II Curso de actualizacion 2011 Contratos

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II Curso de actualizacion 2011 Contratos

  1. 1. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaConcepto De ContratoCONTRATO. Es acuerdo entre dos partes que se someten voluntariamente alrespecto. Se dice que el contrato es consensual por que se perfecciona poracuerdo de las partes, es conmutativo por que concierta una prestación deservicios a cambio de una remuneración que se percibe como contraprestacióny también es un trato sucesivo por que sus efectos se prolongan en el tiempo.CONTRATO. Se trata del acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual seobligan los contratantes a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que vienenespecificadas claramente en el mismo.CONTRATOUn contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oralo escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y acuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Es un acuerdo de voluntades quegenera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrácontrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarravoluntad destinada a reglar sus derechos.Doctrinariamente, ha sido definido como un acto jurídico bilateral o multilateral,porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicosunilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crearderechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que estándestinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como lasconvenciones). También se denomina contrato el documento que recoge lascondiciones de dicho acto jurídico.Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato haydos polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estarconstituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de lacategoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato esproducir efectos jurídicos. 1
  2. 2. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaEn cada país puede existir un concepto de contrato diferente, y esa divergenciatiene que ver con la realidad socio-cultural y jurídica de cada país (existenordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechospatrimoniales únicamente, sino que abarca también derechos de familia como,por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato).CONTRATO: es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes.Contrato: Es un convenio entre una o varias personas por medio del cual seobligan con respecto a una o varias otras a dar, hacer o no hacer una cosa.Dada la diversa gama de operaciones que conllevan la formación de contratose hace imposible establecer una clasificación; para agruparlos se ha hechotomando cuatro condiciones:-Requisitos de validez en cuanto a la forma.-Requisitos de validez en cuanto al fondo.-En cuanto a su contenido. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra-En cuanto a su interpretación.A.- Según los requisitos de validez en cuanto a la forma los contratos seclasifican en:1-.Contratos consensuales.2-.Contratos solemnes.3-.Contratos reales.Los contratos consensuales: Son aquellos que para su perfección esnecesario únicamente el consentimiento de las partes contratantes y para suvalidez no es necesaria ninguna formalidad.Los Contratos solemnes: Estos para su validez, además del consentimiento,es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito: Este requisito loconstituye la intervención de un notario. Existen cuatros contratos solemnes:1-.La convención matrimonial2-.La hipoteca3-.La donación 2
  3. 3. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna4-.La subrogación convencional.Los contratos reales: En estos contratos además del acuerdo de las partes esnecesario para su formación el requisito de la entrega de la cosa. Los contratosreales son cuatro:1-.El préstamo de uso o comodato.2-.El préstamo de consumo.3-.El depósito.4-.La prenda.El préstamo de uso o comodato: Es un contrato por el cual una persona, elprestador, le entrega a otra, el prestatario, para que se sirva de ella, ya sea atítulo gratuito una cosa no fungible que deberá ser devuelta.El préstamo de consumo: Es el contrato por el cual una persona, el mutuariose obliga a devolver a otra, el mutante, una cosa semejante a la cosaconsumible y fungible que se le hay entrega para su uso. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraEl depósito: Conforme el Vocabulario Jurídico de Henri Capitant, es uncontrato por el cual una persona recibe una cosa mueble perteneciente a otra,con el cargo de guardarla y restituirla cuando el depositante la reclame.La prenda: Es el contrato por el cual el deudor entrega al acreedor la posesiónde una cosa mueble, en seguridad de la deuda y que da derecho al acreedorpara conservar esa cosa hasta el pago o, si este no se efectúa, hacerla vendery cobrarse sobre el precio a los demás acreedores.B.- Clasificación de los contratos según los requisitos de válidez encuanto al fondo. En requisito de fondo, esencial para la formación del contrato,es la voluntad de los contratantes. Estos contratos son cuatro:1-.Contratos de adhesión.2-.Contratos de mutuo acuerdo.3-.Contratos colectivos.4-.Contratos individuales. 3
  4. 4. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaC.- Clasificación de los contratos según su contenido.El contenido del contrato es el conjunto de los derechos que nacen del contrato.A su vez para clasificarlos hay que tomar en consideración:Según la reciprocidad o lo no-reciprocidad de las obligaciones que nacen:-Contratos sinalagmáticos o bilaterales: Según el artículo 1102 del CódigoCivil, son aquellos en que los contratantes se obligan recíprocamente, los unosrespectos de los otros.Esta es la misma definición encontrada en el Vocabulario Jurídico de HenriCapitant. Pag. 162. ejemplo la venta y la locación.-Contratos unilaterales: Se encuentra enmarcados en el artículo 1103 delcódigo civil, aquellos en que una de las personas están obligadas, respectos deotras sin que por partes e estas últimas se contraigan compromisos, ejemplo ladonación. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraSegún el fin perseguido:-Contratos a título gratuito: Son aquellos contratos en los cuales una personadispone de sus bienes sin contrapartida.Conforme la definición de Henri Capitant en su Vocabulario Jurídico pagina 161,es el contrato en el cual una de las partes se obliga a una prestación cualquierasin estipular nada a cambio ejemplo donación entre vivos, mandato gratuito ydepósito.-Contratos a título oneroso; el artículo 1106 del Código Civil establece que elcontrato a título oneroso es aquel que obliga a los contratantes a dar o haceralguna cosa. Según HENRI CAPITANT es un contrato en el cual cada una delas partes estipula de la otra una prestación a cambio de la que ella le promete.-Contratos conmutativos: Cuando cada una de las partes se obliga a dar ohacer una cosa que se considera equivalente de lo que hace o da el otrocontratante HENRI CAPITANT lo define como el contrato por el cual cada una 4
  5. 5. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnade las partes al momento de la formalización del contrato, mediante elconsentimiento conoce la extensión de sus prestaciones.-Contratos aleatorios: es el contrato por el cual la equivalencia consiste eneventualidades de ganancias o pérdidas para cada uno de los contratantes,dependiente de un suceso incierto por ejemplo los contratos de apuesta, delotería.Según la duración del cumplimiento de las obligaciones:-Contratos Instantáneos: Son aquellos que se cumplen en el mismo momentoen que se celebran, es decir, su cumplimiento se lleva a cabo en un solo acto.-Contratos sucesivos: Son aquellos contratos que para su cumplimientoexigen cierto lapso en el tiempo ejemplo contratos de arrendamiento, desociedad, contratos de trabajo.D.- En cuanto a su interpretación los contratos se clasifican: Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra-Contratos nominados: Son aquellos contratos en los que sus reglas estánconcretadas de manera supletoria, a veces incluso imperativas por el legislador,ejemplo compraventa, permuta, arrendamiento sociedad, seguro.-Contratos innominados: Aquellos contratos que no son objeto de ningunareglamentación legal bajo especial denominación.I. CONTRATO DE COMPRA Y VENTAEl Contrato de Compra Venta es el factor central de toda transacción comercial,constituyéndose en el punto de partida del comercio internacional e instrumentojurídico de la actividad económica mundial.En el proceso de comercio internacional se realizan diversos contratos. Elprincipal de ellos es el contrato de compraventa internacional de mercaderías.De igual manera, la comercialización de productos en un país determinadopuede dar lugar a contratos de agencia, de distribución y de representación. 5
  6. 6. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaTambién es posible concertar contratos de “Joint Venture” para la producciónde bienes y su posterior comercialización internacional.El contrato de compraventa internacional de mercaderías está regido por laConvención de las Naciones Unidas sobre Contratos de CompraventaInternacional de mercaderías, que fue aprobada y suscrita en Viena el 11 deabril de 1980. Este convenio entró en vigencia el 1 de enero de 1988.El Convenio regula los diversos aspectos de la compraventa internacional, losderechos y obligaciones de las partes contratantes con relación a lacompraventa de mercaderías. Por otra parte, en los contratos de compra -venta se señalan las Condiciones y los Medios de Pago en que se transaránlas operaciones comerciales.Las Condiciones de Pago; en un contrato compra-venta internacional puedenestablecerse las condiciones de pago más diversas; el financiamiento puedeestar ligado a cualquiera de ellas. Algunos son: Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra1. Al Contado; el pago al contado varía de acuerdo al momento en quese efectúa el pago, que puede ser al confirmarse el pedido, al momento delembarque, al momento de negociar los documentos de embarque, o almomento de recibir la mercadería por parte del comprador. En el primer casono se requiere financiamiento, en los otros podrá ser necesario unfinanciamiento de pre-embarque.2. En Cuenta Corriente; cuando existe una relación muy favorable entre elexportador y el comprador extranjero pueden establecer este sistema, el cualrequiere que en ambos países existan regímenes comerciales cambiarios sinrestricciones que dificulten la transacción.3. En Consignación; esta condición de pago implica que el derecho depropiedad de la mercancía no se traspasa hasta el momento de su venta en elextranjero. Esta modalidad entraña muchos riesgos para el exportador, quiensólo recibirá el pago luego de la venta efectiva, sin embargo es una modalidadusada en la venta de productos perecibles. 6
  7. 7. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna4. Al Crédito; La compra-venta se paga en un plazo después delembarque. Las transacciones al crédito son frecuentes y requerirán definanciamiento de post- embarque. El tipo de crédito otorgado principalmenteserá de proveedores y los documentos de pago que recibirá el exportadorpodrán ser pagarés o letras de cambio.Los Medios de Pago; todas las transacciones en el Comercio Internacionalcualesquiera sean las condiciones de pago implican un medio para realizar elpago de la operación. Estos medios de pago juegan un rol fundamental, no sólopor ser la forma como se realiza la transacción, sino porque dan origen alfinanciamiento. Los principales medios internacionales de pago son lossiguientes:1. Pago Anticipado; éste consiste en que el importador, antes delembarque, sitúa en la plaza del exportador el importe de la compra-venta. Estaforma de pago representa muchos riesgos para el comprador; quien quedatotalmente a merced de la buena fe del vendedor, quien eventualmente y hastadeliberadamente puede demorar indebidamente el envío de las mercancías o Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarrasimplemente en el peor de los casos no hacerlo. El uso de esta modalidad esexcepcional, cuando por ejemplo el vendedor domina el mercado por ser elúnico proveedor del producto de la tecnología.2. Pago Directo; éste se constituye cuando el importador efectúa el pagodirectamente al exportador y/o utiliza a una entidad para que se efectúe estepago sin mayor compromiso por parte de esa entidad. Los medios de pago máscomunes para pagos directos son el cheque, la orden de pago, el giro o latransferencia. Los medios de pago directos son utilizados normalmente cuandolas condiciones de pago son al contado, en cuenta corriente o a consignación.El pago directo representa una cierta forma de anticipación con la variante deque quien recibe toda la ventaja es el comprador, quedando el vendedor enabsoluta inferioridad, pues debe enviar las mercancías y esperar el pago hastaque estas hayan llegado a destino. Puede suceder que el importador retire lasmercancías y demore deliberada e indebidamente el pago, o que finalmente nolo realice, con graves pérdidas para el exportador quien, en el mejor de loscasos tendrá que hacer regresar los bienes a su destino, asumiendo costos noprevistos, con lo cual habrá sufrido una pérdida efectiva. En esta modalidad no 7
  8. 8. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnaexisten garantías, la intervención de un banco queda limitada a facilitar un girobajo instrucciones del cliente.3. Cobranzas Documentarias; éstas se definen como el manejo por losbancos de documentos que pueden ser financieros o comerciales; según lasinstrucciones que reciban, con el fin de lograr el cobro y/o la aceptación dedocumentos financieros. El exportador entrega sus documentos a un bancopara que éste, bajo las instrucciones recibidas, maneje y entregue losdocumentos al comprador previo pago y/o aceptación. La CobranzaDocumentaria representa menos riesgos que el pago directo y el anticipado yaque en esta modalidad intervienen uno o más bancos, pero dicha intervenciónno constituye una garantía en el cumplimiento de las obligaciones derivadas delcontrato de compra-venta acordado entre las partes.4. El Crédito Documentario; La Carta de Crédito o Crédito Documentario,ocupa el lugar de privilegio entre los medios de pago para operaciones decompra-venta internacionales de mercancías, no sólo por las seguridades que Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarraofrece, sino porque mediante su uso se consigue un equilibrio entre los riesgosde tipo comercial que asumen las partes que intervienen en la compra-ventainternacional. La Carta de Crédito, constituye una garantía de pago, porque esun compromiso de pago respaldado por un banco. Estas garantías amplíansegún las cartas de créditos sean irrevocables y confirmadas.En cuanto a la forma del contrato, no es necesario que sea por escrito, ni estásujeto a requisito de forma (esta norma no rige en los estados cuya legislaciónnacional establezca que el contrato de compraventa sólo podrá constar porescrito). En el término por escrito se comprende, el telegrama y el fax.En 1990, al aprobarse la versión de los INCOTERMS, se incorporó losmensajes electrónicos EDI que son comunicaciones a través de computadoras.El contrato comienza a formarse a partir de una oferta. La oferta debe ser unapropuesta específica indicando la mercadería, la cantidad y el precio. Debeestar dirigida a persona determinada. La oferta puede ser retirada, revocada orechazada; en este último caso se extingue la oferta. 8
  9. 9. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaLa oferta surtirá efecto cuando ésta llegue al destinatario. Toda declaración uotro acto del destinatario que indique asentamiento a una oferta constituiráaceptación. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que laindicación de asentamiento llega al oferente dentro del plazo que éste hayafijado.La oferta detallada debe contener los siguientes datos: Descripción exacta de la mercadería y del embalaje. Medidas y pesos específicos. Especificaciones de calidad. Precio unitario en dólares u otra divisa. Condiciones de pago. Condiciones de entrega.¿CÓMO SE REALIZA UN CONTRATO DE COMPRA - VENTA?Es difícil citar un contrato tipo que se pueda aplicar a todos los acuerdos de Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarraexportación; no obstante, es importante considerar ciertas disposicionesmínimas o condiciones generales, que son útiles para la elaboración decualquier contrato. A continuación se detallan las condiciones que puedenservir de referencia para los contratos de exportación: • Nombre y dirección de las partes. • Producto, normas y características: El contrato de exportación debe especificar explícitamente el nombre del producto y sus normas técnicas, tamaños en que se provee el producto, normas y características nacionales e internacionales, su posición arancelaria, requisitos especiales del comprador, características de las muestras, envase, embalaje, etc. • Cantidad: La cantidad debe redactarse en cifras y letras especificando si se trata de unidades, peso o volumen. Cuando la cantidad de los productos se mencione por peso o volumen, deberá mencionarse la unidad de que se trata. Por ejemplo: toneladas, kilogramos, etc. • Embalaje, etiquetado y marcas: Los requisitos referentes a embalaje, etiquetado y a las marcas varían cuando se exporta y se 9
  10. 10. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna deberá describir claramente en el contrato. Asimismo si la mercancía estará unitizada. Ej: en pallets, contenedores, etc. • Valor total del contrato: El valor total del contrato debe mencionarse en letras y números, así como la moneda utilizada y el país al que hace referencia. • Condiciones de entrega: El precio del contrato debe estar relacionado directamente con un Término de Comercio que estipule las condiciones de entrega (preferentemente de conformidad con los Incoterms 2000 ó 2010). Los incoterms versión 2010 aprobado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) entrarán en vigencia el 1 de enero del 2011 y sustituyen a los antiguos incoterms 2000. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraEn esta nueva versión de los incoterms se han reducido de trece a once.Sostenemos que la Cámara de Comercio Internacional ha trabajado adaptandoesta nueva versión de los incoterms a la realidad del comercio internacionalactual, por ello estos cambios apuntan a una mayor flexibilidad de los incotermsy se han tenido en cuenta temas logísticos como la seguridad en la carga y lanecesidad de sustituir los documentos en formato papel por documentoselectrónicos. 10
  11. 11. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraUna labor de simplificación que obedece al hecho que los términos que se hansuprimido son los de escasa o nula utilización según los estudios realizados porla Cámara de Comercio Internacional.En ese sentido los incoterms que desaparecen son cuatro:El primero es el DDU (Delivered Duty Unpaid)El segundo incoterm que desaparece es el incoterm DAF (Delivered AtFrontier) 11
  12. 12. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaEl tercer incoterm es el incoterm DES (Delivered Ex Ship) y El cuarto y últimoes el incoterm DEQ (Delivered Ex Quay).De manera que si en los incoterms 2000 de la CCI teníamos trece incoterms yla Cámara de Comercio Internacional ha eliminado cuatro, nos falta incorporardos nuevos para sumar los once que comentamos inicialmente.Estos dos nuevos incoterms 2010 que ingresan al folleto son:Incoterm DAT (Delivered At Terminal). Sirve para todo tipo de transporte,especialmente el marítimo. Determina la entrega en puerto de destino, despuésde descargado.Incoterm DAP (Delivered At Place) También aparece un nuevo incotermsllamado DAP Delivered at point (Place). Combina el propósito de DAF y DDU,pues determina el lugar convenido en destino para la entrega de la mercancía.Este incoterm contendrá mucha potencia ya que será usado como unIncoterms de venta en destino en la mayoría de operaciones en las que no Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarratrabajemos con graneles y carga general, será un incoterm polivalente.A nuestro parecer la Cámara de comercio internacional ha pretendido realizarcon éxito un esfuerzo por simplificar los Incoterms y adecuarlos a la realidaddel mercado. De allí se explica con mayor acierto que ha terminadoclasificándolos esta vez en dos grupos:a) Incoterms polivalentes (multimodales), entre ellos el DAPb) Incoterms de uso exclusivamente marítimo.En ese sentido, las mercancías que utilicen las unidades de transporteintermodal, entre ellas el contenedor, deberían utilizar incoterms polivalentes yno marítimos como ocurre en el caso del incoterm FOB.LOS INCOTERMS VERSIÓN 2010 SE PUEDEN AGRUPAR EN DOS:Any Mode of Transport - Cualquier modo o medio de transporteCIP – Carriage and Insurance PaidCIP - Transporte y seguro pagados 12
  13. 13. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaCPT – Carriage Paid To - Transporte pagado hastaDAP – Delivered At Place - Entregado en su establecimientoDAT – Delivered At Terminal - Entregado en el TerminalDDP – Delivered Duty Paid - Entregado con pago de impuestosEXW – Ex Works – Franco FábricaFCA – Free Carrier - Free CarrierSea and Inland Waterway Transport Only - Sólo por mar y demás mediosde transporte navegablesCFR – Cost and Freight - Costo y FleteCIF – Cost, Insurance and Freight - Costo, Seguro y FleteFAS – Free Alongside Ship - Franco al costado del buqueFOB – Free On Board - Free On Board • Descuentos y comisiones: El contrato deberá estipular también a cuanto se eleva el descuento o comisión, quien debe pagarlas y a quien. La base del cálculo de la comisión y el porcentaje también Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra deben mencionarse claramente. Los descuentos y/o comisiones pueden estar o no incluidos en el precio de las exportaciones, según lo decidan conjuntamente el exportador y el importador. • Impuestos, aranceles y tasas: De acuerdo a las condiciones de entrega se entiende que el precio establecido por el vendedor incluye impuestos, aranceles y tasas relativas a la exportación de la mercancía. De igual manera, las eventuales tasas del país importador corren a cargo del comprador. • Lugares: Aunque el Termino de Comercio indica específicamente un solo lugar, es conveniente especificar el lugar de despacho y el lugar de entrega y de ser posible debe indicarse el lugar de toma a cargo por el transportista, el punto de embarque, el punto de desembarque y el destino de la mercancía. • Periodos de entrega o de envío: Las fechas de la entrega o de envío deberán mencionarse, en lo posible específicamente o ya sea a partir de 1° la fecha del contrato, 2° la fecha de notif icación de la emisión ) ) de una carta de crédito irrevocable o 3° de la fec ha de recepción del ) anuncio de la concesión de la licencia de importación por el vendedor. 13
  14. 14. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna Asimismo debe indicarse la fecha tope para la presentación de los documentos a partir de la fecha de embarque.• Envío parcial / transbordo / agrupación del envío: El contrato debe estipular explícitamente si las partes en el contrato han acordado un envío parcial o un transbordo, así como el punto de transbordo y eventualmente el número de envíos parciales concertados. Cuando se prevea enviar los bienes bajo régimen de “agrupación de envío de exportación”, esto se mencionará en el contrato.• Condiciones especiales de Transporte: Si bien el Termino de Comercio acordado, puede estar relacionado con el medio de transporte, este Termino de Comercio no debe confundirse con las condiciones de la Contratación del Transporte, debiendo especificarse en el contrato cualquier condición especial que sea requerida Ej: Si el flete incluye los gastos de descarga.• Condiciones especiales de Seguros: De acuerdo al Término de Comercio y en forma similar al transporte, el contrato debe estipular claramente las condiciones del seguro de la mercancía contra las Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra pérdidas, desperfectos o destrucción que puedan ocurrir durante el transporte. El contrato debe mencionar la cobertura de riesgos, su incidencia, la moneda del seguro, la suma asegurada, etc.• Documentos: Cuando se trate de otros documentos distintos a la Factura Comercial, al Documento de Transporte o al Documento de Seguro, debe estipularse en el contrato que otros documentos son necesarios y quien debe emitir estos documentos con sus especificaciones.• Inspección: Aunque muchos productos están sometidos a inspecciones antes de la expedición por agencias designadas, los compradores extranjeros pueden estipular sus propias condiciones y tipo de inspección y exigir que lo efectúe otra empresa. Las partes deben establecer claramente la naturaleza y método de inspección, así como la agencia encargada de efectuar la inspección de los bienes, cuando difieran de los previstos en el control de calidad y las normas de inspección antes de la expedición, en estos casos debe aclararse en el contrato quien asumirá estos costos por inspecciones adicionales. 14
  15. 15. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna• Licencias y permisos: La obtención de una licencia para la internación de ciertos productos en el país del comprador puede ser más difícil en algunos países que en otros, por lo que las partes en el contrato deben declarar claramente si la transacción de exportación requiere o no una licencia de importación y quien debe solicitarla.• Condiciones de pago: Debe indicarse si el pago es anticipado, al contado o al crédito, e incluso para aquellos casos de “al contado” si el pago se realizara al embarque o contra presentación de documentos ya sea en el país del exportador o del importador. Un solo contrato puede estipular diferentes condiciones de pago dividiendo en porcentajes la transacción.• Medios de Pago: De acuerdo a la(s) condición(es) de pago pactadas, debe especificarse el o los medios de pago a utilizar, ya sea pago directo, cobranza o carta de crédito, aclarando la modalidad de estos o sea transferencia, orden de pago, cheque bancario, efectivo, cobranza contra pago, cobranza contra aceptación y pago, carta de crédito irrevocable o irrevocable y confirmada, transferible, de pago a Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra la vista, de pago diferido, aceptación o negociación de giros o letras de cambio, etc. Es recomendable que el exportador negocie preferentemente su pago mediante carta de crédito irrevocable y confirmada.• Garantía: Si fueran requeridas garantías contractuales, deben estipularse el tipo y la fecha de vencimiento de las mismas.• Incumplimiento de contrato por causas de “fuerza mayor”: Las partes en el contrato deben definir ciertas circunstancias en las cuales se las libera de las responsabilidades contraídas en el contrato. Dichas disposiciones, denominadas de “fuerza mayor”, tienen por objeto definir las medidas que cabe tomar en caso de incumplimiento por circunstancias insuperables acaecidas tras la firma del contrato.• Retrasos de entrega o pago: El contrato definirá la cuantía que se le abona al comprador a título de daños y perjuicios en caso de retraso en la entrega por razones ajenas a la fuerza mayor o por incumplimiento de terceros. Asimismo definirá el interés que se le 15
  16. 16. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna abonara al vendedor por el retraso en el pago por razones ajenas a la fuerza mayor o por incumplimiento de terceros. • Recursos: Es conveniente incluir alguna posibilidad de recursos en el contrato, en caso de que se incumplan determinadas partes del mismo. Dichos recursos deberían corresponder a las disposiciones obligatorias aplicables a la jurisdicción del contrato. • Arbitraje: El contrato incluirá también una disposición de arbitraje, para la resolución rápida y amistosa de diferencias o contenciosos que puedan surgir entre las partes. • Idioma: Si es posible debe especificarse el idioma del contrato que prevalecerá en caso de diferencias entre las partes. • Jurisdicción: El contrato debe especificar la jurisdicción por la que se rige y debe estipular la ley nacional aplicable al contrato. • Firma de las partes: Debe notarse que en muchos casos el contrato de compraventa internacional es pactado mediante el envío de una oferta y la aceptación de la misma, intercambios efectuados por Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra medios de comunicación en los cuales no siempre es posible que estén firmados o que se pueda autenticar la firma, por lo que las partes deberán tener en cuenta el monto total de la transacción y si es necesario que se formalice este acuerdo mediante la firma de ambas partes en un contrato.FORMATO TIPICOLa Convención que rige la compraventa internacional de mercaderías estableceque un contrato no tiene necesariamente que celebrarse por escrito; es decirpuede pactarse aún verbalmente o por teléfono.El riesgo de ello es la falta de las evidencias; por esta razón es preferible elcontrato por escrito. Un contrato por escrito puede constar en un telegrama,telex, fax o en una comunicación de computadora a computadora (EDI).Un contrato por escrito suele configurarse en una carta de crédito. 16
  17. 17. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaA continuación se listan las cláusulas que debe contener un contratointernacional:MODELO DE CONTRATO TIPO(Propuesto por Naciones Unidas)PreámbuloPersonas contratantes, poderes, definiciones, etcCondiciones del contrato:1. Objeto del contrato: Naturaleza, descripción cualitativa y cuantitativa delproducto.2. Vigencia.Obligaciones del vendedor:3. Entrega de la mercadería: Fecha, transporte, embalaje, certificados diversos,plazos, fecha de comienzo del plazo.4. Reserva de dominio.5. Control de conformidad: Muestras, modalidades. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra6. Cláusulas, desperfectos de la garantía, reclamos, reparaciones.7. Instrucciones sobre utilización, planos, manuales.Obligaciones del comprador:8. Modalidades de Pago: Términos de pago, lugar de pago.9. Crédito otorgado.10. Garantías diversas.Traspaso de riesgo y de la propiedad:11. Traspaso de riesgo: Modalidad de entrega, INCOTERMS 2000, fuerzamayor.12. Traspaso de propiedad.Servicio posventa:13. Garantía: reparación, mantenimiento.Precio y modalidad de pago:14. Precio: pormenores de las prestaciones comprendidas.15. Monedas convertibles: Moneda de pago. 17
  18. 18. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna16. Revisión del precio.17. Garantía de pago.Arbitraje:18. Arbitraje, Tribunal competente: Órganos, decisiones.Otras cláusulas:19. Secreto profesional.20. Propiedad industrial.21. Idioma de contrato.22. Derecho del contrato.23. Elección del domicilio.24. Fecha y firmas autentificadas.II.- MUTUO SIMPLE:CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMOEl mutuo es el contrato por medio del cual una persona llamada mutuante se Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarraobliga a transmitir la propiedad de una suma de dinero de otras cosas fungiblesa otra persona llamada mutuario quien se obliga a devolver otro tanto de lamisma.Cabe mencionar que el contrato de mutuo o préstamo es un contrato traslativode dominio y cuyo objeto son las sumas de dinero de cosas fungibles ademáses un contrato bilateral, gratuito ya que no existe contra prestación para elmutuario, además de ser oneroso ya que fija un interés por prestamos, tambiénes consensual y por ende solamente se requiere la voluntad de las partes y nose requiere de formalidad.CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO. • Es traslativo de dominio, ya que transfiere la propiedad de dinero o bienes fungibles. • Es principal por que subsiste por si mismo. • Es bilateral por que existen derechos y obligaciones para las partes. • Es gratuito; por que no se pactan intereses. (mutuo simple) • Es oneroso.- ya que se estipulan intereses. 18
  19. 19. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna • No es necesaria la formalidad, para su validez. • Es de tracto sucesivo.- por que surte efecto a través del tiempo.CLASES DE MUTUO. • Civil • Mercantil • Mutuo con intereses. • Y mutuo simple o gratuito.OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.Es aquel que otorga el préstamo o transfiere el dominio de la cosa y esta debeser cierta y determinada para el acreedor y responde de los vicios ocultos asícomo de la evicción, además debe de entregar la cosa en el lugar convenido,incluso la cosa será entregada en el tiempo designado en el contrato y sino sedesignó lugar será donde se encuentre, y por último lo que se refiere a la formade la entrega será en su totalidad o en partes se así se convino. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraOBLIGACIONES DEL MUTUARIOResponder por los vicios ocultos, además tiene la obligación de responder porla evicción y restituir la cosa prestada y si son fungibles el mutuario se obliga aentregar las cosas en la misma especie y calidad, y no se libera de laobligación si entrega otra cosa distinta, si se trata de sumas de dinero laentrega será la misma suma en moneda de curso legal y si es monedaextranjera podrá de volverse en moneda nacional al valor de la cotización en elmonto que tenga la moneda extranjera al momento de hacer el pago.CONTRATO DE RENTA VITALICIAEs el contrato aleatorio en virtud del cual una persona llamada deudor se obligaa pagar periódicamente a otra persona determinada llamada acreedor unapensión que consiste en dinero o bienes fungibles durante la vida de esta, deotra o de otras personas determinadas a cambio de la entrega al deudor de unacantidad de dinero o de una cosa mueble o raíz estimadas, cuyo dominio setransfiere desde luego.RECONDUCCIÓN TÁCITA. 19
  20. 20. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaEs la continuación del inquilino en el uso y disfrute de la cosa arrendada,después del vencimiento del contrato o por falta de la oposición del arrendadorentendiéndose prorrogado el arrendamiento.CONTRATO DE FIANZAEs el contrato personal a través del cual un fiador responderá a favor de undeudor u obligación en caso de su incumplimiento con el acreedor y consagraun derecho de la misma naturaleza, que el acreedor tiene para el fiador y queeste pague la obligación incompleta.Es importante mencionar que los elementos esenciales del contrato de fianzason; el consentimiento que es un acuerdo de voluntades es entre un acreedor yel fiador, y cabe mencionar que la manifestación de la voluntad del deudor esinnecesaria, así por su parte el objeto consiste en la obligación subsidiaría delfiador a pagar por el deudor.En la fianza tenemos la existencia de una obligación principal y si no se cumple Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarrala obligación se procederá se haga efectivo el cobro de fianza, en estasgeneralidades puede ser garantizada con fianza cualquier obligación licita-valida de dar o hacer o no hacer.III.- MUTUO CON GARANTÍA MOBILIARIAEl Mutuo con Garantía Hipotecaria o llamado también Crédito Hipotecario.Explicaré a grandes rasgos primero, los sujetos (entidades) participantes en elsistema de crédito para ubicar con quién se establece la relación contractual.Segundo, establecer que se entiende por Crédito (entendido desde el punto devista jurídico como comercial). Tercero, analizar – a partir de un modelo decontrato- el Mutuo con Garantía Hipotecaria. 1) Entidades CrediticiasPara comprender a cabalidad el presente Tema de análisis es preponderanteprimero saber quién o quiénes son los sujetos que participan en el mismo.Como sujetos intervinientes tenemos a las Entidades de Crédito como: Bancos, 20
  21. 21. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaFinancieras, Cajas Municipales de Crédito Popular, Cajas de Ahorro y otros.Nos preocuparemos únicamente de explicar el Crédito Bancario y dentro deeste al Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria específicamente.En palabras del Dr. Fernando Sánchez Calero 1 : “Se configuran así lasentidades de crédito como empresarios cuya actividad consiste en laintermediación indirecta en el crédito. Son entidades que captan fondos delpúblico a través de los medios que enuncia esa definición, o lo que es lo mismo,obtienen crédito de sus clientes mediante lo que se denominan <<operacionespasivas>>, y las propias entidades conceden créditos a sus clientes por mediode las llamadas <<operaciones activas>>. Concesión de Crédito que lasentidades hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que laintermediación en el crédito, que es la esencia de su actividad, es de carácter<<indirecto>>. Esto sin contar con que las entidades de crédito prestan a susclientes una serie de servicios diversos (…)”Nos indica Sánchez Calero, que la actividad principal de estas entidades es la Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarraintermediación crediticia, por la cual captan fondos del público ofreciéndolesuna tasa de interés por su ahorro – por ejemplo una tasa de X% - y conceden asu vez mutuos dinerarios a sus clientes – a una tasa mucho mayor a X% - conlo cual ellos obtienen un porcentaje a favor. Una característica de este mutuoes que loas entidades actúan por su cuenta y riesgo. 2) El CréditoCrédito, ¿qué es el crédito? Podemos entenderlo como un financiamiento acorto, mediano o largo plazo; según la necesidad del cliente. Esto desde unpunto de vista comercial.Desde una perspectiva jurídica, el crédito representa una obligación conprestación de dar. Para el Dr. Luis Castro Reyes2:<<Son aquellos que tienenpor objeto la entrega de una cosa o un derecho. Estas obligaciones pueden ser1 Sánchez Calero, Fernando “Principios de Derecho Mercantil” pp468 – Sexta Ed. , septiembre 2001.2 Castro Reyes, Luis “Lecciones de Derecho de Obligaciones” pp11 – Segunda Ed. Enero 2005 21
  22. 22. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnadeterminadas o ciertas si se trata de bienes no fungibles y de obligacionesindeterminadas o inciertas si se trata de bienes fungibles>>Sin embargo, el autor no se refiere más que a las obligaciones con prestaciónde Dar en general. Nosotros debemos entender a estas dentro de suclasificación como obligación con prestación de Dar Suma de Dinero. Aquívemos como la retribución del mutuo que fue concedido por la entidad Bancaria,debe ser devuelto en dinero, pero a su vez lleva implícito el interés. Este interésproducto de una – como lo llama el Dr. Sánchez Calero – operación pasivacontrastada con el proveniente de una operación activa genera la ganancia delBanco. 3) La HipotecaPara comprender al Contrato Hipotecario, debemos saber en qué consiste unaHipoteca, tengamos en cuenta la siguiente Casación3: <<La hipoteca, por serun derecho real de garantía, afecta a un inmueble para asegurar el Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarracumplimiento de cualquier obligación, propia o de tercero; su carácter deaccesoria, está en función a la existencia de una obligación principal,exigiéndole para su constitución la observancia de determinadas formalidadesad solemnitatem>>Es así que tenemos como referencia lo siguiente4:Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato –quedebe ser inscrito en el Registro de Propiedad para que tenga valor frente aterceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligación y por lo tanto esun contrato accesorio a otro que es principal. Así las cosas, en el supuesto deque hubiere un contrato de crédito entre un banco como acreditante y unacreditado, la hipoteca garantiza al acreditante el pago del crédito mediante elremate judicial del bien, previa demanda y sentencia condenatoria en contra delacreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del3 Cas. N° 2920-99 La Libertad, El Peruano, 07-07-2000, p.55674 Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_Hipoteca#Funcionamiento 22
  23. 23. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnacrédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o de un terceroque hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien. Una hipoteca se define empleando 3 parámetros: • El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el Banco. El capital prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera que éste pueda responder por el capital en la subasta en caso de producirse un impago. • El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos (generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los intereses acumulados durante el tiempo que hayamos tardado en devolver el préstamo. • El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe abonar al banco anualmente en concepto de ganancias del mismo. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraEl tipo de interés puede a su vez ser: • Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo. • Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor al estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice económico como el Euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un diferencial de forma que el interés de la hipoteca siempre sea superior al índice de referencia.Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculospara conocer cuales serán las ganancias del banco por la concesión delpréstamo y cual será la cuota que debemos abonar mensualmente hastaamortizarlo (devolución del dinero al banco).Nuestro Código Civil, define a la hipoteca en su artículo 1097° así: “Por lahipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquierobligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y 23
  24. 24. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnaotorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial delbien hipotecado.”Nos indica entonces que la hipoteca es una garantía para el cumplimiento deuna obligación, la cual exige una formalidad como es la inscripción de la misma.Además, permite garantizar obligaciones provenientes de un tercero lo quefavorece al tráfico comercial. A diferencia de la derogada figura legal de laprenda –hoy garantía mobiliaria-, no afecta la tenencia del bien inmueble sujetoa la hipoteca, ya que no se necesita la desposesión del bien. Se debe precisarque al ser un contrato accesorio seguirá la suerte de la obligación principal quela genera. Para precisar, el carácter accesorio de la hipoteca citaremos lasiguiente Casación5: “En los contratos con mutuo con garantía hipotecaria sedan copulativamente una obligación principal y un derecho accesorio como esla hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación; en tal sentido,teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la hipoteca como derechoaccesorio, éste no puede sobrevivir al crédito que garantiza de modo queextinguida la obligación principal (préstamo hipotecario), el derecho de garantía Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarradesaparece, ya que es efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que lahipoteca experimente desenvolvimiento autónomo e independiente.”Como ya he explicado líneas arriba cual es el contexto de la hipoteca, ahorapasaremos a explicar las cláusulas de un contrato real de Crédito Hipotecario.A continuación nombraré una a una las cláusulas que usualmente se utilizanen un contrato de esta naturaleza y realizaré una breve referencia de ellas:a) CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN APLICABLES A LOSCONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIOSon cláusulas abstractas, de aplicación general a un contrato de adhesión quetiene por objeto la protección de la parte débil de la relación contractual quienen estos casos cuentan con limitada libertad contractual al ni fijar los términosdel contrato.5 Cas. N° 3891-2001 – Lima, El Peruano, 31-05-2002, p.8873 24
  25. 25. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaCONDICIONES ESPECIALESDesarrollan el contrato en particular.b) DEL CLIENTESe dan los generales de ley del contratante indicando: nombre, domicilio,documento de identidad en el caso de extranjeros el carnet de extranjería.c) DE LOS REPRESENTANTES DEL BANCO Y DOMICILIOEs muy importante, ya que aquí se consignará el nombre de las personas quese encuentran autorizadas para celebrar este tipo de contratos enrepresentación de la entidad financiera, constará: además de los gerentes deley de las personas el número de partida electrónica en donde se encuentranregistrados sus poderes para llevar a cabo estos actos. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarrad) DEL INMUEBLE HIPOTECADOPuede ser un bien propio o de tercero, se señala cual será el bien inmueble aafectar, así como la partida o ficha donde se encuentra inscrito determinadobien.e) LA HIPOTECASe describe cual es el monto del mutuo y el valor comercial de la tasación delinmueble que será usado al momento de la ejecución, de darse el caso.Además, se especifica que la hipoteca es primera y preferencial asegurandoasí al Banco un menor riesgo en la ejecución de dicha garantía.f) DE LAS ESTIPULACIONESIndica las obligaciones del cliente para con el Banco, como suscribir laEscritura Pública ya que sin esta se deja sin efecto el contrato y se darían porvencidos todos los plazos. También el Banco precisa que la presente garantía 25
  26. 26. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnaserá usada contra cualquier obligación que el Cliente tenga con la entidadbancaria así sea de forma indirecta.g) DEL CRÉDITOSe refiere al monto del crédito y el destino que se le dará a este.h) DEL DESEMBOLSODescribe la forma en que será efectuado el desembolso, usualmente se lleva acabo mediante un cheque de Gerencia no negociable.i) PLAZOSeñala el número total de años en el que se tendrá que cancelar la obligaciónprincipal más intereses y el número de cuotas anuales, las que podrán ser de12 o 14. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarraj) TASA DE INTERÉS: TEALa tasa efectiva anual es la que se utiliza los primeros años del préstamo y esuna tasa fija. Cuando se utiliza una tasa variable, se agrega a la TEA despuésdel plazo indicado en el contrato una tasa referencial de actualización, llamadatasa Limabor la que es publicada diariamente por Asbanc.k) TASA DE INTERÉS MORATORIOSe devenga en forma adicional al interés compensatorio en forma inmediatadesde el primer día de incumplimiento de cualquier obligación hasta lasatisfacción de la misma.l) PRECLUSIÓN DE PLAZOS POR MORASin perjuicio del interés moratorio, en caso de mora del CLIENTE según elcontrato y como consecuencia de lo cual el BANCO decidiese resolverlo, se 26
  27. 27. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnadarán igualmente por resueltos todos los demás contratos que tenga envigencia, procediendo el BANCO a liquidar el monto total adeudado por elCLIENTE, ejercitando sus derechos de acreedor en forma conjunta. Igualpreclusión del plazo del presente contrato operará si el CLIENTE incurre enmora de las obligaciones asumidas en otros contratos.m) PAGOSeñala el día en el cual el CLIENTE debe pagar o abonar la cuotacorrespondiente y traslada la obligación de estar informado sobre la emisiónde las cuotas.n) CUOTALa cuota comprende intereses, capital, comisiones, gastos, y otros conceptosseñalados en el cronograma de pagos que forma parte del presente contrato.o) LAS COMISIONES Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraEstablece los tipos de comisión que el Banco cobrará durante la vigencia delcontrato, deja la posibilidad de establecer otras comisiones que se deriven delmismo.p) DE LOS GASTOS, SEGUROS Y OTROSComprende el seguro de desgravamen y el seguro del inmueble.q) OTROS GASTOSTraslada los costos del contrato al CLIENTE, lo que debe ser consideradocomo un abuso dada la diferencia en cuanto a la capacidad de negociar nulaque tiene el CLIENTE.r) CESION 27
  28. 28. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaLas partes acuerdan que el BANCO podrá ceder sus derechos derivados delpresente contrato, ya sea mediante una cesión de derechos, o la constituciónde patrimonio fideicometido para procesos de titulización de activos, venta decartera y/o cualquier otra forma permitida por la ley, a lo que el CLIENTEpresta desde ahora y por la presente su conse4ntimiento expreso, siendo paraello suficiente que el BANCO le comunique la identidad del nuevo acreedor.La presente autorización alcanza y comprende además la facultad del BANCOde emitir en representación del presente crédito hipotecario, un Título deCrédito Hipotecario Negociable, conforme al Art. 245.4 de la ley N° 27287,modificado por la Ley N° 27640.s) SOMETIMIENTO A JURISDICCIÓNSe someten a los tribunales de la Nación, en el distrito judicial en el que secelebre el contrato, señalando como domicilio los consignados en el contrato. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares VizcarraIV.- ARRENDAMIENTOANTECEDENTES HISTORICOS 1. ORIGENES PRIMITIVOS El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo. El leasing constituye una de las mas elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando, en los últimos años, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva. 1.1. Cinco mil años de Leasing. Cinco mil años a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el uso de sus terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarrolló una forma de arrendamiento. 1.2. Leasing en la Antigua Grecia. 28
  29. 29. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas, barcos, etc. entre un banco y una fabrica de escudos. 1.3. El Leasing de esclavos. En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas. 1.4. Otros Orígenes. Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica data del año 3,000 A.C., desarrollando contratos de arrendamiento en donde participaban un arrendador, un arrendatario y una opción de compra.2. ORIGENES PROXIMOS 2.1. Los Promotores del Leasing - Los departamentos financieros y comerciales de las Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra propias empresas industriales o filiales de estas quienes vieron en el arrendamiento industrial una novedosa fórmula para dar salida a sus productos. - Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos. - Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidió sus operaciones con éxito bajo este sistema, esto es, alquilando sus teléfonos en lugar de venderlos. - Otras empresas como la International Business Machines, la International Cigar Machinery y la United Schoe Machinery Corporation, con resultados positivos. 2.2. Las primeras empresas de Leasing. El punto de partida del leasing con sus actuales características es el año 1952 en que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, 29
  30. 30. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna a fines del mismo año se funda también la Boothe Leasing Corporation. La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de producción sino de servicios o de intermediación financiera, empleando una mejor terminología. Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren la utilización de bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.3. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y 80. Los años siguientes le han servido para expandirse, con singular éxito, por todo el mundo. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra 3.1. En los Estados Unidos. El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a mediano plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economía próspera con márgenes de beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovación acelerada de bienes de capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales frente a una rigidez de la oferta de los mismos. 3.2. En Europa. Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de compañías de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE) En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera vez el leasing. 30
  31. 31. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar un estatuto legal ex professo para las operaciones y las empresas de leasing. Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el leasing. En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con relación a los contratos en general, y al leasing en especial. Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de este continente y de otras partes del mundo: España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra poco tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing.3.3. En Latinoamérica Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos países. Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en sus primeros años, las transacciones de leasing fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registró una inesperada caída; empero, en estos últimos años se observa una notoria recuperación 31
  32. 32. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en otras latitudes. En Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento jurídico en donde la ley define al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan a las especificaciones de esta. Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de darle una regulación especial e leasing. En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual a tenido a su cargo la difusión de la importancia económica del leasing y sus bondades en el Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra financiamiento de las empresas en estos últimos años. En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del Código Civil y del Código de comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc. En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la citada ley conocida como “Crédito de uso”, que se define como un contrato de crédito en virtud de la cual la institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la adquisición de un bien por parte del tomador. En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60, siendo adoptado no solamente por empresas privadas sino también por empresas estatales.3.4. En el Perú 32
  33. 33. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de operaciones. El leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras. Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en los primeros años de la década del 80, como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el doble de su capital social y alcanza su mas alto índice de crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los años siguientes. Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario, financiero, la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de tierras. Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado son las financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos: Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental, Nuevo Mundo. 33
  34. 34. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crédito, Nacional, Sudamericana, del Sur. Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing,DEFINICION DEL LEASING 1. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés “to lease”, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo “lease” que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc. En Estados Unidos “Leasing” Francia “credit-bail”, “equipement-bail”, “location financiere avec promesse de vente” Bélgica “location-financement” Italia “locazione finanziaria” España “Arrendamiento financiero” Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra Brasil “Arrendamiento Mercantil” Argentina “locación de bienes de capital o locación financiera” Uruguay “Arrendamiento Financiero” y “crédito de uso” Perú “Arrendamiento financiero” La denominación de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los países de América. Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominación arrendamiento financiero es una traducción inexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica. 2. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN Las definiciones para la ciencia jurídica crea una clara conciencia de los peligros que conllevarían los cuales vienen resumidos en dos: 1) suscitar polémica en torno a cada uno de los preceptos que contuvieran definición, en el sentido de precisar su acierto y desacierto al formularla, con posibilidad siempre latente de no 34
  35. 35. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna satisfacer a nadie. 2) conducir a toda una serie de contradicciones, pues vinculada el interprete, por la letra de la ley, admitir los conceptos en ella formulados de las instituciones, se paralizaría, o cuando menos, se dificultaría el proceso de la evolución jurídica.3. DEFINICIONES DOCTRINARIAS 3.1. Descriptivas El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más reducidas. 3.2. Jurídicas. Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing, su naturaleza contractual. Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con 35
  36. 36. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del contrato. 3.3. Jurídico Financieras El leasing es un contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo d locación, con mas un interés por el capital adelantado y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra de un precio denominado residual.4. DEFINICIONES LEGALES Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de arrendamiento financiero en donde la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso a una persona física y moral obligándose esta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según convenga una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y demás accesorios y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales legales.5. NUESTRA DEFINICIÓN El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como 36
  37. 37. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna contraprestación por esta, durante un determinado plazo contractual que generalmente coincide con la vida útil del bien financiado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto devolver el bien. NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING “Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen.”1. PANORAMA DOCTRINARIO Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por : Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra institución? a la pregunta : esto es, en el “Conjunto determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de toda otra.” La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de los caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la individualizan, y cuya caracterización nos permitirán “naturalizarla” en el mundo del derecho. Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y, sobre todo , ¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución polémica la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto, que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella. 37
  38. 38. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez que en el Perú no conocemos a alguna.2. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con naturaleza del contrato de Leasing. Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como “alquiler con promesa lateral de venta” . En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de “arrendamiento con opción de compra.” En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relación Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución temporaria del gece de un bien y el pago de contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento. La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero). Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores manifiesten concordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación. 38
  39. 39. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De TacnaAtendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, quea la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejordoctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, conargumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cualespodemos resumirlos en los siguientes:En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿quépropósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes enleasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, aladquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer elmáximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente,de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menoral precio del mercado.En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significadoque tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relaciónarrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarracontraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso essolo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone elpago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa delleasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, laadquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por elvalor residual pactado para la opción de compra.En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma delcontrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico delarrendamiento.Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing comoarrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, porcuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre unarelación de crédito y de garantía.Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamientotienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la 39
  40. 40. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes.3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de financiarlo. El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra leasing financiero , tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad. Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurídicas. Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing. Además, la relación jurídica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial. La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de 40
  41. 41. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacnapropiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad delbien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso,el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad medianteentrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posiciónjurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa depropiedad, que es considerada por la doctrina como un derechopatrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensivaaquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta.El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual lausuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nuevadeclaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, laopción de compra que le confiere el contrato.La tercera, ligada a la libertad de elección.La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación elmonto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarrapro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de lavida económica del bien y la duración del contrato, el interés de laempresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; encambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurgeel interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real,el que se verificará previo pago del valor residual establecido.El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar elleasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente enel plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es unaoperación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización deesta finalidad asume un calificación precisa y una estructuraciónparticular.Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturalezaentre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismorégimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otrainstitución contractual es distinta por ende, se puede decir, que “la 41
  42. 42. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente que real “.4. TEORIA DEL DEPOSITO Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad. A saber: “Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar. Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras circunstancias. Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este 42
  43. 43. Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra después de concluido el plazo contractual.5. TEORIA DEL MANDATO Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la empresa de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el Docente: Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra. La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en efecto, a continuación trasmisión de los mismos (como prescribe el art. 1810 del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes. Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por lassiguientes razones: a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes. b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de 43

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