Aspectos Juridicos da Regulacao
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Este documento discute a regulação dos setores de infraestrutura no Brasil. Aborda a desestatização destes setores a partir da década de 1990, visando atrair investimentos privados de longo prazo. Também trata da criação de marcos regulatórios e agências reguladoras para garantir a estabilidade jurídica necessária aos investidores. Por fim, discute os limites jurídicos da regulação destes setores.
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- 1. © hto2008 and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License. Visão Jurídica da Regulação
- 2. Sumário 1. Regulação e os setores de infraestrutura 2. O tratamento jurídico dos setores de infraestrutura e a regulação 3. Fórmulas para desenvolvimento econômico e as desestatizações 4. Desestatizações e as garantias de longo prazo para investimentos: marco regulatório e agências reguladoras 5. Limites e objetivos jurídicos da regulação
- 3. O que se chama de regulação? • Conceito amplo • Toda forma de regramento sobre a produção, circulação e consumo de bens (supostamente não alcança o cerne dos contratos : o preço) • Vínculos de atribuição (Direito de propriedade e similares) • Relações de troca (Direito das obrigações e contratual) • Poder de Policia (saúde, segurança e ordem) • Direito do consumidor e direito antitruste e concorrencial • Direito econômico (tabelamento ou congelamento de preços, Plano Econômicos Heterodoxos, Plano Real etc.) • Conceito estrito • Regulação da infraestrutura e serviços básicos: • Acesso (entrada) • Preço • Qualidade • Quantidade • Associada no Brasil à reforma econômica havida a partir da década de 1990, que levou a desestatização de negócios nos setores de infraestrutura e criação das agências reguladoras
- 4. O Setor de Infra-Estrutura - definição • Mais estrita: infra-estrutura econômica • Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de ônibus/metro/ferroviario) etc. • Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de internet”, rede submarina) • Energia (distribuição, geração e transmissão) • Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos • Distribuição de Gás • Processamento e disposição de lixo • Mais abrangente: engloba infra-estrutura social • Aparelhos da rede escolar e de saúde • Excluida: infra-estrutura militar e de turismo
- 5. O Setor de Infra-Estrutura – características econômicas • Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo para provimento de serviços básicos • Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos Humanos • Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos • Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita • Impacto sobre a redução do Gini • O problema do acesso e capacidade de pagamento • As conseqüências da intensidade do capital requerido • Projetos com prazos longos para amortização • Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas • Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe • Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de grandes montantes de capital, envolvimento dos Governos • Construção da Infra-Estrutura • Operação direta • Regulação
- 6. O Setor de Infra-Estrutura – características econômicas • A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para a sua prestação • A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço • Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar • Sua construção foi feita ao longo de vários anos • Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica • Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes • Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga • Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço • Monopólio natural • Devido a existência de economias de escala, muitas vezes é mais eficiente a prestação do serviço por uma única empresa • Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso • Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado • Necessidade de “yardstick regulation”
- 7. Setor de Infra-Estrutura e a visão jurídica brasileira (uma amostragem) Características Econômicas Vínculo Tratamento Jurídico Serviços básicos Essencialidade •Serviço público • Obrigação de prestação adequada, segurança e continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros) •Obrigações de universalização Capital intensivo Tipificação de vínculos estáveis, como concessões, PPP • Transferência em conjunto das atribuições de fazer o projeto, financiamento, construção, manutenção e operação •Contratos de longo prazo • Garantias de pagamentos Monopólio natural Regime da não exclusividade da prestação •Princípio da “busca de competição” e “yardstick regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95) •No mercado (art. 16, da mesma Lei), •Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)
- 8. Tratamento Constitucional Estado como regulador da atividade econômica, por lei (Art. 174, da CF) Investimento e Operação Privada, art. 170, da CF Estado é responsável pelo provimento dos serviços (art. 175, da CF) Atividade sujeita a livre iniciativa Serviço público Investimento e Operação Direta do Estado Delegação e Regulação a ente privado pela via contratual Exceção Estado como operador, nos casos de mopólio legal, imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo., art. 177 e 173, da CF Poder de Policia Restrição de direitos individuais para ordem, segurança e saúde Regramento geral de atribuição e circulação de bens e serviços Rótulo de serviço público é utilizado: • antes para permitir a regulação forte pela via contratual • que para permitir a operação pelo Estado ou por suas controladas
- 9. Dois percursos para a regulação: um lógico e outro histórico Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Regras de atribuição e circulação de bens e serviços (Códigos Civil e Comercial) Atividade Econômica Poder de Polícia Atividade Governamental Atividade Estatal Atividade Sujeita a Livre Iniciativa Regras de Direito Público para organização das atividades estatais Serviços Públicos Monopólio Legal Atuação direta por relevante interesse social ou segurança nacional Espaço da RegulaçãoLimitesconstitucionais (liberdadescivis)
- 10. • Consenso de Washington original • Privatização • Proteção dos direitos de propriedade • Disciplina Fiscal • Reorientação das despesas públicas • Desregulação • Reforma tributária • Liberação da taxa de juros • Taxa de câmbio unificada e flutuante • Liberalização do comércio • Abertura para investimento estrangeiro •Consenso de Washington estendido •Governança corporativa •Combate à corrupção •Flexibilização do mercado de trabalho •Adesão à OMC •Abertura prudente da conta de capital •Adesão a princípios financeiros internacionais •Regimes cambiais não intermediários •Independência do Banco Central e metas de inflação •Redes de proteção social •Foco na redução de pobreza Source: Dani Rodrik, One Economics, Many Recipes – Globalization, Institutions and Economic Growth, Princeton University, 2007 Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação
- 11. • Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais – Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em segundo plano – Em primeiro plano estava • Geração de receitas • A desoneração do Estado dos investimentos • Transferência de dívidas – Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era necessário o pagamento de subsídio público • Art. 17, da Lei 8.987/95 • Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular • Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Objetivos da Desestatização • Primários • Atração de investimentos privado, especialmente para os setores de infra- estrutura • Aumento da capacidade e eficiência da produção • Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização para tanto • Secundários • Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua presença seja essencial • Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais
- 12. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Estrutura Econômica Investimento na implantação/melhoria da infra-estrutura pelo setor privado Amortização e remuneração pela exploração da infra-estrutura Necessidade de contratos de longo prazo O serviço é operado por quem investe na infra-estrutura: • Incentivo para aumento da eficiência • Fiscalização sobre o “output” Exigências para o Marco Jurídico Proteção contra expropriação injusta (especialmente desapropriação e encampação) Proteção da dívida em caso de término do contrato Garantia de equilíbrio econômico-financeiro, especialmente contra alterações oportunistas do contrato Possibilidade de transferir para o concessionário a realização dos projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens ao final para o Poder Público Possibilidade de realizar contratos de longo prazo para prestação de serviços Remuneração do concessionário poder ser realizada pela cobrança de tarifa, pagamento público, ou exploração de receitas extraordinárias Flexibilidade para definir matriz de riscos e sistema de equilíbrio econômico-financeiro no contrato Arbitragem para garantia de rapidez e solução técnica de conflitos
- 13. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007. Mundo 1990-2007 Receitas + Investimentos (Milhões/US$) - 50,000.00 100,000.00 150,000.00 200,000.00 250,000.00 300,000.00 350,000.00 400,000.00 450,000.00 500,000.00 Leste Asiático e Pacífico Europa e Ásia Central América Latina e Caribe Oriente Médio e Norte da África Sudeste Asiático África Subsariana América Latina e Brasil 1990-2007 Receitas + Investimentos (Milhões/US$) 0 10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000 80000 1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 América Latina (restante) Brasil O que se fez •Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1 trilhão foi gerado com desestatizações (receitas e investimentos) nos países em desenvolvimento •A América Latina e Caribe foi a região que mais gerou receitas/investimentos por decorrência de desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões) • Estima-se que isso era ¼ a 1/3 do volume anual de investimento necessário •Na década de 90, o Brasil foi o país em desenvolvimento que mais gerou investimentos/receitas com desestatizações
- 14. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação O que se fez no Brasil? •Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura • Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado • Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das cargas • Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas privadas • No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10% da malha pavimentada) • No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007 29884.72 46% 29404.9 45% 4510.3 7% 1593.3 2% Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento Brasil: Investimentos 1990-2007 32720.83 28% 62689.6 54% 18951.15 16% 2115.064 2% Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento
- 15. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação INSTRUMENTO EXEMPLOS BRASIL Public Supply & Operation British Hospitais públicos Police (UK) Prestação direta Corporatization Cedae German rail Empresas públicas Management contracts* Ferrovias Bacias Hidrogáficas Portugal Contrato de Gestão* Leasing Rostock Ferrovias de carga Water (Germany) Arrendamento Concession Concessões rodoviárias Partnerships for Schools (UK) Concessão / PPP Build-operate-transfer (BOT) Telecom Thames Water (UK) Concessão / PPP Build-own-operate (BOO) TUPs (portos) Skytanking (India) Permissão / Autorização/ Concessão Administrativa Divestiture Cia Vale do Rio Doce Air New Zeland Privatização •O conceito de contrato de gestão no Brasil difere dos management contracts. •Lâmina elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 16. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Lei nº 9.074/95 Regras de outorga e prorrogações das concessões e permissões Dispositivos específicos sobre serviços de energia elétrica Lei nº 11.079/04 Lei de PPPs Aplicação integral à estrutura jurídico-econômica das concessões comuns, ressalvados dispositivos sobre contraprestações públicas Lei nº 8.666/93 Aplicação supletiva da Lei de Licitações Lei nº 8.987/95 Lei das Concessões Lei nº 9.491/97 Regras e procedimentos relativos à desestatização (PND), que inclui delegação de serviços públicos Marco Regulatório Geral Marco Regulatório Setorial Petróleo 9478/97 Água e Saneamento 11445/07 Transporte Aquaviário 10233/01 Telecom 9472/97 Transporte Teerrestre 10233/01 Energia 10848/04 O gráfico sobre o marco regulatório geral foi elaborado por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 17. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação Agências Reguladoras Entidade integrante da Administração Pública (geralmente autarquia), mas supostamente dotada de autonomia e independência Administrativa – dirigentes têm mandato Estrutura técnica separada da da Administração Direta Independência financeira: deveria ter fontes de receita supostamente independentes do orçamento geral Incidência dos Princípios Gerais do Direito Administrativo na sua atividade Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Eficiência Princípio da Proporcionalidade
- 18. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Princípios Incidentes sobre a Prestação de Serviços Públicos: • Adequação • Continuidade • Regularidade • Generalidade • Modicidade Tarifária Serviço Adequado Política Tarifária Licitação Contrato de Concessão Extinção • Missões substanciais dos Reguladores • Buscar a universalização do acesso ao serviço • Estipular nivel de qualidade e segurança a serem seguidos • Estimular a competição, quando possível • Quando não for possível competição, regulação que produza efeitos de competição (incentivo para geração de ganhos de eficiência e transferência de parte desse ganho para os consumidores) • Reduzir custos de informação (para minorar as assimetrias de informação) • Criar incentivos para melhoria do desempenho dos agentes • Criar estruturas de preço que contribuam para a realização da eficiência econômica Proteção ao Interesse Público • Missão procedimental dos reguladores: • criar um processo e procedimento regulatório que assegure • Independência • Transparência • Previsibilidade • Ampla participação • Credibilidade
- 19. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Continuidade: – A prestação do serviço público deve ser feita sem interrupções – Exceções devem estar previstas em lei. – Art. 6º, §3º: I – motivos de ordem técnica ou segurança das instalações; II – inadimplemento do usuário, considerado interesse da coletividade. • Regularidade: – Prestação do serviço público de acordo com normas, regras e condições preestabelecidas aplicáveis • Eficiência / Cortesia: – Satisfação da necessidade dos usuários com a menor onerosidade possível • Cortesia na prestação do serviço: – Respeito à dignidade do usuário • Segurança: – Adoção de técnicas conhecidas para redução do risco de danos causados pela prestação do serviço • Generalidade: – Universalização da oferta do serviço aos potenciais usuários – Não impede limitação quantitativa na operação do serviço • Atualidade: – A manutenção de técnicas ultrapassadas de prestação do serviço pode gera ineficiência – Melhora no serviço deve compensar possíveis reflexos na política tarifária • Modicidade Tarifária: – Relação entre vantagens auferidas pelos usuários e tarifas deve ser satisfatória – Tarifa deve ser reduzida o suficiente para permitir aos usuários potenciais a efetiva fruição do serviço Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 20. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Proposta Vencedora: regulação da tarifa (art. 9, da Lei 8.987/95) – Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual – Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários – serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária – Reajustes para manutenção do valor real da tarifa – Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato • Receitas alternativas: – Previsão no edital – Aplicação de percentual na modicidade tarifária • Exclusividade – Exclusiva prestação do serviço pelo concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço – A regra é a ausência de exclusividade (art. 16) – A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competição • “Elementos de projeto básico” – Art. 18, XV: termo indicativo de elementos genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato – Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações – Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões • Parâmetros de desempenho (performance) Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 21. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Proposta Vencedora: regulação da tarifa – Tarifa-teto oferecida pelo próprio concessionário regula os limites da variação tarifária ao longo da execução contratual – Cobrança diferenciada em função de características técnicas e custos para prestação a segmentos de usuários – serviço gratuito alternativo como condição para cobrança tarifária – Reajustes para manutenção do valor real da tarifa – Revisões para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato • Receitas alternativas: – Previsão no edital – Aplicação de percentual na modicidade tarifária • Exclusividade – Exclusiva prestação do serviço pelo concessionário, impede livre-iniciativa, não confere outra alternativa de fruição ao usuário e não permite prestação pelo Estado, titular do serviço – A regra é a ausência de exclusividade (art. 16) – A exclusividade como exceção ocorre por motivos técnicos ou econômicos: impossibilidade de prestação em regime de competição • “Elementos de projeto básico” – Art. 18, XV: termo indicativo de elementos genéricos, que caracterizem as obras públicas inseridas na execução do contrato – Difere do conceito mais completo de “projeto básico”, contido na Lei de Licitações – Especificidade necessária à dinâmica da licitação das concessões • Parâmetros de desempenho (performance) Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 22. Fórmulas para desenvolvimento Desestatização: garantias para investimento de longo prazo Marco Regulatório Agências Reguladoras Limites Jurídicos da Regulação • Arbitragem: – A arbitragem pode ser utilizada em contratos de concessão e parcerias público-privadas; – Não viola o princípio da legalidade, dada a existência de permissivo legal (art. 31) – Não viola o princípio da indisponibilidade do interesse público: Dever de boa administração A arbitragem pode ser a melhor maneira de resguardar o patrimônio público (interesse público secundário) e o interesse público stricto sensu: contratos com menos riscos jurisdicionais são contratos mais eficazes e menos custosos ao erário – Não viola a inafastabilidade da jurisdição: STF: constitucionalidade da cláusula de arbitragem Disponibilidade dos interesses patrimoniais perante contratação administrativa permite a utilização da arbitragem conforme Lei 9.307/96, em seus arts. 32 e 33. Etapas: 1. Emissão pela Assembléia Legislativa de Lei autorizativa: determinação da prestação do serviço pelo Estado ou nova licitação; observar restrições da LRF; 2. Processo Administrativo para definição da indenização: identificação dos bens reversíveis; apuração do valor da indenização, com ampla defesa; possibilidade de recurso ao judiciário; 3. Pagamento da indenização (jurisprudência): bens não amortizados; lucros cessantes; danos por rompimento de contratos com terceiros; 4. Encampação com transferência de bens reversíveis Lâmina utilizou como base lâmina semelhante elaborada por Paulo Meira Lins, para o Curso de Direito de Infra-Estrutura, FGV, Direito-Rio
- 23. Biografia resumida dos professores • Mauricio Portugal Ribeiro - Head of Infrastructure Advisory for Brazil at IFC – International Finance Corporation, mestre em direito (LL.M.) pela Harvard Law School, e professor da Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas, Professor de Cursos de Pós Gradução do GV Law, na Faculdade de Direito da FGV-São Paulo, Professor da SBDP – Sociedade Brasileira de Direito Público. Foi Chefe (“Director”) para os Setores de Infra-Estrutura e Setor Público, no Citibank Brasil (2007-2008), Conselheiro de Administração da CHESF (2005-2007), da CEG (2005-2007), e da ACESITA (2006-2007), Chefe da Unidade de PPP do Governo Federal (2005-2007), e Consultor do Banco Interamericano de Desenvolvimento/Ministério do Planejamento para elaboração da minuta de Lei de PPP, que se tornou a Lei 11.079/04 (2004). Foi um dos redatores da parte da Lei 11.096/06, que reformou a Lei n. 8.987/95 (a Lei Geral de Concessões). A sua principal publicação é o livro Comentáros à Lei de PPP – fundamentos econômico-jurídicos, Malheiros Editores, São Paulo, 2007, 477pp, em co-autoria com Lucas Navarro Prado. Participou como palestrante de diversas conferências, seminários, cursos sobre participação privada em infra-estrutura, e como consultor no desenvolvimento de diversos projetos, vários deles inovadores, para participação privada em setores de infra-estrutura. • Paulo de Meira Lins - Paulo de Meira Lins - Assessor da Presidência do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES atuante na estruturação e financiamento de projetos de infraestrutura com participação privada. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo - USP, Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV-SP. É Professor da Graduação da Direito-Rio, Faculdade de Direito da FGV – Fundação Getúlio Vargas.
- 24. Direitos autorais e créditos relativos às fotos © by Oliver Dixon. This work is licensed for reuse under the Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License. The copyright holder of this work, has release it into the public domain. This applies worldwide. © by Richard Chambers, AAA Yangtze Sampler Tour, May 2004, This file is licensed under the Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 License. © by Ian Balcombe and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 License. © by Dario Alpern, and licensed under the Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 License. © by Lynne Kirton and licensed for reuse under this Creative Commons Attribution-Share Alike 2.0 Generic License.