ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas
previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do
RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Agravo regimental não provido.
Leia mais:
Para Primeira Turma, criação de vaga não dá direito automático à nomeação de aprovado em cadastro de reserva
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109373
Veja também:
Surgimento de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108385&tmp.area_anterior=44
Quarta Turma admite casamento entre pessoas do mesmo sexo
Para Primeira Turma, criação de vaga não dá direito automático à nomeação de aprovado em cadastro de reserva
1. Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas
previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do
RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e Napoleão Nunes Maia
Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 16 de abril de 2013(Data do Julgamento)
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 1 de 15
2. Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC
Número Origem: 0002280572011801000050000
EM MESA JULGADO: 07/02/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. OSWALDO JOSÉ BARBOSA SILVA
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor
Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 2 de 15
3. Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC
Número Origem: 0002280572011801000050000
EM MESA JULGADO: 19/03/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. GILDA PEREIRA DE CARVALHO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor
Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 3 de 15
4. Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC
Número Origem: 0002280572011801000050000
EM MESA JULGADO: 21/03/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor
Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 4 de 15
5. Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo
regimental interposto por Cleuton Figueira Pontes contra decisão que negou seguimento a seu
recurso ordinário, cuja ementa é a seguinte:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO
ORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
O recorrente considera que o surgimento de novas vagas, com o chamamento de
candidatos do cadastro de reserva, demonstra seu direito subjetivo à nomeação.
É o relatório.
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 5 de 15
6. Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC (2012/0091771-2)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
1. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas
previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do
RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Agravo regimental não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): No caso, a
Secretaria da Fazenda do Estado do Acre realizou concurso público, cujo edital previu 20 vagas
mais cadastro de reserva. E o impetrante-recorrente, classificado na 46ª posição, defende a tese
de possuir direito líquido e certo de ser nomeado, embora constante de cadastro de reserva,
porque a Lei Estadual n. 2.265/2010, reestruturadora da carreira de Fiscal da Receita e
Auditor da Receita, teria criado mais 10 cargos para pronto provimento; e porque: (i) 2
candidatos teriam desistido da nomeação; (ii) houve a exoneração de 2 Fiscais da Receita; (iii)
houvera a nomeação de mais 8 candidatos, alcançando-se até o 33º classificado, sendo que um
não tomara posse; (iv) teria havido mais 3 exonerações, 6 aposentadorias e 1 falecimento.
O impetrante suscita que (fls. 7-8):
Estas 10 vacâncias somadas às 5 vagas não preenchidas perfaziam e revelavam, até a
data de 23/09/2011, a existência de 15 cargos vagos para pronto provimento no quadro de
servidores Auditores da Receita Estadual [...] foram nomeados apenas mais 5 candidatos, não
obstante a existência de 15 cargos vagos de Auditor da Receita Estadual [...] esta última
nomeação, em virtude da desistência dos candidatos Euceir Henrique Roos (34º) e do
Leonardo de Sousa Silva (38º) [...] alcançou os candidatos aprovados, classificados e não
desistente da 35º (trigésima quinta) até a 41ª (quadragésima primeira) colocação, restando a
partir daí 11 cargos vagos, sem provimento, no prazo de validade do concurso.
Verifica-se, ainda, que o para o preenchimento destes cargos atualmente vagos, o ato de
nomeação e provimento alcançaria, sem contar com desistências, os candidatos aprovados e
classificados da posição 42º (quadragésima segunda) até a 52ª (quinquagésima segunda)
colocação do cadastro de reserva, dentre os quais se encontra o impetrante.
Vale ressaltar, ainda, que, em virtude da desistência já protocolada junto à SEFAZ/AC e
SGA/AC dos candidatos Guilherme Oikawa Garcia dos Santos (41º) e Elder Barros Babosa
(46º), o ato de nomeação poderia alcançar os candidatos classificados até a posição 52ª
(quinquagésima segunda).
No entanto, apesar do surgimento destas novas 15 vagas e a existência atual de 11
cargos vagos, simplesmente o Secretário de Estado da Gestão Administrativa não nomeou o
impetrante nem justificou o porquê de tal omissão, permanecendo inerte até o presente
momento, não obstante o prazo de validade do concurso exaurir em menos de 3 dias.
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 6 de 15
7. Superior Tribunal de Justiça
Considera, assim, ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois entende que a
formação de cadastro de reserva se presta para a nomeação em cargos vagos que surgirem após o
preenchimento dos cargos inicialmente previstos no certame.
A propósito, no que interessa, o Tribunal de origem denegou a segurança, nos seguintes
termos (fls. 186 e seguintes):
[...] os candidatos aprovados em cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas
estipuladas no edital, os quais estão adstritos ao Poder Discricionário da Administração,
segundo sua conveniência e oportunidade (mera expectativa de direito).
[...]
De efeito, tal como assentado no trecho acima transcrito do acórdão proferido pela
Suprema Corte no RE n. 598.099/MS, julgado sob o procedimento da repercussão geral, não se
admite "a obrigação da administração pública de nomear candidato aprovado fora do número
de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em
decorrência de vacância".
[...]
Nessa senda, diante de tudo o que fora expendido, tenho que a situação descrita nos
autos não confere ao ora impetrante o direito subjetivo à nomeação para o cargo de auditor da
receita estadual, porquanto foi aprovado para o cargo de auditor da receita estadual em
cadastro de reserva (51ª colocação), fora do número de vagas inicialmente previstas no edital
alusivo ao certame para o qual concorreu, que estipulou 20 (vinte) vagas, possuindo apenas
mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação, conforme já demonstrado em
linhas pretéritas.
[...] para que houvesse a convolação da legítima expectativa de direito em direito
subjetivo e oponível à pessoa jurídica de direito público, haveria que existir comprovação de
preterição, o que não verifico in casu. A ampliação dos cargos pela Lei n. 2.265/2010 não
compele a administração em provê-los.
[...]
Arremata-se que o Governador do Estado do Acre, através da Procuradoria Geral do
Estado do Acre, sustenta a inexistência de necessidade de contratação de auditores da receita
estadual, sendo que o quantitativo existente supre as necessidades, impondo-se, dessarte, o seu
poder discricionário.
[...] não é lícito compelir a administração pública proceder com a nomeação de
candidatos aprovados fora do número de vagas (cadastro de reserva), sem a ocorrência de
motivo justificável (preterição), consoante demonstrado exaustivamente no decorrer do
presente voto, seria tolher este Poder ao extremo máximo porque já realizado o controle em
relação aos efetivamente aprovados dentro do número de vagas estipuladas em edital. Há de se
respeitar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF) e o limite de controle judicial.
Como se observa, a solução da controvérsia enseja pronunciamento da existência ou
não de direito líquido e certo de candidato, cuja classificação o colocou em cadastro de reserva,
de ser nomeado para cargo público, no caso de criação de novos cargos e de supervenientes
vacâncias, embora a administração pública não manifeste o respectivo interesse no
preenchimento e não tenha havido preterição.
Devem-se fazer algumas considerações a respeito dos entendimentos que têm sido
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 7 de 15
8. Superior Tribunal de Justiça
externados pela Primeira e Segunda Turmas do STJ, relacionados ao tema.
Ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm externado o entendimento de que "o
candidato aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto no edital tem
mera expectativa de direito à nomeação [...] compete à Administração, dentro do seu poder
discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a
sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e
preterições" (RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
22/06/2012). No mesmo sentido, dentre outros: AgRg no RMS 34.975/DF, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/11/2011; RMS 34.095/BA, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/08/2011.
Outrossim, têm externado que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da
vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao
candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está
submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag
1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). Sobre
o tema, mutatis mutandis , vide, dentre outros: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRg no REsp 1234880/RS, Rel. Ministro Humberto
Martins, segunda turma, DJe 27/10/2011.
Porém, diante de situação que demonstre que aqueles que estão à espera do interesse da
Ente Federado, da entidade ou do órgão no preechimento de eventuais vagas existentes, Primeira
e Segunda Turmas têm entendido que "o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de
validade do certame, tem mera expectativa de direito, salvo comprovação de que, de alguma
forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita. Vide:
RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; REsp
1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/05/2012; AgRg no
RMS 29.283/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 21/11/2011; EDcl no RMS
34.138/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/10/2011; AgRg no REsp
1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/04/2011; AgRg no
RMS 32.094/TO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/02/2011.
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 8 de 15
9. Superior Tribunal de Justiça
Isso considerado, observa-se que o posicionamento jurisprudencial do STJ induz à
conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos que
não se utiliza essa expressão, tenha logrado aprovação fora do número de vagas previsto
no edital, só terão direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela
inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares.
É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração, no preenchimento de
mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital do concurso, pode ser presumida
pelo magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação,
impondo-se ao administrador a contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da
Independência dos Poderes.
Fora dessas hipóteses, não se apresenta adequada a imposição judicial de provimento de
cargos ou empregos públicos, porquanto o Poder Judiciário não pode substituir a gerência
administrativa e orçamentária das pessoas jurídicas de direito público, entidades ou órgãos da
administração, obrigando-os ao provimento de cargos ou à contratação de pessoas, pois, além de
ser da competência privativa do Chefe do Poder Executivo o provimento de cargos públicos
(v.g.: art. 84, XXV, da Constituição Federal de 1988), há eventual necessidade de observância
das autonomias funcional, administrativa e orçamentária, conforme o caso.
Nessa linha, importa destacar que, no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do
RE 598.099/MS, no qual fora reconhecida a repercussão geral do tema, foi ressaltado "que o
dever da administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas
as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas
expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor
dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo,
eventualmente, os respectivos cargos".
Ainda observando o mencionado precedente, merece destaque o fato de o STF, mesmo
no caso do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação daqueles candidatos aprovados
dentro o número de vagas previsto no edital, ressaltar situações excepcionais em que a
Administração Pública estaria legitimada a recusar o preenchimento das vagas estabelecidas no
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 9 de 15
10. Superior Tribunal de Justiça
edital (álea administrativa).
A propósito, assim dispõe a ementa do julgado do STF, no que interessa:
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO
PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados
dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de
situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas
de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por
parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das
seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação
deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma,
passível de controle pelo Poder Judiciário.
Ora, se a Administração Pública pode, motivadamente, recusar a nomeação daqueles
que têm direito subjetivo, deve ela ser obrigada, judicialmente, a preencher cargo não previsto no
edital tão-somente porque está vago e se tem candidato na "fila de espera"?
Na linha do raciocínio contido nos parágrafos acima, a resposta é: talvez, a depender da
situação fático-jurídica do caso concreto.
E como acima se verifica, à luz do entendimento jurisprudencial que vem sendo
externado pelo STJ, o direito à nomeação daqueles que não foram aprovados para os cargos
previstos no edital está condicionado à comprovação da inobservância da ordem de classificação
ou da existência de contratações irregulares.
Nesse contexto, deve-se reconhecer que a existência de cargos vagos, por
superveniente criação legal ou vacância, não é suficiente, por si só, para reconhecer o
direito à nomeação de candidato constante do cadastro de reserva.
Conclui-se, assim, que a pretensão de candidato de cadastro de reserva, que se apóia na
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 10de 15
11. Superior Tribunal de Justiça
existência de vagas suficientes para alcançar sua classificação, só pode ser veiculada por meio de
ação que oportunize o contraditório e a ampla defesa à ambas as partes, pois a Administração
Pública tem o direito de apresentar motivação idônea que a legitime à recusa de nomeação.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 11de 15
12. Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.841 - AC
(2012/0091771-2)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
VOTO
(MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
1. Senhor Presidente, o meu destaque é exclusivamente para
pedir a V. Exa., se for possível e fácil, um esclarecimento: no item 3, diz V. Exa.
que: "no decorrer do concurso surgiram novas vagas (...)".
2. É evidente que, supondo, num concurso de 20 vagas, quem
tirou o 40º (quadragésimo) lugar não pode ser nomeado. Isso é, digamos assim,
absolutamente inquestionável. Mas, se no decorrer do certame, ou logo após o
certame, no prazo de sua validade, esse número de vagas for ampliado para 60, por
exemplo, isso não contempla o 40º (quadragésimo) colocado?
3. A ementa que tenho em mãos, de V. Exa., diz aqui no item 3,
e tenho a impressão que V. Exa. já ajustou a ementa: "Só depois de informar que o
candidato fica compondo um cadastro de reserva (...)" Diz V. Exa. ainda: "Soma-se
a esse entendimento aquele que preceitua que, em eventuais vagas criadas ou
surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só geram apenas mera
expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o
preenchimento das devidas vagas são submetidos à discricionaridade da
Administração Pública."
4. Minha adversidade é a essa orientação, que, aliás, nem é de
V. Exa., é do Senhor Ministro Mauro Campbell Marques. Cultivo o entendimento de
que, evidentemente, serão nomeados os que passaram dentro do número de vagas,
não há dúvida, mas se, no prazo de validade do concurso, esse número de vagas
Documento: 1207675 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/08/2013 Página 12de 15
13. Superior Tribunal de Justiça
foi ampliado por vacância, por aposentadoria, por óbito ou qualquer outro evento,
essas vagas novas devem ser preenchidas pelos candidatos que foram aprovados
excedendo o número inicial de vagas.
5. A meu sentir, não há, no preenchimento dessas vagas, Senhor
Ministro Ari Pargendler, nenhuma possibilidade de atuação discricionária. Só
repetindo o exemplo de V. Exa.: se foram licitadas 20 vagas e alguém tirou o 25º
(vigésimo-quinto) lugar, é evidente que não pode ser nomeado; mas se, no decorrer
do certame, essas vagas foram ampliadas para 30, nesse caso, evidentemente, o
25º (vigésimo-quinto) terá direito à nomeação de logo e prontamente.
6. Essa é minha divergência com o Senhor Ministro Mauro
Campbell Marques, já que S. Exa. entende que há um componente discricionário no
momento da nomeação. Penso que não. Aprovado o candidato no concurso, ele
tem o direito de ocupar o cargo de imediato, em respeito e consideração ao tempo,
ao dinheiro, às esperanças, aos esforços e aos estudos que investiu para obter
aquele lugar. Se existe um lugar na Administração, aberto no início do certame ou
no seu decorrer, e há um contingente de pessoas aprovadas, não há explicação
para não serem nomeadas, a não ser em caso administrativo severo e grave, que
seja informado ao juiz: não posso nomear, por exemplo, por falta de orçamento; se
nomear, não tenho como pagar.
7. Fora essa hipótese, ou seja, a mera e simples alegação da
discricionaridade, é aquela velha questão de oportunidade e conveniência. A meu
ver, não tem nenhuma aplicabilidade em concurso público para quem foi aprovado
dentro do número de vagas ou está dentro do número de vagas que tenha sido
ampliado. Aliás, essa é orientação da Quinta Turma, quando o Senhor Ministro
Arnaldo Esteves Lima pontificava como sendo o principal vetor de suas decisões e
eu o acompanhava, sempre modestamente, mas com fidelidade. Esse é o
entendimento que vigorava lá, lembra-se, Senhor Ministro Arnaldo Esteves Lima?
Esse era o nosso entendimento.
8. Faço uma ressalva, Senhor Ministro Benedito Gonçalves, só
quanto à redação, porque dá a entender que as vagas surgidas no decorrer do
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certame não são preenchíveis pelos candidatos que forem aprovados no certame, e
penso que sejam, mesmo que o edital não preveja.
9. Agora, se houver o preenchimento com estagiários,
terceirizados, recrutados de outros órgãos, etc., se mostra claramente,
insofismavelmente, uma conduta censurável da Administração e de que ela
necessita de mão de obra. Penso que, se existe no quadro da lotação de uma
repartição tantos lugares vagos, tantos cargos a preencher, esteja evidenciada a
necessidade, ainda que não preencha os cargos. Se preencher as vagas, ficará
evidenciada. Mas, se não preencher, a existência do cargo já evidencia. Então, o
cargo deve ser extinto. Se uma repartição tem 10 Procuradores, e está funcionando
com 5, e a Administração acha que 5 são bastantes, ela deve relotar aqueles cargos
em outra repartição ou extingui-los. Se não fizer isso, os cargos abertos darão
direito aos aprovados de preenchê-los. Essa é a minha visão.
10. Só interpreto os dispositivos editalícios para dizer que, mesmo
no silêncio do edital, se, durante o prazo de validade do certame, as vagas foram
ampliadas, os aprovados, além do número de vagas inicialmente previsto, também
devem ser convocados, independentemente de o edital dizer. Se o edital o prevê,
melhor, porque fica pacífico; mas, se não prevê, penso que se tem por implícita
essa previsão.
11. Peço vênia ao Senhor Ministro Relator para prover o recurso e
determinar que os candidatos aprovados sejam nomeados, observada,
naturalmente, a ordem de classificação e dentro do número de lugares existentes,
evidentes as duas coisas.
12. Senhor Presidente, acompanho o voto do Senhor Ministro
Benedito Gonçalves, porque não houve a criação de cargos. É assim que voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2012/0091771-2 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 37.841 / AC
Número Origem: 0002280572011801000050000
EM MESA JULGADO: 16/04/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADO : LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor
Público Civil - Regime Estatutário - Posse e Exercício
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : CLEUTON FIGUEIRA PONTES
ADVOGADOS : ALESSANDRO CALLIL DE CASTRO
LUCAS VIEIRA CARVALHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : ESTADO DO ACRE
PROCURADOR : HARLEM MOREIRA DE SOUSA E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima (Presidente) e
Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
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