Qué es el derecho y sus paradigmas

1. ¿Qué es el Derecho?
Evolución histórica del pensamiento jurídico y los diferentes paradigmas
Iusnaturalismo
Punto de partida: necesidad de anclar al derecho, sujetarlo y hacerlo menos
cambiante.
En qué consiste? Es una mirada filosófica sobre el derecho.
Profundizó ideales y valoraciones comunitarias logrando plasmarlas en las
normas positivas.
Hay principios de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana.
El derecho natural prevalece sobre el derecho positivo, dándole validez a este
último
Problema: no pudo darse una definición única con respecto al Derecho
Natural
1
María Laura Ochoa

2. IUSNATURALISMO
 Iusnaturalismo religioso: Siglo XIII Santo
Tomás de Aquino, Derecho natural es la parte del
derecho eterno que es asequible a la razón humana.
Es universal, válido para todos y en todo tiempo, y es
necesario e inmutable. Ningún orden normativo es
obligatorio si no se adecua a este orden natural dado
por Dios.
2
María Laura Ochoa

3. IUSNATURALISMO
 Iusnaturalismo protestante: fuente del iluminismo del s
XVII y XVIII. El derecho natural se desprende de axiomas
autoevidentes a la razón humana, similares a los axiomas
matemáticos. El derecho natural se desprende de la
naturaleza humana, de lo que el hombre es, no del deber ser.
 Grocio, la esencia de lo humano radica en su instinto
societario,
 Pufendorf la esencia de lo humano radica en el sentimiento de
debilidad
 Tomasio la esencia de lo humano es su afán de dicha
 Hobbes la esencia de lo humano es el egoísmo
 De estos axiomas autoevidentes para cada autor se
desprenderían las normas básicas a partir de la lógica y el
razonamiento deductivo, que conforman el derecho natural.
3
María Laura Ochoa

4. IUSNATURALISMO
 Iusnaturalismo racional: Kant la razón es el atributo
esencial de la naturaleza humana. El derecho natural deriva
entonces de la naturaleza y razón humana. De este axioma se
desprende el resto de las normas del Derecho natural por
operaciones de razonamiento lógico (esto influirá luego en la
dogmática jurídica)
 Función ideológica Dado que el concepto de derecho tiene
una carga emotiva, dependerá de la postura ideológica de la
que se parta, para identificar la función ideológica que persiga
la misma.
 Ej. Función conservadora del iusnaturalismo católico con
respecto a la institución de la esclavitud
 Ej. Función revolucionaria del iusnaturalismo protestante y
racional que sirvieron de fundamento al iluminismo
inspirador de la revolución Francesa
4
María Laura Ochoa

5. Positivismo jurídico
 Punto de partida: Surgimiento del estado
moderno, a partir de la disolución de la sociedad
medieval. Es un proceso de monopolización de la
producción jurídica por parte de los Estados
Modernos
 En qué consiste? El positivismo jurídico es la
doctrina según la cual no existe más derecho que el
positivo. Con la codificación fines del S XVIII y
principios del s XIX comienza el verdadero y estricto
positivismo jurídico.
5
María Laura Ochoa

6. Positivismo jurídico en Inglaterra
 Common law y statute law en Inglaterra:
 El common law (cuya fuente es el Derecho Natural) surge
como un derecho consuetudinario, de las relaciones
sociales y es recogido por los jueces nombrados por el
rey; luego se convierte en un derecho de elaboración
judicial , obligatorio a través del sistema de precedentes
vinculantes. El statute law establecido por el rey y luego
por el rey y el parlamento (derecho estatutario) El
derecho estatutario es válido siempre que no contradice
al derecho común. El rey está sujeto entonces al derecho
común, que actúa como límite a su poder. Esto marca
una diferencia con los estados continentales, para
quienes prevalece el derecho especial por sobre el
derecho común (corpus iuris civil)
6
María Laura Ochoa

7. Positivismo jurídico en Inglaterra:
 IMPERATIVISMO
 Bentham: : Introducción a los principios de moral y legislación (1789). En ella
preconizaba que todo acto humano, norma o institución, deben ser juzgados según
la utilidad que tienen, esto es, según el placer o el sufrimiento que producen en las
personas. Su pensamiento deriva también de la ilustración francesa, y mantiene
una posición crítica con respecto al common law:
 falta de certeza
 retroactividad del common law (cuando el juez resuelve un caso nuevo, no pudiendo
respaldarse en precedentes vinculantes está creando una regla nueva que se aplicará
retroactivamente al caso en solución)
 el pueblo no puede controlar el proceso de producción del derecho de los jueces (en
cambio sí puede controlar el proceso de formación de leyes de los parlamentos o
congresos).
 Austin: Siglo XIX Ley mandato general y abstracto (imperativismo). Este mandato
deriva de un sujeto con soberanía y poder de mando, y cuyos mandatos son
obedecidos (concepción estatista del derecho). La jurisprudencia es la ciencia del
derecho que es. Hace una crítica al derecho judicial. Es este derecho judicial el que
entorpece el camino de la ciencia jurídica, que cobraría gran impulso a través de la
codificación.
7
María Laura Ochoa

8. Positivismo jurídico francés
 Exégesis francesa
 Punto de partida La codificación napoleónica de 1804, que ha
tenido influencia en el desarrollo de la cultura jurídica de los dos
últimos siglos. Este proceso codificador tuvo inicio en el
racionalismo francés y el iluminismo que sirvió de fundamento a la
Revolución francesa.
 En qué consiste? La idea de un legislador universal que cree un
derecho sencillo y único, basado en le principio de igualdad ante la
ley y en el principio de división de poderes, garantía del estado
moderno. La codificación convertiría al derecho en algo simple,
sencillo y claro. La multiplicidad de leyes da lugar a la corrupción.
El dogma es: la omnipotencia del legislador. El derecho natural es
relevante para el jurista en la medida en que es consagrado por el
derecho positivo. Modo de interpretar a la ley de acuerdo con la
intención del legislador. El derecho es la ley.
8
María Laura Ochoa

9. Positivismo jurídico francés
 La escuela dogmática
 Punto de partida: la escuela histórica del derecho,
desarrollada por Von Ihering, discípulo de Savigny. Sin
embargo se asimiló a la exégesis en cuanto a su vocación
por el estudio de las normas jurídicas plasmadas en los
textos legales.
 En qué consiste? El derecho son las normas positivas, es
una visión más amplia que la de la exégesis que veía el
derecho tan sólo como la ley. Es una postura racionalista
ya que las normas positivas son objetos ideales creados
por el hombre en un tiempo y lugar determinado y cuyo
conocimiento se logra por medio de la razón. El sistema
jurídico es un sistema de normas organizado e
independiente, pleno, es decir carece de lagunas.
9
María Laura Ochoa

10. Positivismo jurídico en Alemania
 Racionalismo Alemán
 Punto de partida: Ocupación de Napoleón de parte del
territorio de Alemania. Extendieron también el Código
de Napoleón que contenía el principio de igualdad ante la
ley, principio que trajo una innovación revolucionaria en
una Alemania aún semifeudal, con una división
estratificada de la sociedad en: nobles, burgueses y
campesinos.
 En qué consiste? Thibaut, creación de un derecho
único y unificado para toda Alemania, que aún seguía
rigiéndose por el corpus iuris civil y los derechos
estatutarios de los príncipes feudales. Esto traería la
felicidad del pueblo en sus relaciones civiles.
10
María Laura Ochoa

11. Positivismo jurídico en Alemania
 Historicismo
 Punto de partida: Historicismo: Savigny S XVIII y s XIX . La obra de Gustavo
Hugo “Tratado sobre el derecho natural como una filosofía del derecho positivo”
marca la idea de tomar al derecho natural como una forma de filosofía sobre el
derecho positivo, como una actitud crítica al iusnaturalismo inmutable.
 En qué consiste? Visión pesimista de la historia, el derecho es producto de esa
historia, nace y se desarrolla en la historia como todos los fenómenos sociales, amor
por el pasado y la tradición, forma de producción jurídica por antonomasia es la
costumbre plasmada en el espíritu del pueblo (volksgeist)
 “El derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con él y por último perece cuando
el pueblo ha perdido su carácter”
 Respuesta de Savigny A esta necesidad de unificar el código civil alemán,
responde Savigny con la falta de oportunidad de cristalizar el derecho a través de un
código. Para Savigny las fuentes del derecho son 3:
 El derecho del pueblo, propio de las sociedades en formación
 El derecho científico propio de las sociedades maduras
 El derecho legislativo propio de las sociedades en decadencia.
11
María Laura Ochoa

12. Positivismo Escuela de Viena
 La Escuela de Viena y la Teoría pura del
derecho
 Hans Kelsen,
 Distinción entre ciencias causativas y ciencias
sociales o normativas: la imputación
 La doble purificación del derecho
 Nomoestática
 Nomodinámica
12
María Laura Ochoa

13. Trialismo e Integrativismo
 Teoría Egológica
 Carlos Cossio
 Ontología jurídica derivada de Husserl
 Lógica jurídica
 Lógica jurídica trascendental: relación entre significado
(la norma)y objeto (la conducta en interferencia
intersubjetiva) Método empírico dialéctico,
interpretación del caso a través de las normas.
 Axiología jurídica
 Filosofía de la ciencia jurídica. La ciencia jurídica es un
producto histórico de libre creación cultural.
13
María Laura Ochoa