Oliver Massmann, Avocat au Vietnam – La clause La Plus Importante De Tout Contrat Commercial Au Vietnam - Mettez Votre Clause De Résolution Des Conflits En Ordre !

1. Oliver Massmann, Avocat au Vietnam – La clause La Plus Importante De
Tout Contrat Commercial Au Vietnam
- Mettez Votre Clause De Résolution Des Conflits En Ordre !
Auteur : Oliver Massmann
1. Pourquoi l’arbitrage est un choix sensé
Cet article montre clairement aux entreprises étrangères la nécessité des clauses de résolution des
conflits et assiste le choix des alternatives appropriées aux tribunaux civils vietnamiens.
Les inconvénients des tribunaux vietnamiens
La plupart des contrats d’Amérique du Nord et d’Europe précisent dans les détails les obligations de
toutes les parties et ils seront regardés attentivement pour l’effectivité de ses clauses. La force
exécutoire du contrat est néanmoins largement considérée comme allant de soi.
D’autre part, les contrats entre investisseurs étrangers et entités vietnamiennes ou ayant une référence
au Vietnam qui établissent la compétence des juridictions vietnamiennes, devraient toujours préciser
la question : « quelle institution devra se prononcer quel que soit le conflit et dans quelle langue et
selon quel droit applicable ? »
Dans cette circonstance, sans clause de résolution des conflits, les juridictions vietnamiennes seront
compétentes pour tout conflit. Mais les parties concernées doivent prendre en compte les particularités
des cours vietnamiennes en comparaison avec les tribunaux occidentaux appliquant la règle de droit.
D’après Transparency International, le risque de corruption des décisions demeure et presque un
cinquième des ménages interrogés ayant été devant un juge ont déclaré avoir payé au moins une fois
des pots-de-vin (Baromètre Général de Corruption, 2011). Beaucoup d’entreprises évitent donc
d’avoir affaire aux juridictions vietnamienne, l’existence des pots-de-vin les en décourageant
(Intégrité Globale 2011 ; USAID sur la compétitivité des provinces vietnamiennes Index 2011).
Malgré le risque persistent et fâcheux de corruption et malgré des efforts d’amélioration, la justice
vietnamienne continue de lutter contre d’autres problèmes. Beaucoup de juges vietnamiens manquent
de pratique juridique adéquate et sont désignés grâce à leurs liens personnels avec les chefs du Parti
ou d’après leurs opinions politiques, comme le révèle l’étude menée en 2012 par le ministère des
affaires étrangères américain. Des salaires très faibles ainsi que des mandats de cinq ans devant être
renouvelés par désignation, accentuent la dépendance du judiciaire à la sympathie du Parti
Communiste et à la corruption. De plus, se pose le problème récurrent de l’incompatibilité entre la
règle de droit et le système du parti unique, exclusifs l’un de l’autre de par l’absence de séparation des
pouvoirs en pratique (Andersson 2012). Le terme de règle de droit, dans sa traduction vietnamienne,
signifie règles d’état, soit règles du Parti Communiste gérant l’unique parti d’état. Tenant compte de
ces faits, soumettre les éventuels conflits à la juridiction vietnamienne n’est pas conseillable, d’autant

2. que la possibilité de corruption, de pression politique et d’incompétence des juges doit être prise en
compte. Il est important de noter que, tel que dans les pays avec un système d’indépendance judiciaire
et un attachement profond à la règle de droit, les sociétés peuvent préférer soumettre les affaires
sensibles à l’arbitrage plutôt que de voir leurs affaires commerciales devenir de notoriété publique.
Les avantages de l’arbitrage
Le centre d’arbitrage adéquat assure indépendance des décisions et compétence professionnelle. Il est
normalement possible de choisir un groupe d’arbitres que les parties reconnaissent comme fiable dans
la clause, ce qui peut conduire à une meilleure acceptation de la décision arbitrale. Il est important
d’envisager les candidats à l’arbitrage d’après leur compétence dans le domaine de l’entreprise.
La majorité des centres d’arbitrage proposent des experts renommés pour certains domaines
particuliers.
2. Quelle cour d’arbitrage est la plus adaptée ?
Choisir la bonne cour d’arbitrage est un élément essentiel dans la constitution de la clause de
résolution des conflits. Une entreprise peut choisir entre une cour arbitrale vietnamienne, comme par
exemple le Centre International d’Arbitrage Vietnamien (VIAC), ou une cour arbitrale à l’étranger
telle que le Centre International d’Arbitrage de Singapour (SIAC). Pour choisir le lieu du procès, les
éléments suivants doivent être soigneusement pris en compte :
La taille du projet
Pour les projets les plus importants avec un investissement total dépassant plus ou moins 5 millions de
dollars, le choix d’une cour arbitrale internationale est généralement recommandé. A ce stade, il est
probable que le problème de la pression financière (voir infra) soit négligé. Une décision arbitrale
internationale a plus de chances d’être acceptée par les deux parties, puisque l’absence de compétence
de l’arbitre ainsi que la moindre possibilité de pression politique peuvent ainsi être éliminées.
L’emplacement des biens saisissables – les risques d’exécution des sentences arbitrales
étrangères
Un autre élément déterminant est l’emplacement des biens du partenaire contractant pouvant être
saisis en exécution de l’éventuelle sentence arbitrale. Si les biens sont principalement situés au
Vietnam, la décision d’une cour arbitrale internationale doit être appliquée – ce qui est plus compliqué
que d’exécuter une sentence nationale. En effet, le Vietnam est devenu membre de la Convention de
New York sur la reconnaissance et l’exécution des décisions arbitrales étrangères de 1958 (NYC) en
1995, et dès lors les sentences arbitrales étrangères des 149 états membres doivent normalement être
appliquées. Cependant, il y a un risque de délai notable dans l’exécution de la décision, puisqu’il est
requis de formuler une demande auprès du Ministère de la Justice avec des explications approfondies,
et de comparaitre au tribunal dont la décision est susceptible d’appel, en exécution de la sentence
arbitrale. En outre, la cour vietnamienne d’application des décisions peut rejeter la sentence. D’après
l’article V de la NYC, cela est possible dans le cas où une sentence arbitrale viole le droit national ou
l’ordre public. Le Code Civil vietnamien s’y réfère via les « principes de lois vietnamiennes », et la
justice vietnamienne en a retenu une interprétation large (Tam Shu Ching et al. 2012). Dans un cas,
par exemple, la sentence arbitrale d’une société étrangère avait été rejetée au motif qu’il manquait un
permis de construire (Tyco Services Singapore Pte Ltd vs Leighton Contractors Vietnam).
La pression du coût
Il faut également prendre en compte la différence de prix entre un arbitrage national et un arbitrage à
l’étranger. Pour un conflit mettant en jeu environ 4 millions de dollars, par exemple, le coût de
l’arbitrage au VIAC s’élève à environ 62 000$ si un arbitre est assigné à l’affaire, tandis que le coût

3. atteint 117 000$ au SIAC. Non seulement les coûts d’arbitrage à l’étranger sont considérablement
plus élevés, mais cette option peut créer des coûts supplémentaires pour les parties, tels que des frais
de déplacement pour les parties, les témoins et les avocats. Par ailleurs, les honoraires des avocats des
cours internationales sont souvent plus importants que ceux des avocats vietnamiens (Shouzhi et al.
2009). Cette même constatation s’applique aux opinions d’experts et autres professionnels. Le risque
d’un litige onéreux risque de pousser une entreprise avec moins de liquidités à accepter un accord
même défavorable. Dès lors, un arbitrage moins coûteux est souvent plus bénéfique aux entreprises
avec de moindres ressources financières.
La complexité et la spécialité de l’objet du contrat et les problèmes éventuels
Les cours arbitrales vietnamiennes, telles que VIAC, ont une grande compétence juridique. Toutefois
l’arbitrage national ne peut pas proposer des experts de renommée internationale tels que le sont ceux
des tribunaux étrangers. La raison principale tient du coût peu élevé des charges d’un arbitre au
Vietnam. Aussi les décisions concernant des transactions financières très complexes ou les contrats
portant sur un domaine très spécialisé, sont plus à mêmes d’être acceptées par les parties si ces
dernières choisissent un arbitre plus coûteux avec une expertise reconnue.
Les entreprises publiques (cachées)
Quand les entreprises publiques sont impliquées, il est conseillé d’intégrer une clause d’arbitrage
étranger. Cela assure un arbitrage indépendant de toute forme de pression de l’entreprise publique. En
théorie, le problème d’exécution de la décision demeure, cependant le développement actuel tend à
montrer qu’une sentence en faveur d’une entreprise renforce sa position vis-à-vis de ses partenaires.
La même chose s’applique pour les entreprises publiques : les sociétés qui sont de facto influencées
par le gouvernement, par exemple ceux qui se partagent la propriété via les filiales des entreprises
publiques. Le caractère public, « state-owned », du partenaire contractuel doit toujours être apprécié
avec prudence.
Cas spécial : la propriété intellectuelle
Dans des cas particuliers, concernant la propriété intellectuelle, les contrats doivent s’assurer
qu’aucune mesure provisoire officielle ne soit rendue caduque par la clause d’arbitrage. Les cours
arbitrales peuvent elles aussi rendre des mesures provisoires. Dans ce cas, une clause d’ouverture est à
envisager au lieu où les cours et autorités vietnamiennes telles que le Bureau de Management du
Marché, émettent en temps normal des mesures provisoires plus efficaces.
Choice of jurisdiction
Juridictions vietnamiennes Arbitrage au Centre
d’Arbitrage International
du Vietnam (VIAC)
Arbitrage à l’étranger
souvent déconseillées projets de moins de 5
millions $
projets supérieurs a 5
millions $
Seulement dans les cas
particuliers de propriété
intellectuelle, une clause
d’ouverture peut être ajoutée
dans la clause de résolution
les biens saisissables de
l’associé contractant sont
situés au Vietnam
pour des questions juridiques
moins complexes
les biens saisissables de
l’associé contractant sont
situés à l’étranger
pour des questions juridiques
plus complexes

4. des conflits e.g. pour faire
réaliser une mesure
provisoire par une autorité
telle que le Bureau de
Management du Marche
le contrat a trait à plusieurs
domaines juridiques e.g. le
droit de la consommation
le partenaire contractuel n’est
pas une entreprise publique
capacité financière propre
limitée, la pression du coût
peut être une menace
le contrat a trait à des domaines
nécessitant des professionnels
spécialisés
le partenaire contractuel est
une entreprise publique
capacité financière propre
plus importante, la pression
du coût n’est pas une menace
Aucune clause de résolution Clause de résolution Clause de résolution des
des conflits nécessaire des conflits nécessaire ! conflits nécessaire !
3. Comment la rédiger ?
La loi vietnamienne admet explicitement les clauses de résolution des conflits dans les contrats
commerciaux dans la Loi 54/2010 sur l'arbitrage commercial (« LCA »). Une clause de résolution des
conflits efficace retire la compétence des tribunaux vietnamiens sur l’affaire en question et établit la
compétence du tribunal arbitral désigné. La LCA suit le modèle de loi de la CNUDCI comme
standard international pour les règles procédurales, d’autant que la volonté du législateur est d’adopter
une position pro-arbitrage.
Une fois que la décision est prise de savoir quel tribunal d’arbitrage retenir pour les litiges issus du
contrat, les points suivants doivent être clarifiés :
 La loi applicable : elle doit être choisie en toute liberté dans les cas comprenant un élément
étranger d’après l’article !$ de la LCA. La loi applicable choisie pourra influencer le choix
des arbitres, s’ils ont une expérience juridique sur ce droit national en particulier.
 La langue de la cour : Cela est choisi librement selon l’article 10 de la LCA.
 Le nombre d’arbitres : Plusieurs arbitres peuvent rendre une décision plus équilibrée en tant
que formation collégiale. Les couts de l’arbitrage vont néanmoins être accrus en conséquence.
 Le choix nominatif d’un arbitre : Cela est important dans le cas où des experts seront
nécessaires à l’affaire.
La clause de résolution des conflits devient effective lorsque les requis des articles 16, 18 et 19 de la
LCA sont remplis, soit à travers un accord écrit.
Conclusion
La question de savoir s’il faut ou non une clause de résolution des conflits dans les contrats au
Vietnam se répond par un oui net. Toutefois, décider au bon moment de la résolution d’un litige peut
s’avérer très complexe, puisqu’un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération. On
peut espérer que la LCA pro-arbitrage de 2010 tienne ses promesses dans sa mise en pratique, et que
la justice vietnamienne exécute de façon fiable les décisions arbitrales internes autant

5. qu’internationales. Ainsi serait émis un signal positif à l’égard des investisseurs étrangers qui auraient
des réserves dans le fait d’engager un litige au Vietnam.
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Oliver Massmann est un associé dans le bureau d’ Hanoï du cabinet américain international Duane
Morris LLP. Il est spécialisé dans les domaines de fiscalité internationale des sociétés et sur les
projets d’eau ou d’énergie, sur les affaires liées aux compagnies pétrolières et gazières et de
télécommunications, la privatisation et transformation d’entreprise (pour les entreprises publiques),
les fusions-acquisitions et les affaires commerciales de clients multinationaux désirant investir ou
établir une entreprise au Vietnam. Massmann est un arbitre officiel du Centre d’Arbitrage
International du Vietnam. Oliver Massmann est le Directeur Général de Duane Morris Vietnam LLC.
Il est joignable par mail : omassmann@duanemorris.com