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Curso de derecho civil parte general - benjamín pérez

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civl, parte general

Published in: Law
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Curso de derecho civil parte general - benjamín pérez

  1. 1. Benjamin Perez Benjamin Perez Ruiz C U K S O d e CIVILP a r t e G e n e r a l EDITORIAL. UNIVERSITAR1A
  2. 2. Todos los derechos reservados © by VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA Queda hecho el deposito que marca la ley 11.723 IM PRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA 346 Perez Ruiz, Benjamin PER Curso de derecho civil.- laed. - Buenos Aires Virtudes - Ediciones del Candil, 2002 496 p.; 23x16 cm. ISBN: 987-97342-6-2 I. Perez Ruiz, Benjamin II. Titulo - 1. Derecho Civil El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, pu- blicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccion y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electronicos o mecanicos, incluyendo fotocopia, grabacion magnetofonica y cualquier sistema de almacenamiento de informacion; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y de! editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucion o exposition publicas o privadas, excepto el uso con fines didacticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos solo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores seran reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Codigo Pe­ nal (arts. 2, 9, 10,71,72, ley 1L723). Diseno de tapa: Betina Cazenave Disiribuidor LIBRERIA ULPiANO de SALTA Juan Martfn Leguizamon 410 (A4400BOJ) Ciudad de Salta Ventas en Salta: Tel y fax: 0387-4221340 libreriaulpiano@garcia-mansilla.com o manuelgm@uolsinectis.coin.ar Ventas en Buenos Aires: Tel y fax: 4815-9962 libreriaulpiano@fibertel.com.ar Internet: www.ulpianolibros.com.ar/virtudes Se termino de imprimir, 1000 ejemplares en el mes de febrero de 2004, en Artes GrAficas Candil sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
  3. 3. VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA En su mayor parte, los hombres tienen en la vida una esfera de acci6n muy Iimitada. Hay muy pocos que tienen la oportunidad de ser grandes. Pero cadauno de nosotros debe cumplir su mision honrada y honorablemen- te, empleando sus facultades de la mejor manera. Debemos usar los dones que hemos recibido y no abusar de ellos. Debemos esforzarnos en haccr nuestra existencia tan buena como sea posible. Debemos serjustos, hones- tos y fieles hasta en las pequeneces. En una palabra, debemos cumplir con nuestro deber en el tirculo en que la Providencia nos ha colocado. Puede no tenersedinero, ni bienes, ni ciencia, nipoder, pero espreciso sci* firmes de corazon y ricos de espiritu, honrados, fieles y, si es necesario, sumi- sos. Quien se esfuerce en cumplir con su deber a conciencia, esta alcanzado ya, el fin para el que ha sido creado y afianzando en si los principios de un caracter adecuado. De muchas personas puede decirse que no poseen en el mundo mas que el caractery, sin embargo, esta tan firme sobre el como cual= quier rey coronado. Samuel Smiles, El Caracter, 1888 Este es el proposito de nuestra Editorial: que cada libro que editamos sea un aliciente para el estudio y un estfmulo a nuestras pequenas virtudcs, que nos permitan convertirnos en hombres de caracter, capaces de luchur por un proyecto de vida. Los editores
  4. 4. 12 BENJAMIN PEREZ debe ser abusivo o inmoral o de mala fe, porque entonces su finalidad no se­ rfa satisfacer intereses justos y honestos. En el concepto de derecho subjetivo que hemos dado —siguiendo en este tema a Buteler Caceres— estan comprendidos los conceptos que daba Savigny (“poder atribuido a una voluntad”), luego Ihering (“intereses jurf- dicamente protegidos”); el primero, remarcaba la voluntad de obrar, sin in’- teresarle la finalidad del derecho subjetivo; el segundo remarca el aspecto teleologico (la finalidad: que satisfaga un interes que al estar amparado por el Derecho, debe serjusto y honesto), pero tambien es incompletoTpues ol- vido elaspectoontol6gico(su naturaleza:facultaddeexigir. degozar).Por ello, la suma de ambos aspectos nos acerca a una definition mas completa y actual del derecho subjetivo. ' . tenciaen el derecho obietivo (conjunto de leyes o normas juridicasquerigen en una comunidad en un momenMiiado).^ero estafuente de los derechos subjfctivos-.no„e&s61o-elderecho Qbjetivo, como lo pretende lajeoria norma- tivista de Kelsen, para quien los derechos subjetivos no son sino un refieio de la lev. ignqrando^aLderecho-natural, que es anterior ai positivo, surge.de ia naturaleza-huniaiiaj/-e^-jev-elado-alJiQmbre por la razon_Esle_dge, aun cuando no.fuerereconocido por el derecho objetm>rEjemp1os de derechos naturales: la libertad, la iguaMad, lapropiedad, lafamilia, el honor, el dere­ cho de asociarse, los derechos de la personalidad, etcetera. Todos estos de­ rechos rigen aun cuando algun Estado totalitario los negareen su legislation positivaj [Jn eLcjertitiode-los-dei^ehos-en^eneraljIas^persojaas.lienenlaobli- gaciorLjuildica^ej^jcarib-b-uena fe, es decir, de comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad yrectitud. Precisamenteesta ‘‘buena fe lealtad”, objetiva. ha originadojiistintasLleoriaslimitativas del ejercicio delos-derer chos (teorfa del abnso del derecho: doctrina de los actos propios), principios que hoy han tornado gran importancia practica y que estudiaremos mas ade- lante, en este mismo capftulo.Pomu-parte. Ja l!buena fe-creencia’’. que es subjetiya,esla.decre^-deJiahei^biadoJegitim^ente,..perciJhac£de-e0n*i^^ norantiaineyitable^pese a ser diligente. circunstancias que originaron la ! teorfa de la aparjencia ; 2. Interes legftimo / *: .V *:'••' • r - '• (En una categoria de rango inferior a la del derecho subjetivofse en- cuentrael “interes legitimo”.Se_daeasup.uestosdonde.lapersona nopreten- deJa.satisfacciojoiinmejliamjie.un_injeris-pEopio (como.enxl derecho sub- jetjjo), aunque mediaiamente puede beneficiarla, pues su pretension (mnsls.te,enjau_e se„cumpJajCQnlos principios de legalidad qlieen^uadran la
  5. 5. LA RELACI6N JURIDICA |j,tUftCd.6n (garantia de legalidad),xonro.^ktafoxma.jmadi&a^e-eA*entuales dfifechos o-beneficios.) Rivera da un ejemplo claro de apliCaciondel interes legitimo en el cam- po del derecho administrative): si fuera el caso de un regimen de concurso para ingresar a la carrera docente, cualquier aspirante tiene ‘‘interes legfti­ me” en impugnar cualquier acto que se aparte del regimen de concurso;(con­ trol delegalidadj^lo cual no quiere decir que tenga derecho (subjetivo) in- mediato al cargo'iiocente. En nuestra propia materia: a) para iniciar eljuicio de presuncion de fa- llecimiento, estan legitimados los que tienen un derecho (subjetivo) subor- dinado ala muerte de la persona; mientras que para peticionar la “simple au- sehcia” basta con tener un “interes legitimo” respecto de los bienes del ausente (arts. 24 y 17, ley 14.394), porque si bien inmediatamente no tienen un derecho subjetivo a los bienes, mediatamente pueden tenerlo y por lo tart- to, tienen un interes legitimo en que se conserven desde su mismo abando- no; b) eh una Fundacion cuya fmalidad sea socorrer “a los pobres” (destina- tario indeterminado), ningun “pobre” tiene el derecho subjetivo de requerir concretamente la ayuda, pero si tiene “interes legitimo” en que los organis- mos sirvientes de la Fundacion, no se aparten de su objeto 0 fmalidad (ga­ rantia de legalidad), fuente de sus eventuales beneficios. 3. Intereses difusos Para perfilar su concepto, debemos senalar que los intereses difusos 0 colectiyos presuponen: a) La existencia de unapluralidad indeterminada de personas no vincu- ladas necesariamente entre si por una relacionjuridica.)Es decir, que los in­ tereses no pertenecen o corresponden a ninguna persona en particular, sino agrapos. de individuos sin vinculacion jundica entre ellos; b) fel objetivo comun del interes difuso)radica en la prerrogativa de goce de valores sociales^culturales, ecologicos, historicos, civicos, etnicos, etc.) como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos (difusos) entre los inte^rantes de la colectividad. •.Los intereses difasOs se fundamentan en principios de.solidaridad so­ cial y responder! a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por fin salvaguardar la calidad de vida social de la poblacion^ evitando danos al medio ambiente 0 contaminacion ambiental, a la flora, fauna, conservacion del equilibrio ecologico, eliminacion deresiduos peligrosos, danos ala sa- ludj dultura, a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a los bieneis Hfetoricos, urbanfsticos, artisticos, arquitectonicos, arqueologicos y hasta paisajisticos.
  6. 6. 14 BENJAMIN PEREZ Actualmente, los intereses difusos tienen jerarquia y protection cons­ titutional (arts. 41,42 y 43, Const. Nac.; Preambulo, arts. 78,84 y 88, Const. Prov. Salta) y estan reglamentados algunos de ellos en leyes especiales (Ley de Protection de la Fauna Silvestre 22.421; Ley de Defensa del Consumidor 54.240, etc.). ■ La viajurisdiccional para la defensa de los intereses difusos, sin perjui- cio de la funcion prevent!va y controlante de las autoridades publicas, es la action de amparo judicial (art. 43, Const. Nac.) y estan legitimados para ejercerla, tanto los organos colectivos o asociaciones registradas que pro- pendan a esos fines (asociaciones de protection de los animales, ligas de consumidores, etc.) como el Defensor del Pueblo, y los mismos particulares individualmente. De manera que no es necesario que tengan un derecho sub- jetivo preciso, o la individualization concreta del dano sufrido, sino que basta el “interes difuso”,que siempre sera legftimo, pues la preservation del medio ambiente es un derecho-deber de “todos los habitantes” (art. 41, Const. Nac.). Este solo interes difuso, aun sin afectacion concreta individua- lizada, habilita la legitimation activa para §jercer estos derechos, llamados “de tercera generacion”. Pregunta: ^Por que se los denomina de “tercera generacion”? Respuesta: Los derechos de “primera generacion” serfan los derechos civiles y politicos individuales, consagrados por la Revolution Francesa (constitucionalismo liberal); los de “segunda generacion” serfan los dere­ chos economico-sociales surgidos para superar el criterio individualista del derecho decimononico (constitucionalismo social); los de “tercera genera­ cion” coiresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan valores ecologicos, etcetera, y a los que nos estamos refiriendo. Se habla tambien de los derechos de “cuarta generacion”,referidos a las generaciones futuras, re- cipiendarias del habitat y condiciones de vida que les leguen las generacio­ nes que les precedan (Peyrano). 4. Teoria del abuso del derecho El ejercicio de los derechos subjetivos en el siglo XIX, en plena glori­ fication del liberalismo individualista, era absoluto. Asf lo disponfa nuestro articulo 1071 en su vieja redaction. Regia el aforismo dura lex, sed lex (la ley puede ser inequitativa, pero es la ley). Yaik principios del siglo el nuevo pensamiento filosofico, influenciado por las ideas sociales y el cristianismo, comenzo a diferenciar el “uso” del “abuso” en el ejercicio de un derecho; pronto se noto que el derecho no puede ser ejercido con mala fejirregular- mente, peijudicando al projimo.
  7. 7. LA RELAC16N ju r id ic a 15 Notv 1:La expresion abuso del derecho es una logomaquia (juego de palabras que pretende amalgamar terminos que se repelen oantiteticos), porque si hay abuso, no se obra con derecho. Pero como se vera seguidamente, abuso e ilicitud no se identifican conceptualmente. La teorfa del abuso del derecho supone el gercicio de un derecho que se tiene (“dentro” de los limites legales), aunque se ejerce “fuera” de los li- mites dc la buena fe lealtad.En consecuencia, se requieren dos requisites para su aplicacion: a) un derecho que se tiene., previsto legalmente para ser ejercido; y b) un ejercjcio contrario a los fines para el que fue previsto_o que_ ulecia las reglas morales. En este sentido,. es abusivo si se elige la via mas dtlflosa para ejercer un derecho, existiendo otras vias menos perjudiciales para el deudbc... Parte deladoctrinaexige un tercerrequisito,que serfaqueproduzcaun. dafio cierta,.grave, posicion no compartida por la catedra, pues aunque no 11ayadano^puede..aplicarse-la-teor'iapreGisamentepaFaevkarlo. Como lo seriala Cifuentes, tampoco es necesario que se pruebe dolo o culpa del agente, pues general ncnte la culpa surge in re ipsa (de la misma conducta abusiva, sin necesidad de prueba) ni la autona imputable, porque basta el resultado antifuncional (ej.: un menor o un demente, pueden ser su- jetos activos del abuso). 5. Efectos El abuso deljderechanp es causade nulidad. Siaurmase-haejercidQ^pero se pretendeJiacerlo^eLjuez^no acuerda-proteccion para realizarlo en la forma abusiva pretendida, pudiendo-disponer modificacionesen la.que_liene~de-a.tLU- sivo paral^ieeu€iQndela£ta,CLllam.ar.aiasj?aites aque sepongan de acuerdo para eliminarlos aspectos abusivos o antifimcionales. Si yaseha ejercido, ge- neralmerite se lo trata.co.mojsiiiiera_unja.ctoJKdlorv su autor es responsible por los dafios y perjuicios (materiales y morales), debiendo ser intimadojT cesar enel, aplicindosela responsabilidad solidaria silos-culpables-son-v-a- rios (art. 1109) y la prescription de la action a los dos afios (art. 4037). Pero cabe advertir quelaidentificacion del ejercicio abusivo.de un de­ recho con el acto ilfcilo, es solo de consecuencias o efectos. pero no de con- figuracion o conceptual, porque mientras los actos ilfcitos SQn ^oxlgmana- mente” contraries. a la ley, en el abuso del- derecho-se-tiene un~‘axranque legitimo” (un derecho que se tiene y que se va a ejercer) yJu£gojLmajdfeSid&: cion de los prop6sitos.le.gales.en-.su-eier.ckio.Mas propiamente, no se trata de acto ilfcito, sino dejacto antifuncionalypor'lo que-los-jueces-puedenjim- rigerarlo,~eon efectos muchasvecesdistintosaLac.tQjlicito7
  8. 8. 16 BENJAMIN PEREZ En nuestro Derecho, la teorfa fue implantada por primera vez en el ar- ; ticulo 35 de la Constitucion National de 1949, y luego de derogada esta los j jueces continuaron aplicandola, pues la Corte de Justicia de la Nation resol- ■:] vio que la teorfa tiene vigencia en nuestro Derecho, aun eon prescindencia ] de la norma constitucional anterior. Fue reimplantada como norma positivaX i por la ley 17,711, en el nuevo artfculo 1071 del Codigo Civil que se.refi.ere/ al “ejercicio regular” de un derecho, es decir, normal, justo. El articulo 1071 adopta un criterio objetivo de doble directiya para di- ferenciar el uso del abuso, pues acepta el criterio funcional de Josserand (qute no contrane los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos derechos), y el criterio de subordinacion del orden jundico al moral. Noto2:Con buen tino, la ley no exige para ia procedencia de la invocation de una conducta abusiva, que se demuestre ia intencion oel interns subjetivo del sujeto para obrar abusivamente, o un actuar cufposo o negligente de este (criterio subjetivo), bastando demostrar alguno de los dos criterios obje- tivos deJosserand: contrariar la finalidad de la leyy/o la no subordinacion del orden juridico al moral. Algunos autores (Orgaz, Laquis) sejfialan que el criterio legal es dema- siado amplio, por lo que existe el peligro de que la irtterpretacion judicial desconozca derechos individuates, pero lajurisprudencia posterior a su vi­ gencia (ya llevamos mas de 30 anos) demostro que los temores eran infun- dados, haciendo una prudente y racional interpretacion de la teorfa. Lajurisprudencia aplico esta teorfa en numerosos casos, de los que ci- taremos los siguientes; a) Si sfe tolera la invasion del propio fundo por la construccion vecina, y luego sc pretende la demolicion y reivindicacion de la angosta franja de terreno ocupada: se decidio que era un abuso del derecho tal reivindicacion, y que lo que correspondfa era reconocerle el precio actua- lizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que construyo; b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que avanzan solo centfmetros sobre eljardm ajeno; c) Cuando los padres ejercen lapatria po- testad o derechos sobre su hijo, con perjuicio de este, o se le niega inmoti- vadamente ingresar a una orden religiosa; d) Si se dejan transcurrir muchos meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni a.yisar al fiador, y luego se exige a este el pago de toda la deuda; e) Se pretendio la rescision de una compraventa de un inmueble por mora de dos o tres cuotas, cuando ya se habfa pagado mas del 60% del precio, y se habfan realizado mejoras: es decir, que sepretendfa elegir la via mas onerosa para el deudor, aun cuando estuviese pactada, cuando se podia exigir el cumplimiento del contrato, cor brandojudicialmente las cuotas impagas; actualmente la ley 14.005 expresa que pagado el 25% del precio o realizado mejoras por el 50% del valor del terreno, no puede pedirse la rescision; f) La penetracion de la persona jun-
  9. 9. LA RELACION JURIDICA 17 es factible, cuando la independencia de la personalidad respecto de sus J&Ociados es utilizada abusivamente para obtener finalidades distintas de IpJUellas Para ^as cuales fue reconocida, como lo veremos cuando estudie- ~08 la teorfa de la penetration en el capftulo sobre las personas jurfdicas. Existen muy pocos derechos que escapan a.la aplicacion de la teorfa, es decir, que pueden ejercerse libre y discrecionalmente, como derechos absolu- (OHque es necesario reconocer, sin averiguar sus moviles. Son ejemplos de Jjllos: a) el derecho a pedir la division de condominio o la partition de una he- noia, que tiene cualquier condomino o heredero; b) el derecho a disponer por tamento la portion disponible; c) el derecho a adquirir la medianerfa; d) derecho a rehusar la cosa adquirida “a ensayo” o “a gusto”; e) el derecho del empleador a despedir sin causa al empleado, pagandole las indemniza- oiones pertinentes; f) en cuando a la liquidation de la sociedad conyugal, no ©8un derecho de ejercicio irrestricto si significa la venta de la vivienda que habita la esposa inocente del divorcio (art. 211, Cod. Civ., ley 23 515). Pregunta: ^Los principios del abuso del derecho pueden aplicarse en los juicios por el juez de oficio, o sea, sin que las partes lo pidan? Respuesta: Sobre ese tema existe doctrina yjurisprudencia divergente. La catedra se adhiere al criterio de Cifuentes, quien distingue: a) si el ejer­ cicio abusivo afecta intereses generates, publicos o la moral (ej.: la usura), eljuez puede aplicar la teorfa de oficio, en resguardo del orden publico o in­ teres de la sociedad para la realization de un ideal etico dejusticia; b) si solo afectaintereses particulares, debe aplicarse unicamente apedido de parte in- teresada. Para Borda, en principio no debe aplicarse de oficio, salvo que el abuso sea tan grosero, que repugne al juez convalidarlo. 6. Doctrina de los actos propios Senala Alterini, que desde antiguo se conoce el brocardico, remozado por la mis moderna doctrina, que expresa: venire contrafactum proprium nulli conceditur. Este aforismo, que hoy ha tornado singular importancia en SU aplicacionpractica en las distintas ramas delJQet^cJio (civil, administra­ ilvo, procesal, etc.Vderiva a su vez del principio general de la “buena fe” CQnsagrado expresamenteen nuestro P ere,diQen.el.articuloJ j j ^ implican- dQ„0tra limitacion-aLeiercicio de los derechos subjetivos. Esta teorfa funciona cuando algun sujeto de una misma relacionjp si­ tuaci(5n jurfdica preexistente.,pretende eiercitar o impugnar algun derecho camente relevante veficaz.Esta rectification, incompatible con la conducta asumida anteriormente, genera una contradiction en el cambio de sus pre- Jensiones, queTosMBui@es¥an^deGlaradoinadmisible; Es que el obrar hu~
  10. 10. 18 BENJAMIN PEREZ mano es valorable eomo antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aque- 11a conducta precedente resulta contrario a la bueria fe, siendo inaceptable predicar simultaneamente juicios antinomicos sobre una misma situacion. Son requisitos para aplicar la doctrina: conducta contradictoria se adopto en “otra” relacion o en distinta situacion juridica. lgv^te^fjcaz^L^Gulante, es decir, que haya sido realizada con el fin de crear, modificar o extinguir algun derecho, definiendo inalterablemente la situacion de su autor, suscitando en la otra parte una expectativa de compor- tamiento futuro concordante con la conducta precedente. Seej^duyenias- meras opinjones, expxesroaes. de desens, meras intenciones. asf como las conductas4nvaHdaSr- 3VE1 eiercicio por el mismo suieto y en la misma relacion juridica, de una pretension-coiitxadictoria con el acto propio o conductTanterior. La jurisprudencia aplico esta doctrina en numerosos casos, cntre los cuales citamos: a) locadora que en el juicio de desalojo manifiesta que no existe contrato escrito, y en el posteriorjuicio de consignation de alquileres presenta un contrato de location; b) vendedor que invoca la inflation para no cumplir con la compraventa y ofrece devolver la parte delpreeio recibido sin actualizar; c) compradora que reclama la devolution de la sena doblada y posteriormente demanda por escrituracion; d) en nuestra jurisdiction, lai Camara del Trabajo de Salta resolvio que el profesional que presto confoi* midad a la regulation de sus honorarios en base al monto transado, no puede luego impugnar la homologation de la respectiva transaction; e) incluso se aplico la teoria al propio obrar del Juzgado, que habfa decretado la rebeldfa del demandado y declarado la causa de puro derecho, y luego rechaz6laFe­ rnanda por falta de pruebas, decision que fue revocada en la alzada. p Esta teorfa, como lo senaia Borda, puede ser aplicada de oficio, por ser una aplicacion del principio iura novit curia. La apariencia juridica Otro campo de actuation de la buena fe y que implica unanuevalimi^ tacion al ejercicio de los derechos subjetivos, es la llamadateorfa de la apgi riencia juridica. Segun esta, debe^ubsisti^el-defecho adquiri4o4e-buenaie eaxazon de una_aparientia (realidad exterior visible) de.la existentiadfeiin; derecho subyacente.ELque ha contratada^onjina-person^que presenta.tOr- das las apariencias razonables de tener un derecho, no debe ser burlado,';por lo que en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efectO;que el derecho mismo. La apariencia determina la eficacia deactos queen princi-
  11. 11. LA RELACI6N JURIDICA 19 pio no debian tenerla, por emanarde quienes carecfan de legitimidad. El ver- dadero fundamento para que funcione la teorfa de la apariencia es la “buena fe creencia” engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no provenga de una negligencia culpable. ' . Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre que se den sus requisitpsj la aparienciajundica puede ser invocada y aplica- da como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas cn la ley. Pero la catedra adhiere a la posicion contraria, que sostiene que en el derecho. argentino no corresponde hablar de un principio general de la apariencia jundica (como pcurre con las doctrinas del abuso del derecho y de los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los casos excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la apariencia predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene autonomfa propia, que informa solo algunas hipotesis singulares que apare- cen en la normativa civil en casos muy concretos o especificos, lo que ex- cluye la aplicacion analogica a supuestos que no estan previstos en la ley, porque en nuestro ordenamiento jundico, el principio general no es el de la aparienciajundica (Novillo Saravia, Andorno, Venini, D’Antonio, Calden- tey, etc.). Nuestro C6digo dio valor a la apariencia jundica en casos concretos, entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre inmuebles, son inoponibles a terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe (art. 1051). En las tnismas condiciones, son validas las enajena- ciories efectuadas por el heredero aparente (art. 3430), por el copermutante (art. 2130); las efectuadas a subadquirentes en los actos fraudulentos (art. 970); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2767, 3271,592); en los instrumentos privados firmados en bianco, es inoponible la nulidad de su contenido contra terceros de buena fe (art. 1018), casos que en su mayorpar­ te seran analizados mas adelante, porque estan comprendidos en nuestra materia. 8. Derecho Civil. Concepto y contenido Desde el punto de vista conceptual, elHerecho Civil es el derecho que aaE^s^-Gon-cLEstaiio. cuando este actuacomo simple persona iurMiea^-y-sm- cjjiisiderar sus profexinnes especiale&JEs decir. no cuando el sujeto actua comoxomerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo), funcipnario (derecho administrativo), etcetera, sino guando-actua-comp hombre que nace. su capacidad. se casa. tiene hijos. alquila su casa, vende o hipoteca sus bienes, hace Desde un punto de vista me- ramente descriptive -el Derenhn Civil w d qne^ fa.c^tenirln.en el CodigQ
  12. 12. 20 BENJAMIN PEREZ Civil v en susiev^s-complefflentaHas. comprendiendo las materias civiles que ustedes estudiaran en la carrera (parte general, obligaciones, contratos, reales, familia, sucesiones). Historicamente, el DerechoCiviLcomprendia todo el .derech.o.pri.v-adD, pero postejdormeate-se desprendieren-algunas ra- mas que obtuviemn-autonamja: derecho comercial (con origen en las Ta­ blets de Amalfi), derecho procesal (con origen en la Ordenanza de Colbert), la legislation rural, de minas, el derecho del trabajo, etcetera. Pero el derecho civil sigue siendaeLtmnco coinun^del.que.se-han.des- prendido_las_restantcs-raiuas, las_que no po.seen autonomia completa, care- cendeintegridad. En consecuencia, si en.las.ra.mas especiales mencionadas qo_existiera una norma.expmsa o implfcita que contemplara una situation dada que debe ser regu.el.ta, habra que acudir al derecho madre.<jue-es-eHBe- rech-oJCiyii- Como derecho comun de todos los derechos especiales, hace las veces de deposito donde estan contenidos los principios generates aplica- bles a todas las demas ramas del Derecho (ej.: los principios sobre capacidad de las personas, obligaciones, de culpa y dolo, los vicios de la voluntad, de los actos jurfdicos, de la responsabilidad, de la sucesion en los derechos, prescription, modo de computar los intervalos del Derecho, etc.). 9. Codigo Civil argentino En la segunda mitad del siglo XIX, la necesidad de sancionar un Codi­ go Civil era ya impostergable en el pais. Las causas de esa necesidad radi- caban en la fmalidad de obtener la unidad nacional (evitando que cada pro- vincia dictara su propio codigo de fondo); de reemplazar la arcaica legislation espanola, que a su vez tema como fundamento un principio de nacionalismo juridico, es decir, respaldar la independencia politica con la independencia legislativa. Luego de varias intentonas, en l864-eIEresidente Mitre encargopor decreto a Velez Sarsfield redactar un proyectojde.C6.digo Civil, el que luego de cuatro anos dio.termino a su labor, convirtiendose en ley 340/8^5.promulgada.pp.r.Sarmiento, debiendo entrar enjvigencia el Co- digo eLL°4e.enero de 1871. En su elaboracion, Velez Sarsfield no tuvo co- laboradores, sino simples amanuenses o auxiliares para pasar enTimpio los borradores, entre ellos a suhija y al salteno Victorino de la Plaza, quien por entonces cursaba el segundo ano de Derecho y luego fue presidente de la Re- publica. En cuantQ..a la personalidad de Velez Sarsfield, es importante de- linear los principios-filasoficos. que eonformaron su mentalidad y que. vol- cara en el Codigo Ci^il. Desde el punto de vista economico, con sus principios de libre competencia, ley de oferta y demanda, reduction del pa- pel del Estado a la minima expresion, etcetera, era.un autentico liberal y por ello le da a los derechos patrimoniales laposibilidad de un ejercicio absoliito (art. 2513, texto original) rechazando las instituciones mas sociales y limi-
  13. 13. LA RELACION JURIDICA 21 tativas del ejercicio de los derechos subjetivos, como el abuso del derecho, la lesion, etcetera, que figuran hoy incorporadas al Codigo por la ley 17.711. Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron en forma conveniente a un pais de inmigracion, como lo era el nuestro, al punto que Zeb.allo5..hajdicho-q.ue^e.IX;.Qdi^^^elezerau.nc,Q.digoxolamzador.parjex- celeneia. Cabe hacer notar, asimismo, que Velez tenia un gran respeto.ppr nuestras costumbres, y asi organiza a la familia sobre bases cristianas, en torno dela autoridadmarital, pero eliminando el mayorazgo y reconociendo a ia esposa derechos hereditarios, lo que significaba un avance sobre la le­ gislation de su epoca. Su Codigo sigue en vigencia. a mas de ciento veinti- cinco anos.de suji.aneion, lo que demuestra sus bondades, si bien las leyes de reforma le inMflaroR,un^piritu..m^..s.ociaJl.y. humanitario, mas acorde con nuestra epoca. S elepuede criticarun excesivo doctrinarismo. con-mu­ chas-definicianes (la tarea de definir corresponde a la ciencia del Derecho, no a la ley), una.x£dacci0n-demasiado-abundante (4051 arts.), pero sus very tajaa.exceden-ea mucho asus-defectos. 10. Fuentes Las fuentes del Codigo Civil de Velez fueron^'el Derecho Romano, que es la fuente primera del derecho privado. Velez conocfa a fondo el latrn, y leyo el libro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny,que le sirvio para proyectar sobre las personasjurfdicas, las obligaciones, etcetera.@> Le­ gislation espanolay derecho patrio (las Partidas, Fuero Real, Recopilacio- nes). Velez no era un teorico de biblioteca, sino que ejercio mucho la pro- fesion, y respeto las costumbres patrias en su proyecto: lo foraneo le sirvio para perfeccionar, no para sustituirjQ Codigo Civilfrances, su influencia es evidente, en la tecnicajuridica. Segovia afirma que la mitad de los.artfculos del.Codigo frances s_ehan reproducido en.nuestraC6digo@ Freitas: se le encomendo por ej^gobierno brasileno el Codigo Civil que no llego a termi- nar, pero su Esbozo foe una obra admirable, que por primera vez contema una ParteGeneral. Velezlo admiro,y apesardeque curiosamentelocitamuy poco, ■tomo muchos articulos de el, cuando legisla sobre personas juridicas, nulida- des, etcetera, en los tres primeros libros (influencio en mas de 1.500 arts.). Q Otras fuentes:el Codigo Civil chileno de Bello; elProyecto de CodigoCi- viLpara.Espaaa^eG^ciaGoyena; para el derecho internacional privado se inspiro en Story. Tambien tuvo en cuenta el derecho cientifico, especial- mente la Escuela de la Exegesis (comentadores de los articulos del Codigo Civil frances, como Demolombe, Troplong, Marcade, Aubry y Rau).
  14. 14. 2 BENJAMIN PEREZ 1. Metodo El metodo no consiste en estudiar solo el orden en que se ubiquen las laterias, sino su clasiflcacion de acuerdo a principios identiCos, como para )rmar una seccion, y entre estas un libro. Responde a la pregunta: ^como se istribuye sistematicamente el Derecho Civil? Del analisis de los distintos libros (4) de que consta el Codigo Civil, jrge claramente que su metodo se basa fundamentalmente en la distmci<5n itrelos derechos personales y los derechos reales, metodo tornado de ffei- lsque implicaba un avance tecnico notable para la epoca, pues el Codigo ivil frances no distingufa a los derechos reales con claridad, ni los incluia i un libro especffico. Tampoco el derecho frances estructuraba en su C6- igo una seccion especial sobre los hechos y actosjundicos, lo que implica- a un gran esfuerzo de abstraccion para elaborar los principios generates ae comprendian estas secciones, laque hizo Freitas, de quien lo tomo Ve- z. El matrimonio estaba legislado en los contratos en el Codigo frances, y Den el derecho de familia, como lo hizo con mayor criterio Velez. Quizas unica cntica metodologica que pueda hacerse a Velez, consiste en no ha­ ir elaborado una Parte General (nuestra materia), que era una idea que ya ibia sido concretada por Freitas. Este autor brasileno habfa estructurado su nteproyecto en forma muy revolucionaria. De todas maneras, el Codigo de elez fue, a la epoca de su sancion, el mas modemo o de avanzada de entre s Codigos vigentes, por su metodologfa. Como curiosidad, cabe senalar le modernos Codigos, como el italiano de 1942, el suizo de 1912 o el por- gues de 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separacion eii un bro que la contemple. Valor de las notas Las notas que contiene el Codigo Civil son una caraCtSnstip:singulai1 1Codigo de Velez, que no existe en ningun Codigo contemporaneo. Obe- ce a una sugerencia que le hizo a Velez el Ministro de Justicia de Mitre, luardo Costa. Comprenden la cita de leyes analogas, las fuentes de cada :iculo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etcetera. Las notas son muy liosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la epoca que se sanciono el Codigo, pobre en bibliografia. Pero contienen nume-J 5as contradicciones con los articulos a los que anotan, debido a que Velez )dificaba algunas veces los articulos y no las notas correspondientes, lasque in trasladadas de los borradores al proyecto por Victorino de la Plaza, sin /isarlas Velez; De todas maneras tienen interes <ioctrinario o interpretativo, ro carecen defuerza legal, que: solo poseen los articulos, no las notas. In- iso desde el punto de vista interpretativo han perdido actualidad —como
  15. 15. LA RELACI6N JURIDICA 23 lo senala Rivera-^ sobre todo con la incorporation, por la ley 17.711/68, de instituciones como la lesion, el abuso del derecho, la iraprevision, el carac- ter relativo. del dominio, etcetera, que se inspiran en una filosofia polftico- legislativa distirita a la de Velez. 13. Las reformas Gitaremos en forma panoramica las mas impprtantes relacionadas con nuestra materia: lpy 41>357/26 (derechos civiles de la mujer); ley 14.3^4/54 (presuncion de fallecimiento, ausencia simple, etc.); Iey47.71.1/68 (Ley de Reformas al Codigo Civil, la mas importante, modifica 200 arts.); ley 1:8,248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de la intimidad); ley 23.264/85 (patriapotestad compartida y equiparacion de filiation); ley 23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos discriminatorios); ley 24.193/93 (trasplante de organos, etc.). Entre los proyectos de reforma al Codigo Civil que no llegaron a san- cionarse, pero que sirvieron de base a diversas leyes posteriores podemos ci- tar: a) Anteproyecto de Bibiloni, que recoge aportes de la ciencia alemana, tema brillantes notas, pero desatendia la jurisprudencia nacional (Arauz Castex); b) Proyecto de 1936, redactado por Lafaille, Tobal, etcetera, sin no­ tas pero con un Informe General valioso, aportes del Codigo Civil italiano y suizo; c) Anteproyecto de 1954, dirigido por Llambias, recoge soluciones de los modemos Codigos de Italia* Peru, Suiza y Venezuela; d) Proyecto de Unification Civil y Comercial de 1987, de origen legislativo y en base a un anteproyecto de Le Pera, Alegria, Alterini, etcetera, donde se unifica con criterio moderno el Derecho Civil con el comercial; e) Proyecto de Refor­ mas al Codigo Civil de 1993, enviado por el PoderEjecutivo en base aun an­ teproyecto de Le Pera, Rivera, Belluscio, Zannoni, etcetera, que contiene una elaboration completa de los derechos de lapersonalidad y seredacto ex novo el Libro Segundo que comprende a los hechos y actos jundicos. 14. La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia El artfculo 2°, Codigo Civil, reformado por la ley 16.504/64, esta refe- rido al concepto de “ley material”,0 sea a toda disposition de caractergeneral obligatoriadictadapor autoridad competente (comprende las leyes, decretos, resoluciones de ministerios, ordenanzas municipales, edictos policiales, acordadas de la Corte de Justicia, etc.), no solo de “ley formal” (las dictadas por los organos legislatives, respetando la via constitutional), que tambien estan incluidas en el concepto de ley material, si tienen caracter general. De acuerdo con el artfculo^g^para^que una leventre en vigenciarequie- re un requisito-esenciahXa necesidad de su publication] es decir, que cual-
  16. 16. BENJAMIN PEREZ iiera sea la que ella disponga sobre la fecha de entrada eh vigencia, no po- :a ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos )ntra el Estado queestudiaremos luego, al tratar las “leyes no publicadas”. La lev alude a la publicacion “oficial” y pottal se entiende, en el casp ?Jas levesjyjlecretos. la efectuafo en el Boletin Oficial de la Nation o de s provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas mu-"~ cipales, acordadas dela Suprema Corte, etcetera, basta con lapublication ofi- al que los respectivos entes Cengan dentro de su esfera (ej.: Boletin Munici- il, Boletin de laDirection deAduanas; Orden del Dia de laPolieia Federal, c.). La publicacion oficial da autentiqidad^^rteza del dia publicadp. J Como lo senalaArauz Castex, el fundamento del requisito delapubli- icion no radica en que asilaley se presume conocidaportodos, sino porque me caracter “obligatorio” y no serfaj usto declarar aplicable una ley sin an- s dar al pueblo la posibilidad de Conocerlay comprobar su texto autentico. Cumplido el requisito anterior, para precisar la fecha de entrada en vi- mcia. debemos distinguir dos casosT n ~ ;' ft Si-,la levsenala fecha de visencui: Rjge_dgsdeella, desde laJgdbaqiieL. ecisaTa ley.. No es lo comuri fijar la fecha de vigencia, pero se usa en los .sos de leyes que sancionan codigos, porque requieren un plazode estudio. 1% Sila lev no senalafecha de vigencia:J&&AQsm&s de los ocho dias irridos siguientes-a.Lie su-aubl.i.cation oficial. o sea al noveno dfa (Borda), i forma uniforme en todo el pais.. LaleyT6^504 adoptoel sistema de entrada en vigor “uniforme”.que.si- ten casi todos los pafses (Espana a los 20 dias; Italia a los 15 dias). En otros uses se sigue el sistema de entrada en vigor “escaloriada”, segun la distan- aentre el lugar de publication^ el de aplicacion (nuestro Codigo, antes de ley 16.504, dispoma que las leyes nacionales se aplicaban en la Capital ;deral al dia siguiente de su publicacion, y en el interior del pais a los ocho * as. En Chile se computa un dia cada 20 km), Este sistema escalonado era correcto, pues durante ocho dias habfa dos leyes distintas en la Nation y"* 5 provincias, ambas vigentes, y que podfan tener textos opuestos. Desde otro punto de vista, tambien cabe destacarque si la propia ley su- »rdinaexpresamente su entrada en vigencia al dictado.de un decreto regia- sntario, o este resulta implicitamente necesario para la operatividad de la esta no entra en vigencia hasta que se dicte el respective decreto regla- sntario. i. Leyes no publicadas Dijimos que la publicacion oficial era un requisito indispensable para vigencia de las leyes. Cabe entonces preguntarnos que efectos tienen las /es que ya existen (desde su promulgation), pero que no han sido publi-
  17. 17. LA RELACION JURIDICA 25 cadas. Aeste efecto debemos distinguir dos casos: leyes no piiblicadas por morosidad o negligencia del Poder Ejecutivo, y^b) leyes que no se pu­ blican por disposition expresa del Poder Legislativo, o en el caso de los de- cretos, por el Poder Ejecutivo (leyes secretas)* ' En el primer caso, la publication constituye para el Ejecutivo una obligation de derecho publico, el que no puede mantener indefinidamente en suspenso la vigencia de las leyes por la via de no publicarlas, ya que ello afectanael regimen republicanO de gobiemo. En este caso las leyes sin pu- blicarriopbliganalos particulares, aunque estos conocieran su sancion (ej.: ImaTey que aumentara los impuestos y no se publicara, no obligana a los particulares), per^sf aiEstadQquelas^^.^eMa.jdte aplicaci^n.mmediata e ^ £ $ s |e ^ ^ cuando no hubjerensido publicadas (ej.: una ley que redujera o eximiera de impuestos y no se publicara, sena obligatoria para el Estado y en beneficio de los particulares). De manera que, como lo afirman Lopez Olaeiregui y Belluscio, tienen tambien incidencia entre los particulares, y asijcuando un particular invoca derechos subjetivos frente al Estado, otorgadospor una ley no publicada que ha llegado a su conotimien- to, el Estado no puede desconocerlos invocando la falta de publication.^ Ademas, aunque los derechos y obligaciones creados por esa ley solo exis-**{ tan entre particulares,pi un particular sufre peijuicios por la no publication de la ley, puede derive en la responsabilidad estatal, por indemnizacion del danoJ(ej.: una ley que congele los alquileres no publicada, no puede ser opuesta al locador, pero el locatario puede accionar pordanos contra el Es­ tado, en base a su culpa o conducta morosa). •b)Eii el segundo caso estamos frente a “leyes secretas”,las que son dic- tadas para realizarbropositosde alta polftica o de seguridad del Estadof cuya divulgacion no corresponde porque puede poner en peligro la suerte de la Republica. En estos casos, dada la naturaleza de estas leyes, no son obliga- torias para los particulares, no se aplican a ellos sirio al Estado. 16. Irretroactividad En principio, las nuevas leyes rigen para las relaeiones jundicas que nazcan con posterioridad a su entrada eri vigencia, pero cabe preguntarse que sucede con las situaciones eonstituidas con anterioridad y que se en- cuentran en curso de ejecucion a la entrada en vigencia de la nuevaley, tema al que nos referimos en este punto. El problema de la irretroactividad de las leyes es un poco confuso, tanto en el regimen anterior del Codigo, como con posterioridad a su reforma por la ley 17.711. Voy a referirme exclusivamente al nuevo artfculo 3°, para cuyo estudio lo analizaremos en cuatro partes, tratando en primer termino el “principio general” que est£ inmerso a la mitad de la norma.
  18. 18. 26 BENJAMIN PEREZ :1) Cuando el artfculo 3° expresa que las leyes “No tienen efecto retro- activo, sean o no de orden publico, salvo disposicion en contrario ”, consa- gra el principio general de la irretroactividad de la ley, siguiendo la “regia teodosiana” del Derecho Romano, o sea que las leyes rigen para el futuro, salvo disposicion en contrario. Este principio es de origen legislativo y no constitucional en el Dere­ cho Civil, pues esta incorporado al Codigo Civil que es una ley, y en conse- cuencia puede serreformado por otra. Por ello es que el legislator puede dis- poner que una ley determinada sea retroactiva. El uso mas comun de leyes con el caracter de retroactivas, es en el campo de las leyes impositivas, la- borales o de prevision social. No interesa que sean o no de orden publico, es decir que no por ser de orden publico seran retroactivas (aunque general- mente lo son), sino que para que ello ocurra debera disponerse en la ley su retroactividad. Cifuentes senala que no es necesario que la declaracion de retroactividad sea una formula expresa, bastando que surja indubitablemen- te del contenido de la norma. Asf, las leyes interpretativas (aclaratorias) se aplican, por su naturaleza, retroactivamente, salvo cosa juzgada. En cambio las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del reo, en virtud de lo dispuesto por el artfculo 18 de la Constitution National-, que prohfbe las leyes ex postfacto (posteriores al hecho), que incriminan como delitos los hechos que antes no lo eran o agraven las penas, y en tanto perjudiquen a los procesados. Pregunta:£Y si la nuevaley penal beneficiaal ya condenado, se leaplica? Respuesta: Sf. Es un tema de derecho penal, ajeno a esta materia, pero para satisfacer su curiosidad, le contesto que cuando la nueva ley penal es mas benigna para el procesado o condenado (rebajando las penas o desincrimi- nando un hecho que era delito) la nueva ley rige retroactivamente, y las sen- tencias ya dictadas pueden ser revisadas, mediante un “recurso de revision”. 2) Cuando el artfculo 3°expresa: “La retroactividad establecidapor la ley en ningun caso podra afectar derechos amparadospor garantias cons- titucionales ”, se esta refiriendo a la hipotesis de que se hubiera dispuesto en la propia ley que sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los Ifmites de esta declaracion, que no puede afectar garantias constitucionales. Algunos autores estiman innecesaria la referenda legal, pues mas que hablar de ley retroactiva, se tratarfa de una ley inconstitucional, por afectar alguna de sus garantias (propiedad, libertad, derecho de asociacion, defensa en juicio, etc.). Como ejemplos de aplicacion de la valla constitucional, podemos citar los casos de leyes retroactivas que afectaban el efecto liberatodo del pago, la cosajuzgada, la ley que grava actividades ya cumplidas sin gravamen de
  19. 19. LA RELACION JURIDICA 27 la ley vieja, bajo cuya vigencia se cumplieron, etcetera, en todos los cuales la retroactividad normada fue declarada anticonstitucional. 3) Cuando el artfculo 3°en su primera parte expresa: “A partir de su en- trada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las re- laciones y situaciones juridicas existentes”: se esta refiriendo a la “aplica­ cion inmediata” de la ley, que debe distinguirse de la aplicacion retroactiva. Lo que la norma senala es que las nuevas leyes.imperatjvas se aplican a los ^fept^sJ^g^lXen curso) de las reiacipnes existentes, sin incurrir en retrp- actividad. Es decir, que la nueva ley se aplica,en forma inmediata, no solo a las reiaciones futuras, sino tambien a los efectos futuros aun no agotados de las reiaciones pasadas, o sea, que riggiambien los tramos no cumplidos de las reiaciones existentes, que estan todavfa en ejecudon o no consuma- dos. Ejemplo: una ley que ordenara la reduction del interes de los prestamos auna tasa del 6% anual; esareduction se aplicarfa no solo alos contratos que se convengan en el futuro, sino tambien a los que estan en curso de ejecu- cion, pero solo a los plazos no cumplidos de estos, posteriores ala nueva ley. Los tramos anteriores a la nueva ley (esten o no pagados) se rigen por el in­ teres anterior o pactado (Rivera). Si la nueva ley obligara a devolver la di- ferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, serfa un caso de aplicacion retroactiva (tendrfa que decirlo expresamente la ley yjugarfan los lfmites constitucionales); si solo rige para los intereses que se devengan con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicacion inmediata, en el que no es necesaria disposicion ninguna de la ley,pues se aplica directamen- te la primera parte del artfculo 3°. Pero la nueva lev sera retroactiva (y generalmente inconstitucional) si se aplica a las situaciones o reiaciones jurfdicas ya ponstituidas (en cuanto vuelven sobre la constitution) p„extinguidas (en cuanto a su extincion), o cuando estando en curso de constitucion o extincion, se vuelve sobre ele- mentos con valor jurfdico propio y cuyps efectos ya se habfan producido. Ejemplo: matrimonios celebrados religiosamente no se afectan por la pos­ terior ley que establecio el matrimonio civil; los creditos ya extinguidos por pagos bajo la ley anterior, no podrfa ser afectada su extincion por una nueva ley que indexe el credito. Cuando la ley se refiere a “reiacionesjuridicas” menciona a las obliga- ciones, contratos, es decir vinculaciones particulars, dinamicas, derivadas de los contratos. En cambio, al mencionar las “situacionesjuridicas”, se re­ fiere a los derechos regulados por la ley en forma uniforme o general para todos, sin intervencion de la voluntad de las partes, como serfan: la situacion de mayor de edad, de casada, de propietarios, etcetera, aplicandose especial- mente en derechos reales, de familia y leyes administrativas. Esta distincion es meramente doctrinaria, a los efectos de que comprendan lo dispuesto en
  20. 20. 28 BENJAMIN PEREZ la norma, pero el principio jurfdico que analizamos se aplica igualmente a las relaciones (si lanueva ley es.imperativa) como a las situaciones jurfdi- cas, desde su entrada en vigencia. ■fJpFinalmente, cuando el artfculo 3° expresa que “a los contratos en curso de ejecucion no son aplicables las nuevas leyes supletorias”:implica sentar en materia contractual un principio contrario al estudiado preceden- temente (aplicacion inmediata), cuando el caracter de las nuevas leyes sea el de “supletorias”, en cuyo caso se aplica la ley vieja y no la nueva, a las Donsecuencias futuras de las relaciones existentes en curso de ejecucion. Para comprender este principio debemos distinguir las $y&s imj?ei:qti- sas, que sonlas que prevalecen sobre el acuerdo de las partes en contrario, le las^leyes st$letan^q$G son las que pueden:ser dejadas sin efecto por Lcuerdode las partes, y solo rigen ante su silencio, porque atienden intereses )articulares. Las leyes supletorias tienen por fmalidad suplir la voluntad de aspartes en aspectosbniitidos por1e s ^ e n lei coffiS ^: En este caso, la ley upletoria vigente al celebrarse el conHo^aunque posteriormente ya no es- iviera vigente, rige las consecuencias del contrato, aun en los tramos pos- iriores a la nueva ley. Se trata, como dice Llambfas, de la ultra actividad de na ley no vigente. Ejemplos de normas imperativas: las que establecen las >nnas de los actosjuridicos, reduccion de intereses, la de impuestos, las de 'den publico, las de derecho de familia, derechos reales, etcetera. Ejemplo j normas supletorias: las que establecen que el domicilio del deudor o del catario es el domicilio de pago de sus obligaciones (se puede convenir ro); el pacto comisorio tacito del artfculo 1204 (se puede convenir lo con- irio); la mora legal, el modo de computar los plazos en el Derecho (que ve- nos a continuacion) y en general las normas contenidas en el derecho de ligaciones y contratos. La norma expresa que si la »ioque ya vimos en el punto 3) )s contratos acordados con posterioridad a la ley, pero no a las consecuen-| s delos celebrados anteriormente que estan en curso de ejecucion, los que i uen rigiendose por la ley anterior. r:- -. Como lo advierte Cifuentes, al sobrevivirla ley modificada, se produce 3nomeno de dos leyes vigentes almismo tiempo:a) para los contratos an- ores a la nueva ley supletoria, rige la ley anterior, y b) para los contratos teriores, la ley supletoria nueva. v- , Modo de contar los intervalos del Derecho nueva ley es imperativa, se aplica el prin-1 i,En cambio si es supletoria, solo se aplicaf Los articulos 23;a 29 del Codigo Civil son muy claros. Solo haremos nasobservaciones acadauno deellos, advirtiendo que rigen entodaslas as del Derecho, no solo en el civil (Bueres).
  21. 21. LA RELACION JURIDICA 29 ArticuloSS: El calendarkrgregoriano fue puesto en vigencia por el papa Gregorio XIII en 1582. Antes regia el calendariojulianodeJulio Cesar del ano 46 a.C., en el que se dividfa el ano en trescientos sesenta y cinco dfas y un dfa mas cada cuatro anos (anos bisiestos), con lo que tenia en realidad trescientos sesenta y cinco dfas y seis horas (todavfa rige en algunos pafses. como Rusia, Grecia). Pero la duration exacta del ano solar (tiempo transcu- rrido entre dos pasos consecutivos del Sol por el equinoccio de primavera) era de once minutos y diez segundos menos. Para eliminar la diferencia, el calendario gregoriano dispuso que para el futuro los anos fin de siglo ya no serfan bisiestos, salvo los que tuvieran una cifra divisible por cuatro, sin contar los ceros, como serfan los anos 1600, 2000, etcetera. Articulo 24: Quiere decir que los dfas se cuentan “de medianoche a medianoche” cual- quieraque sea la hora de su constitution, empezando siempre a contar desde la medianoche siguiente, sin tomar en cuenta las fracciones de horas. Es lo que se denomina “computation-civil” de los plazos, en oposicion a la “com­ putation natural” que se cuenta “de momento a momento”.Como yemos, de acuerdo al artfculo 24 el dfa initial (dies a quo) no se computa; el ultimo (dies ad quern) sf se computa, y completo. Una exception a la regia del artfculo 24 es la mayorfa deedad (art. 128, Cod. Civ.), pues si nacio a las 8 es como si hubiera ocurrido a la 0 hora de ese dfa, porque el dia del cumpleanos, ya es mayor, sin esperar a la medianoche. Esta exception se aplica, segun Busso y Cifuentes, a todos los computos de edades. Artwulo 25: Quiere decir que una obligation firmada el 20 de febrero a un mes de plazo, vence el 20 de marzo a las 24 horas. Articulo 26: Quiere decir que una obligation firmada el 30 o el 31 de enero a un mes de plazo, vence el 28 o el 29 de febrero si es bisiesto. Si una obligation firmada en un ano bisiesto el 29 de febrero fuese a un ano de pla­ zo vencena el 28 de febrero del siguiente ano; pero no al reves: si una obli­ gation hubiese sido firmada el 28 de febrero a un ano de plazo, y el ano si­ guiente fuere bisiesto, vencena el 28 de febrero y no el 29. Es de advertir que el Codigo Civil no contempla elcmodo de contar los plazos de “medio mes”, “ocho dfas”, “semanas”, y “horas”, los que analiza- remos a continuation: a) Si se conviniera en un contrato su cumplimiento en el plazo domedio mes, deben computarse civilmente quince dfas (no dos semanas), aplicando por analogia el artfculo 38 del dec.-ley 5965/63 de letras de cambio. b) Si el plazo convenido es de 8 dias, se computan civilmente ocho dfas completos (no una semana).
  22. 22. 30 BENJAMIN PEREZ c) Si el plazo fuere porsemanas, estas deben computarse por el nombre del dfa. Ejemplo: se alquila un auto el dfalunes, por una semana: se debe de- volver el lunes siguiente, hasta las 24 horas. . '"» d) Si el plazo fuere por horas, la catedra comparte el criterio de Lopez Olaciregui, quien estima que si seha fijado hora de inicio, deben computarse naturalmente por horas; si no se ha fijado hora de inicio y correspdnden a dfas completes (24 o 48 hs.), debe aplicarse el sistema de computacion civil (de medianoche amedianoche) como si fuerauno o dos dfas. Los plazos pro- cesales en horas, corren desde el momento de la notification, por horas. Estipulan que los plazos legales, contractuales oju- diciales (fijados por eljuez en las sentencias) se computan en forma corrida, continua, comprendiendo los feriados, y completes (hasta las 24 horas del ultimo dfa), salvo disposicion en contrario. En los plazos procesales se cuen- tan solo 16s dias habiles, pero porque asflo disponen los Codigos de Proce- dimientos (aunque los dfas procesales son siempre completes, porque a pesar de que los escritos deben presentarse en hora habil, se permite presentarlos hasta el vencimiento de las dos horas habiles del dfa subsiguiente habil). Pero el plazo fijado para el cumplimiento de una sentencia comprende los dias inhabiles, porque no es un plazo procesal, sinojudicial, regido por el ar­ tfculo 28. ArticUlo 29: De la lectura de esta norma surge que todas las disposicio- nes estudiadas anteriormente sobre el modo de contar los intervales del De­ recho, desde el artfculo 23, tienen caracter supletorio, es decir que las partes pueden convenir que los plazos se eomputen en forma distinta a la dispuesta por el Codigo Civil, lo que tambien pueden disponer otras leyes o decretos (nacionales y provinciales), ordenanzas municipales, etcetera.
  23. 23. GUIASDEESTUDIO Teoria delAbuso del Derecho A) Requisites: 1) Titularidad de un derecho. j ,V;.h i 2) Ejercicio irregular de ese derecho, ya sea: a) Contrariando los fines para el que fue legaiiri previsto o reconocido, o b) Afectando la buena fe o las reglas morales B) Efectos: a) Si aun no se ha ejercitado, el juez no acuerda protecp para realizarlo en la forma abusiva o antifunci pretendida, pudiendo morigerar sus efectos. b) Si ya se ha ejercitado, se la trata como un hecho iljf cuyo regimen le es aplicable (Ej.: prescription dej$f anos, art. 4037) _____________________ Actividad N° 1 % ^Como se encuadrajuridicamente en la nota de doctrina, el “acosamientoalcl dor moroso”? Doctrina de los Actos Propios A) Requisites: '• •.0, • L, : 1) Una relacion o situacion juridica preexistente. •... v^ 2) Una conducta del sujeto juridicamente relevante, q| suscite en la otra parte una expectativa de comport| miento futuro. 3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relacl juridica de una pretensi6n contradictoria con el ist| propio o conducta anterior. B) Efectos: Los jueces rechazan, aun de oficio, la pretension COtitf dictoria con el acto propio o conducta anterior.
  24. 24. 32 BENJAMIN PEREZ Vigencia de la ley Irrectroactividad de la ley A) Principio general: Las leyes “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposition en contrario”. B) Limitation: “La retroactividad establecida por la ley en nirigun caso podra afectar derechos amparados por garantfas cons- titucionales”. C) Aplicacion inmediata: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurfdicas existehtes”, si la nueva ley es imperativa, o sea, que no pueden ser dejadas sin efecto por voluntad.de las partes . •: a ;': ! C.* *T D) Aplicacion de la ley anterior: “A los contratos en curso de ejecucion no son aplicables las nuevas leyes supletorias” (la ley es supletoria cuando puede ser dejada sin efecto por voluntad de las partes). A) Campos de aplicacion: El art. 2 del God. Giv. se refiere al concepto de ley “material”, o sea, a toda disposition de caracter general obligatoria, dictada por autoridad competente, por lo que su campo de aplicacion comprende leyes, decretos, ordenanzas, edictos policiales, acordadasjudiciales, etc. B) Requisito esencial: Para que la ley entre en vigencia, requiere como requisito previo y esencial, su “publicaci6n oficial”. Las leyes no publicadas por negligencia del Poder Ejecutivo o por ser secretas no obligan a los particulares, pero si al Estado, pudiendo originar responsabilidad estatal. C) Casos: Una vez publicada, para:precisar Ia fecha de entrada en vigencia, distinguimos dos casos: a) Si la misma ley senala fecha de vigencia, rige desde ella. b) Si. la ley no la. senala, rige despues de ocho dias corridos siguientes al de su publicacion (o sea al . noveno dia) en forma uniforme en todo el pais, provincia o municipio. __________
  25. 25. LA RELACION JURlDICA Actividad N°2 Responder al siguiente cuestionario: 1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que esca a la aplicacion de la teorfa del abuso del derecho. 2) Dar ejemplos de aplicaci6n de la doctrina de los actos propios. 3) ^Cual es la filosofia inspiradora del autor del Codigo Civil y cual es la ley reformas que le insufla una nueva filosofia? . vV® 4) ^Que efectos producen las leyes no publicadas? 5) ^Que caracter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del d recho, y como se cuentan los plazos de dias y de meses en el Codigo Civil?
  26. 26. Capitulo u PERSONAS 1. Concepto Segun el artfculo 30 del Codigo Civil, son personas todos los entes sus- ceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Este concepto fue tornado deFreitas, quien se limitaba aconsignar “ad­ quirir derechos”, pues las obligaciones son solo la contrapartida neeesaria del derecho. Velez mismo, en la nota al artfculo 52, dice que la expresidn “adquirir derechos” cOmprende implfcitamente la posibilidad de contraer obligaciones. Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismopositivista, expresa que la persona, juridicamente hablando. no esalgo concreto sino un concep­ to iurfdico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto.es decir. que la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sfmismo, de alguna calidad suya, sino exclusivamerite del Derecho, y asf se podrfa otorgar personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos, como lo hizo el derecho antiguo. Los iuristas partidarios del derecho natural (Llambfas. Borda, Arauz Castex, Rivera, etc.), que conforman la dxjctrina predominante, sostienen que el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad iuridica del hom- bre, como una cualidadinsita-en-eLJEn otras palabras: la persona es el hom- bre de carne y hueso (persona ffsica), o bien una entidad a traves de la cual el hombre ejercita ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. El Derecho no crea alaspersonas nilaspuede desconocer arbitrariarriente; no con­ cede personalidad a los animales (si se instituye heredero a un perro, la ins- titucion es nuTaporfalta de heredero instituido), ni a los muertos-(cuando se protegen los cadaveres de las profanaciones se lo haceen vista de los parien- tes vivos ode la sociedad, para evitar pasiones malsanas), ni niega persona­ lidad a los hombres (incluso los esclavos tenian vfncutos familiares). Nota 1; Los animales son "eosas" en el Derecho, porque son seres irracronales, cuya conducta nunca puede.series imputabfes, por fotanto no puedenser titulares de'derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes, cuando
  27. 27. BENJAMIN PkREZ se prohibe las corridas de toros o las rinas de gallo, ello no se efectua en proteccion de los derechosdel toroodel gallo, no se protege su vida osu in- tegridad fisica, sino que el bienjurfdico protegido es la inmoralidad quecon- lleva el espectaculo, su crueldad publica y la peligrosidad social quesigoifica el enardecimiento popular por causa de esosjuegos. No existen derechos de los que sean titulares los animaies, sino deberes de los hombres en rela­ tion a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos. Existe tambien una posicion doctrinaria (Lopez Olaciregui, Cifuentes) que trata de conciliar o adicionar ambos elementos, y sostiene que “perso­ na” es una sustancia, una realidad (hombre) y que los derechos y obligacio­ nes que la norma reconoce, son la cualidad jurfdica (personalidad) de ese hombre, no pudiendo faltar la sustancia, ni tampoco el predicado b cualidad jurfdica, En este sentido, sostiene la catedra que, en principio, persona es lo que el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calidad in- sita de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, an- teriores al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales inte- gran:la personalidad y rigen con independencia de que se le reconozcan por il propio Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de per- ;ona^ segun lo sostiene la doctrina iusnaturalista. r. Especies En virtud de lo dispuesto por el artfculo 31 del Codigo Civil, las perso- as son de “existencia visible” ode una “existencia ideal’’.Estas denomina- iones, que fueron tomadas por Velez de Freitas, no tienen antecedentes en !derecho comparado y nuestro Codigo es el unico que las emplea. La ca- dra prefiere para las primeras la denominacion de “personas fisicas”y para s segundas “personasjurfdicas”,denominacion esta ultima que tambien es ilizada por Velez en la nominacion de distintos capftulos y por el artfculo t reformado por ley 17.711. Laspersonas de existencia visible (o personas fisicas, o humanas o na- rales o individuales) estan defmidas en cl artfculo 51 del Codigo Civil, en a redacci6n amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda dar a 5una mujer, cualquiera fuese su morfologfa. Es la generacion, no la figu- la que determina la naturaleza humana de la persona ffsica. Pregunta: i,Y si nace un monstruo, es persona? Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitologicos ■enas, centauros) que serian firuto de una concepcion contra el orden de la uraleza, pero son cientfficamente descartables. y
  28. 28. PERSONAS 37 Las personas de existencia ideal (o personasjundicas o morales oco- lectivas) estan definidas negativamente, por exclusion o elimination de las personas fisicas* en el artfculo 32. Nota 2: Los "prodigies" en lamitologia son aquellos seres creados fuera del orden natural, corrio los “centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo ^(cuerpo); las "sirenas,,:queeran aquellosseres con cabeza ybuktodemujer y cuerpo de pez; las "medusas"queera una mujerconcabellosdeserpien- tes que petrificaba a quien la miraba; la "esfinge latina", que tenia la ca­ beza de hombre y.el cuerpo de Ieon, etc. Al respecto, resulta interesante la lectura de la parte final de la nota de Velez al art 70, que slntetiza la doctrina del Derecho Romano. Si bien son cientificamente descartables, los experimentos y manipulaciones geneticas que la ciencia actual se en- cuentra en condiciones de realizar, podn'a llegar a producir resultados probjemati.cos. Orgaz y Cifuentes no consideran personas a las meras ma- sas deformes, como los acardianos (sin corazon) o acefalgs (sin cabeza), por eonsiderar que no tienen signos caractensticos de humanidad (ver Nota 9 de este Oapi'tulo). En esta mjsma Ifnea, el Tribunal Superior de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires desconocio el caracter de persona al nino que padece de anancefalia (falta de.desarrollo de la calota craneana yde la masa encefalica), considerando que el cer^bro es el orgaho por ex- celencia que nos distingue de los demas seres, y por io tanto es ei “signo caracteristico de humanidad" que exige el art. 51. Por nuestra parte, en- tendemos que es el ADN (acido desoxirribonucleico) ogenoma humano el signo caracteristico de humanidad, en tanto contiene el programa gene- tico propio de la especie humana, y en cuanto reconozcamos que una criatura contiene el genoma humano, deberemos reconocerle personali- dad por pertenecer al generoliumano, desprendiendonos de las creencias poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art. 70, y adecuando la normativa a los avances cientificos actuales En el caso de los "siameses", sostiene Orgaz que seran dospersonas si tie­ nen dos cabezas, con vida espiritual, entendimiento y voluntad propia y autonoma, no obstante que tenga un solo cuerpo. En cambio para Cifuen­ tes, son dos personas distintas, con independencia de los requisitos que menciona Orgaz, bastando para ello la comprobacion de la doble fbrma- cion integral unida, posicion que la catedra comparte. EnelCapftulodeNotasdeDoctrina,el profesorBenjanun Perez Ruiz.redacto el articulo “La Persona Ffsica: EI problema del nino anencefalico analizado a la luz del art. 51 del Codigo Civil: ^Cuales son los signos caractensticos de humanidad que permitendeterminarque un ente es una persona de existencia visible?”, cuya lectura es complementaria.
  29. 29. 38 BENJAMIN PEREZ 3. Personas fisicas: comienzo deia personalidad Segun el artfculo del Codigo Civil, lapersonalidad comienza desde la concepcion en el seno materno, o sea, desde la fecundacion del ovulo ma­ terno. En este aspecto. Velez, siguiendo a Freitas, se aparto del derecho comparado, pues para las leyes europeas que siguen al Derecho Romano la existencia de las personas comienza con el nacimiento. Orgaz y Salvat cri- tican a Velez, expresando que el codificador confundio “vida” humana con “persona” humana, ya que esta ultima comienza desde que ostenta indivi- dualidad propia, o sea cuando se separa del senOmaterno 0 nace. Pero en re- alidad, vida y persona sbn coriceptos inseparables, y por lo demas, como lo expresa Busso, cuando hay alguien a quien se atribuyen derechos 6 se am- paia eri la Justicia, ese alguien es persona; La catedra prefiere el criterio de Velez, pues de acuerdo con la defmicion juriEica de persona, es una incon- secuencia reconocerle derechos a la persona por nacery no personalidad, ya que donde existe capacidadjuridica, existe personalidad/Como decfan Frei­ tas y Velez (nota al art. 63), si no son personas, £pOr que se pena el aborto? ^porque no se ejecuta la pena de muerte en las.embarazadas? En el mismo sentido senala Lopez Qlaciregui que es acertada la posicion del Codigo, pues el verdadero salto de la ano personalidad” a la “personalidad” lo da la concepcion, en que se pasa de la “nada” al “ser”, y no el simple paso de la vida intrauterina a la vida externa,, siendo el embrion no separado .del seno tanportador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun la legislacion extranjera que le reconoce la personalidad recien desde el na­ cimiento, admite tambien derechos al concebido, nombrandole un repre- sentante liamado “curador al vientre”,con lo que los efectos practices se asi- milan,pues en arnbos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que los nuevos codigos latinoamericanos (Peru, Paraguay, Mexico, Venezuela) siguen a Velez. Pregunta: ^Cuando comienza la personalidad de los concebidos fuera del seno materno? Respuesta: Est&es un tema nuevo, vinculado con la fecundacion in vi­ tro, que tratamos en la ultima parte de este capftulo. 4. Personas por nacer. Caracter f Segunel artfculo 63;del Codigo Civil, “sonpersonaspor nacer las que no habiendo nacido estan concebidas en el seno materno En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus. ^Su^exsa^HdM tiehejgaifer conmcimaL pues la personalidad esta sujeta a una condicion resolutoria (el hecho de nacer sin vida, resuelvs :a
  30. 30. PERSONAS 39 personalidad, y se considera como si eYnascitums nunca hubieraexistido (art. 74). En cambio, si nacecon vida aunque sea por unos instantes, Jaiper- sonaHdad queda definitivamente consolidada (art;10.). Si inace sin vidala personalidad (que yaexistfa desde la conccpcioh) se resuelve-conretroacti- vidad a la conception. En cambio, para el derecho europeo la condiciones suspensiva: no existe la personalidad hasta que riazca con vida. Nota 3: En nuestro derecho,-entonces,fa c&ndidifeesojiitoria essnacer/stn^ida'^ Cqmo cn'tica a la solucion dada porel art 74/ estimamos desde un punto devista logico, que si el ncrse/ti/ri/snaciera sin vida no deblera extinguirse la personaIidad, sino Iosderechos que en ese tiernpo adquirio. Solo losde- rechos pueden ser condicionales (suspensivas o resblutorias), pero no su soporte. que es real. Asi porejemplo, si unapersona nace muertat-la madre no reStituye lo recibido por alimentos ;para la [persona por riacer. ’5. Capacidad Desde e lpunto de vista de la capacidad deiheoho, o sea, de obrar por si mlsmo, Qsm incapa&de hecho absolute (art, 54yinc. .1°), o sea, quejio puede ejecutar acto"algunopor sirnismo; necesita derepresentante. Desde'el punto de vista#e la capacidad de derecho, osea, de la aptitud para ser titular de un derecho 0 contraer obligaciones, parte de la doctrina sostieneque tienei^capacidad de:derecfaOfrestQj^^a, apropiada a lanatura- leza del nasciturus. Enti^^Osidarechos, atfttflo de ejemplo, se citanyaj) ad- quirir bienes por donation o herencia, es decir, que es valida la donation si al momento de'hacerse yaestuviere coiicebidaiapersona (arts. 64,1:806,3290 y 3733);j?) pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del parto (arg. art. 248, ley 23.264);^,) tienen derecho a alimentos y pueden recla- marlos por intermedio de sus representantes (art. 367). Si lamadre ya los 6b- tuvo por dia, no en representation del hijo, al tratarse practicamente de un mismo alimentario, no se fijan alimentos independientes, pero se aumenta la cuota de la madre;i|| Janos y perjuicios, por accidente que sufra el ali- rrtentante 6 la madre embarazada, que-se reflejan en danos alnasciturus pueden serbeneficiaries de seguros, o estipulationes a su favor de terceros; jj pueden ser actores o demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre extramatrimonial);| | tienen action de recohocimiento de la filiation extra- matrimonial, contra sus padres fart. 254, G6d.Civ., ley 23.264). Nota 4: Tienen derecho a la integridad fisica !(£D./90-483j;la:madre extramatri­ monial puede participar^n el sucesorio del padre y pedirles medidas [LL, 1983-A-580, cit. en tlambias, Cod. Civ. Anot, art; 3333),; tienen derecho a rcdamardanosy perjuicios por ei hecho iiicito cometido aun tercero del cual es heredero.
  31. 31. 40 BENJAMIN PEREZ Entre las obligaciones, Salvat y Borda senalan que pueden contraer obligaciones siempre que sean “accesorias” de los derechos adquiridos; ejemplo: si reciben en donation un inmueble, estan obligados apagar los im- puestos correspondientes, o si se trata de un legado con cargo, cumplir este ultimo. Pero sobre los derechos y obligaciones, senalan con acierto Llambias y Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se gufa siem­ pre por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capa­ cidad como regia general (arts. 52 y 53), y solo si existe una norma expresa que la excluya, podra aplicarse la restriction a la capacidad de derecho. De manera entonces, que la enumeration de actos que pueden realizar segun lo indicado ut supra, tiene caracter enunciativa, meramente docente, incohe- rente con la regia general, mencionada en el Codigo quizas por influencia de la tradition romana sobre Velez. Nota 5: En sintesis, eonsiderando que la capacidad es !a regia general, el nasci- turus no solo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que adquiere, sino que estas dependeran del ejercicio de la representacion; por ello, todas las obligaciones que eontraiga el representante actuando en el marco de sus facultades, comprometen la responsabiltdad del nas- citurus (por ejemplo, las obligaciones contraidas mediante un contrato de locaeion celebrado por el representante). Pregunta: Si queremos hacer una donation o legado a una persona por nacer, ^como la designamos si todavfa no tiene nombre? Respuesta: lndividualizando a la madre. Lopez Olaciregui senala una forma practical dono “al hijo a nacer de N.N.”. 6. Representacion De acuerdo con lo normado en el articulo 57, inciso 1°del Codigo Ci­ vil, son representantes de las personas por nacer, sus padres, y a falta o in- capacidad de estos, los curadores que se les nombre. Como lo senala Busso, la representacion es una emanation de la patriapotestad, y es por ello que re- sulta de aplicacicm el nuevo articulo 264, Codigo Civil, ley 23.264, que es- tablece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la ma­ dre (inc. 1°) y en caso de muerte de uno de ellos, la representacion la ejerce el otro, segun el inciso 3° (la hipotesis de muerte de la madre es practicamen- te imposible de darse). Pregunta: ^Por que la muerte de la madre es imposible de darse, en la representacion de la persona por nacer?
  32. 32. PERSONAS Respuesta: Porque si la madre muere, habra que extraer ai nasciturus, con lo que dejara de ser “persona por nacer” para pasar a ser “nacido” o “i»e- nor”, y ya no hablaremos de la representacion de la persona por nacer, sino de representacion del menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida es un caso de cesacion de la representacion de la persona por nacer (art. 69). Como lo afirma Rivera, la representacion de la persona por nacer cuan- do es ejercida por un curador, debe entenderse que es “a la persona” (no s6lo a los bienes), porque abarca el ambito patrimonial y extrapatrimonial (ej.: ejerce las acciones de estado, como la de reconocimiento de filiacion extra- matrimonial). Cesa la representacion de las personas por nacer, en dos casos: a) si nace con vida, en cuyo caso pasan los mismos representantes —padres— a ser de los “menores”,y si se trataba de curadores, en lo sucesivo sellamanin “tutores” de los ya menores; b). si nace muerto, porque se considera en cste caso que nunca ha existido, y tampoco representado. Nota 6: Para Cifuentes, si nace con vida no cesa, sino continua ta representacion en otro estado de incapacidad identico. 7. Concepcion La existencia de las personas comienza con la concepcion natural (fe­ cundation del ovulo femenino por el espermatozoide en el seno materno), y su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de los derechos del nasciturus. Estos quedan sin efecto, si la transmision de los derechos se produjo antes del perfodo de concepcion, pues en tal situation, falta el recipiendario o sujeto que podia recibir los bienes; b) si el perfodo de conception cae antes de la celebration del matrimonio de la madre o des­ pues de su disolution, incide en la paternidad matrimonial (arts. 243 y 260, Cod. Civ., ley 23.264); c) si la viuda contrae nuevas nupcias y diere aluz an­ tes de los trescientos dfas siguientes a la disolucion del primer matrimonio, depende de la ubicacion del perfodo de concepcion, ei que se atribuya el hijo al primer o segundo matrimonio (art. 244, Cod. Civ., ley 23.264); d) fija el arranque de la investigation en los juicios de reconocimiento o impugna- cion de la filiacion extramatrimonial. Nota 7: La reforma de la ley 23.264, que sustituyey reformula los arts. 240 a 263, establece ia igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y los ex- tramatrimoniales. Por ello, solo conservarla interes para conocer ese ori- gen, ya que, sea un hijo matrimonial o extramatrimonial, tendra los mis­ mos derechos sucesorios.
  33. 33. 42 BENJAMIN PEREZ 8. Determination Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en e] cuerpo de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6- iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normalmente puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se­ gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de concepcion, la ley parte del supuesto empirico de que no hay embarazo que dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el perfodo libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la persona. Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em­ barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~ jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara­ zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre­ sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es ei ultimo dfa del em­ barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del perfodo de concepcion. Graficamente el ejemplo serfa asf: 119/01 Perfodo Embarazo 14/11 j de concepcion mfnimo _____________ 120dfas_______18/5 19/5 180 dfas _______ j Embarazo maximo (300 dfas) 9. Caracter de ios piazos El articulo 77 dei Codigo de Velez establecfa que el caracter de ios pia­ zos legales de los embarazos rmnimo y maximo, era el de una presuncion iLi­ ds et de mre, es dear; que no admitfan pruebaen contrario. La ley 23.264/85 modified este caracter. en oresuncion iuris tantum o sea que la presuncion admite prueba en contrario. Esta ultima solution que ya regia en Alemania, Francia, etcetera, responde a ios aaelantos cientfficos, pues ahora se puede acreditar que el embarazo auro menos de ciento ochenia o mas de trescien- fos dfas. La ginecologi'a mouerna puede aaeiantar o retrasar los partos en margenes considerables, siendo ya mas frecuentes ios embarazos mfmmos
  34. 34. p e r s o n a s 41 de cinco o cinco meses y medio, que vivieron luego de semanas en incuhu< doras. Tambien la presuncion es iuris rantum respecto de la indivisibilidwl del periodo de concepcion (un momento cualquiera del plazo de ciento vcin te dfas), pues podria probarse que la concepcion ocurrio no en un momento cualquiera e indistinto de los ciento veinte dfas, sino en un segmento nuts preciso de este plazo. 10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ’ Existe interes indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se imn efectivizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos derechos patrimoniales dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con vida del concebido puede alterar el orden sucespjrio. Ejemplo: si la embaru- zada no estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la re- ciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art. 3567, Cod. Civ.). Nota 8: Por el juego de los arts. 3565,3567,3570,3571,3585 el hijo del causante excluye de la sucesion a los ascendientes y parientes colaterales de aquel. En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la “suposi- cion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura ex- trana) o la “sustitucion de parto” (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra “parto” comprende el alum- bramiento y la propia criatura. Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es posible solicitar al juez civil y que este disponga, “medidas de seguridad”, o sea, medidasjudiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par­ to se han efectivizado realmente, y su resultado. En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y estan prohibidas. No pueden hacerse judicialmente ni aun con el consenti- miento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.). En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los articulos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unica- mente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten me- didas “policiales” para impedir un delito (suposicion de parto, lo que impli- ca suposicion de estado civil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que En el Capftulo de Notas de Doctrina, et profesor Benjamin Perez redacto el artfculo "Medidas de seguridad en el embarazo y parto —ley 23.264” que desarrolla este tema, y cuya lectura es obligatoria.
  35. 35. 42 BENJAMIN PEREZ 8. Determination Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en el cuerpo de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6- iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normaimente puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se­ gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de concepcion, la ley parte del supuesto empfrico de que no hay embarazo que dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el periodo libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la persona. Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em­ barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~ jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara­ zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre­ sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es el ultimo dfa del em­ barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del periodo de concepcion. Graficamente el ejemplo serfa asi: 119/01 Perfodo Embarazo 14/11 j de concepcion mfnimo _____________ 120dfas_______18/5 19/5 180 dfas _______ j Embarazo maximo (300 dfas) 9. Caracter de ios piazos El articulo 77 dei Codigo de Velez establecfa que ei caracter de ios pia­ zos legales de los embarazos rmnimo y maximo, era el de una presuncion iLi­ ds et de mre, es dear; que no admitfan pruebaen contrario. La ley 23.264/85 modified este caracter. en oresuncion iuris tantum o sea que la presuncion admite prueba en contrario. Esta ultima solution que ya regia en Alemania, Francia, etcetera, responde a ios aaelantos cientfficos, pues ahora se puede acreditar que el embarazo auro menos de ciento ochenta o mas de trescien- fos dfas. La ginecoiogi'a mouerna puede aaeiantar o retrasar los partos en margenes considerables, siendo ya mas frecuentes ios embarazos mimmos
  36. 36. p e r s o n a s 41 de cinco o cinco meses y medio, que vivieron luego de semanas en incuhu< doras. Tambien la presuncion es iuris rantum respecto de la indivisibilidwi del periodo de concepcion (un momento cualquiera del plazo de ciento vei n te dfas), pues podria probarse que la concepcion ocurrio no en un momento cualquiera e indistinto de los ciento veinte dfas, sino en un segmento nuts preciso de este plazo. 10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ’ Existe interes indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se hun efectivizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos derechos patrimoniales dependen del nacimiento, ya que el nacimiento eon vida del concebido puede alterar el orden sucespjrio. Ejemplo: si la embaru- zada no estaba casada con ei causante, si no nace con vida, la herencia la re- ciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art. 3567, Cod. Civ.). Nota 8: Por el juego de los arts. 3565,3567,3570,3571,3585 el hijo del causante excluye de la sucesion a los ascendientes y parientes colaterales de aquel. En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la “suposi­ cion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura ex- trana) o la “sustitucion de parto” (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra “parto” comprende el alum- bramiento y la propia criatura. Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es posible solicitar al juez civil y que este disponga, “medidas de seguridad”, o sea, medidasjudiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par­ to se han efectivizado realmente, y su resultado. En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y estan prohibidas. No pueden hacerse judicialmente ni aun con el consenti- miento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.). En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los artfculos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unica- mente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten me- didas “policiales” para impedir un delito (suposicion de parto, lo que impli- ca suposicion de estado civil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que En el Capftulo de Notas de Doctrina, el profesor Benjamin Perez redacto el artfculo "Medidas de seguridad en el embarazo y parto —ley 23.264” que desarrolla este tema, y cuya lectura es obligatoria.
  37. 37. 44 BENJAMiN PEREZ interviene un juez penal y la policfa, y las medidas consisten en vigilar la casa, allanarla, etcetera, pero no en revisar a la madre o controlar el parto. Cifuentes senala que ya no es tan necesario tomar estas medidas, por­ que los nuevos avances en los examenes biologicos permiten determinar casi con certeza la filiacion, criterio que no comparte totalmente la catedra, pues no se trata solo de la prueba de la filiacion, sino de medidas de control que tienen efectos mas que todo preventivos (desalentar las defraudaciones, al saber que existen y se otorgan medidas en el momento preciso del parto), como la presencia de un medico delegado del juez. 11. Nacimiento: condiciones Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenia ca­ racter condicional, pues el nacimiento sin vida aniquila retroactivamente la personalidad del concebido, al que se considera como si nunca hubiese exis- tido (art. 74). Es fundamental entonces, nacer con vida, y si ello ocurre, de- saparecen los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus,los cua- les resultan consolidados (art. 70). Analizaremos los dos requisitos serialados: a) Nacer. Es salin.del vientre_de la madre, sea expelido o sacado de! d^uj^p^maternq. No importa que el nacimiento ttaya sido logrado en forma espontanea o por medios quirurgicos, o que el parto sea prematuro o tardfo (art. 71). Arauz Castex, al que se suman Llambias y Cifuentes, entiende que el nacimiento solo queda completado cuando se corta el cordon umbilical, por ser el momento en que el concebido se oxigena y s6 nutteTpor si friismo. El feto tiene su propia circulation de sangre, pero no se oxigena por sus pul- mones ni se nutre por su aparato digestivo, sino que su sangre sale por el cor­ don umbilical y regresa por el mismo, despues de haberse oxigenado y nu~ trido por osmosis a traves de la placenta de la madre, sin mezclarse con la sangre de ella. Cuando se corta el cordon umbilical, el nino debe poner en marcha su aparato respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las cavidades de sus pulmones —hasta entonces virtuales— da su primer vagi- do, y comienza a oxigenarse por si mismo. A este hecho biologico se le atri- buye el caracterjurfdico de “nacer con vida”. Si al cortar el cordon, el feto no da senales de vida propia, se daria el caso de “nacimiento sin vida”.Pero la mayor parte de la doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entienden que no es necesario que haya sido cortado el cordon umbilical, pues esta cir- cunstancia no integra necesariamente el nacimiento. En realidad—afirma la catedra— basta que el cuerpo del concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la ma- triz, aunque todavfa no se le hubiese cortado el cordon. Ello es suflCiente para que se consoliden los derechos que hubiera recibido durante la vida in-
  38. 38. PERSONAS 45 trauterina. Pero la separation del cuerpo de ia madre debe ser completa, no siendo suficiente que hubiera salido solamehte la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la criatura da.signos de vida, pero muere antes de haber sido separada del cuerpo de la madre en forma completa, no nacio con vida, no hay persona. b) Con vida. O sea, que haya vivicJo despues de estar compietamente separado del seno materno^ aunque sea por algunos instantes (art,^® Ci- fuentes sostiene que no se debe confundir “parir” (dar a luz) con “nacer” (vi- vir por si, con sus propios organos). Pero el Codigo no habla de “vida propia” sino solo de nacimiento con vida unos instantes, por lo que la catedra no oomparte su criterio. Nota 9: Al contrario de la posicion de Cifuentes, para la catedra, cuando e! Codigo nos habia de nacimiento "con vida" se ref[ere a la vida extrauterina, no a la vida por sus propios organos, por lo que bastara que la criatura viva unos instantes fuera deia matriz de la madre, para considerarlo nacido vivo, aun- que aun no se hubiese cortado el cordon umbilical. Rivera afirma que si bien no es requisito el corte del cordon umbilical, si lo es que se encuentre fuera del seno materno y que haya respirado por si mismo. Resultan liamativas las posiciones de Orgaz y Cifuentes quienes no con- sideran “nacido con vida" a las meras masas sin diferenciacion funcionai (ej.: acefalos - sin cabeza, acardianos - sin corazon), aun cuando luego de separadosdel vientrede la madre realicen movimientoscaracterfsticosde la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros refle- jos, pero no signos de vida. La prueba de que vivio se puede realizar por todos los medios, siendo i!c especial importancia el testimonio del medico o partera o testigos asis- lenles al parto, que hublesen ofdo el vagido o cualquier otro signo manifes- lativo de vida (la respiration, latidos del corazon, movimientos del cuerpo, etc.), segun expresamente lo dispone el artfculo 73. Encaso de duda, se pre­ sume que nacio con vida, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario (art. 75). Es decir, que si hay disparidad en los dichos de los testigos, bastara con probar el parto o nacimiento, para que se presuma que lo fue con vida, soluci6n legal que se basa en el reconocimiento y respeto de la personalidad. Nota 10: Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido critico del estudiante de Derecho, destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36, suprimio esta presuncion, posicion que es compartida por Busso y por algunos fa- llos aislados, pues estiman que el problema de la prueba siempre se pre- senta cuando se produce la muerte, y en estos supuestos es comun que haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho que “no basta con ver sus despojos o cadaver para considerar que nacio muerto" (E.D. 88-512).
  39. 39. 46 BENJAMIN PEREZ Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias medicas, con cier- logrado de certeza (docimasia respiratoria hidrostatica. histologica, etc.), aunque no son absolutamente seguras. Pregunta: ,[,Que es la docimasia? Respuesta:Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmon del feto muerto. Asf, la “docimasia hidrostatica” se realiza introduciendo un segmento de un pulmon del recien nacido muerto en un recipiente con agua: si flota, es porque respiro y vivio al nacer. Pero estas experiencias tienen fac- tores de error: puede flotar por los mismos gases de putrefaction e incluso puede ser insuflado, artificial y fraudulentamente, aire o gas. 12. Viabilidad Es la aptitud ffsicapara sobrevivir oprolongar la vida fueradel claustro materno. Es un requisito exigido actualmente solo por los Codigos frances, espanol (exige sobrevivencia por 24 horas) y uruguayo. Existen dos casos de inviabilidad: a) inviabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos an­ tes de los ciento ochenta dias de la concepcion o abortivos) y b) inviabilidad en sentido impropio (se refiere a los vicios organicos o fisiologicos que im- piden sobrevivir). Velez se aparto de esta corriente legislativa, y siguiendo a Freitas y Savigny, establecio que la viabilidad no es un requisito de la per- sonalidad (art. 72 y su nota). La solucion de Velez es la triunfante en los co­ digos modernos, y la mas logica, pues de otro modo habrfa que retirar la per­ sonalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescinden- cia de que este sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de dura­ tion de su vida. 13. Mellizos En el artfculo 88 del Codigo Civil, nos referimos a la hipotesis de que nazca mas de un hijo vivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.), aunque nazcan en dfas diferentes. La razon es que el parto comienza cuando nace el primero y termina cuando nace el ultimo, considerandose la concepcion uni- ca; aunque nazcan en dfas diferentes, tienen la misma edad (de ahf el error de la nota de Velez). Se les aplica la misma solucion legal, y esta es que se los considera de la misma edad y con iguales derechos, es decir, que jurfdicamente no hay distincion en el trato legal.
  40. 40. PERSONAS 47 La aplicacion del artfculo 88 ha perdido gran parte de su interes, al no existir en nuestro Derecho la institution del mayorazgo o primogenitura (art. 16, Const. Nac.) en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los tftulos de nobleza y bienes del padre. Tambien tema importancia cuando las leyes del servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponfan que estaba eximi- do del servicio el mayor de los hermanos de una misma clase. No obstante, conserva su interes: a) para el caso en que una persona haya instituido heredero o legado algun bien “al hijo mayor” o “al hijo por nacer” de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la mis­ ma edad por imperativo legal, se distribuyen los bienes en partes iguales en­ tre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal o la curatela (arts. 390 y 477) y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la election co- rresponde al juez (Cifuentes). 14. Inscription: plazo Estos temas estan tratados en el dec.-ley 8204/63, ratificado por ley 16.478, que rige en todo el pais a partir del 1°-1-1968. El dec.-ley 8204/63 ha centralizado la regulation legal de las normas sobre inscripcion de naci- mientos, casamientos, muertes, etcetera, en los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el pafs, pero manteniendo el federalismo en la infraestructura y esfera administrativa (organization, nombramiento de personal, locales, etc.). Segun lo dispuesto en el artfculo 28, el plazo para inscribir los naci- mientos no puede exceder de cuarenta dias, pudiendo las reglamentaciones locales fijar un plazo menor (en la Capital Federal se fijo en cinco dfas ha- biles, a partir del nacimiento). En Salta, no se conoce reglamentacion al res­ pecto, de manera que rigen los cuarenta dias corridol Vencido este plazo, el Registro Civil podra admitir la inscripcion hasta el plazo maximo de seis anos despues del nacimiento, siempre que existan causas debidamente jus- tificadas y con intervention obligada del Ministerio Publico (art. 29, modif. por ley 23.776/90). Luego de los 6 anos de edad, la inscripcion del nacimien­ to debe hacerse ya por resolution judicial, en el respectivo juicio que trata- remos luego. Con respecto a la inscripcion de los nacimientos es importante senalar que por expresas dispositions legales, se debe respetar lo siguiente: !) si nace vivo pero fallecio inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimien- tos (art. 36, dec.-ley 8204/63, modif. por ley 24.540). Esto es importante, porque al nacer con vida aunque sea unos instantes, consolida en su cabeza los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al fallecer, los trasmite a “sus” herederos; 2) si nacen mellizos, debe dejarse constancia en
  41. 41. 48 BENJAMIN PEREZ ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron otras cria- turas (art. 35), lo que importa, porque la ley los considera de igual edad, se­ gun ya lo expresamos; 3) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se debe eonsignar el nombre del padre, salvo que este lo reconozca; pero si el de la madre, porque ahora la ley 24.540/95 establecio la obligation deinscribir el nacimiento (vivo o muerto) acompanando la ficha de identification donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre.. Nota 11: Para la inscripcion del nacimiento debe presentarse el certificado de! medico,u obstetrica que mtervino en el parto y (a ficha de identificacion del.recien nacido (art. 242 modif. por iey 24.540/95). Esta ficha de iden­ tificacion se confecciona con ios calcos papilares palmares (antes de cor­ tar ef cordon umbilical) y plantares (al nacer), mas los calcos papilares de los pulgares de la madre y debe realizarse en todos los casos, nazca la cria- tura viva o muerta (regimen identificatorio de la ley 24.540/95). A tenor del nuevo art. 242, resuita dudosa la vigencia del art 31 del dec.- ley 8204/63 en cuanto autoriza ia inscripcion del nacimiento con la de­ claration de dos testigos, a falta del certificado medico. Al momento de .la reforma aI art. 242 se debatio en el Senado la inclusion de un texto de tenor .similar, sin que finalmente se acoja !a propuesta, pero tampoco se derogo el art. 31. Si bien resuita util la solution legal del art. 31 del decreto ley.para nacimientos en zonas marginales donde no existan medicos que puedan emitir el certificado, deja la posibilidad abierta a las anotaciones fraudulentas de nacimientos que sustituyen adopciones y facilitan el co- mertio de ninos. Destacamos que si la criatura ha nacido sin vida debe ser inscripta en el . libro de defunciones. En cambio, si nace con vida y Suegofallece, debe ins- cribirse cada hecho en el libro respectivo. En los casos previstos en los arts. 81 a 84del Codigo Civil (nacidos en alta mar, n^cionales nacidos en pais extranjeros, extranjeros nacidos en nues- tro pals, hijos de militares en campana fuera de la Republica), la autoridad debe remitir aI Registro Civil copia de la inscripcion para asentar la par- tida, por lo que la solution es la misma. 15. Prueba En este punto no nos referimos a la prueba del hecho biologico del na­ cimiento a efectos de su inscripcion, tema que ya vimos al tratar las condi- ciones del nacimiento, sino a la pruebainstnimental que acredita el^^aci- miento para hacerla valer en iuicicT, ante la administracion o terceros" A este efecto, deben distinguirse dos penodos: —

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