Submit Search
Upload
منازعات إبرام الصفقات العمومية.pdf
•
0 likes
•
450 views
S
ssuser688a07
Follow
منازعات الصفقات العمومية بالمغرب
Read less
Read more
Law
Report
Share
Report
Share
1 of 87
Download now
Download to read offline
Recommended
Torseur de cohesion
Torseur de cohesion
Mouna Souissi
Tch001 treillis 2009
Tch001 treillis 2009
Mohamed Yassine Benfdil
TCF French test result
TCF French test result
Giuseppe Rumore
Cv
Cv
Ayman EL OUARYACHI
Cisaillement Simple.PPTX
Cisaillement Simple.PPTX
SimoMagri
Comment réussir sa soutenance pfe
Comment réussir sa soutenance pfe
Mohamed Sahbi
La gestion déléguée des services publics
La gestion déléguée des services publics
Salma El Afifi
Mise au point de la technique High Resolutionmelt(HRM) pour le génotypage des...
Mise au point de la technique High Resolutionmelt(HRM) pour le génotypage des...
Pasteur_Tunis
Recommended
Torseur de cohesion
Torseur de cohesion
Mouna Souissi
Tch001 treillis 2009
Tch001 treillis 2009
Mohamed Yassine Benfdil
TCF French test result
TCF French test result
Giuseppe Rumore
Cv
Cv
Ayman EL OUARYACHI
Cisaillement Simple.PPTX
Cisaillement Simple.PPTX
SimoMagri
Comment réussir sa soutenance pfe
Comment réussir sa soutenance pfe
Mohamed Sahbi
La gestion déléguée des services publics
La gestion déléguée des services publics
Salma El Afifi
Mise au point de la technique High Resolutionmelt(HRM) pour le génotypage des...
Mise au point de la technique High Resolutionmelt(HRM) pour le génotypage des...
Pasteur_Tunis
Lettre de recommandation
Lettre de recommandation
Lionel Fritz Adimi
A la découverte de l'ordinateur
A la découverte de l'ordinateur
toyviam
TCF certificat
TCF certificat
Ihab Rizk CISCM, FIATA
Lettre de recommandation L. Carrouget Sorbonne
Lettre de recommandation L. Carrouget Sorbonne
Rapha Soyer
Estampage MatriçAge ; Resumé
Estampage MatriçAge ; Resumé
guest283ba54
Memoire de fin de cycle webrtc to ip (1)
Memoire de fin de cycle webrtc to ip (1)
AbdoulayeNdiaye54
Un algorithme pour trouver le dénominateur commun de plusieurs fractions
Un algorithme pour trouver le dénominateur commun de plusieurs fractions
Clément Boulonne
DELF Attestation de Réussite
DELF Attestation de Réussite
Samantha Hord
Gestion billetterie de cinéma
Gestion billetterie de cinéma
mohamedgoumih
Comportement cyclique acier
Comportement cyclique acier
Sami Sahli
Calcul Des Structures Portiques Methode Des Deplacements Jexpoz
Calcul Des Structures Portiques Methode Des Deplacements Jexpoz
jexpoz
Exercices sur la méthode de déplacement
Exercices sur la méthode de déplacement
m.a bensaaoud
Asd1
Asd1
Menassel Yahia
Lettre d'engagement
Lettre d'engagement
smemanager
Pylônes de télécommunications et bâtiment.pdf
Pylônes de télécommunications et bâtiment.pdf
MoussaALI9
charpante metalique 3 1-introduction
charpante metalique 3 1-introduction
massinissachilla
Rattrapage transfert 3_em _2010_11
Rattrapage transfert 3_em _2010_11
Mahmoud Hakmouni
rapport de stage cfmi geo promo 6 SNPT.pdf
rapport de stage cfmi geo promo 6 SNPT.pdf
ASSAGBA
3698035.ppt
3698035.ppt
mohieddine2
Série+probabilites++2013
Série+probabilites++2013
Yessin Abdelhedi
More Related Content
What's hot
Lettre de recommandation
Lettre de recommandation
Lionel Fritz Adimi
A la découverte de l'ordinateur
A la découverte de l'ordinateur
toyviam
TCF certificat
TCF certificat
Ihab Rizk CISCM, FIATA
Lettre de recommandation L. Carrouget Sorbonne
Lettre de recommandation L. Carrouget Sorbonne
Rapha Soyer
Estampage MatriçAge ; Resumé
Estampage MatriçAge ; Resumé
guest283ba54
Memoire de fin de cycle webrtc to ip (1)
Memoire de fin de cycle webrtc to ip (1)
AbdoulayeNdiaye54
Un algorithme pour trouver le dénominateur commun de plusieurs fractions
Un algorithme pour trouver le dénominateur commun de plusieurs fractions
Clément Boulonne
DELF Attestation de Réussite
DELF Attestation de Réussite
Samantha Hord
Gestion billetterie de cinéma
Gestion billetterie de cinéma
mohamedgoumih
Comportement cyclique acier
Comportement cyclique acier
Sami Sahli
Calcul Des Structures Portiques Methode Des Deplacements Jexpoz
Calcul Des Structures Portiques Methode Des Deplacements Jexpoz
jexpoz
Exercices sur la méthode de déplacement
Exercices sur la méthode de déplacement
m.a bensaaoud
Asd1
Asd1
Menassel Yahia
Lettre d'engagement
Lettre d'engagement
smemanager
Pylônes de télécommunications et bâtiment.pdf
Pylônes de télécommunications et bâtiment.pdf
MoussaALI9
charpante metalique 3 1-introduction
charpante metalique 3 1-introduction
massinissachilla
Rattrapage transfert 3_em _2010_11
Rattrapage transfert 3_em _2010_11
Mahmoud Hakmouni
rapport de stage cfmi geo promo 6 SNPT.pdf
rapport de stage cfmi geo promo 6 SNPT.pdf
ASSAGBA
3698035.ppt
3698035.ppt
mohieddine2
Série+probabilites++2013
Série+probabilites++2013
Yessin Abdelhedi
What's hot
(20)
Lettre de recommandation
Lettre de recommandation
A la découverte de l'ordinateur
A la découverte de l'ordinateur
TCF certificat
TCF certificat
Lettre de recommandation L. Carrouget Sorbonne
Lettre de recommandation L. Carrouget Sorbonne
Estampage MatriçAge ; Resumé
Estampage MatriçAge ; Resumé
Memoire de fin de cycle webrtc to ip (1)
Memoire de fin de cycle webrtc to ip (1)
Un algorithme pour trouver le dénominateur commun de plusieurs fractions
Un algorithme pour trouver le dénominateur commun de plusieurs fractions
DELF Attestation de Réussite
DELF Attestation de Réussite
Gestion billetterie de cinéma
Gestion billetterie de cinéma
Comportement cyclique acier
Comportement cyclique acier
Calcul Des Structures Portiques Methode Des Deplacements Jexpoz
Calcul Des Structures Portiques Methode Des Deplacements Jexpoz
Exercices sur la méthode de déplacement
Exercices sur la méthode de déplacement
Asd1
Asd1
Lettre d'engagement
Lettre d'engagement
Pylônes de télécommunications et bâtiment.pdf
Pylônes de télécommunications et bâtiment.pdf
charpante metalique 3 1-introduction
charpante metalique 3 1-introduction
Rattrapage transfert 3_em _2010_11
Rattrapage transfert 3_em _2010_11
rapport de stage cfmi geo promo 6 SNPT.pdf
rapport de stage cfmi geo promo 6 SNPT.pdf
3698035.ppt
3698035.ppt
Série+probabilites++2013
Série+probabilites++2013
منازعات إبرام الصفقات العمومية.pdf
1.
1 جامعة سيدي محمد بن عبد هللا كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتم اعية ظهر المهراز - فاس ماستر : قانون المنازعات العمومية إعداد الطالب : محمد الرحماني منازعات إبرام الصفقات العمومية بالمغرب تحت إشراف الدكتور : محمد األعرج السنة الجامعية : 9002 - 9002 لجن ــ ة ال ـ مناقش ــــ ة : الدكتور محمد األعر ج : ....................................... رئيسـا الدكتورعبد هللا حارسي : ...................................... عضـوا الدكتورة فاضمة توفيق :....................................... عضـوا بحث لنيل شهادة الماستر في القا نون العام
2.
2 مقدمـــة : ما من شك أن اترالتطو املتالحقة اليت شهدها العامل أبسره يف اآلونة األ خرية وما افقر ذلك من حتدايت كبرية تبطةرم أساسا مبسار ملةوالع ومتطلبات اطراالخن اإلجيايب يف مسلسل االنفتاح االقتصادي التنافسو ،الدويل كل ذلك فرض على الدول ضرورة مسايرة هذه املعطيات من خالل أتهيل اقتصاديتها لكسب رهاانت التنمية الشاملة . املغربو كباقي دول العامل حياول إدماج نظام الصفقات العمومية يف صلب اهتماماته االقتصادية وجمهوداته لتقوية مكوانت االقتصاد الوطين ح ىت يتمكن هذا األخري من خوض غمار املنافسة ليةوالد أبوفر حظوظ النجاح 1 . ويعد قطاع البناء األشغالو العمومية من القطاعات اليت احتلت موقعا متقدما يف بلورة أهداف املغرب الطموحة ألجل بناء اقتصادي عصري قوي وتنافسي من خالل الدور الذي يطلع به يف تنفيذ امجربال الضخمة املتعلقة نةربعص وتطوير اتزالتجهي الكربى البنياتو ،التحتية وذلك طبقا اصفاتوللم ،ليةوالد ابعتبارها من الشروط يةرالضرو لالستفادة من الفرص اليت تتيحها اتفاقيات التبادل ،احلر اليت أبرمتها بالدان مع كائها شر ،لينيوالد وعامال يف تثمني االستثمار الوطين 2 . وسعيا حنو حتقيق ذلك مت الشروع يف العديد من اإلصالحات البنيوية اميةرال إىل إطالق ايتراحل اخلاصة يرروحت االقتصاد الوطين . يف هذا ،السياق وبغرض حتيني الرتسانة القانونية اليت تؤطر تدبري نظام الصفقات العمومية ملسايرةو كب ر احلداثة التطورو جاء املرسوم رقم 863.6022 يخربتا 5 ايرربف 8332 1 - موالي هاشم عالمة " الصفقات العمومية بالمغرب النظام القانوني والرقابة القضائية " ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية بالدار البيضاء 8330 / 8332 ص 1 . 2 - كلمة السيد الوزير األول بمناسبة افتتاح أشغال المناظرة الثانية للبناء واألشغال العمومية التي كان شعارها " البناء واألشغال العمومية في تطوير مس تمر " ، 88 مارس 833. الموقع االلكتروني www.pm.gov.ma
3.
3 بشأن حتديد شروط أشكالو امرإب صفقات لةوالد كذا و بعض اعدوالق املتعلقة بتدبريها اقبتهاروم 1 . وذلك يف إطار توجه يرمي إىل حتقيق هدفني أساسني ينريكب يهم األول السعي حنو إرساء اعدوالق اليت من شاهنا ضمان الشفافية يف تعامالت اإلدارة اةواملساو بني مجيع ا ،ملتنافسني كذا و ضمان فعالية النفقة ،العمومية بينما يتجلى اهلدف الثاين يف حرص ع املشر على إجياد نوع من ازنوالت بني املصلحة العامة عن يقرط منح اإلدارة جمموعة من السلط اتزاالمتياو االستثنائية غري املألوفة يف التعاقدات ،العادية وبني املصلحة اخلاصة عن يقرط التنص يص عن جمموعة من الضماانت احلقوقو لةواملخ لةوللمقا صاحبة ،الصفقة حىت يتأتى حتقيق الغاية املرجوة من الصفقة العمومية وهي متكني اإلدارة من حتقيق أهدافها يف ع أسر وقت ممكن وبشكل أفضل وأبقل تكلفة ممكنة 2 . وقبل اخلو ض يف صلب ،املوضوع جيدر التساؤل بداية عن املقصود اب لصفقة العمومية حىت نتمكن من اإلملام ،هبا يبروتق القارئ من هذه العبارة اليت اتسع نطاق تداوهلا داخل أوساط املعنيني املهتمني اطننيواملو على حد اءوس . وأتسيا على ذلك ميكن القول أن ع املشر املغريب ومن خالل مرسوم 5 ايرربف 8332 يف مادته الثالثة اعترب الصفقة مبثابة " كل عقد بعوض يربم بني صاحب مشروع من جهة وشخص طبيعي أو معنوي من جهة أخرى يدعى مقاول أو مورد أو ،خدمايت ويهدف إىل تنفيذ أشغال أو تسليم يداترتو أو القيام خبدمات ." وجتدر اإلشارة إىل أن ع املشر كان قد عرف الصفقة العمومية يف املرسوم السابق 03 دجنرب 1992 ، على خالف مرسوم 192. الذي مل يضع يفارتع دقيقا هلا فقط أشار إىل 1 - مرسوم رقم 863.6022 صادر في 1. محرم 1282 ( 5 فبراير 8332 ) المتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها ج . ر . عدد 5212 بتاريخ 19 أبريل 8332 ص 1805 . 2 - محمد الز ياتي " القاضي اإلداري والصفقات العمومية بالمغرب " المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية دراسات عدد مزدوج 22 - 29 / 8332 ص 18 .
4.
4 كوهنا عقود مكتوبة تشكل دفاتر التحمالت عناصرها األساسية حبيث اكتفى فقط بتحديد شكلها 1 . أما على املستوى الفقهي فقد اعترب األستاذ روين رومو ف (R) romeuf الصفقة العمومية مبثابة " عقد مبوجبه يتعهد شخص خاص ( فر دا أو ،كة شر مقاول صناعي أو جتاري )... أمام شخص عام ( ،لةود مجاعة ،حملية مؤسسة عمومية )... إبجناز عمل عمومي حلساب الشخص مانح الصفقة وحتت ،اقبتهرم وذلك بعد االتفاق على مثن حمدد " 2 ، علما أبنه أقر منذ البداية أبنه ليس من السهل إعطاء يفرتع دقيق ملفهوم الصفقة العمو مية . بينما يرى األستاذ يكرابت شويلتز (P) Schultz أن الصفقات العمومية هي تلك العقود املربمة يف إطار الشروط القانونية املنصوص عليها من طرف اجلماعات العمومية هبدف إجناز أشغال أو التزويد من أجل خدمات معينة " 3 . أما ابلنسبة للفقه املغريب فيالحظ ندرة احملاوالت يف هذا اإلطار ونسجل لةوحما الباحث بوتقبوت عبد اجمليد (A) Boutaqbout الذي اعترب الصفقات العمومية مبثابة " عقد خاص مبقتضاه يتعهد شخص خاص أمام شخص عام ( ،لةود مجاعة ،حملية مؤسسة عمومية )... إبجناز شغل أو عمل معني حلساب الشخص العام وحتت اقبتهرم " 4 . كذلك و يفرتع األستا ذ عبد هللا حداد الذي اعترب الصفقات العمومية هي ذلك العقد الذي بطري شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو كة شر مبقتضاه يتعهد ابلقيام بعمل من أعمال البناء الرتميمو أو الصيانة يف عقار حلساب هذا الشخص املعنوي العام حتقيقا ملصلحة عامة مقابل مثن حمدد يف العقد 5 . 1 - حميدي حماد " طرق إبرام الصفقات العمومية بالمغرب " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية أكدال الرباط 1928 . 2 -romeuf (R), «
la pratiques des marchés publics » 4édition, Delmas paris, 1988 p 11. 3 - Schultz (P) : « Eléments du droit des marchés publics » L. G.D.J paris 1996, p 22. 4 - boutaqbout ( A) « gestion des marchés publics » REMALD, guides de gestion N° 4/1997 p 7. 5 - عبد هللا حداد " صفقات األشغال العمومية ودورها في ،التنمية منشورات عكاظ الطبعة الثانية شتنبر 8338 ص 2 .
5.
5 وهك ذا ومن خالل اضراستع بعض يفرالتعا القانونية الفقهيةو ميكن القول أبن الصفقات العمومية تشكل الوسيلة القانونية اليت تعتمدها اإلدارة يف تدبري سياستها التنموية االجتماعيةو . وقد عرف النظام املتعلق امرإبب الصفقات العمومية ابملغرب حمطات أساسية اتروتطو اترخيية اتسمت يف الكثري من األحيان ابلتباين تبعا للسياق العام ،االقتصادي االجتماعيو السياسيو . وهكذا ومع بداية التغلغل األوريب يف املغرب مت التوقيع على العديد من االتفاقيات اليت خصصت ازحي مهما ملوضوع الصفقات ،العمومية كان أبرزها على اإلطالق عقد يرةزاجل اءراخلض خ املؤر يف 2 يلرأب 193. الذي حاول من خالل الفصل 132 ضبط تدبري الصفقات العمومية متاشيا مع سياسة الباب املفتوح املنتهية آنذاك لصاحل األطماع األجنبية 1 . عالوة على ،ذلك استمر العمل طيلة فرتة احلماية اننيوابلق املوروثة عن املستعمر نسيرالف السيما قانون 1912 حول املناقصة وق انون 1920 خبصوص طلب العروض . غري أن املعطيات فيةرالظ اجلديدة اليت أعقبت مباشرة حصول البالد على ،االستقالل فرضت على لةوالد بيةراملغ اطراالخن بفعالية يف معرتك احلياة االقتصادية ورفع كل التحدايت اليت خلفها رحيل االستعمار ووعيا جبسامة األعباء وثقل لياتواملسؤ اس تعانت السلطات العمومية ابملقاوالت اخلاصة قصد إجناز يعراملشا املرسومة اشراألوو املزمع فتحها . ،هكذا صدر الظهري امللكي خ املؤر يف . ماي 1952 املرسومو رقم 2 غشت 1952 املتعلقني على ايلوالت مبحاسبة لةوالد احملاسبةو البلدية هبدف جعل مسطرة امرإب الصفقات العمومية ت ستجيب اقعولل ،اجلديد حيث نص الفصل 89 من الظهري على أن صفقات 1 - موالي هاشم ،عالمة " الصفقات العمومية ،بالمغرب النظام القانوني والرقابة القضائية " مرجع ساب ق ص 20 .
6.
6 لةوالد تربم على أساس ،املنافسة عن يقرط املناقصة العمومية حسب األشكال الشروطو احملددة اسطةوب مرسوم 1 . لكن املقتضيات اردةوال يف هذا القانون مل ترق إىل مستوى ،التطلعات بعدما تبني أن هناك تشتت كبري على مستوى اعدوالق اءاتراإلجو املنظمة عقب صدور جمموعة من املناشري 2 . بعد ذلك متاشياو مع السياسة احلكومية اليت طبعتها نزعة ،اليةريلب صدر مرسوم 19 ماي 19.5 املتعلق امرإبب صفقات األشغال يداترالتوو اخلدماتو املربمة حلساب ،لةوالد حيث حاول ع املشر املغريب من خالله جتم يع الشتات القانون يف وثيقة احدةو يسهل الرجوع ،إليها جاعال من املناقصة األسلوب األساسي امرإلب الصفقات العمومية حتت يعةرذ حتقيق اكرب وفر مايل اترلإلدا العمومية 3 ، أما عن اختيار املقاول اجليد فيأيت يف الدرجة الثانية . لكنو بعد التقدم العلمي التقينو وتطور التكن لوجياو فرض على لةوالد أن تتجه وجهة أخرى يف البحث عن اجلودة اليت يتطلبها التخصص املهارةو اترالقدو الفنية املاليةو للمقاول دون اإلخالل بعنصر التوفري املايل ،لةوللد األمر الذي دفع السلطة التنظيمية بيةراملغ إىل اعراإلس إبدخال تعديالت على مرسوم 19 ماي 19.5 وإحال ل حمله مرسوم 12 أكتوبر 192. الذي منح اإلدارة سلطات اسعةو يف اختيار إحدى طرق امرإب الصفقات - اليت اهارت مناسبة - دون التقيد أبي مبلغ ،مايل وابلنظر إىل تلك الطرق نستنتج منها كذلك استغناء املرسوم عن املناقصة من طرق امرإب الصفقات العمومية 4 . 1 - حميدي ،حماد " طرق إبرام الصفقات العمومية بالمغرب " مرجع سابق ص 82 . 2 -Bensalem (E), «
Marchés publics et concurrence au Maroc, in concurrence et développement 2-économique et sociale au Maroc » acte de collègue international organisée à la faculté de droit Marrackkech 2-3 décembre 1993 p 10. 3 - الشافعي عبد ،الرحيم " المنافسة في ميدان الصفقات العمومية الجماعية : اإلطار القانوني والواقع العملي " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية الحقوق الدار البيضاء 1999 ص 8. . 4 - مليكة الصروخ " الصفقات العمومية في المغرب ( األشغال – التوريدات - الخدمات ") الطبعة األولى 8339 ص 03 - 01 .
7.
7 وعلى هذا النهج سار م رسوم 03 دجنرب 1992 ، غري انه ذهب إىل أبعد من ذلك إبدخاله لعدة اتريتغي وتعديالت على مرسوم سنة 192. - الذي سبق ذكره - اءوس من حيث املضمون أو ،الشكل وذلك لتجاوز اترالثغ اليت ظهرت على مدى تطبيقه ارنظ للتطور لوجيوالتكن يعرالس وعدم مسايرة ذلك املرسوم املنسوخ اقولل ع االقتصادي االجتماعيو للبلد وتعقد تهرمسط اليت تسبب يف أتخري إجناز الصفقات وضياع الكثري من مصاحل افراألط املعنية 1 . وعلى الرغم من هذه التعديالت اليت حلقت مقتضيات امرإب الصفقات ،العمومية إال أهنا مل تستطع مسايرة اترالتطو اليت عرفتها البالد من خالل يررحت االق تصاد وتنمية القطاع اخلاص نةروعص اإلدارة . وألجل هذه اكبةوامل جاء مرسوم 863.6022 يخربتا 5 ايرربف 8332 انسخا ملرسوم 1992 مبقتضيات جديدة تستجيب ملطالب الفاعلني يف احلقل القانوين وتشكل منعطفا أساسيا يف يخرات املنظومة يعيةرالتش اليت تعاقبت على املغرب يف ميدان ا لصفقات العمومية وصوال إىل وضع رؤية يةرعص لنظام امرإب الصفقات العمومية أتخذ بعني االعتبار األبعاد االقتصادية املاليةو االجتماعيةو للصفقات . ميكنو القول ابن هذا املرسوم اجلديد 5 ايرربف 8332 كرس جمموعة من املبادئ أمهها : اعتماد الشفافية اطيةرالدميوقو يف اختيار انئل الصفقة على حنو أفضل مم ا كان عليه يف ظل املرسوم ،السابق اةواملسا يف الوصول إىل الطلبي ات ،العمومية سن اعدوق حمددة جدا للمساطر املن ظمة لكيفية إسناد وتسري ،الصفقات ضمان حقوق املقاوال ت كة للمشار يف الصفقات ،العمومية وضع أحسن قاعدة أو وسيلة للحاجيات وإرضاء ل الختيار اصفاتوامل املطلوبة املطابقةو للنماذج بيةراملغ املصادق عليها وطنيا أو لياود . 1 - مليكة الصروخ " الصفقات العمومية في المغرب " مرجع سابق ص 01 .
8.
8 املطلوبو أن يعمل كل طرف ارمستثم كان أم صاحب ،مشروع على امرتاح هذه املبادئ كل و املقتضيات القانونية اليت جاء هبا هذا ،املرسوم وعلى القضاء اإلداري أن يساهم يف بلورة هذه النصوص مستلهما روحها دون التوقف عند حرفتيها حىت يساهم يف وضع حد لبعض املمارسات الالمشروعة اليتو ينتج عنها تبذير املال العام فيما ال يعود ابلنفع العام 1 . وذلك عندما تقع اعاتزن تبةرتم عن امرإب الصفقات العمومية يف إطار عالقة تعاقدية بني اإلدارة لنيواملقاو أو املوردي ن الذي يعهد إليهم إبجناز الصفقات العمومية نتيجة الصعوابت اليت تعرتض خمتلف احلرم الصفقة اءوس قبل أو بعد امهارإب . فالقضاء اإلداري ميكن أن يتدخل يف جمال الصفقات العمومية يف بداية امهارإب أو أثناء ،تنفيذها إال أن الذي يهمنا يف هذا البحث اضعواملت اسةرد منازعات امرإب الصفقات العمومية اليتو تنصب ابألساس على حاالت اإلخالل اءاترإبج املنافسة املنصوص عليها مبقتضيات املرسوم املنظم للصفقات العمومية . غري أن تنظيم املنافسة يف جمال امرإب الصفقات العمومية ال يهدف فحسب إىل ترسيخ اةواملسا بني الفاعلني االقتصاديني أمام فرص ال ظفر ،هبا بل هو أيضا وسيلة لضمان شفافية امرإب الصفقات وفعالية النفقات املرصودة إلجناز األعمال الالزمة لسري افقرامل العامة . وحاالت اإلخالل ابطوبض املنافسة كثرية ومتنوعة ومنها 2 : عدم اعاةرم شروط اإلشهار اليت أصبحت ال تقتصر فقط على اإلعالن عن تنظيم املنافسة م ن أجل نيل صفقة : – افتعال عنصر االستعجال من طرف اإلدارة بغاية تضييق نطاق املنافسة التعاملو وفق صيغة الصفقات التفاوضية اليت توسع من يتهارح يف التعاقد – ضم حصص أشغال بشكل متعمد قصد توسيع دائرة التعامل مع متعهد مفضل لدى اإلدارة - استعمال إمكانية تصحيح خطأ مادي أبحد العروض بغاية تعديله مبا يقوي حظوظ صاحبه يف نيل الصفقة 1 - محمد لمزوغي " مجال تدخل القضاء اإلداري في حماية االستثمار " المجلة المغربية للمنازعات القانونية عدد 1 – 8332 ص 12 . 2 - الجياللي أمزيد " القضاء االستعجالي في منازعات إبرام الصفقات العمومية " المجلة المغربية لإلدارة المحلية وللتنمية سلسلة مواضيع الساعة عدد 53 - 8335 ص 20 - 22 .
9.
9 – عدم اعاةرم معايري نظام االستشارة الذي يتعني اعتماده يف انتقاء أفضل العروض - تقدمي معلومة يةزامتيا حلد املتنافسني ضدا على مبدأ اةواملسا يف اإلعالم إىل غري ذلك من حاالت أخرى . وعليه فحاالت اإلخالل هذ ه - وغريها كثرية طبعا - تتم يف مرحلة سابقة يخرلتا نشوء اماتزااللت التعاقدية برسم ،الصفقة وتبعا هلذا فإن املنازعات املتعلقة مبرحلة امرإب الصفقات العمومية تتميز ابحتاد طبيعتهما القانونية مع قضاء ،اإللغاء على اعتبار أهنا يفرابلتع اترارق منفصلة عن العقد اإلداري الغري املوجود أصال هبذه املرحلة . اترارفالق املمهدة أو املنفصلة عن العقد ميكن أن تكون سابقة اتراركالق التحض ري ية اليتو تستهدف التمهيد امرإلب صفقة أو إبعاد بعض املرشحني م ن كة املشار يف املنافسة دون ،مربر ميكنو أن تكون مصاحبة لعملية التعاقد مثل اررق فضر املصاد قة على العقد أو أن تصدر املصادقة خمالفة للشكليات اليت فرضها القانون ، كما ميكن أن تشمل اترارالق املتخذة يف مرحلة تنفيذ ،العقد مثل اترارالق املتخذة استنادا اننيوللق التنظيماتو دون أن تكزرت على بنود العقد 1 . وعلى الرغم من أن اترارالق املمهدة امرإلب الصفقات الع مومية تعترب يف األصل اترارق اديةرانف قابلة بطبيعتها ،لإللغاء فإن ذلك ال يعفي كليا اغبرال يف خماصمتها قضائيا يف هذا اجملال منازعات امرإب الصفقات العمومية اللجوء إىل القضاء الشامل الذي يعترب امتدادا لقضاء املشروعية وذلك من أجل استخالص اآلاثر القانونية ترتامل بة عن احلكم إبلغاء تلك اترارالق املمهدة امرإلب الصفقات . تحديد اإلشكالية : أتسيسا على ذلك تتمحور إشكالية املوضوع حول مدى مسامهة القضاء اإلداري من خالل األحكام اترارالقو اليت يصدرها يف إطار منازعات امرإب الصفقات العمومية اءوس 1 - عبد هللا حداد " منازعات العقود اإلدارية بين القضاء الشامل وقضاء اإللغ اء " الندوة األولى للقضاء اإلداري 12 و 19 ماي 1995 تحت عنوان المحاكم اإلدارية دعامة من دعائم دولة القانون ص .. .
10.
10 يف إطار قضاء اإللغاء أو القضاء ال شامل يف تقييد بعض سلطات اإلدارة لةواملخ هلا قانوان يف هذا اجملال كذا و يف ترسيخ وبلورة األهداف اميراملو اليت استهدفها ع املشر من ضبطه لألحكام املنظمة امرإلب الصفقات العمومية . وما مدى احلماية اليت وفرها للمتنافسني يف جمال امرإب الصفقات العمومية وإىل أي حد است طاع أن يوفق بني املصلحة العامة املصلحةو اخلاصة يف هذا اجملال؟ تلك هي التساؤالت اليت سوف يتم معاجلتها يف هذا ،املوضوع لكن قبل ذلك البد من الوقوف عند أمهية ح طر هذه اإلشكالية . أهمية الدراسة : إن أمهية اإلجابة على هذه ،التساؤالت وابلتايل أمهية موضوع امرإب الصفق ات العمومية تتجسد يف كوهنا تلعب اردو هاما ال من الناحية االقتصادية وال ،االجتماعية فأما على الصعيد االقتصادي فيتم إنعاش النسيج االقتصادي للبالد وتوفري لةوالسي الالزمة للمقاوالت املتعاقدة مع ،لةوالد أما على الصعيد االجتماعي فيتم مسامهته يف توفري مناصب الشغل لفائدة اليد العاملة وابلتايل التقليص من حدة آفات ،البطالة وذلك ابلنظر إىل العدد اهلائل من اردوامل يةرالبش اليت يعبئها قطاع الصفقات العمومية . كما تكمن هذه األمهية ابخلصوص يف حجم املستجدات اليت جاء هبا املرسوم اجلديد املتعلق بتحديد شروط أشكالو امرإب صفقات ا ،لةولد الذيو يعترب أيرب الكثري من املتتبعني مكسبا هاما على درب التخليق احلقيقي للحياة االقتصادية ابملغرب وترسيخ قيم اهةزالن الشفافيةو وتوفري مناخ تنافسي يشجع على املبادرة ،العطاءو ووصوال إىل أتهيل االقتصاد الوطين ورفع كل التحدايت اهاتراإلكو اليت تعوق حتقيق التنمية الشاملة . أسباب اختيار الموضوع :
11.
11 وهبذه األمهية القصوى اليت يكتسيها املوضوع شكلت دافعا قواي لهولتنا اإلنكبابو على استهرد بكل محاس ،وإقدام بعدما اثر يف نفسي ملف امرإب الصفقات العمومية شغفا معرفيا ابلنظر إىل حجم املشاكل اليت هنازخيت مستوى التطلعات او لرهاانت املعقودة عليه . منهج الدراسة : إذا كان املنهج عبارة عن طرق أساليبو حبثية يةرضرو يف البحث العلمي الكتشاف حقيقة علمية ،معينة الوصولو إىل هدف البحث يقةربط منطقية فإنه ملاو كان موضوع اسةرالد يتعلق مبنازعات امرإب الصفقات العمومية فإن املناهج اليت سيتم اتب اعها ستكون هي املنهج ائيراإلستق وذلك قصد اءراستق األحكام القضائية ذات الصلة ،ابملوضوع مث املنهج التحليلي الذي سوف يسمح لنا بتحليل مضمون تلك األحكام وذلك وفق اخلطة التالية . خطة الدراسة : وأتسيسا على ذلك ستكون اخلطة اليت سوف نتبعها يف هذه اسةرالد املتعلقةو مب وضوع منازعات امرإب الصفقات العمومية على النحو التايل : الفصل األول : دور قضاء اإللغاء يف اقبةرم مشروعية اترارالق املمهدة امرإلب الصفقات العمومية . الفصل الثاين : دور قضاء الشامل يف محاية حقوق املتنافسني وفرض ابطوض امرإب الصفقات العمومية .
12.
12 الفصل األول : دور قاض ي اإللغاء في مراقبة مشروعية القرارات الممهدة إلبرام الصفقات العمومية إن نظام الصفقات العمومية ابملغرب عرف عدة إصالحات كربى هتدف إىل اكبةوم اإلدارة العمومية اترللتطو االقتصادية يةراجلا اماتزالتو املغرب اءزإ ،كائه شر كما انه آاثر اهتمام العديد من الباحثني املو هتمني بغية أتهيل النظام القانوين للصفقة العمومية وجعله يف خدمة التنمية االقتصادية املرجوة . وابلرجوع إىل اخلطوة اليت خطاها ع املشر املغريب سنة 1990 حيث مت إحداث احملاكم يةراإلدا مبوجب القانون 93 - 21 1 فإنه مت ختويلها صالحية الفصل يف اعاتزالن تبطةرامل ابلعقود يةراإلدا كذلك و تدبريها . كما و هو جلي أن الرقابة القضائية من الدعائم األساسية يسرلتك لةود احلق القانونو وترسيخ ثقافة املشروعية وذلك من أجل ضمان امرتاح مبادئ اهةزالن الشفافيةو املنافسةو وضمان التقييد مبضامني ومقتضيات املرسوم اجلديد لسنة 8332 . وختويل صالحية ال فصل يف اعاتزالن اليت تنشأ بني طريف العقد يف جمال الصفقات العمومية للقضاء اإلداري من شانه أن يبث الثقة الطمأنينةو يف نفوس املتعاقدين – لنيواملقا ينراملستثمو - مع اإلدارة لكون أن القضاء يعمل على التقيد ابطوابلض التطبيقو السلم للقانون . 1 - ظهير شريف رقم 16916885 صادر في 88 من ربيع األول 1212 ( 13 شتنبر 1990 ) بتنفيذ القانون 93 / 21 المحدثة بموجبه محاكم ،إدارية الجريدة الرسمية عدد 2882 بتاريخ 0 نونبر 1990 ص 81.2 .
13.
13 وتبعا لذلك ميكن رد اختصا ص القضاء اإلداري يف جمال اعاتزالن املتعلقة ابلصفقات العمومية بصفة عامة إىل نوعني ئيسينير القضاء الشامل ابعتباره جماال الستيفاء احلقوق الشخصية الذيو سوف يتم التطرق إليه يف الفصل الثاين من هذه ،اسةرالد وقضاء اإللغاء ابعتباره طعنا استثنائيا يؤول املقام األول فيه للحفاظ على املشروعية وهذا هو موضوع اسةرالد يف هذا الفصل . ودعوة اإللغاء هاته تتم يف بداية امرإب الصفقة حيث تعمل على الطعن يف اترارالق املمهدة بعد التأكد من استيفاء شروط القبول يف الطعن املوجه ضد اررالق املتسم يعيب عدم اعاةرم ابطوض املنافسة خالل ،امراإلب ابإلضافة إىل صحة كان األر األخرى كاالختصاص إبصداره وشكله وهدفه وسببه وموضوعه . لإلحاطةو بنطاق هذه الرقابة القضائية ليةواأل اليتو تتجلى يف الطعن ابإللغاء ضد اترارالق املمهدة الصادرة عن اإلدارة يف جمال الصفقات العمومية سوف يتم استقصاء اإلشكاالت املتعلقة بتعلي ل اترارق اإلقصاء من املنافسة ( املبحث األول ) ابإلضافة إىل الرقابة القضائية حسب حاالت اإلقصاء من املنافسة ( املبحث الثاين .)
14.
14 المبحث األول : القرارات المنفصلة الرامية إلى اإلقصاء من المنافسة تتميز العقود يةراإلدا عن العقود اخلاصة بكوهنا متتاز اتزابمتيا السلطة العامة اليتو ال نظري هلا يف العقود ،األخرى ارنظ ملقتضيات سري افقرامل العامة وتظهر جليا هذه اتزاالمتيا يف كون اإلدارة ميكن أن تقوم بصياغة نصوص العقد وتضع شروطه اعدهووق بسلطتها يةرالتقدي ادهتاروإب ،املنفردة كما أن هلا احلق يف توقيع العقوابت على املتعا قد معها يف حالة خمالفته لشروط هذا العقد . وجتدر اإلشارة أن القانون خول لإلدارة وسيلة لتحقيق اضهارأغ املرفقية اليتو تتجلى يف إصدارها اترارق اديةرانف من جانبها األحادي . وابلرجوع إىل الصفقات العمومية اليتو تستمد طبيعتها القانونية من كوهنا عقودا يةرإدا بنص الق ،انون فإن اترارالق اديةراالنف املندرجة يف سياقها حتتل ازحي اسعاو خالل مرحلة امرإب الصفقات ويف بعض األحيان خالل مرحلة تنفيذها . وتبعا لذلك فإن مقتضيات مرسوم 5 ايرربف 8332 حتيط إصدار بعض اترارالق الصادرة خالل امرإب الصفقة بشرط اإلفصاح عن األسباب املعتمدة يف ،اختاذها إال أن هناك العديد من اترارالق اديةراالنف مل تتقيد هبذا الشرط . لكن بعد التأمل يف نصوص القانون رقم 31 / 30 1 املتعلق امزإبل اإلدارة بتعليل اهتارارق وخصوصا املادة الثانية منه اليت تعمل على ضم اترارالق اخلاضعة للتعليل مبوجب هذا القانون إىل اترارالق اإل يةردا اليت أوجبت النصوص يعيةرالتش التنظيميةو اجلاري هبا العمل 1 - ظهير شريف رقم 16386838 صادر في جمادى األولى 1280 ( 80 يوليوز 8338 ) بتنفيذ القانون رقم 31 / 30 بشأن إلزام اإلدارات العمومية والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية بتعليل ،قراراتها جريدة رسمية بتاريخ 18 غشت 8338 ص 8828 .
15.
15 ،تعليلها وهنا يثار التساؤل يف ما إذا كانت مقتضيات هذا القانون قابلة للتطبيق على اترارالق املمهدة الغري لةواملشم اميةزإبل التعليل بناءا على مقتضيات املرسوم املنظم للصفقات . وهذا ما سيتم مناقشته من خالل نطاق اميةزإل التعليل ( املطلب األول ) ابإلضافة إىل فةرمع اءاتزاجل تبةرتامل عن اإلخالل بتلك اميةزاإلل ( املطلب الثاين .) المطلب األول : إلزامية تعليل القرارات المنفصلة يف هذا املطلب سوف يتم التطرق إىل اإلقصاء من املنافسة ( الفقرة األوىل ) إىلو اإلقصاء من كة املشار يف الصفقات اءركإج عقايب ( الفقرة الثانية .) الفقرة األولى : قرار اإلقصاء من المنافسة . فبالرجوع إىل املرسوم املنظم للصفقات العمومية وابلضبط املادة 25 الفقرة الثانية جندها تنص على امزإل صاحب املشروع إبخبار املتعهدين الذين مت إق صاؤهم فضرب عروضهم مع ذكر أسباب إ بعادهم وذلك اسطةوب رسالة مضمونة مع إشعار ابلتوصل وذلك داخل أجل ال يتعدى عشرة أايم كاملة ابتداء من يخرات انتهاء أشغال اللجنة املكلفة بطلب العروض . ويف هذا الشأن جتدر مالحظة مفادها هو انه مت نقص آجال األخبار من 15 يوما الذي كان سائدا يف ظل مقتضيات مرس وم 03 دجنرب 1992 إىل 13 أايم ابإلضافة إىل انه مت إبعاد شرط تقدمي املعين ابألمر طلبا لذلك الغرض .
16.
16 هذا امزاإلل يسري كذلك على املقرر القاضي فضرب صاحب املشروع لطلب التعاقد من الباطن 1 ، كما يسري أيضا على اترارق اإلقصاء من املنافسة املنظمة يف إطار طلب العروض ابالن تقاء املسبق 2 ، كذلك و الصفقات مببارة 3 ، لكن هذه اميةزاإلل تقتصر على اإلقصاء الذي يتم على إثر تقييم العروض املالية للمتنافس دون أن يشمل إقصاء التعهد على إثر فحص امللفني اإلداري التقينو الذي يصدر شفهيا عن ئيسر طلب العروض اجللسة العمومية الثانية لفحص العروض 4 . وت بعا لذلك فإن القضاء اإلداري ذهب يف نفس االجتاه حيث أكد على اميةزإل ذكر أسباب إبعاد املتعهدين وإقصائهم بسبب ملفهم املايل جند احملكمة يةراإلدا ابلدار البيضاء يف حكم يخربتا 12 / 13 / 833. قضت إبلغاء اررق إقصاء إحدى كات الشر من نيل الصفقة رغم أهنا مت قبول ملفيها اإل داري التقينو من طرف جلنة العروض إال أهنا فوجئت العارضة مببادرة صاحب املشروع إبخبارها عن يقرط رسالة ابلفاكس أبن عرضها املايل مل يقبل من طرف جلنة فتح فةراألظ وبدون أن تعلل ارهارق اإلداري بسبب فضرال ودون أن تعطي اترمرب اإلقصاء 5 . وحىت لو مت القيام بتعليل هذه اترارالق جيب أن تعلل اإلدارة مصدرة اررالق تعليال كافيا وشافيا ازتكروم على أساس حىت ال يكون مصريه ،اإللغاء وهذا ما ذهبت إليه احملكمة يةراإلدا ابطرابل يف حكم يخربتا 32 / 38 / 8338 يف احد أحكامها حيث قضت إبلغاء اررق 1 - ال مادة 22 من مرسوم 5 فبراير 8332 المتعلق بالصفقات العمومية . 2 - المادة 52 من نفس المرسوم . 3 - المادة 23 من نفس المرسوم . 4 - الجياللي ،امزيد " الحماية القانونية والقضائية للمنافسة في صفقات الدولة " المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية سلسلة مؤلفات وأعمال جام عة العدد 29 / 8332 ص 188 . 5 - حكم المحكمة اإلدارية بالدار البيضاء عدد 280 بتاريخ 12 أكتوبر 833. ملف عدد 103 / 833. قضية شركة كرامة باص حكم غير منشور .
17.
17 إقصاء إحدى كات الشر من نيل الصفقة رغم أهنا هي ال يت قدمت أدىن مثن انو صاحب املشروع قد برر ذلك بعدم حصول املدعية على النقطة املناسبة خبصوص ملفها ،التقين وبعد اءرإج اخلربة اسطةوب خبري خمتص تبني أن املعطيات اليت يتوفر عليها امللف ،التقين وبعد اءرإج اخلربة اسطةوب خبري خمتص تبني أن املعطيات اليت يتوفر عليها ا مللف التقين للمدعية هي نفسها اليت يتوفر عليها ملف كة الشر انئلة ،الصفقة أنو اإلدارة قد قامت بتغيري نظام االستشارة دون إخبار املتنافسني وعلى ضوء ذلك ألغت احملكمة اررق اإلعالن عن الفائز 1 . فمن خالل هذا احلكم جتدر مالحظة كون إخضاع مقرر اإلقصاء على إثر فحص امللف ني اإلداري التقينو اميةزإلل التعليل إىل جانب امللف ،املايل وهذا ما مت التنصيص عليه يف القانون 31 / 30 املتعلق امزإبل اتراإلدا العمومية اجلماعاتو احمللية املؤسساتو العمومية بتعليل اهتارارق . إذن فالقضاء اإلداري مل يستبعد احتمال أن تكون عملية فحص العروض غري سلي مة مما عمل على التحدي لإلساءة اليت تؤدي إىل إقصاء املرشح من املنافسة دون مربر صحيح . هذا ابلنسبة لإلقصاء من املنافسة أو ما يطلق عليها اإلقصاء بناء على الشروط املقررة لنيل الصفقة فماذا عن اإلقصاء من كة املشار يف الصفقات اءركإج عقايب؟ . 1 - حكم المحكمة اإلدارية بالرباط عدد 122 بتاريخ 2 فبراير 8338 قضية شركة سوريا امليل أشار له محمد لمزوغي " مجا ل تدخل القضاء اإلداري في حماية االستثمار " مرجع سابق ص 15 .
18.
18 الفقرة الثاني ة : قرار اإل قصاء من المشاركة في الصفقات كإجراء عقابي من خالل ما سبق جند أن اإلقصاء من املنافسة يف جمال الصفقات العمومية يتم بناء على الشروط املقررة لنيل ،الصفقة أي جيب أن يتوفر ملف املتعهدين املتنافسنيو على مجيع الشروط املطلوبة املقررةو من طرف صاحب املشروع كة للمشار لن يل الصفقة وإال كان عرضة لإلقصاء اخلروجو من املثابرة املنافسةو . إال أن هناك مسائل وظروف تقصي املتعهد أو التنافس من أجل نيل الصفقة تبطرت بشخصيته وضمريه كعدم صحة يحرالتص ابلشرف أو قيامه أبعمال ختالف القانون تكابهركا أفعاال تدليسية أو ما شابه ذلك . القانونو كان جد يصارح على هذه النقطة حيث عمل على توقيع اءزاجل لكل من يقوم بتلك األفعال ،املشنة حيث كان صرحيا يف املادة 82 من مرسوم 5 ايرربف 8332 عندما نص على اءزاجل العقايب تبرتامل عن عدم صحة يحرالتص ابلشرف املتمثل يف عقوبة اإلقصاء املؤقت أو النهائي من كة املشار يف ال صفقات املربمة من طرف اإلدارة التابعة يرزللو املعين . كذلك و تنصيصه يف املادة 25 من نفس املرسوم على عقوبة اإلقصاء من كة املشار يف الصفقات يف حال ثبوت تكابرا أعمال تدليسية أو خمالفات خطرية ومتكررة من طرف املتعاقد . وابلرجوع إىل الفقرة األخرية من املادة 82 الفقو رة األوىل من املادة 25 من املرسوم السالف الذكر جند أن ع املشر كان شديد احلرص على اميةزإل التعليل يف اترمقر اإلدارة
19.
19 بشأن عقوبة اإلقصاء من كة املشار يف الصفقات اليت تربمها تلك اإلدار ،ة وذلك بشرط استطالع أير جلنة ،الصفقات ما عدا املقرر الصادر عن يرزالو األول اب احرتق من يرزالو املعين بشأن متديد اإلقصاء إىل كل الصفقات اليت تعلن عنها اتراإلدا العمومية فهو مستنت من اميةزإل التعليل . غري أن التنصيص هبذه املقتضيات على وجوب سلوك مسطرة ذات طابع حضوري تضمن حقوق الدفاع لفائدة املتنافس أو املتعاقد املعين ابألمر وعلى يرإجبا ة استشارة جلنة ،الصفقات لن حيول دون إخضاع املقرر الصادر عن يرزالو األول بتمديد اإلقصاء اميةزاإلل التعليل كما هي منصوص عليها ابلقانون رقم 31 / 30 أي وجوب تضمني هذا املقرر لألسباب القانونية اقعيةوالو الداعية الختاذه 1 . ويف هذا الشأن مل جند أي حكم إداري يدعم هذ ه الرتسانة القانونية إال أنه من البديهي عندما تقوم اإلدارة من إقصاء املتعهد أو املتنافس من كة املشار بناء على عدم صحة يحرتص ابلشرف أو تكابرا أعمال أفعالو تدليسية خمالفة للقانون مل يكن يف مقدور ذلك املتعهد رفع اهودع أمام احملكمة للطعن يف اررالق املبين على ت لك األفعال الغري املشروعة . فالقضاء بدوره يعمل على دحض كل ما خيالف القانون ويعرضه للعقاب ،اءزاجلو ألن هذا اجلهاز هو الوسيلة الفعالة بةرحملا األفعال األعمالو الغري املشروعة حىت يتسىن الوصول إىل احلفاظ على مصاحل اإلدارة القطاعو اخلاص يف إطار اكةرش نةزاومت يتو خى منها إجناز أعمال جبودة وبكلفة مناسبة . 1 1 - الجياللي أمزيد " الحماية القانونية والقضائية للمنافسة في صفقات الدولة " مرجع سابق ص 180 .
20.
20 من خالل ما سبق نالحظ أبن كل من املقتضيات القانونية الرقابةو القضائية اوكان جد يصنيرح على شرط التعليل يف اتراملقر الصادرة عن اإلدارة ضد املتعاقد معها يف إطار صفقة ،عمومية ومن هنا يثار التساؤل ما هو اءزاجل تبرتامل عن اإلخالل بتلك اميةزاإلل أي اميةزإل التعليل؟ . المطلب الثاني : جزاء اإلخالل بإلزامية التعليل . لقد سبق القول خالل املطلب األول أبن مرسوم 5 ايرربف 8332 جاء اميةزإبل تعليل اتراملقر الصادرة عن اإلدارة املتمثلةو يف إقصاء املتعهدين من املنافسة يف جمال الصفقات العمو ،مية إال أن هذا املرسوم يفتقر إىل اءزاجل القانوين املتعني حتصيله يف حالة عدم التقيد هبا من طرف صاحب املشروع . لكنو ابلرجوع إىل مقتضيات القانون 31 / 30 جندها تقر هبذا اءزاجل من خالل ابطةرال السببية بني اميةزإل اإلدارة ابإلفصاح كتابة يف صلب اترارالق الفردية ال سلبية وبني ارراإلق بعدم شرعية هذه اترارالق يف حالة عدم تعليلها . وعليه فهو بطبيعته هذه اءزج منصب على عيب يف الش كل ابعتباره وجه من أوجه اإللغاء الذي يعترب قابل للتطبيق يف النظام الضابط للصفقات العمومية ( الف قرة األوىل ) ابإلضافة إىل حدود صالحيات خمتلف السلطات يةراإلدا يف ممارسة اختصاصاهتما ( الف قرة الثاني ة .)
21.
21 الفقرة األولى : العيب في الشكل باعتباره وجه من أوجه اإللغاء . يقصد بعيب الشكل خرق اعدوالق الشكلية احملددة أو عدم امرتاح اءاتراإلج اجبوال إتباعها قانوان إلصدار اترارالق يةراإلدا اءوس مت ذلك عن يقرط املخال فة ئيةزاجل هلا أو إبمهال كلي دون اعتبار لذلك 1 . هذه اعدوالق الشكلية يف اترارالق يةراإلدا تعمل على محاية املصلحة العامة املصلحةو اخلاصة يف ذات الوقت إذ ما مت امهارتاح من طرف السلطات لةواملخ هلا ،ذلك فأما محاية املصلحة العامة أتيت مبنح اإلدارة فرصة التدبري الرتويو اسةرالدو قبل إصدارها اررللق ،اإلداري أماو املصلحة اخلاصة حبماية حقوق ادرلألف ايهتمروح . العيبو يف الشكل يدخل - إىل جانب عيب االختصاص - ضمن نطاق الرقابة اخلارجية الذي ميارسها قاضي اإللغاء على مشروعية اترارالق الطعين ،ة مما يتعني معه القول أبن بطالن إجر اء إصدار اررالق الغري املعلل هو اءزاجل املطابق ليسو عدم الشرعية اليت ينصب على عدم صحة اررالق موضوعا يف إطار الرقابة الداخلية ملشروعيته اليت تشتمل خمالفة اعدوق القانون افراالحنو يف استعمال السلطة انعدامو األسباب 2 . وعليه يتبني ابن هناك الرقابة اخلارجية الداو خلية اليت ميارسها القضاء اإلداري بناء على الدفع املتعلق بعيب عدم التعليل حيث أن األوىل تقتصر على الشكل اخلارجي اررللق 1 - مليكة الصروخ " القانون اإلداري دراسة مقارنة " الطبعة السادسة 833. ص 591 . 2 - الجياللي امزيد " الحماية ا لقانونية والقضائية للمنافسة في صفقات الدولة " مرجع سابق ص 182 .
22.
22 اإلداري بينما الثانية فهي تنفذ إىل اررالق اإلداري من ،الداخل وذلك لتقييم مشروعية لهوأص ومكوانته املوضوعية . إذن ففي كلتا احلالتني فمصري اررالق اإلداري الطعني ،اإللغاء إال أن االختالف التمييزو بينهما يتمثل يف اآلاثر القانونية تبةرتامل عن ذلك اإللغاء . فأما إلغاء اررالق الذي يعترب أساسيا ويؤثر على ازنوالت املايل للعقد تبرتي عنه إلغاء شامل لذلك اررالق وابلتايل إلغاء العقد املتصل به ويصبح معدو ما من أصله القانوين اقعيوالو وال ميكن لإلدارة اختاذ اررق بديل لتحقيق نفس النتيجة 1 . أما إلغاء اررالق تبرتامل عن عيب يف الشكل االختصاصو – أي الرقابة اخلارجية فأاثر فيه إشكال ميكن أن جنمله يف هذا الؤالس هل إخالل اإلدارة اجبوب القيام اءاترابإلج الشكلية املنص وص عليها يف قانون الصفقات العمومية يؤدي إىل اعتبار عملية املنافسة غري صحيحة أم أنه ميكن جتاوز هذا اجبوال القيامو بتصحيحه وتعديله؟ . فبالرجوع إىل القضاء اإلداري جنده ح يصر من خالل احملكمة يةراإلدا ابطرابل 2 يف حكم يخربتا 81 / 30 / 8332 أبن خرق اإلدارة ملقتضيات امل ادتني 28 و 22 من املرسوم الضابط للصفقات ،العمومية وهي مقتضيات توجب على اإلداري إنصاف اإلعالن عن نتائج فحص العروض مبقرها خالل بعراأل ينروعش ساعة اليةوامل النتهاء أشغال فحص العروض ملدة مخسة عشر يوما كاملة على ،األقل كما توجب عليها أيضا إخبار املعتمدين املقص يني فضرب ،عروضهم وعند االقتضاء أبسباب اإلقصاء بناء على طلبهم – ليس من 1 - ادريس المشترائي " الرقابة القضائية على الصفقات العمومية " مجلة المحاكم اإلدارية العدد الثاني 8335 ص 801 . 2 - حكم المحكمة اإلدارية بالرباط عدد 202 بتاريخ 81 / 30 / 8332 قضية شركة شيكو باط ضد وزير ا لتعليم العالي المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية عدد 59 / 8332 .
23.
23 شأنه سوى ترك أجل الطعن القضائي مفتوحا حىت يتسىن مناقشته اعيود اترومرب اختاذ اررق اإلقصاء وابلتايل مدى مشروعيته . وعلى أساس ذلك اعتربت احملكمة أن اقتصار الطاعن على التمسك خبرق هذه املقتضيا ت من دون أن ع يناز يف مشروعية اررق ،اإلقصاء مسعى يؤول إىل فضر الطلب موضوعا . إذن فاحملكمة حرصت على البحث عن مدخل للرقابة الداخلية على مشروعية اررق إقصاء الطاعن من ،املنافسة أغفلتو بذلك عدم صحة اءاترإج املنافسة وإلغاء اررالق تبرتامل عنها يف إطار الرقابة اخلار جية . على الرغم من أن تلك اءاتراإلج تعترب يةرضرو يف جمال الصفقات العمومية وعدم امهارتاح يوجب ،اإللغاء فإن تصحيحها وتعديلها يؤدي إىل هدر الوقت ومساس حمتمل يةرارابستم املرفق العام كذلك و حبقوق املتنافسني وهذا ما أكده اجمللس األعلى يف إحدى اتهرارق حيث أن اررق ات اإلقصاء اليت تتخذها اإلدارة ضد بعض املتنافسني دون امرتاح اءاترلإلج املطلوبة كتبليغ املعين ابألمر متكينهو من حقوق الدفاع إىل غري ذلك جيعلها اترارق غري مشروعة 1 . 1 - غ . إ . م . أ قرار أحمد بنيوسف 5 يوليوز 1959 مجموعة قرارات الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى 1952 - 19.3 ، ص .8 .
24.
24 وجتدر اإلشارة إىل أن هناك بعض العقود يةراإلدا تتمتع فيها اإلدارة يةرحب كبرية يف ،امهارإب وذلك ج خار أي شكليات ،حمددة وعلى الرغم من تعدد هذه ،الشكليات فإن غياهبا ليس له أثر كبري على صحتها 1 ، وابلتايل ميكن ت عديلها وتصحيحها . اريأخو ميكن القول أبن عيب الشكل إىل جانب عيب االختصاص يف جمال الصفقات العمومية من العناصر اليت تؤثر على الشرعية اخلارجية اررللق ا إلداري املنفصل عن عقد ،الصفقة فماذا عن حدود صالحيات خمتلف السلطات يةراإلدا يف ممارسة اختصاصاهتا؟ . الفقرة الثانية : سلطات اإلدارة في مراقبة القرار المعيب من حيث التعليل بعدما مت مناقشة اءزاجل تبرتامل عن عيب يف الشكل أو االختصاص ابعتباره وجها من أوجه اإللغاء الناتجو عن عدم تعليل اترارالق الصادرة عن اإلدارة يف جمال الصفقات العمومية سوف يتم ال تطرق يف هذ ه الف قرة إىل احلاالت اليت يتم فيها إصدار اترارالق وصاحب املشروع خاضعا لسلطة الوصاية كذلك و افراإلش املنتدب على املشروعية اليت يتم فيه تدبري ،الصفقة انعكاسو هذا عل ى صحة اءراإلج املتعلق اميةزإبل التعليل اءزاجلو تبرتامل على اإلخالل هبا . فأما يف احلالة اليت يتم فيها إصدار اترارالق من لدن سلطة الوصاية مثل فضر املصادقة على الصفقة أو إلغاء طلب العروض ال يكون صاحب املشروع مؤهال لتعليل اتراملقر الصادرة يف هذا ،الشأن السيما إذا بقيت األسباب املعتمدة من طرف هذه 1 - منية بنلمليح " دور القاضي اإلداري في مراقبة المشروعية في المجال العقدي " المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية عدد 20 / 8332 دراسات ص 03 .
25.
25 السلطة ،مضمرة علما أبن مضمون هذه اتراملقر يدخل يف إطار العالقة القائمة بني صاحب املشروع وبني سلطة الوصاية وال يستهدف بشكل مباشر كز املر احلقوقي لنائل الصفقة 1 . وجتدر اإلشارة إىل انه إذا مت إلغاء اررق صاحب املشروع بسبب ا نعدام التعليل أو نقصانه فإن األثر القانوين تبرتامل عن هذا اإللغاء سيصطدم بصعوبة خيتلط فيها القانون اقعوابل وذلك الستحالة إمتام عملية التعاقد من طرف صاحب املشروع ضدا على اترمقر سلطة الوصاية . وعليه فيبقى اإلشكال مطروحا هل إبمكان اررالق املطعون فيه ابإللغاء ل عدم مشروعيته أن يسقط إمكانية صاحب املشروع اختاذ ذلك اررالق نفسه وفق األسباب اليت قد يتوصل هبا بشكل الحق على صدور احلكم ابإللغاء وهل هناك إمكانية لسلطة الوصاية تصحيح اءراإلج املتعلق ابلتعليل الوجويب يف إطار ممارسة حقها يف احللول حمل صاحب املشروع؟ فالوصاية ه ي مظهر من مظاهر السلطة العامة هتدف إىل اقبةرم اهليئات الالمر يةزك إهنا جمموعة السلطات اليت متا رسها حبكم القانون السلطة يةراإلدا يةزك املر على أشخاص أعمالو اإلدارة يةزك الالمر 2 . 1 - الجياللي امزيد " الحماية القانونية والقضائية للمنافسة في صفقات الدولة " مرجع سابق ص 182 . 2 - إن المشرع المغربي قد اعطى لسلطة الوصاية استقالل مالي وإداري وامتيازات وسلطات واسعة وذلك من أجل تدبير ال شأن العام المحلي بشكل يضمن تحقيق أهداف الصالح ،العام باإلضافة إلى هذا فبإمكانها إلغاء عمل من أعمال الجماعات المحلية أو الحلول محل رؤسائها إال أنها تبقى مقيدة بشروط يفرضها القانون المنظم لتلك الجماعات وكل خرق لها يعتبر تجاوزا في استعمال السلطة يمكن الطعن في ها بااللغاء .
Download now