Libro Derecho Municipal Chileno

ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Registro Intelectual ISSN: N° 228. 359
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)
Gaspar Banda 3810, San Miguel, Santiago.
Teléfono: (56 2) 28857743
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Esta publicación es financiada por la Universidad Autónoma de Chile
Editor: Andrés Chacón, Secretario General
Equipo ICHEM:
Ricardo Israel, Director
Daniel Flores, Director Área de Estudios
Margarita Hantke, Directora Área de Comunicaciones
Paulina Romero, Investigadora Área de Estudios
Andrés Rojas, Investigador Área de Estudios
Marisol Osorio, Coordinadora Administrativa
Universidad Autónoma de Chile
Av. Ricardo Morales 3369, San Miguel, Santiago.
www.uautonoma.cl
Diseño de portada y diagramación
Manso Design Studio
www.mansostudio.com
Impreso en Talleres CIPOD. Santiago de Chile.
Santiago de Chile 2013
ISBN 978-956-8454-06-7

ÍNDICE
Sobre los autores......................................................................................................................... 6
Prólogo............................................................................................................................................ 8
Presentación................................................................................................................................. 10
ARTÍCULOS..................................................................................................................................... 17
1. Nuevos paradigmas en la funciones del
concejo municipal en los proceso de contratación pública........................................ 18
2. Consideraciones de interpretacion sobre
la falta de servicio con respecto a las municipalidades................................................ 32
3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494
que agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas................. 46
4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.................. 62
5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno......................... 76
6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local............... 92
7. Actos administrativos municipales: Contenidos y alcances................................... 104
8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades..... 120
9. Bases de la institucionalidad municipal chilena......................................................... 154
10. El incremento previsional................................................................................................. 176
Colofón............................................................................................................................................ 192

Sobre los autores...
TOMISLAV BILICIC CERDA
Abogado. Cursando el magíster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios
Constitucionales de la Universidad de Talca. Se desempeña como abogado en el
Estudio Jurídico Pfeffer y Asociados. Es Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central. Secretario-Relator de las comisiones arbitrales de
Obra Pública “Centro de Justicia de Santiago” y “Aeropuerto Carlos Ibáñez del Campo”
de Punta Arenas”.

SERGIO CEA CIENFUEGOS
Abogado, Magíster en Derecho con mención en Derecho Administrativo, ambos
otorgados por la Universidad de Chile. Con vasta trayectoria como Encargado
Legal y Asesor Jurídico en instituciones de los ámbitos público y privado. Amplia
experiencia académica siendo esta labor pilar de su trayectoria laboral, en reconocidas
instituciones de educación superior. Participante de innumerables seminarios y
congresos como expositor de áreas del Derecho Público y Administrativo.

JUAN PABLO DÍAZ FUENZALIDA
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de
Chile, cursando el Magister en Docencia Universitaria de la misma casa de estudios.
Se ha desarrollado en el ámbito privado como asesor jurídico y en el académico
como profesor y abogado tutor dela Clínica Jurídica para alumnos de último año
de formación contribuyendo a la defensa civil de la población más necesitada. Ha
participado como expositor en diversos seminarios y posee publicaciones sobre el
municipalismo en libros, artículos y columnas de opinión.

JAIME GAJARDO FALCÓN
Abogado y Magíster en Derecho, Universidad de Chile. Máster en Gobernanza y
Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid. Actualmente cursando
Doctorado en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid y Máster Oficial en
Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Español.
Se ha desempeñado en variadas instituciones públicas como Director Jurídico y en
su labor académica como profesor titular de las cátedras de Derecho Civil y Procesal,
Universidad de las Artes y Ciencias Sociales (ARCIS) y en el Instituto Profesional Los
Lagos, respectivamente.

JOSE FERNANDEZ RICHARD
Abogado con destacada trayectoria profesional, con 54 años de experiencia laboral, ha
dirigido diversas instituciones gubernamentales en altos cargos como Juez de Policía
Local de Santiago, Fiscal Caja de Previsión Empleados Municipales de Santiago, Fiscal
de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas y al interior del municipio
de Santiago.Profesor de cátedras en diversas universidades del país en diferentes
áreas del Derecho entre ellas Municipal, Administrativo y Urbanístico. Actualmente,
se desempeña en actividades académicas y judiciales.

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CRISTOPHER MARCHANT BOCAZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de
Chile. Magister en Derecho Penal realizado en la Universidad Católica de la Santísima
Concepción. Especializado en prestar asesorías jurídicas a empresas del sector
privado. Ha estado ligado al ámbito académico como profesor de cátedras de la
carrera de Derecho de la Universidad Autónoma de Chiley coordinador de la misma.

STEFANO MASSARDO HENRÍQUEZ
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma. Cursando
Magister en Derecho en la Universidad de Concepción. Actualmente ejerce su
profesión libremente en un estudio jurídico y ha continuado su labor docente como
profesor de Cátedra de Derecho en la Universidad de la Frontera.

EMILIO OÑATE VERA
Abogado, Universidad Central de Chile. Magíster en Gerencia y Políticas Públicas
en la Universidad Adolfo Ibáñez, con 11 años de experiencia laboral. Profesional
con conocimiento de la administración pública chilena. Profesor de las cátedras de
Derecho Administrativo y Derecho Público en las Universidades Miguel de Cervantes
y Autónoma de Chile. Actualmente, se desempeña como Secretario de Estudios
Escuela de Derecho Universidad Autónoma de Chile.

CÉSAR ROJAS RÍOS
Abogado, Magíster en Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica
de Chile y Diplomado en Alta Dirección Municipal de la Universidad Adolfo Ibáñez,
con vasta trayectoria como Encargado Legal, Asesor Jurídico, Administrador
Municipal, Director de Asesoría Jurídica y Abogado Jefe de empresas e instituciones
de los ámbitos público y privado. Posee diversas publicaciones especialmente en
aspectos relacionados a concesiones, autorizaciones y permisos municipales y
gubernamentales desde la mirada del derecho.

MARCELO VILLAGRÁN ABARZÚA
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, Magíster iuris Marburgensis LL.M. y Doctor Iuris por la PhilippsUniversitätMarburg, República Federal de Alemania. Profesor Corporativo de Derecho
Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Autónoma de Chile. Ha realizado diversas publicaciones sobre el municipalismo y el
derecho municipal.

OSCAR YAÑEZ POL
Técnico en Administración de Empresas. Presidente Nacional de la Confederación
Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, ASEMUCH.

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Prólogo
Ricardo Israel Zipper Ph.D.
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Autónoma de Chile
El Derecho en el mundo está en constante cambio, de hecho en Chile existen
más de 20.500 leyes, las que a su vez tienen usualmente sus propios reglamentos.
Se suma además la Constitución Política de la República y los distintos Tratados
Internacionales suscritos y ratificados por Chile y por cierto la jurisprudencia, la que
a pesar de no ser vinculante en el Derecho Chileno, se cita a ésta por los Tribunales
tanto ordinarios como especiales. Todo lo anteriormente demuestra como nuestra
sociedad ha aprendido a convivir en un entramado complejo de normas que buscan
facilitar la convivencia social y el progreso delosindividuos.
En el contexto municipal también existen distintos tipos de actos jurídicos,
como decretos alcaldicios y ordenanzas municipales. A ello hay que agregar que la
heterogeneidadde los municipios, va elaborando procedimientos no siempre comunes
y con ciertos matices provenientes de las características propias de la comuna. Todo
lo anterior va creando un Derecho Municipal cada vez más especializado y complejo.
No obstante, se ha escrito poco respecto del Derecho Municipal, y se prefieren temas
más generales y menos locales. Es por ello que esta obra es bienvenida tanto para el
mundo académico como para los actores que están involucrados en el mundo local, ya que
contribuye a la reflexión y entendimiento de las nuevas tendencias del Derecho Municipal.
En el ámbito de la investigación, en su afán de crear conocimiento nuevo, es que el
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM) de la Universidad se ha destacado en
estudiar lo empírico y teórico a los municipios, desde ya varios años, y lo destacable de
la presente obra, son entre otras, la calidad de los artículos y la trayectoria de los autores,
como también tener una edición en el único Centro de Investigación Universitario en
Chile que se preocupa exclusivamente de los problemas de índole local.

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Se destaca entonces temas como consideraciones referentes a la interpretación
sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades, ¿Cuándo debe considerarse
falta de servicio?; La Influencia de la Jurisprudencia en el Derecho municipal chileno
que cada vez es más determinante en nuestro Derecho; el Rol normativo del
municipio en la protección del medio ambiente como temática y preocupación del
siglo XXI, quizás en otras épocas jamás se habría tocado; La Ley de trasparencia y
las corporaciones municipales en Chile, Ley 20.285 norma jurídica nueva que busca
el acceso a la información pública a los ciudadanos y como debe ser aplicada; Por
cierto, todo el Derecho Municipal descansa en bases de la institucionalidad, que por
cierto, más especiales; El Incremento Previsional, ¿Problema de interpretación o justa
retribución? Derivado por los Decretos Leyes 3501 y 3500 como también de la variada
gama de conformación de la remuneración municipal.
Finalmente, el contribuir en la creación de conocimiento nuevo y en articular a los
especialistas es simplemente estar dispuesto “Hacía una modernización Municipal”.

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Presentación
NUEVOS ESCENARIOS
DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
Andrés Chacón Romero
Editor
La elaboración en exclusiva de un volumen que contenga un conjunto de artículos
referidos a las temáticas del Derecho municipal es un anhelo promovido por años en el
seno del Instituto Chileno de Estudios Municipales, organismo dedicado en su totalidad
al estudio de las materias inherentes a la modernización del municipio Chileno. Por
ello, es que sumado a la naturaleza propia de nuestra institución investigadora se
suman a lo menos dos circunstancias que ameritan el impulso del trabajo de los
autores. La primera obedece a la convicción de que hace muchos años que los
procesos de reflexión y debate respecto a las reforma al sistema municipal Chileno
se vienen produciendo en gran parte a un análisis socio-políticos y económico con
relativa prescindencia de los aspectos jurídicos por parte de expertos en esta temática,
situación a lo menos discutible cuando sabemos que la sola discusión de transformar
la administración en un gobierno local constituye una modificación constitucional
difícil de producir sin una verdadera reflexión académica y una articulación política
apoyada por un proyecto de Ley y propuesta técnica de gran consistencia. En
segundo lugar, existe muy poco material de consulta y discusión académica de las
diferentes problemáticas que envuelve la relación entre la administración municipal
y el Derecho. Lo cierto, es que por diversas razones, juristas, abogados, académicos y
aún los propios directores jurídicos de los municipios, han hecho un exiguo esfuerzo
por sistematizar la información y contribuir al conocimiento de la normativa vinculada
al Derecho municipal. El quehacer municipal y la experiencia de quienes laboran en
los municipios no están plasmados en la literatura jurídica del derecho con fuerza y
sólo está reducida a esfuerzos aislados de contribución.
Durante el año 2012, en dependencias de la Universidad Autonomía de Chile,
diversos expertos en Derecho municipal y gestión pública local se reunieron a
debatir respecto a las principales problemas de laadministración municipal y las
reales perspectivas de iniciar un proceso de reforma al sistema. Plantearon que
la descentralización política posibilitaría fortalecer la calidad de la democracia,
escenario donde los vecinos y vecinas tendrían un mayor nivel de participación de
las decisiones de sus comunas. Indican además que si bien la tendencia actual en el
ámbito internacional es la descentralización, nuestro país no sólo ha profundizado
la centralización política, sino que ha avanzado hacia una mayor concentración
económica y de capital humano, agudizando aún más la desigualdad social. Otro
aspecto importante de la discusión, se centró en la necesidad de reforma el Estado
Unitario, como un elemento primordial de reforma al sistema municipal. Los
expertos señalaron que era necesario avanzar hacia un gobierno local más que una
administración local eficiente de manera incrementalista, bajo la perspectiva que no
todos los municipios están en condiciones de avanzar en esta misma dirección y en
un mismo horizonte de tiempo. Por último evidenciaron la necesidad de avanzar en

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profundizar las políticas de transparencia y probidad al interior del municipio, pues
era la conditio sine qua nonpara ser considerado un órgano capaz y confiable de
recibir mayores recursos públicos con mayores grados de autonomía.
Finalmente a fines del 2012 se llevó a cabo un conjunto de seminarios impulsados
por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de Chile
y el Instituto Chileno de Estudios Municipales donde se reunieron diversos expertos
en el área del derecho público y la gestión municipal, quienes consideraron relevante
aportar nuevos artículos para la generación de un documento que transfiriera toda
la experiencia e información de sus autores. Este libro es fruto de ese trabajo y
dedicación.
La publicación se inicia con un artículo del abogado y profesorTomislavBilicic,
especialista e investigador en temáticas relativas al derecho público, quién analiza los
efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Contratación pública en relación con lo
indicado por la Contraloría General de la República y lo referente a la determinación
de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden al Concejo Municipal
en su labor de fiscalización en los procesos de contratación pública celebrados con
empresas privadas, y particularmente en la fundamentación de la aceptación o
rechazo en los convenios propuestos por el ente edilicio, que se encuentren en la fase
de adjudicación. El profesor Bilicic puntualiza el cambio que la CGR hace respecto al
posicionamiento del acto administrativo, no como una figura propia del funcionario
administrativo, sino que de la naturaleza del acto que se realiza.
El segundo artículo corresponde al profesor Sergio Cea Cienfuegos, quién
se ha dedicado durante muchos años al ejercicio de la docencia del Derecho
administrativo, se refiere a la interpretación sobre la falta de servicio con respecto a
las municipalidades. En efecto, el autor plantea las diversas perspectivas que existen
respecto al tratamiento que la doctrina y el análisis jurisprudencial que le dan a la
falta de servicio. Explora las diversas perspectivas que hay sobre el tema, entre ellas
la existencia de autores que piensan que la responsabilidad se sustenta en normas
de derecho privado y por tanto aplicable a cualquier situación de responsabilidad
donde el Estado este presente y otra de corte más publicista que indican que puede
haber falta de servicio y por tanto responsabilidad del Estado aun cuando no pueda
imputarse a ningún funcionario. Finalmente se refiere a la mirada jurisprudencial y
nos señala que la mayoría de las sentencias se fundamentan en normas de derecho
público que en general asumen una interpretación más normativa acerca del
deterioro o desperfecto más que la afectación física o moral de la víctima.

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Por lo anterior es que el trabajo del profesor Cea constituye un aporte a la discusión
no sólo jurídica, sino también social, política y económica, toda vez que reflexiona
sobre un aspecto ampliamente debatido y traducido a la gestión municipal. Por una
parte, el cuestionamiento de que las autoridades locales puedan hacerse cargo de
todas las anomalías que presentan su administración con los escasos recursos que
poseen. Por otra, la existencia de una ciudadanía cada vez más demandantes y
exigentes de nuevos y mejores servicios a pesar de que existe conciencia de que la
estructura municipal derechamente no tiene la capacidad para resolver todos los
problemas pues fue diseñado para gestionar los problemas anteriores al siglo XX.
El tercer artículo es del abogado Juan Pablo Díaz quién analiza las problemáticas
en la aplicación de la Ley 20.494 que busca agilizar los trámites para el inicio de
actividades de nuevas empresas, acercando el Estado al servicio de los ciudadanos,
reduciendo los trámites y costos. El autor advierte que si bien la normativa tiene
una clara y buena intención, ella pierde fuerza porque la obtención de los permisos
especiales para obtener una patente comercial, se convierten en trabas jurídicas que
dejan sin poder accionar a los municipios en la entrega de patentes. Esta ley especial
queda en un segundo plano por otras leyes especiales que la ley expresamente no
señala. Además por la Ley General de Urbanismo y Construcción, y por el Código y
normas sanitarias. El cuarto artículo corresponde al Profesor José Fernández Richard
autor de los manuales más completos relativos al Derecho Municipal que podemos
encontrar en las diversas editoriales y Universidades del país. Se refiere al valor de
la jurisprudencia en el sistema municipal chileno y el conjunto de aspectos aborda
conjunto que demuestran de forma fehaciente el valioso aporte a la interpretación y
la aplicación del derecho. Y específicamente relevante en el Derecho municipal, toda
vez que la gestión muchas veces no encuentra solución en las normas del derecho
positivo y es necesaria la interpretación para fijar nuevos criterios.
No deja de ser relevante lo planteado por el profesor Fernández-Richard puesto
que en efecto la jurisprudencia siempre ha sido una fuente importante del Derecho
y no sólo la de los tribunales superiores de justicia, sino también a través de la que se
practica en el ejercicio del control y fiscalización se da a entre la Contraloría General de
la República y el conjunto de las Municipalidades de Chile, en ejercicio de la función
jurisprudencial de la Contraloría para los efectos de la correcta aplicación de las leyes
y reglamentos la que se realiza a través de los dictámenes (Soto Kloss 2010)
El cuarto artículo corresponde al profesor Jaime Gajardo Falcón, abogado y profesor
la cátedra de derecho administrativo y experto en materias medio ambientales, quién
nos invita a reflexionar respecto al rol normativo del municipio en la protección del
medio ambiente. El análisis del profesor aborda una temática de suma relevancia,
puesto que además de lo poco abordado de esta materia por la literatura jurídica;
diversos estudios demuestran que la diversidad municipal y las características
territoriales de la comuna sumada a aspectos culturales y socioeconómicos influyen
decisivamente en la protección a ella.

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En Chile existen una serie de disposiciones de carácter legal que protegen el
medio ambiente e impulsan prácticas para conservarlo y protegerlo. Tanto nuestra
Constitución Política que “asegura a todas las personas el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación” indicando que es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza;
como la ley diecinueve mil trecientos sobre bases generales del medio ambiente, que
protege lineamiento general de la carta fundamental relativa al medio ambiente, son
y seguirán siendo fundamentales en la protección de estos derechos. Sin embargo, no
deja de ser interesante la propuesta del profesor Gajardo, pues el análisis que realiza se
centra en un organismo tanto cercano y relevante para los ciudadanos como lo son
los municipios, colocando el énfasis en el rol normativo respecto a la protección del
medio ambiente visto en la perspectiva del gran dilema del crecimiento económico
por una parte y la preservación de la naturaleza por otra. Muchas veces consideradas
como dos posturas irreconciliables.
El quinto artículo corresponde alos profesores Cristopher Marchant y Stefano
Massardo relativo a la competencia de los Juzgados de policía local en materia de
seguros. En este sentido dos aspectos llaman la atención del capítulo. Por una parte,
la enorme importancia de la administración de la justicia comunal en la construcción
de espacios pacíficos de interacción social, ya que por una parte, son las más cercanas
al vecino, siendo la puerta de entrada a los problemas cotidianos de la gente, y por
otra, sus soluciones en el contexto macro, aportan a que los problemas no escalen en
la línea del conflicto, terminado en juicios civiles de mayor complejidad o en juicios
penales de conmoción pública. Pero además, los autores se refieren a una materia
particularmente interesante como son las materias de seguros, asuntos que cobran
cada vez más importancia en una sociedad de riesgos más complejos y donde la
accidentabilidad va cada en aumento.
Finalmente, como reflexión general del artículo de los profesores, llama la atención
la enorme cantidad de materias que se discuten en los juzgados de policía local. .
Ejemplo de esto es que hoy, los jueces pueden conocer durante una mañana juicios
relativos a infracciones a las normas que regulan el transporte público o infracciones
sobre espectáculos públicos, diversiones o carreras y en la tarde conocer infracciones
a la Ley que regula la energía nuclear.
El sexto artículo constituye una reflexión jurídica del todo interesante, referida a
analizar el concepto de acto administrativo emanado del municipio. La autoría es del
profesor de derecho administrativo Emilio Oñate quién centró su análisis respecto a
diversos aspectos esenciales, tales como la potestad reglamentaria, el acto administrativo
municipal y el sentido y alcance de la Contraloría General de la República respecto de
las resoluciones de las autoridades administrativas. Así, su estudio y reflexión jurídica
administrativa logra dentro de sus conclusiones enmarcar un actuar administrativo
estatal con particularidades de carácter local, entre ellas las características propias del
órgano y la satisfacción de las necesidades que promueve.

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El séptimo artículo corresponde al profesor de derecho constitucional Cesar Rojas
quién aborda unas de las instituciones jurídicas más utilizadas por las municipalidades
chilenas como lo son los permisos y las concesiones, instrumentos que posibilitan
las actividades comerciales en nuestro país. En ese contexto, aparece relevante el
tratamiento que el autor le da a la protección jurídica del libre ejercicio de los
derechos constitucionales y la intervención administrativa puesto que pone el acento
en un aspecto fundamental para comprender en su correcta dimensión los permisos
y las concesiones en la Ley de Municipalidades. Las materias que explora el profesor
Rojas son por sobretodo importantes cuando se visualiza la escasez de recursos
con los que cuentan la gran cantidad de municipalidades en Chile, apareciendo las
concesiones como una buena alternativa para desarrollar el conjunto de fines que
deben desplegar las municipalidades.
El octavo artículo corresponde al Dr. Marcelo Villagrán quién pone en relieve la
discusión respecto a cómo el sistema municipal carece de las herramientas adecuadas
y de los recursos necesarios para cumplir con lo que la normativa dispone y aún más con
lo que la ciudadanía espera de esta institución. Se refiere a como la realidad municipal
y las condiciones para satisfacer las demandas ciudadanas no coinciden con su nivel
de autonomía, ni con sus recursos ni sus atribuciones, haciendo urgente dar un nuevo
impulso al proceso de profundizar la descentralización política y administrativa de
nuestro país, de este modo, aprovechar las potencialidades, fortalezas y la riqueza
inherente del sistema político a nivel local, superando sus falencias y limitaciones.
Menciona la urgencia de una modernización municipal y como toda propuesta, debe
hacerse cargo de la heterogeneidad municipal incorporando un cambio profundo
que transforme las administraciones municipales en verdaderos gobiernos locales,
que supere las barreras y trabas organizacionales y prepare una gestión del cambio
a nivel global.
Finalmente encontramos el artículo realizado por el Presidente de la Asociación
de funcionarios municipales de Chile Oscar Yañez Pol, quién desarrolla una reflexión
jurídica respecto a una materia de gran actualidad e importancia para los funcionarios
y profesionales que trabajan en los municipios chilenos como la previsión. En efecto,
la interpretación respecto al incremento previsional establecida en los dictámenes n°
8.466 del 2008 y 44.764 y 50.152 del 2009 por parte de la Contraloría General de la
República respecto al Decreto Ley 3500 y 3501 generóun conjunto de consecuencias
jurídicas, económicas y políticas a lo largo del país que todavía buscan solución entre
las diferentes instituciones públicas del Estado vinculadas a la gestión, control y
fiscalización municipal. El artículo aborda las principales situaciones provocadas por
la aplicación del incremento previsional en los municipios chilenos como asimismo
la diversas realidades jurídicas que emergen de las diversidad interpretaciones de
abogados e instituciones que administran justicia.

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Para concluir, mencionar que esta publicación pretende tres aspectos
fundamentales. Por una parte, reunir algunos de los tópicos más recurrentes en el
ejercicio de la actividad jurídica municipal para que sean reflexionados y debatidos
en las aulas universitarias y el conjunto de las municipalidades del país. En segundo
lugar, constituir una convocatoria amplia a todos los institutos y centros de
investigación en Chile para aportar a la reflexión jurídica y en particular al derecho
municipal, muchas veces poco observado y por tanto poco participante en nuevas
creaciones jurídicas vinculadas al Derecho público. Existe una deuda pendiente de las
universidades, municipalistas, abogados y en general de todo aquel que se vincula a
la actividad jurídica tendiente a abrir nuevos espacios de discusión jurídica respecto
a la institucionalidad municipal. Por último, constituir un llamado a las autoridades
políticas de nuestro país entorno a que el Estado Chileno requiere una reforma al
sistema municipal, componente fundamental del proceso de modernización del
Estado. Una reforma que se traduzca en la asignación de nuevas competencias y
atribuciones acompañadas de financiamiento. Además el reconocimiento de que
los municipios poseen realidades diferentes es un paso fundamental para avanzar
hacia procesos de gestión municipal más adecuados en atención a las características
territoriales y socio culturales de los ciudadanos. La heterogeneidad es un elemento
clave en el proceso de discusión de cualquier reforma municipal, pues los trescientos
cuarenta y dos municipios que cubren el territorio nacional poseen enormes
distinciones y complejidades que permiten establecer al menos cinco tipologías de
municipios en atención a diferentes criterios como dependencia del fondo común
municipal, grado de ruralidad (territorio), pobreza e ingreso per cápita (Condición
Socioeconómica), dependencia del fondo municipal e ingresos propios.

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1.
NUEVOS PARADIGMAS EN LA FUNCIONES
DEL CONCEJO MUNICIPAL EN LOS
PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Los efectos de la legalidad, juridicidad,
transparencia y publicidad en miras de un
ordenamiento integrado de Derecho.

Tomislav Bilicic Cerda

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1. Introducción
Durante las dos últimas décadas se ha incrementado de manera significativa la
celebración de convenios y contratos entre órganos de la Administración del Estado
con particulares, haciendo profundamente necesario contar con una planificación
estratégica a través de un marco regulatorio que reglamente –a lo menos- dos tipos
de contratos públicos básicos, relativos al de suministros y prestación de servicios.
Así, el proyecto de ley iniciado por mensaje del ex Presidente Ricardo Lagos, expuso
que el contar con esta regulación permitiría tener mayor control, transparencia,
eficiencia y eficacia en el gasto público. Agregando, que este nuevo cuerpo legal,
estaría acorde con la modernización del Estado y cumpliría con los estándares de
países desarrollados.1
En este contexto, y luego de varios años de discusión, el 30 de julio del año
2003, entra en vigencia la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestación de Servicios, que llenó –de cierta forma- un vacío legal
en la materia, que hasta ese entonces sólo estaba regulada en algunos capítulos
de los textos legales que hacían referencia a las facultades de los órganos de la
Administración del Estado para contratar a empresas del sector privado y que hasta
entonces el Estado no podía ejercer un control correcto y tener una visión integral de
las compras realizadas.
La necesidad de los distintos órganos de la Administración del Estado, en la
actualidad, para llevar a cabo su cometido en conformidad al mandato constitucional,
hace indispensable que éstos requieran de bienes y servicios proporcionados por
entidades privadas, en razón de la subsidiariedad en la que se sustenta nuestro orden
público económico, lo que ha implicado determinar primeramente el marco jurídico al
cual se sujetarán los futuros contratantes, el rol que tendría el Estado frente a los privados,
y la aplicación de normas y principios que puedan resolver las distintas controversias que
puedan suscitarse en la etapa precontractual del contrato a celebrarse.

1 Agradecimientos por su colaboración a Alejandro Valdivia Zamorano y Matías Vargas Borgel.

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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Así, durante la discusión de la citada Ley N° 19.886, fue necesario determinar si
los conflictos en que se vieran vinculados órganos de la Administración Estado con
particulares, se resolverían mediante la aplicación de normas del derecho privado
o público, siendo necesario que la Comisión de estudios consultara al Ministerio
de Secretaría General de la Presidencia, el cual realizó el siguiente alcance: “i) En los
procesos de compra no hay actividad empresarial del Estado. Aquí los órganos de la
Administración del Estado están comprando –no vendiendo- para cumplir su función
(…) razón por la cual no se les aplica el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política
(casos en los que el Estado desarrolla una actividad económica); ii) Los órganos de la
Administración del Estado tienen su propio régimen jurídico, que comprende: Estatuto
legal de cada servicio público; Normas comunes a los órganos de la Administración
del Estado; Dictámenes de la Contraloría General de la República; iii) La aplicación del
derecho privado puede generar rupturas con los principios fundantes e inspiradores del
Derecho Público. Los órganos de la Administración del Estado no se rigen por el principio
de la autonomía, sino por los siguientes principios: legalidad, control y responsabilidad;
iv) Conforme a lo anterior, la presencia de un órgano de la Administración del Estado en
el proceso de compra, significa que éste se sustrae del principio de la autonomía de la
voluntad como principio rector del acto jurídico de compra y traslada primordialmente a
los principios del derecho público; v) (…) con excepción de la Concesión de Obra Pública,
en el que sólo en lo que se refiere a los derechos y obligaciones con terceros la sociedad
concesionaria se regirá por las normas del derecho privado”.2
Cabe señalar entonces, que lo descrito por la SEGPRES, razona en que para resolver
o interpretar algún alcance de las normas que regulen el acto que se está celebrando
entre los órganos de la Administración del Estado con privados no existe impedimento
para aplicar los principios del derecho privado cuando sea necesario y siempre que
no se contrapongan al Derecho Público, sin perjuicio, que existe preeminencia en la
aplicación de las normas del Derecho Público3, plasmándose esta idea en el artículo 1°
de la Ley N° 19.886, norma que dispone: “Los contratos que celebre la Administración
del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que
se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios
del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las
normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.

2 Historia de la Ley N° 19.886 en Biblioteca del Congreso Nacional.
3 Lara Arroyo José Luis y Helfmann Martini Carolina; “Principios Generales del Derecho Aplicables a la
Contratación Pública: El Caso de la Excepción al Contrato No Cumplido”; Revista de Derecho Administrativo.

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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.

Por otra parte, hasta hace un tiempo la escasa jurisprudencia y la carencia de
doctrina en materia de contratación pública, han hecho ineludible que la Contraloría
General de la República –mediante dictámenes- estableciere ciertos parámetros y
aclarase aspectos relativos a la contratación pública. En este orden de ideas, la CGR
ha señalado que la contratación pública: “Abarca los diversos tipos de contratos que
celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes
como en el de su actuación en el plano de igualdad con los particulares”4 . Esto último, nos
permite distinguir dos tipos de contratos administrativos, “aquellos contratos en los
que la Administración interviene en ejercicio de sus potestades exorbitantes, situándose
en una condición jurídica de preeminencia respecto del particular co-contratante, y
aquellos en que actúa como un privado más sujetándose al régimen común aplicable,
como cuando adquiere bienes a través del sistema de compras públicas”.5
Cabe precisar que la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen de los órganos de la administración del Estado, y la Ley N°
19.886 sobre Contratación pública –a juicio de la CGR- “constituyen leyes de bases, esto
es, contienen las reglas y principios directrices mínimos, fundamentales y obligatorios
que rigen a los sectores de la Administración del Estado a los cuales se refieren, ya en
relación con los procedimientos administrativos, ya con la celebración de contratos
administrativos de suministro y prestación de servicios, circunstancias que resulta
determinante a los efectos de definir su alcance (…) siendo obligatorias para todos los
órganos de la Administración, e incluso para los órganos del sector público no regidos por
esta ley, con las solas excepciones previstas en ella”.6
Finalmente, mediante este documento se intentará analizar el impacto que ha
tenido la jurisprudencia del Tribunal de Contratación pública, en adelante TCP, en
relación con la dialéctica que la Contraloría General de la República utilizó hasta
noviembre del año 2012, en la determinación de las facultades, derechos y obligaciones
que le corresponden al Concejo Municipal en su labor de fiscalización en los procesos
de contratación pública celebrados con empresas privadas, y particularmente en la
fundamentación de la aceptación o rechazo en los convenios propuestos por el ente
edilicio, que se encuentren en la fase de adjudicación. Asimismo, puntualizaremos
el cambio que la CGR hace respecto al posicionamiento del acto administrativo, no
como una figura propia del funcionario administrativo sino que de la naturaleza del
acto que se realiza.

4 Dictamen 46.532, del año 2000.
5 Idem.
6 Dictamen N° 24.152 y N° 12.679, del año 2005.

21


2. Conceptos generales
Aunque de la primera lectura no resulte ninguna novedad señalar que el
asunto tratado encuentra sus bases desde los primeros capítulos de nuestra Carta
Fundamental, en la que se reconoce que “el Estado de Chile es unitario, y que
órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional”7, esto es de trascendencia, ya que nos permite desmembrar parte
de la orgánica del Estado, y por qué no, del poder, el mismo que el Constituyente no
se limitó en delinear su configuración orgánica y geográfica, sino que utilizando un
razonamiento finalístico, le dio un “ser”, por medio del cual las definió y caracterizó,
intentando armonizar así el ordenamiento jurídico, el que no ha estado exento de
modificaciones –la más importante, a juicio de la mayoría de la doctrina, es la del año
2005-, sin embargo, perdurando la esencia que la motivó.
Es así, como la regulación de las Municipalidades no ha quedado fuera de
la “maquinaria pensada por el Constituyente”, siendo determinado su objeto y
principales elementos en el artículo 118 de la CPR, en el que se indica que “(…).Las
municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la
comuna(…)”. En tanto, es menester decir que, utilizando el mismo tenor de la Carta
Fundamental, “la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que
determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que
es su máxima autoridad, y por el concejo” (art. 118 inciso tercero CPR).
Dicho lo anterior, es importante puntualizar que el estudio de aquellas
disposiciones constitucionales deja –inequívocamente- claro, la relevancia que
la regulación normativa nacional otorga a las municipalidades en materia de
administración territorial, así, no es baladí mencionar que en Chile la administración
local reside, de manera autónoma, en las municipalidades. Dicha administración no
se ejerce autónomamente, sino que su acción debe desarrollarse en conformidad a la
frontera que impone la legalidad en el estudio de estas corporaciones. La autonomía
mencionada por la Carta, que le es entregada a estas instituciones, no debe
interpretarse en un sentido amplio, sino que en relación a los principios fundantes de
la misma, estas deben actuar coordinadamente y en unidad de acción.
En el derecho administrativo existe una jerarquización de las normas las que se
encuentran amparadas por el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental, en esta línea
es dable precisar que ya en el artículo 6 y 7 de la CPR, se establecen los principios de
legalidad y juridicidad.

7 Artículo 3° de la Constitución Política de la República.

22


El principio de legalidad se sostiene sobre la base de que debe existir una ley previa
que otorgue una atribución determinada para que el órgano de la administración
pública pueda actuar, sin embargo, la ley no dice cómo debe actuar sino que se
puede actuar de distintas formas con sujeción a la misma ley. El incumplimiento a
este principio trae consigo que el acto sea considerado nulo.
De esta norma, se puede extraer que toda actuación de un organismo público
tenga o no personalidad jurídica propia debe tener una sujeción integral al
ordenamiento jurídico y no sólo a la ley, sin excepción alguna. En este sentido, es de
crucial importancia señalar de que gozan de esta responsabilidad aquellos sujetos
que hayan sido investidos previa y regularmente en un cargo de la administración
(art. 7° CPR), lo que dice expresa relación con el principio de juridicidad, que permite
inferir que cumpliéndose con esos requisitos mínimos –establecidos previamentetodo acto se presume válido.
De lo antes descrito, se puede desprender que este principio se refiere al conjunto
de potestades que emanan de la Constitución Política de la República o que la ley
otorga expresamente a un órgano que ejerce una función administrativa para
satisfacer una necesidad pública.

3. Marco normativo municipal en los procesos de contratación pública
La legislación nacional, en relación a asuntos municipales, es amplia y variada, pero
en esta ocasión analizaremos principalmente el marco de las atribuciones que tiene
el Concejo Municipal y sus facultades fiscalizadoras en los procesos de contratación
pública hasta antes de la adjudicación, específicamente en aquellos contratos o
convenios que superen las 500 UTM o bien que excedan el periodo alcaldicio, en
sus distintas fórmulas, cuando el Concejo decide sobre la aceptación o rechazo de la
propuesta realizada por el Alcalde, ésta debe o no ser fundamentada, determinando
así la naturaleza jurídica de aquella resolución y, el impacto jurisprudencial que
tuvo el Tribunal de Contratación pública en la modificación del razonamiento de la
Contraloría General de la República.
La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es la “columna
vertebral” de la regulación municipal, por cuanto contempla los principios que
organizan y gobiernan al ente municipal. Así, esta ley establece las funciones
y atribuciones del Alcalde y Concejo, de igual manera norma el patrimonio,
financiamiento y régimen de bienes de estas corporaciones, que se encuentran
especialmente definidas en el cuerpo político de la República.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que en materia de contrataciones
públicas en julio del 2003, como se ha señalado en el inicio de este texto, se crea la Ley
N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de
Servicios, y el año 2007 con el Decreto N° 20 del Ministerio de Hacienda, se modifica
su reglamento (Decreto N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda), el que se refiere
a todos los procedimientos referidos a las adquisiciones y contrataciones públicas a
título oneroso, de bienes o servicios para el desarrollo de las funciones de la institución.

23


En este contexto, al comenzar a realizar éste análisis, que en un principio busca
evidenciar la trascendencia de que las decisiones del Concejo municipal al rechazar
un proceso de contratación pública sean fundadas, resulta crucial señalar lo
establecido en el artículo 65 letra i), de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades, que incorpora la Ley N° 20.033 de julio del 2005, donde se expresa
que el alcalde requerirá del acuerdo del concejo para “(…)Celebrar los convenios y
contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades
tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo;
no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período
alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo (…)”; de lo cual se
pueden extraer diferentes conclusiones, tal como que:
i. Los contratos cuya vigencia o extensión no exceda el respectivo período
alcaldicio y cuyo monto sea inferior a 500 UTM.
Estos tipos de contratos podrán ser realizados “autónomamente por el alcalde
sin necesidades de la aprobación o rechazo del concejo municipal”.
ii. Contratos cuya vigencia o extensión no exceda el período alcaldicio y su
monto sea igual o superior a 500 UTM.
En estos contratos se requiere de la mayoría absoluta del concejo para celebrar
el acuerdo.
iii. Contratos cuya vigencia o extensión exceda el período alcaldicio y su
monto sea inferior a 500 UTM.
En este caso, se requerirá del acuerdo de los 2/3 del concejo municipal, en razón
de que se grava el presupuesto de otros años, en los que pudo haber cambiado
la administración, y por ende el proyecto.
iv. Un último caso se puede evidenciar en los contratos cuya vigencia o
extensión exceda el período alcaldicio y su monto sea igual o superior a
500 UTM.
En esta situación, a juicio del profesor César Rojas, “Esta es la hipótesis más
exigente dado que se requiere un doble acuerdo del Concejo Municipal, en cuanto
a extensión o vigencia del contrato y en cuanto a su monto.
En efecto, se necesita que el concejo apruebe dicho contrato por los dos tercios
de sus miembros en ejercicio, en atención a su vigencia, que excede el respectivo
período alcaldicio. Además, deberá aprobarlo por la mayoría absoluta de sus
miembros en consideración a su monto que excede las 500 UTM”8.

8 Rojas, César; “Procedimientos de contratación y licitación municipal”, Instituto Chileno de Estudios
Municipales. Universidad Autónoma de Chile. Noviembre de 2006.

24


En este contexto, cabe destacar que los intervinientes en los procesos de
contratación pública municipal como se ha podido evidenciar son el Alcalde, los
departamentos municipales involucrados en la contratación, el ente privado al que
va dirigida la oferta realizada por la Municipalidad y el TCP. Este último, cumple un rol
fundamental en la etapa precontractual del convenio o contrato a celebrarse, que se
entiende comprendido a partir de la oferta realizada por la Municipalidad hasta la fase
de adjudicación, por cuanto será este órgano de carácter jurisdiccional y colegiado el
que resolverá –en el período indicado- los conflictos que se puedan suscitar entre la
Municipalidad y la empresa, sin perjuicio de los requerimientos a la CGR en relación a
la legalidad de estos actos, a lo cual también se hará referencia.
Antes de seguir avanzando, es imperativo señalar que el Tribunal de Contratación
pública –Tribunal de Compras- ha sido enfático en su razonamiento al precisar que
11º(…) correspondía al Concejo Municipal pronunciarse acerca de la propuesta de
adjudicación formulada por el Alcalde, fundamentada en los informes emitidos por las
Comisiones establecidas en las bases de la licitación, pero teniendo en consideración
que dicho pronunciamiento debía ajustarse dentro del marco jurídico establecido por la
Ley Nº 19.886 y su reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 250, del Ministerio
de Hacienda, de 2004, debiendo ceñirse, especialmente, a los principios rectores de los
procedimientos administrativos de contratación, donde cabe un lugar prioritario al
principio de estricta sujeción a las bases contemplado en el artículo 10º, inciso tercero de
la Ley Nº 19.886 y artículo 41º del Reglamento.
Y todo ello, porque si bien la Ley Nº 18.695, faculta al Concejo Municipal para
pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho órgano público para actuar
conforme a la ley y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política de la República, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de
Derecho y al principio de juridicidad, lo que implica “someter su acción a la Constitución
y las normas dictadas conforme a ella”9.

9 Rol N° 94-2010; Tribunal de Contratación Pública.

25


El razonamiento de este Tribunal se funda primordialmente en los principios de
publicidad y transparencia en las decisiones adoptadas por el Concejo Municipal, es
así como tras la entrada en vigencia de la Ley N° 20.355, que modifica el artículo 66 de
la Ley Orgánica de Municipalidad N° 18.695, tuvo como principal objetivo propender
por una parte, a la mayor transparencia de los procedimientos de licitación de
concesiones de servicios municipales, toda vez que la Ley N° 19.886, se sustenta en
las bases de transparencia y publicidad, así como también a la protección laboral y
previsional de los trabajadores de las empresas que postulen a su adjudicación; como
consecuencia directa de la modificación que es introducida por la Ley N° 20.238, que
asegura la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de
bienes y servicios a la administración del Estado10; sin poder olvidarnos en este análisis
que, desde la óptica de la empresa, la falta de sustentación por parte del Concejo
Municipal podría generar un agravio tal, que vulnere las garantías contenidas en el
artículo 19 N° 21 y 22, de nuestra Carta Fundamental. Con todo, se intenta crear una
institucionalidad que obligue a los Tribunales y otras instituciones del Estado a fundar
sus razonamientos de manera coherente, coordinada y sistematizada con el resto del
ordenamiento jurídico vigente.
Sin embargo, lo mencionado en el párrafo anterior, resulta particular la
evolución en el análisis e interpretación de los cuerpos legales mencionados en
este documento, ello porque la Contraloría General de la República a través de sus
dictámenes –hasta el año 2012- afirmó que los Concejales al no tener el carácter
de funcionarios municipales, carecen de responsabilidad administrativa en razón
de que no son funcionarios de la Administración del Estado y por ende no pueden
realizar actos administrativos “(…) procediendo únicamente perseguir las eventuales
responsabilidades civiles y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional o bien,
en caso de que hubieran incurrido en una contravención grave al principio de probidad
administrativa, requerirse por cualquier concejal la declaración de su cesación en el cargo
ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo con los artículos 76, letra f), y 77
de la aludida ley N° 18.695.” Y agrega que “es posible advertir que la Contraloría General
carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales, así como tampoco -en
términos generales- tiene competencia para fiscalizar sus actuaciones (aplica dictamen
N° 20.063, de 2004)”.
En este sentido, en los procesos de contratación pública el Concejo Municipal
como actor principal en la celebración de los diversos convenios o contratos con
particulares, siguiendo la misma operación lógica del párrafo anterior, la Contraloría
mediante diversos dictámenes argumentó que “3. (…) no compete al ámbito de las
atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General exigir u ordenar a los concejales
que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni tampoco
-en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la legalidad
de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son expresión de
la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección popular, en
favor o en contra de una propuesta del alcalde(…)”11.

10 Dictamen N° 1.754, del año 2010. Contraloría General de la República.
11 Dictamen N° 15.388 de 2005. Contraloría General de la República.

26


El argumento esgrimido por el órgano Contralor en este dictamen, al igual que
en otros posteriores12, deja ver la falta de sistematización de nuestro ordenamiento
jurídico, y la carencia de un razonamiento integrado por parte de los distintos órganos
del Estado, hasta fines del 2012 –a lo menos en esta materia-, el que por una parte
promueve la transparencia y publicidad de los actos que se enmarcan dentro de un
debido procedimiento regulado desde la oferta hasta la adjudicación, y por otro
lado haciendo un análisis en base a la forma de legitimación de un cargo, deduce
erróneamente la posibilidad de eximirse de emitir un pronunciamiento fundado por
el Concejo Municipal de que se trate, característica propia de un acto realizado por
cualquier órgano de la Administración del Estado. En este sentido se ha entendido
que “ (…) la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se relaciona con
el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que
permite cautelar que estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que
lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2°
de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N°
2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan
en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas
(…)”13. Así, dejando vulnerable a los entes privados que intenten contratar con el
Estado, frente a los perjuicios consecuentes de la falla en la interpretación jurídica, los
que desde antes se encuentran en una situación de desmejoro dado que, en razón
del “hecho del príncipe”, el Estado impone sus bases de licitación, sin que estas se
puedan modificar y aún menos negociar14.
Hecho este paralelo entre el razonamiento del TCP y la CGR hasta antes de agosto
del 2012, es posible concluir la trascendencia que ha significado el que un órgano
nuevo como es el Tribunal de Compras, haya ampliado su dialéctica al resolver en
sus diversas sentencias que el pronunciamiento del Concejo Municipal acerca de
la propuesta de adjudicación formulada por el Alcalde debía ajustarse dentro del
marco jurídico establecido por la Ley Nº 19.886 y su reglamento, debiendo ceñirse,
especialmente, a los principios rectores de los procedimientos administrativos de
contratación, donde cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujeción a las
bases. Asimismo, se reitera que si bien la Ley Nº 18.695, faculta al Concejo Municipal
para pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho órgano público para
actuar conforme a la ley y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y 7º de la
Carta Política, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho
y al principio de juridicidad, como se ha indicado en párrafos anteriores.


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Ahora bien, como ya se ha enunciado, la Contraloría General de la República
cambió su ratio decidendi, ello a través del dictamen N° 48.512- 2012, donde se
ratifica la idea de concebir el ordenamiento jurídico como un cuerpo integro,
coordinado y sistematizado en concordancia con los nuevos principios que rigen
nuestra Carta Política en materias de transparencia, publicidad, legalidad, juridicidad
y otros principios aplicables al Derecho Público. Asimismo, este dictamen vino a
dilucidar la naturaleza jurídica del pronunciamiento de los Concejos Municipales,
lo que indudablemente acarreará consecuencias jurídicas que implicarán una
mayor dedicación del órgano, más allá de la responsabilidad civil y penal que le son
aparejadas al cargo que ostentan, transformándose en un elemento de la esencia
del proceso de contratación el hecho de que la decisión de rechazo de un contrato o
convenio sea fundada.
“(…) en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 -que
establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos
de la Administración del correspondiente resolución Estado-, la decisión que adopte
el concejo debe llevarse a efecto a través de la autoridad alcaldicia, constituyendo así
un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos
previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal. (…)
(…)En este orden de consideraciones, es menester señalar que de conformidad al
artículo 9° de la ley N° 19.886, el órgano contratante declarará desierta una licitación
cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten convenientes a sus
intereses, declaración que deberá ser por resolución fundada. (…)
(…)Siendo ello así, por una parte, el concejo no puede rechazar la propuesta alcaldicia
de adjudicación por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes,
y por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal para rechazar una oferta,
necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas.
(…) Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del concejo tendiente a
rechazar una determinada propuesta de adjudicación de una licitación regida por la
citada ley N° 19.886 como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden a
declarar desierto el respectivo proceso -como aconteció en la especie- deben encontrarse
debidamente fundamentados en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el
acto administrativo pertinente.

28


4. Conclusión
El paradigma ha cambiado. Como se ha precisado en este documento, en la
actualidad la concepción del derecho debe ser vista de una manera integral, bajo la
premisa del Estado de Derecho, cuyos alcances se deben reflejar en la configuración
de un ordenamiento jurídico coordinado y sistematizado, con cabal cumplimiento de
los principios reconocidos en nuestra Carta Fundamental, los propios de la naturaleza
humana –consagrados en el artículo 5° de la CPR- y, por último, aquellos que sean
desarrollados en cualquier otro cuerpo legal de Derecho Público.
Es así, como se tornan de crucial importancia los principios de igualdad, libertad, no
discriminación arbitraria, publicidad y transparencia, en el marco de las actuaciones
de los órganos de la Administración del Estado.
En este contexto, al ir desnudando el objeto en estudio nos percatamos
primeramente que los intervinientes en la fase precontractual de los Contratos
Públicos municipales, cumplen diferentes roles de acuerdo a la posición jurídica
en que se encuentran, así pudiendo ser oferentes, demandantes (potenciales
adjudicatarios) o fiscalizadores.
Respecto de los últimos, facultad que recae en el Concejo Municipal, al intentar
sistematizar la jurisprudencia y dictámenes históricos referidos a los procesos de
contratación pública municipal, más allá de los aspectos adjetivos propios, resaltó
la inconsistencia en la dialéctica empleada por el principal órgano fiscalizador del
Estado, la Contraloría General de la República, en relación a la naciente legislación.
Esta institución, hasta agosto del 2012, dictaminó que “3. (…) no competía al
ámbito de las atribuciones fiscalizadoras de la Contraloría General exigir u ordenar a los
concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni
tampoco -en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la
legalidad de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son
expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección
popular, en favor o en contra de una propuesta del alcalde(…)”15. Sin percatarse, quizás
de forma “ingenua”, que este criterio no se sustentaba en ninguno de los principios
que se han descrito como fundamentales, al eximir de la obligación de argumentar la
aceptación o rechazo de la propuesta realizada por el Alcalde, en el contexto de una
contratación o convenio, poniendo en un plano de mayor desigualdad, desmejoro
e incrementado el riesgo de vulneración de garantías constitucionales respecto del
desarrollo de una actividad económica lícita del privado, sin que el órgano fiscalizador
municipal previamente esgrima sus fundamentos fácticos y jurídicos para rechazar u
aprobar una contratación que involucra aspectos tan relevantes como el patrimonio,
financiamiento o bienes de la corporación en estudio, atentando de esta manera,
contra los principios establecidos en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental,
es decir, legalidad y juridicidad, en razón de los fundamentos que en el cuerpo del
escrito se expresan.


29


Finalmente, tras analizar los últimos dictámenes de la CGR, especialmente el
dictamen N° 48512-2012, resaltó el cambio del criterio del órgano contralor, el que
adoptó la misma corriente del Tribunal de Contratación pública, ambos en pro de
garantizar el cumplimiento de los principios y reconociendo la naturaleza jurídica
del acto de decisión, sin centrarlo ya en la persona que lo ejecuta, sino que en los
efectos propios de la actuación de decisión. Asimismo, invirtió la óptica desde la
cual analizaba la problemática dejando de verlo como un problema meramente de
la administración, transformándose en una cuestión que debe ser analizada de la
posición del agente privado, ello como consecuencia del riesgo latente de vulneración
de garantías contenidas en el artículo 19 N° 21 y 22, en concordancia con el numeral
2 de la Carta Fundamental, dejando en evidencia la necesaria profundización de un
sistema integrado que se actualice de acuerdo a las reales necesidades de la sociedad
privilegiando el interés de todo y cada uno de los habitantes de la República.

30


5. Bibliografía
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Ciudad Argentina,.
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Pública: El Caso de la Excepción al Contrato NoCumplido”. Revista de Derecho
Administrativo.
- Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos. UniversidadMayor.
(2012). “Informe de Justicia Constitucional”.Santiago, Chile. Ediciones Jurídicas de
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Marcial Pons.
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y Prestación de Servicios”. leychile. Última modificación 01 de marzo de 2010.
Recuperado el 21 de Abril de 2013, disponible en: http://www.leychile.cl/
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- Rojas, C. (2006). “Procedimientos de Contratación y Licitación Municipal”. Instituto
Chileno de Estudios Municipales. UniversidadAutónoma de Chile.
- Soto, K. (1974). “Notas sobre el Procedimiento Administrativo en elDerecho
Inglés”. ( RDP 16 ), Págs. 63-64.

31

2.
CONSIDERACIONES DE INTERPRETACIÓN
SOBRE LA FALTA DE SERVICIO CON
RESPECTO A LAS MUNICIPALIDADES

Sergio Cea Cienfuegos

32

1. Introducción.
Al ser el presente un artículo sobre la responsabilidad extracontractual del Estado
Administrador, no está demás atender primeramente a lo que dispone el inciso
segundo del artículo 38 de la Constitución Política de la República, “Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos
o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”. Lo anterior es el punto de partida, sin embargo, al hablar de responsabilidad
nos encontramos con la “objetividad” o “subjetividad” de ésta.
En efecto, la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador ha sido
analizada desde diferentes perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la falta o culpa civil, de la falta de
servicio, la del riesgo, la de igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el análisis se reduce a dos
corrientes, que son la que postula, por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss y
por la otra, el profesor Pablo Rodríguez Grez.
El presente artículo trata las teorías de objetividad y subjetividad de la
responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, ambas de los Catedráticos
Soto Kloss y Rodríguez Grez respectivamente, luego se analizan e interpretan las
tendencias a través de jurisprudencia reciente de la Excelentísima Corte Suprema,
para finalizar con las conclusiones pertinentes a la materia tratada.

33


2. Noción de Responsabilidad Extracontractual
El tema de la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador ha sido
analizado desde diferentes perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la falta o culpa civil,dela falta de
servicio, la del riesgo, la de igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el análisis se reduce a dos
corrientes, que son la que postula, por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss
y por la otra, el profesor Pablo Rodríguez Grez. En términos generales, se pueden
describir ambas posturas en los siguientes términos:
2.1 Teoría Objetiva (Eduardo Soto Kloss)
Establece que “como principio general existe un régimen constitucional sobre
responsabilidad del Estado, y su argumento señala que cuando se trata de un órgano del
Estado, la responsabilidad se encuentra regida por el derecho público, que es el que regula
precisamente la actividad del Estado. Dicha actividad, definida constitucionalmente por
la promoción del bien común, no es una actividad de conmutación sino de distribución,
atribución o reparto.
De ahí que el régimen de derecho civil no le sea aplicable, en la medida en que regula
las relaciones entre privados caracterizadas por la equiordenación. En cambio, la relación
del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza por la supraordenación.”
(Alvear Téllez 2011: 72).
Señala, además, el profesor Soto Kloss, dentro de las características de la
responsabilidad del Estado sería “La responsabilidad Constitucional y no sería por
tanto una responsabilidad `civil´, como la que se origina en sujetos privados en sus
relaciones entre sí, contractuales o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento
civil (básicamente Código Civil), ni se trata tampoco de una responsabilidad `penal´ que
surge respecto de las personas por la comisión de delitos, cuasidelitos o contravenciones,
regulada por el ordenamiento penal (básicamente Código Penal)...”(2010: 741). Lo
que se busca es el resarcimiento de una víctima de un daño injusto y antijurídico
ocasionado por un órgano de la administración central y que esa víctima no está
obligada a soportar el daño. Esta responsabilidad constitucional nace de los artículos
6° inciso 3° y 7° inciso 3° de dicho ordenamiento legal.
Otra de las cualidades que debemos señalar es la concerniente a que la
responsabilidad es genérica y prevista para todos los órganos del Estado. Esta última
característica tiene su fundamento en la carta política, en sus arts. 6° y 7°, igualmente
consagrado en el art. 38 de la misma carta.
Por último, don Eduardo Soto Kloss señala como característica final que “surgirá
responsabilidad del Estado cuando un órgano estatal en el ejercicio de sus funciones,
produce daño por un acto, hecho u omisión, en una víctima que no está jurídicamente
obligada a soportarlo. En otras palabras, esta responsabilidad constitucional surge a raíz
de un acto, hecho u omisión, contrario a Derecho, de un órgano del Estado, que produce un
daño en una víctima no obligada jurídicamente a soportarlo…” (2010: 744).

34

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

1.2. Teoría Subjetiva (Pablo Rodríguez Grez)
Plantea que “no existe un estatuto constitucional sobre responsabilidad del Estado. El
régimen civil de responsabilidad extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa
los problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/administrados y lo debido
al Estado en su labor de promoción del bien común y del interés general.
El derecho público no puede separarse completamente del derecho privado a la hora
de configurar un régimen de responsabilidad, cuyas claves conceptuales se encuentran
en el derecho civil y sus estándares de justicia.” (Alvear Téllez 2011: 72).
El Profesor Pablo Rodríguez sustenta su planteamiento en la suficiencia del sistema
civil, aplicable al sistema de responsabilidad del derecho público: “i) porque a falta de
una regulación especial, el Código Civil suple la ausencia de dicha normativa, dado el
carácter supletorio reconocido en el artículo 4° del mismo Código; ii) porque donde existe
la misma razón debe existir la misma disposición; iii) porque si el constituyente estimó
que el Estado estaba afecto a responsabilidad, la falta de un estatuto especial no puede
impedir que aquélla se haga efectiva, debiendo, sin perjuicio de aplicarse la normativa
supletoria ya indicada, llenarse una supuesta `laguna legal´ recurriéndose a la analogía
(lo cual nos remite necesariamente a la reglamentación general a que están afectos los
particulares); iv) porque la responsabilidad del Estado derivada de un hecho ilícito que
supone la intervención culpable del agente que causa el daño, lo cual está reglamentado
en el Código Civil…” (2011: 21-22).
En estricto rigor, el mencionado autor señala, entre otros fundamentos, que la
responsabilidad del Estado se sustenta en las normas del derecho privado, en virtud de
que es aplicable en relación a cualquier escenario de responsabilidad donde el Estado
se encuentre presente; y que no es posible una interpretación que contravenga a la
Constitución ni mucho menos a las normas vigentes en el código Civil relacionadas a
la responsabilidad extracontractual.
En relación con esta materia, el profesor de derecho administrativo German
Boloña Kelly expresa lo siguiente: “El sistema de responsabilidad municipal consagrado
por el art 141 del texto orgánico y que se inspira manifiestamente en la jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés (ver, p.ej. TraitéElémentarie dé DroitAdministratiff, de
André de Laubadére,vol. I L.G.D.J París,1970,p.624 y ss.), no es otro que el régimen de la
coexistencia de las responsabilidades del funcionario y de la administración local, o dicho
en otros términos, del cúmulo o acumulación integral de responsabilidades, consistente
en que incluso en el evento de falta personal del funcionario, la víctima puede siempre-de
pleno derecho y automáticamente–perseguir la responsabilidad del ente administrativo,
sin perjuicio-en este último caso- de la facultad de exigir el rembolso de lo pagado al
funcionario negligente que incurrió en falta personal.” (2001: 154).

35


En cuanto a la Teoría de la Falta de Servicio, se debe recordar que hay bastante
bibliografía que se refiere a esta materia. Sin embargo, uno de los libros más precisos en
este ámbito es el del profesor de Derecho Administrativo, Fabián Huepe Artigas, quien
aborda esta teoría e indica lo siguiente: “La Teoría de la Falta de Servicio tiene el gran
mérito de ser una construcción jurídica netamente publicista, autónoma e independiente
del Derecho Civil, y hace frente a las graves falencias de que adolecía la teoría de la Falta
o Culpa Civil aplicadas al campo del Derecho Administrativo.” Y agrega: “En conclusión,
la teoría de la Falta de Servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del
funcionario, de manera que puede haber falta de servicio y, por ende, responsabilidad
del Estado, aun cuando la falta no pueda imputarse a ningún funcionario en particular,
es decir, también en los casos de falta anónima.” (2006: 58 y ss.).
En este contexto, el ya mencionado profesor Boloña Kelly, al referirse a la
responsabilidad municipal por falta o por riesgo, expresa lo siguiente: “En otros
términos, puede suceder que en el caso de la especieno haya ni falta personal del
funcionario ni falta de servicio, y, sin embargo, la municipalidad sea responsable a título
de riesgo. Tal conclusión fluye del tenor literal del inciso 1° del art. 141, que prescribe
expresamente que `las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que
causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.´” (2001: 156).
Al usar el adverbio “principalmente”, se puede deducir que existen otras causas
o factores determinantes de responsabilidad municipal por falta, que tiene lugar
a título principal la responsabilidad municipal por riesgo, a título secundario o
complementario…. La víctima, para perseguir la responsabilidad de la municipalidad
en el evento por la responsabilidad por riesgo, no necesita acreditar ningún tipo de
falta, basta con que demuestre el vínculo de causalidad entre el daño sufrido y la
acción municipal.
Ahora bien, procede revisar las últimas sentencias que en materia de
responsabilidad extracontractual ha dictado la Excelentísima Corte Suprema y que
inciden en el ámbito municipal, a fin de determinar si actualmente se está utilizando
la normativa y criterios interpretativos de las posturas objetiva o subjetiva, y acaso se
agregan nuevos elementos en ellas.

36


3. Jurisprudencia
3.1. Sentencia de la Corte Suprema de 23 de agosto de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Chillán, la sentencia señala
que no constituye falta de servicio no reparar desperfectos mínimos en las vías o
aceras. La Municipalidad demandada recurre de casación en el fondo en contra de la
sentencia de la Corte de Apelaciones que revocó el fallo de primera instancia y acogió
la demanda sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema
acoge el recurso de nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.
“…Por otra parte expresa que se vulneraron los artículos 141 de la Ley N° 18.695 (sic)
y 42 de la Ley N° 18.575, al efectuar la sentencia una calificación jurídica errónea de los
hechos y establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que no existe una
obligación legalmente incumplida o cumplida en forma deficiente o tardía. Indica que
dicha determinación requería de un análisis y calificación de la magnitud o gravedad del
obstáculo o desnivel causante de la caída y la data de su existencia, haciendo presente
que se tuvo por establecida la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño,
obviando el hecho que un desnivel de 5 centímetros no es un escollo imposible de salvar
sin mediana inteligencia.
Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los hechos que se han dado por
establecidos ha existido una falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente a una situación fáctica
establecida, la determinación que se haga de ella como constitutiva de falta de servicio
implica necesariamente una calificación jurídica, que queda por tanto comprendida
dentro del control de casación.
Séptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe entenderse como la falta de
aquello que le es exigible a la Administración, en este caso a la Municipalidad, y así se
incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo,
actúa mal y no como se espera de él, o actúa en forma tardía. En el caso de autos, la
cuestión consiste en determinar si la existencia del desnivel no señalizado que había en
la calle Arauco de Chillán, ilustrado por las fotografías de fojas 44 y 45, constituye falta de
servicio, esto es, si era esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca de
la existencia del desperfecto.
Al respecto, estos sentenciadores estiman que dada la envergadura que reviste el
desnivel, no hay responsabilidad extracontractual del Municipio demandado, pues es
evidente que se trata de un mínimo desnivel o desperfecto propio e inherente a todas las
calles o aceras.
Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros casos de los que esta Corte
ha conocido, que la existencia de un forado importante o que la ausencia de un número
significativo de baldosas sea reparado prontamente y debidamente comunicado a los
usuarios de las vías o aceras, pero no puede estimarse que espere que incluso desperfectos
mínimos, como el que muestran las mencionadas fotografías, deba ser reparado y
advertido inmediatamente por la Municipalidad, razón por la cual dicha omisión no
constituye falta de servicio.

37


Noveno: Que así las cosas, al haberse efectuado una errónea calificación jurídica de
los hechos de la causa por cuanto se estimó como falta de servicio una situación que no
lo era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente lo dispuesto en el artículo
142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades relativo a la falta de servicio y
ello amerita que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error en que se ha
incurrido ha tenido influencia sustancial en lo resuelto.”
Comentario: Para los efectos determinar la responsabilidad de la Municipalidad
demandada, debe establecerse una situación fáctica que necesariamente requiere
de una calificación jurídica efectuado en el control de casación. En ese sentido,
aparentemente, la situación fáctica estaría determinada por la envergadura del
desperfecto en la vía pública, pero como en este caso el deterioro era mínimo no es una
omisión que constituya una falta de servicio y no se cumple con la calificación jurídica;
por ende, se acoge el recurso de casación en favor de la Municipalidad que recurre.
3.2. Sentencia de la Corte Suprema de 08 de junio de 2011

En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Lo Espejo, se
establece que la municipalidad tiene función general de cuidado sobre las calles y
veredas situadas dentro de la respectiva comuna. El demandante interpone recurso
de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que revocó el
fallo de primer grado y rechazó la demanda de indemnización de perjuicios impetrada
contra la Municipalidad por falta de servicio. La Corte Suprema acoge el recurso de
nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.
“CUARTO: Que para el análisis de las cuestiones propuestas cabe consignar que son
hechos de la causa por haberlos establecido los jueces de la instancia los siguientes:
a) Que el día 22 de agosto de 2003 la demandante, doña María Angélica Núñez
Espinoza, mientras transitaba en su bicicleta por el cruce de las calles Pasaje 38 y
Valparaíso, en la Población Santa Adriana, perdió el equilibrio y cayó a consecuencia de
un hoyo de grandes dimensiones que había en el lugar; producto de ello resultó herida
con lesiones consistentes en contusiones en la pierna derecha y en el área abdominal, lo
que le provocó la reaparición de una hernia que ya había sido operada en el año 2001.
Además le generó un daño sicológico que se ha traducido en severas crisis de pánico.

b) Que el mal estado del pavimento de la vía pública se presentaba desde hace
varios años, sin ser reparado;
SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen definiendo qué tipo de imputación
implica la responsabilidad por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una noción que
técnicamente no es asimilable a la culpa, en los términos fijados en el artículo 43 del Código
Civil, conlleva la constatación de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras,
y para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisión o ausencia de actividad
municipal, debiendo ésta haber existido por serle impuesta por el ordenamiento jurídico.
Ello supone acreditar algo más que la existencia del daño causado, toda vez que debe
haber algún punto de imputación que en esta clase de responsabilidad queda radicada
en el incumplimiento de la actuación debida por parte del municipio demandado;

38


OCTAVO: Que en el análisis de la normativa recién citada se debe tener presente que,
de acuerdo al artículo 5 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, les
compete a éstas la función y el deber de administrar los bienes nacionales de uso público
ubicados dentro de su comuna.
A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la letra c) del artículo 26 del mismo
texto legal le asigna a las municipalidades la función de señalizar adecuadamente las
vías públicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo
174 de la Ley N° 18.290 sobre Tránsito, sólo pueden ser entendidas como el despliegue del
cuidado y diligencia necesarias para la mantención y conservación de esos bienes, con
el fin de evitar daños a la integridad física y a los bienes de las personas, puesto que la
municipalidad respectiva será civilmente responsable de los daños que se provocaren con
ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su
falta o inadecuada señalización.
En la especie, la falta de servicio atribuida a la Municipalidad de Lo Espejo por la
recurrente se construye sobre la base de no haber implementado de manera oportuna la
señalización que alertara a las personas que se desplazaban en el lugar del siniestro de la
existencia de un importante desnivel en el cemento del cruce antes aludido y los riesgos
que ello importaba.
Esto es, no haber observado el municipio demandado precisamente las disposiciones
antes referidas, en cuanto lo obligaban a proporcionar un servicio que no prestó o, al
menos, que debió haber entregado de mejor forma;
NOVENO: Que, por otra parte, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, en
situaciones como aquellas a que se refieren los antecedentes de autos, que la función
general de cuidado que sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva comuna
le entrega la primera de las disposiciones mencionadas en el motivo que antecede debe
ejercerse `sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a otros órganos
públicos o a empresas concesionarias de servicios públicos respecto de instalaciones
específicas´;
DÉCIMO: Que con las consideraciones anteriores se resta asidero jurídico a la
conclusión de la sentencia cuestionada en orden a que la inspección y fiscalización del
estado de las calles y aceras no le empecería a los municipios por encontrarse tales tareas
comprendidas en un ámbito de funciones que resultan exclusivas de los Servicios de
Vivienda y Urbanización. Esta aseveración queda desvirtuada con la preceptiva citada
en el fundamento séptimo de esta sentencia, en razón de que tales normas hacen radicar
en los entes municipales la exigencia de fiscalización del estado de calzadas y aceras,
no siendo óbice para ello que ciertas reglamentaciones sectoriales -en las que se asila
la sentencia objetada- instituyan una serie de obligaciones que también deben cumplir
otros organismos públicos, pues la responsabilidad frente a los usuarios de esos bienes
nacionales de uso público recaerá igualmente en el gobierno comunal correspondiente,
al detentar éste la administración de los mismos y, particularmente, al asistirle la carga
específica de señalizar las vías públicas o poner en conocimiento de las reparticiones
pertinentes las anomalías que detecte para que sean subsanadas, cometidos que no
cumplió la demandada, lo que posibilitó el siniestro de la actora;

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UNDÉCIMO: Que, en efecto, aun cuando no le correspondiera a las Municipalidades
la mantención y supervisión de las vías públicas de su comuna, de todas maneras no
podría el municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio se le reclama por
la actora, dada la amplitud con que ha de entenderse, según antes se expresó, el deber de
administración que le incumbe en relación a los bienes nacionales de uso público de que
se trata. Para arribar a esta conclusión debe tenerse especialmente en consideración lo
expresado en el artículo 195 de la Ley N° 18.290, con arreglo al cual las Municipalidades
tienen la obligación de advertir acerca de cualquier desperfecto que sus inspectores
detectaren en las calzadas y aceras y comunicarlo a la repartición o empresa encargada de
repararlas; obligaciones de mantención, cuidado y prevención cuyo carácter imperativo
queda en evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artículo 174 inciso 5° de la Ley
N° 18.290 la responsabilidad civil de las Municipalidades;
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, no cabe sino concluir que la Municipalidad de
Lo Espejo incurrió en el caso de autos en falta de servicio, puesto que incumbiéndole un
imperativo legal no ejerció el debido cuidado frente a la grave anomalía que presentaba
una de las intersecciones de calles situada en una de las poblaciones más importantes de
esa comuna;…”
Comentario: En este caso,la Corte Suprema señala expresamente que la
responsabilidad de la Municipalidad no se asemeja a la que en el artículo 43 del
Código Civil se establece, sino más bien se reconoce una responsabilidad impuesta
por el ordenamiento jurídico (considerando sexto). En el mismo considerando se ve
la aplicación de la teoría objetiva de la responsabilidad en tanto hay que acreditar
la omisión por parte de la Municipalidad y el daño que la víctima no está obligada
a soportar. Se debe agregar que en este caso la falta de servicio se constituye por
la magnitud de la omisión, en consideración a que el desnivel en el cemento en el
cruce era considerable y los riesgos que esa situación acarreaba para los transeúntes.
3.3. Sentencia de la Corte Suprema de 12 de agosto de 2010
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Valdivia, toda vez que incurre
en falta de servicio en circunstancias por las cuales negligentemente instala escultura
que cae causando daños a terceros. Por sentencia de primera instancia se rechazó
demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual
interpuesta por particular en contra de la Municipalidad. Confirmado este fallo por
la Corte de Apelaciones de Valdivia, actor deduce recurso de casación en el fondo, el
que es acogido por Corte Suprema.
“Efectivamente la Municipalidad demandada incurrió en falta de servicio, pues
actuando dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales de uso público
tomó una decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque público de uso
familiar una estructura autosustentable, en circunstancias que era previsible que en esas
condiciones dicha estructura podía causar daños a terceros, sin que esa situación fuera
advertida por algún medio al público que concurría a visitar la exhibición. Lo anterior
permitió la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
resultó lesionado el hijo del actor.” (…)

40


“Quinto: Que el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República
dispone que: `Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño.´
A su vez, la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración
del Estado, en su artículo 4° establece que: `El Estado será responsable por los daños que
causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.´;
y en su artículo 42 estatuye que: `Los órganos de la Administración del Estado serán
responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá
derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal.´
Sexto: Que las normas que se han mencionado en el motivo anterior conforman el
estatuto jurídico que informa lo que doctrinariamente se ha denominado `falta de
servicio´, la que si bien no ha sido definida en forma legal, se ha entendido como el mal
funcionamiento de un servicio público, el que se produce ya sea por falta absoluta de
funcionamiento del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma deficiente o
tardíamente y no oportuna en relación con lo que debería haber sido su comportamiento
en forma normal.
(…) Octavo: Que cumpliendo con este último cometido, específicamente para
desarrollar actividades recreativas, la Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso
de esculturas decidió instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque SAVAL, para
que las mismas fueran visitadas y apreciadas por el público en general, sin restricción
alguna. Sin embargo, la instalación sólo significó el traslado de las piezas de arte al lugar
destinado para su exhibición, pero no contempló la adopción de medidas tendientes a
asegurar la estabilidad de las mismas a través de algún dispositivo de fijación al terreno,
por lo que las esculturas se mantenían sustentadas por su propio peso. Del mismo
modo, al momento del accidente que motiva la acción, no existía ninguna advertencia
de la situación antes descrita que alertara a los visitantes respecto de la fragilidad de
sustentación de las esculturas, situación que sólo fue rectificada con posteridad.
Noveno: Que en las condiciones anotadas en el fundamento que antecede aparece
que efectivamente la Municipalidad demandada incurrió en falta de servicio, pues
actuando dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales de uso público
tomó una decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque público de uso
familiar una estructura autosustentable, en circunstancias que era previsible que en esas
condiciones dicha estructura podía causar daños a terceros, sin que esa situación fuera
advertida por algún medio al público que concurría a visitar la exhibición. Lo anterior
permitió la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
resultó lesionado el hijo del actor.

41


Acordada con el voto en contra de la Ministro señora Araneda y del Abogado Integrante
señor Gorziglia, quienes estuvieron por rechazar el recurso de casación en el fondo, por las
siguientes razones:
Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece que éste no ha expresado en
modo alguno en qué consiste el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En
efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones legales y reglamentarias,
pero sin proponer ni desarrollar argumentos destinados a demostrar las infracciones
de ley que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia referida, lo que se
debía señalar en el escrito en que se acciona, en torno a la forma en que se concreta la
infracción, deviene además en que la exposición del recurrente carece de la exactitud y
certeza rigurosa requerida, defecto que no es susceptible de obviar porque de aceptarse
importaría dejar a la discrecionalidad de esta Corte la determinación del error de derecho
que denuncia, en circunstancias que ello atañe a un asunto que la ley ha impuesto a la
parte agraviada.
Segundo: Que, a mayor abundamiento, la acción deducida en autos encuentra su
fundamento jurídico en los artículos 2323 y 2329 del Código Civil, circunscribiéndose
la discusión respecto a su aplicación, lo que se reitera en el recurso de la apelación que
deduce el actor respecto del fallo de primer grado, siendo estas normas las únicas que los
sentenciadores de fondo tuvieron en vista al momento de resolver.
Tercero: Que, en cambio, el recurso de casación denuncia la vulneración de los artículos
38 de la Constitución Política de la República y 3, 4 y 42 de la Ley N° 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, introduciendo el
concepto de falta de servicio sólo a propósito del recurso de nulidad intentado, normas
que los sentenciadores del fondo no estuvieron en condiciones de aplicar por no haber
formado parte de la discusión sometida a su conocimiento.”
Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el recurso fue concedido por la
Corte Suprema en virtud de los fundamentos constitucionales en los que se sustenta. La
sentencia descansa en la responsabilidad objetiva del Estado, adoptando claramente
el criterio objetivo de la responsabilidad. Sin embargo, se advierte que los votos en
contra del recurso se basaron en la teoría que acoge las normas de responsabilidad
extracontractual del Código Civil.
Para una mayor ilustración del lector, se ha confeccionado una tabla comparativa
de las tres sentencias, a saber:

42

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