPr de los Estados socialistas del este de Europa. En las
relaciones internas, como eran economías planificadas, la
regulación era distinta a cuando había relaciones con el mundo
capitalista
o Internacional
- De origen convencional: cuando se contiene en un tratado internacional.
Pej. CdeV1980 de la ONU sobre compraventa internacional de
mercaderías. Cuando hay que aplicar la Convención, un Estado
miembro, ante la compraventa, tiene dos regímenes legales: si la
compraventa es internacional, normalmente habrá de aplicarse la
Convención, tendrá un régimen legal material distinto a si la
compraventa es interna
- Norma material especial de origen:
o Legislativo: ha emanado de los órganos legislativos del Estado
o Jurisprudencial: ha sido formulada por los tribunales. Pej.
Sentencia de la Corte de Casación Francesa, 1966, caso
“Galakis”. Existía en Francia una norma que decía que las
entidades francesas de derecho público no podían someterse a
arbitraje. En esa situación, una entidad francesa de derecho
público realizó un contrato de transporte, en la que se incluía una
cláusula de arbitraje. Sucedió que en Casación se dijo que es
cierta la existencia de la norma, pero esa norma sólo opera en las
relaciones internas; en las relaciones privadas internacionales la
limitación en cuestión no existe

Normas materiales autolimitadas o de extensión

Al hablar de esta categoría nos referimos a un tipo de normas cuyos perfiles no
son del todo claros. En principio, partimos de la siguiente definición: es una
norma que extiende la aplicación del OJ del foro a una relación privada
internacional por la intensa vinculación que existe entre esa relación jurídica y
el OJ del foro. La idea que subyace tras este tipo de normas es que hay
relaciones privadas internacionales que están tan íntimamente vinculadas por
el foro que deben regirse por el derecho del foro. En este sentido, la estructura
de estas normas sería la siguiente:
- Supuesto de hecho: siempre es una relación privada internacional muy
vinculada con el foro, que a los ojos del legislador, está muy vinculada
con el foro
- Consecuencia jurídica: es el mandato de aplicación, de extensión del OJ
del foro a esa relación por estar muy vinculada al OJ del foro. Pej.
art.14ET, contrato entre trabajador español y empresa española
celebrado en España para trabajar en el extranjero, se regirá por el
derecho español, aunque suponga una relación privada internacional

Normas materiales imperativas o de aplicación necesaria
Categoría muy discutida, compleja, de existencia dogmáticamente dudosa,
pero de indiscutible presencia práctica.

En los años 50 – 60, se va a estudiar la aplicación de la vieja ley francesa de
patria potestad de 1889. La doctrina francesas va a reparar en la siguiente
circunstancia: si bien las relaciones paternofiliales se rigen por la ley nacional
del hijo, a la luz del análisis de la jurisprudencia, descubrieron que se aplicaba
la ley de patria potestad siempre, aunque la familia y el hijo fuesen extranjeros.
Esto es así porque los jueces entendían que esta ley protegía a los hijos y la
aplicaban siempre en función de esta máxima. La doctrina francesa llega a la
conclusión de que hay normas que se aplican siempre porque protegen
intereses generales, aunque la relación jurídica sea de DIPr.

El propio Savigny cuando formula la teoría de la norma de conflicto, afirma que
hay normas nacionales que protegen intereses generales que se aplican
siempre. Pone un ejemplo: la ley que prohibía vender inmuebles en Prusia a los
judíos. Es una ley que protege un interés general de la comunidad y se aplica
siempre, y desplazarán una posible aplicación de la norma de conflicto.

Cuando la doctrina francesa hace la formulación comentada, va a tener un
importante respaldo del Tribunal de Justicia de La Haya, Sentencia de
28nov58, en el asunto de Maria Isabel Boll, Holanda c. Suecia. En aquel
momento, ambos países eran parte de un viejo Convenio de La Haya de tutelas
de 1902, que decía que la tutela de un incapaz se regía por las normas
nacionales. Boll era una niña holandesa que vivía en Suecia. Las autoridades
suecas se hacen cargo de la protección de la menor, y la ponen bajo la
protección de una institución sueca de menores.

Sus tías holandesa, hermanas de la madre, se dirigen a las autoridades, que
arguyen de acuerdo con la ley holandesa, para que se les entregue a la niña al
corresponderles la tutela. Las autoridades suecas se niegan a entregarla,
porque ellos tienen una legislación de protección del menor que aplicar a todo

menor en Suecia. Así, deciden ir a La Haya, y se da la razón a Suecia. Dijo que
un Estado tiene derecho a aplicar las normas de protección del menor con
independencia de su nacionalidad.

Una cosa que caracteriza al Estado moderno de después de la IIGM, es que
entiende que hay muchos intereses básicos que proteger. Hemos asistido a
una proliferación de normas que protegen intereses fundamentales, y que
habrán de tenerse en cuenta aunque nos encontremos ante una relación
privada internacional.

Dicho esto, ¿cómo podemos definir a estas normas materiales imperativas de
naturaleza discutible?

Definición teórica: se trata de normas rigurosamente imperativas que
establecen una reglamentación sustantiva material y directa para los supuestos
de tráfico externo, equiparándolos al tráfico interno en razón de que protegen
intereses básicos o fundamentales de la comunidad.

Definición positiva: art.9RCE593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales. Se les denomina “ley de policía”. Son normas que protegen
intereses públicos internacionales, y se van a aplicar siempre con
independencia de la ley que rija el contrato. A veces esto va a requerir que así
sea interpretado por un juez. Cuanto más intervencionista es un Estado, más
leyes de policía habrá. De una manera menos clara se refiere a estas leyes el
art.8.1Cc. da la idea de que hay normas que se van a aplicar siempre.

En todo lo no regulado por normas imperativas regirá la norma de aplicación.
Este tipo de disposiciones es muy importante tenerlas en cuenta a la hora de
redactar un contrato internacional.

5.3 MÉTODO INDIRECTO DE LA NORMA DE CONFLICTO

La norma de conflicto es una norma que establece una reglamentación formal e
indirecta para una relación privada internacional, que consiste en designar el
OJ aplicable, el cual podrá ser el del foro o un OJ extranjero. Es una norma
indirecta porque no nos da la solución material, sino que indica el OJ aplicable,
y dentro de éste será donde busquemos la reglamentación material. Se actúa
en dos pasos: pej. art.107.2Cc es una norma de conflicto. Así, en un primer
paso, el juez aplica la norma de conflicto, y en un segundo paso, se busca la
norma material.

Estructura. Tres elementos:
- Supuesto de hecho: es una relación privada internacional descrita de
manera general y abstracta. Pej. contratos, divorcio, responsabilidad por
daños… El supuesto puede ser más o menos específico
- Punto de conexión: va a conectar el supuesto de hecho con el OJ
aplicable. En este sentido, la elección del punto de conexión es algo muy
importante, al ser el elemento relevante escogido por el legislador, y de

alguna manera cuando hace esto manifiesta su política legislativa y sus
intereses. Pej. los países de emigrantes suelen emplear la conexión de
la nacionalidad (pej. art.9.1Cc), porque interesa que el estatuto personal
del emigrante se rija por el derecho de su país de origen. Los de
inmigrantes, interesa que se rija por la territorialidad. El legislador
también da a conocer su concepto de la institución sobre la que
establezca la conexión. Por ello, la elección de la conexión es muy
importante
- Consecuencia jurídica: es el mandato de aplicación de un OJ, que puede
ser el del foro, o un OJ extranjero. Pej. art.107.2Cc, se aplica el OJ de la
nacionalidad común de los cónyuges

Clasificación de los puntos de conexión:
- Fácticos y jurídicos:
o Fácticos: aquellos que se precisan por una circunstancia de
hecho (pej. lugar del daño)
o Jurídicos: se precisa en base a un concepto jurídico
(nacionalidad, domicilio…) que varía de país en país
- Mutables e inmutables
o Mutables: pueden cambiar con el transcurso del tiempo. Van a
dar lugar a algunos problemas, como el conflicto móvil o el fraude
a la ley en el DIPr. Por ser problemático, surge una tercera
categoría, que es el punto de conexión mutable fijado en el
tiempo. Así éste deviene inmutable
o Inmutables: no pueden cambiar por el transcurso del tiempo (pej.
lugar de situación del inmueble)
- Únicos y múltiples:
o Únicos: cuando la norma de conflicto sólo tiene un punto de
conexión
o Múltiples: la norma tiene varios puntos de conexión. A su vez se
pueden hacer distintas clasificaciones:
 Jerarquizados: casos en los cuales entre los distintos
puntos hay una relación de jerarquía: el posterior se aplica
a falta del anterior. Pej. art.9.2Cc. Eso sí, ha de haber al
final una conexión de cierre al final, tras la principal y
subsidiarias
 Alternativos: no hay relación de jerarquía, sino de
alternatividad de una manera disyuntiva. Pej. art.11.1Cc,
que se inspira en el principio favor negocii, el cual potencia
la validez formal de los actos y negocios jurídicos
 Cumulativos: se dan poco en el derecho comparado. Pej.
para que un extranjero pudiera divorciarse en Bélgica,
tenía que cumplir los requisitos tanto del OJ de Bélgica
como los del OJ del país del extranjero (ya no en vigor)

5.4 LA IMPERATIVIDAD DE LA NORMA DE CONFLICTO

Consideraciones generales

¿La norma de conflicto hay que aplicarla de oficio o a instancia de parte? ¿Qué
sucede cuando una autoridad detecta un elemento de extranjería, y hay una
norma de conflicto aplicable? Tradicionalmente, se pensó que la norma de
conflicto es de aplicación es imperativa. Pero a partir de los años 50 comienza
un importante debate comparado, a raíz de la sentencia de la Corte de
Casación francesa de 12may59, caso “Bisbal”. La norma de conflicto francesa
decía algo parecido a lo que dice el art.107.2 Era un matrimonio de españoles
que vivían en Francia, y se quieren divorciar. En España no había divorcio, y
ellos plantean el caso como de tráfico interno francés. El juez admite esto y les
divorcia. Pero en ejecución de la sentencia, surgen desavenencias entre las
partes, y la señora apela, invocando la imperatividad de la norma de conflicto.
Así las cosas, finalmente la Corte de Casación va a admitir una aplicación
facultativa de la norma de conflicto: no habiéndose invocado ab initio la norma
de conflicto, el juez no tiene por qué aplicarla de oficio.

Este caso pesó tremendamente en la jurisprudencia francesa y comparada
posterior. Desde entonces, habrá una fuerte defensa de la facultatividad de la
norma de conflicto. Posteriormente, en los años 80-90, surgirá un fuerte
movimiento en Alemania, con Fleisnner a la cabeza, que defenderá la
facultatividad de la norma de conflicto, explicando dos motivos:
- El interés de las partes por una justicia mejor
- Realmente, ¿tienen los jueces la formación adecuada para aplicar
derecho de países tan distantes en derecho como Turquía o Marruecos
pej?. Se gana en seguridad jurídica, por tanto

Sin embargo, estas tesis hay que colocarlas en sus justos términos. Si
admitimos la facultatividad, acabamos con la armonía internacional de
soluciones: casos idénticos pueden ser resueltos de manera diferente por el
juez dependiendo de la normativa que invoquen las partes. Así, se extralimita el
principio dispositivo, dando una facultad excesiva.

Por otro lado, nos debemos plantear problemas de política legislativa, en el
sentido pej. de las conexiones nacionalidad (países emigrantes) – domicilio
(países inmigrantes). El legislador debe estar atento a las circunstancias
cambiantes de los elementos internacionales.

El derecho español ante la imperatividad de la norma de conflicto, art.12.6 Cc
“Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del
derecho español. La persona que invoque el derecho extranjero deberá
acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley
española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además
de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al
efecto las providencias oportunas”. Se consagra así la imperatividad de la
norma de conflicto. Sin embargo, esta norma no es tan rotunda como parece
en la práctica:
- Hay muchas veces que el Juez no va a descubrir el elemento de
extranjería, tal vez porque las partes lo oculten, o por cualquier otra
razón
- Cuando la norma de conflicto española remite al derecho extranjero, las
partes deben probar el derecho extranjero y la aplicabilidad depende de

la prueba. Así, de facto, la norma deviene facultativa
- En la práctica española se está dando el hecho de una inmigración cada
vez más importante, y resulta más rápido, económico y eficiente aplicar
derecho interno en muchos de estos casos. Pero ha de aplicarse con
cuidado, pues las consecuencias pueden ser peligrosas

Tendencias actuales de la norma de conflicto
Como tendencias, son líneas que están evolucionando de forma distinta según
el OJ que apliquemos.

Cuando Savigny construye la teoría general de la norma de conflicto, la concibe
con tres caracteres: general, rígida y neutra. Frente a estos caracteres clásicos,
en el derecho contemporáneo se dan tres tendencias: especialización,
flexibilidad y materialización.

Frente a generalización, especialización
Cuando Savigny, en 1848, escribe sobre la norma de conflicto, el mundo en
que vivía era muy sencillo, y las relaciones privadas internacionales, escasas y
sencillas. En este sentido, Savigny concibe un sistema a partir de 8 normas de
conflicto. Posiblemente en aquel momento su solución era buena, pero
conforme ha avanzado la historia, se ha visto la necesidad de especializción,
con muchas normas de conflicto de ámbitos materiales más reducidos. Dos
líneas:
- Especialización por la materia: distintas materias exigen distintas normas
de conflicto
- Por el grado de internacionalidad

Frente a rigidez, flexibilidad
Savigny concebía la norma de conflicto como una norma rígida, pues tenía una
función puramente localizadora, que tenía que ser realizada fundamentalmente
por el legislador, ubicar cada relación jurídica en el OJ más idóneo para
regularla, y que fuera de fácil aplicación para el juez.

Sin embargo, el paso del tiempo va a poner de relieve que dada la multitud y
variedad de situaciones, esa función localizadora es difícil preverla, y algunas
veces va a ser necesario establecer mecanismos de flexibilización para que el
juez pondere.

Pej. STS del Estado de NY, 9may63, asunto “Bagcot c. Jackson”: en el derecho
de NY existía una norma de conflicto que decía que la responsabilidad por
daños se rige por el derecho del lugar del daño. Así, los Jackson invitan a su
vecina, Bagcot, a un viaje en coche a Canadá. Llegan al Estado de Notario, y a
las pocas horas el Sr. Jackson se va contra una pared, y la Sra. Bagcot sufre
una serie de lesiones. Cuando regresa, demanda por lesiones al primero. El
juez de NY aplica la norma de conflicto explicada, debiendo emplear el derecho
de Notario. Aquí, el transportado a título gratuito, si sufre daños, no tiene
derecho a indemnización. Por tanto, habría que rechazar la demanda.
Finalmente, el asunto llega al TS de NY, que hará la siguiente construcción: es
evidente que en este caso el daño se ha producido en Ontario; sin embargo,
debemos aplicar el derecho de NY, porque el caso está mucho más vinculado

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