Estruturas de gestao_publica_aula_3

Instituto Serzedello Corrêa

Estruturas de Gestão Pública

Aula 3
Descentralização de Atividades
para outras instituições
pública e privadas

Março, 2012

© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União
<www.tcu.gov.br>

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Brasil. Tribunal de Contas da União.
Estruturas de gestão pública : Aula 3 : descentralização de
atividades para outras instituições - 2.ed. / Tribunal de Contas
da União. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 2012.
23 p. : il.

1. Administração pública, estudo e ensino. 2. Administração
pública - descentralização. I. Título.

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

Aula 3 – Descentralização de atividades para
outras instituições públicas e privadas
Vamos rever alguns pontos.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de deveres ao
Estado. Para cumprir esses deveres, o Estado cria estruturas adequadas à
realização de certas atividades e obedece aos normativos que disciplinam
a execução dos gastos públicos. A CF também impôs a necessidade de
integração entre planejamento e orçamento e normativos posteriores
instituíram normas para a realização dos gastos e organizaram a APF para
melhor executá-los.
MÓDULO 1
Administração
Direta

Atividades inerentes ao Estado
Burocracia e controle

Administração
Indireta

Atuação mais ágil e desembaraçada
Menor burocracia e controle

Autarquias

Submetem-se ao Direito Público
Não possuem capacidade para legislar

Fundações
Públicas

Lei criadora define o regime jurídico:
Direito Público ou Direito Privado

Empresas Públicas
e Sociedades de
Economia Mista

Submetem-se ao direito privado
Se exploram atividade econômica,
não lhes é dado qualquer privilégio;
se prestam exclusivamente serviços
públicos, recebem privilégio inerentes ao direito público, em respeito ao
princípio da continuidade dos
serviços públicos

MÓDULO 2
Lei 10.180/01

Estabeleceu
vedações e garantias

Disciplinou o
Ciclo de Gestão
(4 sistemas)
Planejamento e orçamento federal
Administração financeira federal
Contabilidade federal
Controle interno do Poder Executivo Federal
Aula 3 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas [ 3 ]

A relação de atribuições que a CF deu especificamente à União é extensa.
Logo, para desempenhá-las satisfatoriamente, a União descentraliza atividades.
A União pode descentralizar qualquer atividade que lhe compete?
Pode haver descentralização para particulares?
Quais os tipos de descentralização a União pode fazer?
Para responder a essas questões, veremos os tipos de descentralização
de atividades promovidos pela União e suas características.

A fim de facilitar o estudo, essa aula está organizado da seguinte forma:

1. Introdução��5
2. Descentralização de atividades para outros entes públicos��6
2.1 Convênios��7
2.2 Contratos de repasse��8
3. Descentralização de atividades para entidades do Terceiro Setor��9
3.1 Serviços sociais autônomos (SSA)��10
3.2 Organizações sociais (OS)��11
3.3 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)�� 13
4. Delegação de serviços públicos��16
4.1 Concessão de serviço público��17
4.2 Permissão de serviço público��19
4.3 Autorização de serviço público��19
5. Outros tipos de descentralização��20
5.1 Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos��20
5.2 Benefícios fiscais��21
Síntese��23

Ao final dos estudos desta aula, esperamos que você tenha condições
de caracterizar os tipos de descentralização realizados pela União.

[ 4 ] Estruturas de Gestão Pública

1. Introdução
Nos últimos anos, verifica-se uma tendência mundial de reduzir o
tamanho da máquina administrativa estatal, com o intuito de aumentar a
eficiência do Estado no tocante aos serviços públicos essenciais. Os serviços
para os quais a presença do Estado não seja imprescindível, por sua vez,
serão prestados por entidades organizadas pela própria sociedade, porém
com o apoio e a assistência dos Governos.
No Brasil, a implantação desse modelo de administração,
comumente chamada administração gerencial, ainda necessita de reformas
constitucionais e de normas regulamentadoras, para deixar mais claras e
seguras as relações criadas a partir desse novo tipo de administração.
É nesse contexto que a descentralização de atividades da União
para outros entes públicos ou organizações privadas ganha importância:
a prestação de alguns serviços passa a ser feita pela própria sociedade ou
pelos níveis de governo mais próximos a ela, como estados e municípios.
Por um lado, quando a execução das atividades é transferida para
outros entes públicos, os instrumentos utilizados são as transferências
voluntárias, como o convênio e o contrato de repasse.
Por outro, quando a descentralização é realizada para organizações
privadas, os instrumentos são mais diversificados, como, por exemplo:
 convênio e contrato de repasse com entidades privadas sem fins
lucrativos;
 serviços sociais autônomos (SSA);
 contrato de gestão com organizações sociais (OS);
 termo de parceria com organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP);
 benefícios fiscais.


2. Descentralização de atividades para outros entes públicos
A União pode transferir recursos para outros entes da Federação de
dois modos: obrigatoriamente ou voluntariamente.
Toda transferência de recursos da União para outros entes é considerada
descentralização de atividades?
As transferências obrigatórias são parcelas de recursos arrecadados
pela União, mas que, por obrigação constitucional ou legal, devem ser
repassadas a outros entes ou a algum fundo.
São exemplos de transferências obrigatórias os recursos do imposto de
renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), destinados à
formação do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal (FPE) e do
Fundo de Participação dos Municípios (FPM), conforme o art. 159 da CF.
Para saber mais, consulte
os arts. 157 a 162 da CF.

Os recursos repassados por transferência obrigatória são, via de
regra, originários de quem os recebe. Por isso, geralmente o TCU não tem
competência para fiscalizar a sua aplicação.
Assim, as transferências obrigatórias não são consideradas
descentralização de atividades pela União, vez que se trata de recursos
originariamente pertencentes aos outros entes, a quem cabe decidir o que
fazer com eles.
Diversamente, nas transferências voluntárias a União repassa os
recursos para outros entes e também para entidades particulares sem fins
lucrativos por sua própria vontade, para a execução de objetos de interesse
recíproco das partes.

Recursos da União
Compete ao TCU fiscalizar

Como esses recursos são originariamente da União e não perdem
essa condição mesmo depois de transferidos, as transferências voluntárias
são consideradas formas de descentralização de atividades.

a aplicação de recursos
originários de transferência
voluntária. Art. 71, VI, da CF.

Transf. Obrigatória

Recursos
Financeiros
Transf. Voluntária

• Não é descentralização de atividades.
• Fiscalização da aplicação não
compete ao TCU.
• É descentralização de atividades.
• Fiscalização da aplicação
compete ao TCU.

Veremos, agora, algumas características da descentralização de
atividades realizada por meio de transferências voluntárias.

2.1 Convênios
A forma mais comum de transferência voluntária é por meio de convênio.
O que significa convênio?
Quais as normas que regem a transferência por meio de convênio?
Em termos simples, convênio é um compromisso da União de transferir
voluntariamente recursos financeiros a um órgão ou entidade de qualquer
outra esfera de governo estadual, municipal ou do Distrito Federal ou, ainda,
a entidades privadas sem fins lucrativos.
É da essência dos convênios o interesse comum dos participantes na
realização do objeto acordado. É essa coincidência de interesses que legitima
a transferência de recursos previstos no Orçamento da União.
As características que marcam os convênios são o interesse recíproco,
em regime de mútua cooperação.
A transferência de recursos da União por meio de convênios é
disciplinada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 8.666/93 e leis de
diretrizes orçamentárias, entre outras.
As normas específicas são estabelecidas pelo Decreto 6.170, de 25/7/07, e
pela Portaria Interministerial 507, de 24/11/11, dos Ministérios do Planejamento,
Orçamento e Gestão, da Fazenda e do Controle e da Transparência.
Anteriormente, a escolha do convenente era decisão absolutamente a
critério do gestor, fato condenado pela doutrina. Com a edição da recente
Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011 e a alteração do Decreto
6.170/2007 pelo Decreto 7.568/2011, tivemos várias evoluções no sentido
de tornar essa escolha mais objetiva, principalmente quando o convenente
for entidade privada sem fins lucrativos.

O interesse recíproco
e a mútua cooperação
distinguem os
convênios dos contratos
administrativos, pois
nestes os interesses das
partes são opostos, já que

Para celebração de convênio com entes públicos, a Portaria
507/2011 definiu que poderá (ou seja, a critério do gestor concedente)
haver chamamento público no Siconv (Sistema de Gestão de Convênios e
Contratos de Repasse), que deverá conter, no mínimo (art. 7º):
• a descrição dos programas a serem executados de forma
descentralizada; e
• os critérios objetivos para a seleção do convenente ou contratado, com
base nas diretrizes e nos objetivos dos respectivos programas.

a Administração busca a
realização do objeto e a
empresa busca o lucro.

Para celebração com entidades privadas sem fins lucrativos, a Portaria
foi mais rígida com as mudanças e tornou obrigatória a realização de
chamamento público ou concurso de projetos, cujo edital deverá conter,
no mínimo (art. 8º):

•
•
•
•

especificação do objeto da parceria;
datas, prazos, condições, local e forma de apresentação das propostas;
datas e critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas;
exigência de declaração da entidade proponente de que apresentará,
para celebração do instrumento, comprovante do exercício, nos
últimos 3 (três) anos de atividades referentes à matéria objeto do
convênio ou termo de parceria que pretenda celebrar com órgão ou
entidade, nos termos do § 7º deste artigo;
• valor previsto para a realização do objeto da parceria; e
• previsão de contrapartida, quando cabível.

Decreto 6.170/07:
http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2007-2010/2007/
decreto/d6170.htm

Além do mais, a Portaria definiu que a análise das propostas apresentadas
pelas entidades privadas deve observar os seguintes aspectos:
• a capacidade técnica e operacional do proponente para a execução
do objeto da parceria; e
• a adequação da proposta apresentada ao objeto da parceria, inclusive
quanto aos custos, cronograma e resultados previstos.
Entretanto, há três exceções a essa obrigatoriedade de realização
do chamamento público ou do concurso de projetos:
I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada
situação que demande a realização ou manutenção de convênio, termo de
parceria ou contrato de repasse pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta)
dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência
ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;
II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas
ou em situação que possa comprometer sua segurança; e
III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do
convênio ou contrato de repasse já seja realizado adequadamente mediante
parceria com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas
prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas.
É inegável que as novidades apresentadas pela Portaria 507/2011
trouxeram mais objetividade na seleção de convenentes, sobretudo
quando se trata de entidades privadas sem fins lucrativos.
Contudo, esses dispositivos não resolvem totalmente o problema,
uma vez que a realização do chamamento é facultativa, na celebração de
convênios com entes públicos, permanecendo na discricionariedade da
Administração.Por exemplo, por que celebrar convênio para combate à
proliferação da dengue com este e não com aquele estado?
2.2 Contratos de repasse
O contrato de repasse é semelhante ao convênio, exceto pelo fato de
que se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público
federal, atuando como mandatário da União.

Assim, teremos a presença de três figuras:
 Concedente: órgão da União responsável pelo repasse dos
recursos;
 Convenente: ente público ou entidade particular sem fins
lucrativos que recebe os recursos federais, para execução do
objeto;
 Instituição ou agente público financeiro federal, como Caixa
Econômica ou Banco do Brasil: responsável por liberar os
recursos disponibilizados pelo concedente e por fiscalizar a
execução do objeto.
Logo, essas instituições atuam como representantes da Administração
Pública Federal na execução e fiscalização da transferência voluntária.
Segundo o art. 8º do Decreto 6.170/07, a execução de programa de trabalho
que objetive a realização de obra será feita por meio de contrato de repasse, salvo
quando o concedente (no caso do nosso estudo, a União e seus órgãos e entidades)
dispuser de estrutura para acompanhar a execução do convênio.
Entretanto, se a instituição ou o agente financeiro não possuir
capacidade técnica para acompanhar a fiscalização dos recursos transferidos,
outra instituição pública ou privada figurará, no contrato de repasse, como
interveniente, a quem caberá o mencionado acompanhamento.
O contrato de repasse deve ser usado, preferencialmente,
para execução de obras.

3. Descentralização de atividades para
entidades do Terceiro Setor
O que são entidades do Terceiro Setor?
Elas fazem parte da Administração Pública?
Com a Reforma Administrativa que vem ocorrendo no Brasil, a
descentralização de atividades para o setor privado vem acontecendo com
mais frequência.
Nesse contexto, ganham importância as entidades do Terceiro Setor.
Assim, algumas dessas organizações, que coexistem com o Primeiro Setor,
que é o próprio Estado, e o Segundo Setor, que é o mercado, recebem apoio
estatal, para o desempenho de atividades de interesse público, recebendo a
denominação de entidades paraestatais.

Terceiro Setor: entidades

É importante salientar que, diferentemente das entidades integrantes
da chamada Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações públicas, autarquias e consórcios públicos),
as entidades paraestatais não fazem parte da estrutura administrativa do
Estado, mas tão-somente atuam em sua colaboração. As Entidades do
Terceiro Setor também não fazem parte da Administração Pública.

privadas da sociedade civil,
que prestam atividade
de interesse público, por

Veremos, a partir de agora, detalhes de cada uma das entidades que se
enquadram no conceito de entidades paraestatais, quais sejam:

iniciativa própria, sem fins

 Serviços sociais autônomos (SSA);
 Organizações sociais (OS);
 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

lucrativos.

3.1 Serviços sociais autônomos (SSA)
Os serviços sociais autônomos (SSA) são entidades criadas por lei,
com personalidade jurídica de Direito Privado, para prestação de atividades
de assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais,
sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias e/ou por
contribuições parafiscais.
Como todo ente paraestatal, atua em cooperação com o Poder Público,
com administração e patrimônio próprios.
Para facilitar a compreensão, resumiremos as características desse
tipo de entidade paraestatal a seguir:
São criados por lei.

Seu objeto é uma atividade social, não lucrativa, beneficiando certo grupo social ou profissional.

São mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas
compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (normalmente, o INSS
recolhe as contribuições e repassa ao serviço social autônomo) e/ou por recursos consignados na própria LOA do ente estatal.
Seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista.

Por administrarem recursos públicos (contribuições parafiscais e/ou dotações orçamentárias), estão sujeitos a certas normas de caráter administrativo,
como a prestação de contas ao Tribunal de Contas e a equiparação de seus empregados aos servidores públicos, para fins criminais (Código Penal, art. 327)
e de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).


Não estão obrigados a seguir integralmente os critérios da Lei de Licitações
(Lei 8.666/93), porém devem ter regulamento próprio definindo normas para
realização de compras e contratação de serviços, as quais devem respeitar os
princípios públicos.
Também não estão obrigados a seguir integralmente as regras relativas a concurso público, mas devem possuir regulamento próprio definindo normas e
critérios para realização de processo seletivo simplificado.

Não gozam de privilégios administrativos nem processuais, salvo quando a lei
instituidora expressamente lhes conceder.

São exemplos de serviços sociais autônomos: Serviço Social da
Indústria (Sesi), Serviço Social do Comércio (Sesc), Serviço Nacional de
Aprendizagem Industrial (Senai), Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial (Senac), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (Sebrae), Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar),
Serviço Social do Transporte (Sest), Serviço Nacional de Aprendizagem do
Transporte (Senat).
3.2 Organizações sociais (OS)
As organizações sociais (OS) são pessoas jurídicas de Direito
Privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para
desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com incentivo e
fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por
meio de contrato de gestão.
A lei 9.637/98 regula a qualificação de entidades privadas como OS e
a celebração do contrato de gestão. Essa lei estabelece os requisitos para a
qualificação das entidades, dentre os quais é importante mencionar:
As atividades da entidade devem ser dirigidas ao ensino, à pesquisa científica,
ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde (art. 1º).
Não pode haver finalidade lucrativa, sendo obrigatório o investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (art. 2º, I, “b”).

Previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral (art. 2º, I, “d”).
É proibida a distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado
ou membro da entidade (art. 2º, I, “h”).


Previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações
que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes
de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de
outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de
atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados (art. 2º, I, “i”).

Aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como
organização social, do ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da
área de atividade correspondente ao seu objeto social (art. 2º, II).

Após a entidade ser qualificada como OS, ela está apta a firmar
o contrato de gestão com o Poder Público. O contrato estabelecerá as
atribuições, responsabilidades e obrigações de cada uma das partes, bem
como as metas a serem alcançadas e os indicadores de desempenho a serem
utilizados na avaliação.
Lembremos que essa avaliação é feita com base nos resultados
alcançados, prática característica da administração gerencial.

Correm perante o STF duas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nºs 1923
e 1943), nas quais a inconstitucionalidade da Lei
9.637/98 é arguida. Como
não foi dada solução a
essas ações, a referida lei
continua válida.

Um ponto bastante atacado pela doutrina é o fato de ser discricionária
a celebração do contrato de gestão. Assim, se houver mais de uma
entidade privada sem fins lucrativos que atue na mesma área, a escolha
de qual será qualificada como OS e firmará o contrato de gestão recai
na discricionariedade do ministro ou autoridade supervisora, indo de
encontro, assim, a alguns princípios públicos, como os da impessoalidade
e da moralidade.
Assim, embora o art. 7º da Lei 9.637/98 preceitue que o contrato
de gestão deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade, a doutrina entende que a
discricionariedade contida na qualificação das OS e na celebração dos
contratos é inconstitucional.

Art. 7º da Lei 9.637/98
O contrato de gestão
deve observar os
princípios públicos.


Doutrina
A discricionariedade na
escolha da entidade para
qualificar como OS e
firmar o contrato de
gestão é inconstitucional.

Às OS podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos.
Também pode ocorrer a cessão especial de servidor para essas entidades,
com ônus para o órgão de origem do servidor cedido.
Segundo o art. 8º da lei, a execução do contrato é fiscalizada pelo órgão
ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade
fomentada.
Quando a OS descumprir as disposições do contrato, o Poder
Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade, precedida de
processo administrativo com ampla defesa, respondendo os dirigentes da
OS, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de
sua ação ou omissão.

O art. 9º da Lei 9.637/98
prevê que “os responsáveis
pela fiscalização da
execução do contrato
de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer

A desqualificação de uma organização social importará reversão
dos bens que o Poder Público cedeu à OS e dos valores entregues à sua
utilização, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

irregularidade ou
ilegalidade na utilização
de recursos ou bens
de origem pública por

A necessidade de realização de licitação pelas OS é matéria de intensos
debates, pois:

organização social, dela
darão ciência ao Tribunal
de Contas da União, sob

 por um lado, o art. 4º, VIII, da Lei 9.637/98 estabelece que
o Conselho de Administração da entidade deve aprovar
regulamento próprio contendo os procedimentos para a
contratação de obras, serviços, compras e alienações e o
plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da
entidade;
 por outro, o art. 1º, caput e §§ 1º e 5º, do Decreto 5.504/05
estabelece que a OS deverá realizar licitação pública prévia,
de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
Ademais, para a aquisição de bens e serviços comuns será
obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente
na forma eletrônica.

pena de responsabilidade
solidária”.

Nem mesmo a jurisprudência do TCU é uniforme quanto ao tema: há
julgados indicando a necessidade de observar a Lei 8.666/93 e há julgados
indicando a necessidade de observar somente o regulamento próprio, desde
que criado com observância aos princípios públicos.
Uma posição razoável é a do Acórdão 601/2007 – 1ª Câmara, que
defendeu que a Lei 8.666/93 e demais normas federais correlatas devem ser
observadas pelas OS, no que couber. Para as peculiaridades da entidade,
poderão ser adotadas as disposições contidas em regulamento próprio,
desde que elaborado com observância dos princípios públicos.

Para saber mais, consulte
o inteiro teor dos Acórdãos
1.952/2007 – Plenário e
601/2007 – 1ª Câmara no
sítio do TCU na internet.


Assim, considerando que as OS administram recursos públicos, as
normas e diretrizes que regem a matéria devem ser observadas. Somente
para os casos em que essas normas e diretrizes causem embaraço e/ou
prejudiquem a eficiência que se espera dessas entidades é que se permite a
utilização do regulamento próprio.
São exemplos de OS: Associação Brasileira de Tecnologia de Luz
Síncroton (ABTLuS); Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto
(ACERP); Associação Brasileira para o Uso Sustentável da Biodiversidade da
Amazônia (BIOAMAZÔNIA); Instituto de Desenvolvimento Sustentável
Mamirauá (IDSM); Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e
Aplicada (INPA); Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (ARNP);
Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE).
3.3 Organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP)
A definição de organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP) é muito parecida com a definição das organizações sociais, exceto
pelo vínculo firmado com o Poder Público, que é feito por meio do termo
de parceria.
Em termos simples, são pessoas jurídicas de Direito Privado,
sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para
desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com incentivo
e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido
por meio de termo de parceria.
Se OS e OSCIP são entidades organizadas pela própria sociedade, quais
são as diferenças entre elas?
A Lei 9.790/99 dispõe sobre a qualificação de entidades privadas
como OSCIP, institui e disciplina o termo de parceria.
Esse normativo relaciona entidades que não podem qualificar-se
como OSCIP, a exemplo de, entre outras: sociedades comerciais; sindicatos;
associações de classe; instituições religiosas; organizações partidárias;
organizações sociais; cooperativas; fundações públicas.


A lei também contém um rol das áreas sociais em que a entidade a ser
qualificada com OSCIP deve atuar, como, por exemplo: assistência social;
cultura; educação gratuita; saúde gratuita; desenvolvimento econômico e
social e combate à pobreza; segurança alimentar e nutricional.
Além disso, a Lei 9.790/99 contém vários dispositivos semelhantes aos
contidos na lei instituidora das OS (Lei 9.637/98), dentre os quais citamos
os seguintes:
Observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência (art. 4º, I).

Previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio
líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta
Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta (art. 4º, IV).

A prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos
pelas OSCIP será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da CF
(art. 4º, VII, “d”).
O termo de parceria deve estabelecer as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada uma das partes, bem como as metas a serem alcançadas e os
indicadores de desempenho a serem utilizados na avaliação (art. 10, § 2 º).

O órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada dever fiscalizar e acompanhar a execução do termo de parceria, juntamente com os Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de
atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11).
Responsabilidade solidária aos responsáveis pela fiscalização do termo de
parceria, se não comunicarem ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério
Público as irregularidades de que têm conhecimento (art. 12).

As OSCIP também causam divergência acerca da necessidade
de licitação: o Decreto 5.504/05 exige a observância da legislação
federal pertinente, ao passo que a Lei 9.790/99 permite a elaboração de
regulamento próprio.
Entretanto, no caso das OSCIP, a jurisprudência do TCU é mais branda,
admitindo que essas entidades não se submetemm à Lei 8.666/93. O próprio
Acórdão 601/2007 – 1ª Câmara, que exigiu a observância da Lei de Licitações
pelas OS, admitiu que as OSCIP não estão obrigadas a seguir esse normativo.


Jurisprudência do TCU sobre licitações nas OSCIP
Acórdão 601/2007 - 1ª Câmara

OS

Contratação

OSCIP

Contratação

Legislação federal para
casos comuns.
Regulamento próprio
para casos peculiares à
entidade.
Regulamento próprio
para todos os casos.

A razão dessa diferenciação de tratamentos é que o vínculo
estabelecido pela Administração com as OS é bem mais estreito do que o
existente com as OSCIP, pois:
 deve haver representantes do Poder Público no Conselho de
Administração das OS;
 as OS surgem, geralmente, pela extinção de órgão/entidade da
Administração Pública.

O rol de entidades

Para o doutrinador Lucas Rocha Furtado, a diferenciação prática que
ocorre entre os dois modelos consubstancia-se no seguinte:

qualificadas como OSCIP é

 o contrato de gestão firmado com a OS vincula a entidade em toda
sua atuação, assim como ela passa a depender substancialmente
dos recursos públicos;
 o termo de parceria não compromete a autonomia ou
independência da OSCIP, pois configura o repasse de recursos
apenas para realização de atividades específicas, como a
prestação de um serviço qualquer (por exemplo, capacitação de
servidores públicos).

bem extenso. Para realizar
consultas, acesse o Ministério
da Justiça na internet:
http://portal.mj.gov.br/
data/Pages/0FA9C8DBITEMIDE
0BCB31421184407BADA442DF
B11BDDCPTBRIE.htm

Outra diferença marcante entre os dois modelos está nos
procedimentos de qualificação das organizações. Enquanto a qualificação
das OS é ato discricionário, no caso das OSCIP é ato vinculado, que só não
será realizado se a entidade não cumprir as exigências da Lei 9.790/99.
Entretanto, ainda assim permanece a discricionariedade na celebração
do termo de parceria entre as OSCIP e o Poder Público.


4. Delegação de serviços públicos
Quais as modalidades de delegação de serviços públicos?
A delegação também é considerada descentralização de atividades?
A delegação de serviços públicos é a transferência da prestação desses
serviços a particulares, sempre temporariamente e mediante remuneração.
Entretanto, é importante observar que a titularidade do serviço
permanece, de todo modo, com o Poder Público, que tem o poder-dever de
fiscalização da adequada prestação.
Também é bom lembrar que certos serviços públicos, devido a suas
características, não podem ser delegados. Assim, serviços que necessitam
dos poderes e prerrogativas inerentes ao Estado (serviços propriamente
estatais) não podem ser delegados, como polícia, prestação jurisdicional,
apenação, fiscalização, etc.

Mesmo que a prestação
de determinado serviço
seja delegada a particulares, a titularidade
sempre permanece com
o Poder Público.

O art. 175 da CF menciona duas modalidades de delegação de serviços
públicos, senão vejamos:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”

Ademais, o art. 21, XI e XII, da CF mostra outra modalidade de
delegação: a autorização. Logo, são três as modalidades de delegação de
serviços públicos: concessão, permissão e autorização.
Considerando que a delegação de serviços públicos transfere para
particulares a execução de atividades inicialmente da responsabilidade do
Estado, concluímos que também se trata de descentralização de atividades
estatais (no nosso caso, da União).


Veremos, agora, características das três modalidades de delegação de
serviços públicos: concessão, permissão e autorização.
4.1 Concessão de serviço público
A Lei 8.987/95 regulamenta o art. 175 da CF e dispõe sobre o regime
de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos.
O que significa concessão? O serviço pode ser
concedido a qualquer pessoa, física ou jurídica?
O que provoca a extinção da concessão?
O art. 2º da Lei 8.987/95 define concessão de serviço público e
concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, da
seguinte forma:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública:
a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo
poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do
serviço ou da obra por prazo determinado;

Assim, a concessão de serviço público seria, por exemplo:
concessões para empresas fornecedoras de energia elétrica, empresas de
telecomunicações, companhias aéreas, etc.
A concessão de serviço público precedida de obra pública seria, por
exemplo, a reforma de um trecho de uma rodovia feita por certa empresa,
que posteriormente ficaria responsável por administrar a rodovia e cobraria
pedágio para isso.


Alguns pontos dessa definição merecem destaque:
 não é possível concessão de serviços públicos a pessoas físicas;
 o prazo da concessão será sempre determinado;
 a licitação será sempre na modalidade concorrência (embora
seja permitido que algumas concessões sejam feitas por leilão).
A Lei 8.987/95 define os procedimentos a serem seguidos nas licitações
de delegação de serviço público, sendo a Lei 8.666/93 aplicada supletivamente.
Sobre os critérios de julgamento das licitações, é interessante
mencionar que o art. 15 da Lei 8.987/95 amplia as possibilidades da Lei
de Licitações, prevendo, por exemplo, o menor valor da tarifa do serviço
público a ser prestado e a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder
concedente pela outorga da concessão.
Outro ponto interessante é que o art. 18-A permite a inversão das
fases de habilitação e julgamento. Ou seja, pode ser adotado procedimento
semelhante ao do pregão. Todavia, a licitação continua na modalidade
concorrência.
Por exemplo, suponhamos que a União iria conceder parte de uma
rodovia federal. O tipo de licitação poderia ser o menor valor da tarifa
cobrada (pedágio). Poderia também haver a inversão de fases: primeiro as
propostas seriam julgadas e classificadas, e só então haveria a verificação
dos documentos de habilitação da empresa primeira colocada.
O art. 32 da lei traz a hipótese de intervenção na concessão (quando
o serviço estiver sendo inadequadamente prestado) e o art. 35 enumera os
casos de extinção da concessão:
Advento do termo contratual (reversão): é o término do prazo da concessão,
pois não existe concessão por termo indeterminado.

Encampação: é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo
da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.
Caducidade: o inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária; é necessária comunicação anterior, estabelecendo prazo para que
ela regularize os defeitos encontrados.

Rescisão: quando a concessionária consegue, judicialmente, rescindir a concessão por descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente.
Anulação: quando houver ilegalidade na licitação ou no contrato.

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade
do titular, no caso de empresa individual.


A lei também estabelece várias outras definições para que a
concessão seja bem realizada, como: características do serviço adequado;
direitos e obrigações do usuário; política tarifária; procedimentos
adotados na licitação e na contratação; encargos do poder concedente e
da concessionária; entre outras.
As parcerias público-privadas (PPP), definidas pela Lei 11.079/04,
são modalidades específicas de contratos de concessão. Têm como objetivo
atrair o setor privado para investimentos em projetos de infraestrutura
de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do país, cujos recursos
exorbitam a capacidade financeira do Poder Público. As primeiras PPP
realizadas no Brasil tiveram como objeto a construção ou ampliação de
rodovias.
Logo, as PPP geralmente têm as mesmas características da concessão
comum, e não é objetivo deste curso aprofundar no estudo das características
específicas.
Para saber mais:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm

4.2 Permissão de serviço público
Quais as diferenças entre permissão e concessão?
O art. 2º da Lei 8.987/95 define permissão de serviço público, da
seguinte forma:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco.

De pronto, percebemos algumas diferenças, como:
 possibilidade de permissão de serviço público a pessoas físicas;
 licitação prévia também necessária, mas não exigida na
modalidade concorrência.


Segundo o art. 40 da lei,

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato
de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade
e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”
(destacou-se).

De acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, aplicam-se às
permissões as disposições relativas às concessões, no que couber, devido às
diferenças entre as duas modalidades.

A característica marcante
da permissão de serviço
público é a precariedade e
revogabilidade unilateral
do contrato.

4.3 Autorização de serviço público
Essa modalidade não foi mencionada pelo art. 175 da CF, mas por
outros dispositivos esparsos no texto constitucional.
Trata-se de modalidade que não exige licitação nem celebração de
contrato. É um ato administrativo unilateral, discricionário e precário,
destinado a serviços que não exigem muita especialização, como serviços de
táxi, de despachantes, de segurança particular de residências, de transporte
rodoviário de passageiros, entre outros.

5. Outros tipos de descentralização
Existem também outros institutos que podem ser considerados tipos
de descentralização de atividades pela União. Vamos a eles.
5.1 Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos
Existem diferenças entre convênios firmados com
entidades públicas e com entidades privadas?
A entidade privada deve realizar licitação para executar o objeto?
Já foi falado bastante nesta aula acerca de convênios, inclusive sobre
os casos em que o convenente é uma entidade privada sem fins lucrativos.


Vimos, inclusive, que o Decreto 6.170/07 e a Portaria Interministerial
CGU/MF/MP 507/2011 estabeleceram regras moralizadoras aos convênios
firmados com entidades privadas, pois definiram que deve haver prévio
chamamento público ou concurso de projetos.
Um fato importante e que pode gerar dúvidas é a eventual necessidade
de realização de licitação pelos convenentes, quando se tratar de entidade
privada sem fim lucrativo.
“a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma
eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de
bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências
voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios
ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.”

Primeiramente, o Decreto 5.504/05 estabeleceu:

É proibido firmar convênios
com entidades privadas que
possuam fins lucrativos.

Posteriormente, o art. 11 do Decreto 6.170/07 preceituou requisitos
para que as entidades privadas sem fins lucrativos adquiram produtos e
contratação de serviços com recursos transferidos pela União, “observar
os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo
necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado
antes da celebração do contrato”.
Decreto 5.504/05

Decreto 6.170/07

Entidades privadas devem
observar a legislação federal
pertinente e realizar
procedimentos licitatórios.

Entidades privadas devem
observar os princípios
públicos e realizar apenas
cotação prévia de preços.

Logo, as entidades privadas, atualmente, estão desobrigadas a
obedecer a legislação federal relativa a licitação pública, para as contratações
realizadas com recursos públicos federais transferidos voluntariamente,
devendo tão somente observar as regras do art. 11 do Decreto 6.170/07.
Para maiores detalhes e informações sobre as contratações feitas por
entidades privadas sem fins lucrativos, no ambito de convênios federais,
ver os arts. 57 a 61 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011,
que introduziu significativas inovações acerca desse tema.

Atenção!


Os órgãos e entidades públicos de outras esferas de
Governo são obrigados a seguir a legislação federal
pertinente aos procedimentos licitatórios, quando
receberem recursos por meio de convênio.

5.2 Benefícios fiscais
Alguns benefícios fiscais podem ser considerados tipos de
descentralização de atividades pela União, pois o Poder Público deixa de
arrecadar tributos ou transfere recursos para entidades particulares, na
condição de que estas executem algumas atividades de interesse coletivo.
Assim, vamos tratar de dois tipos de benefícios fiscais: subvenções e
renúncia de receitas.
Segundo a Lei 4.320/64, subvenção é a transferência de recursos
orçamentários destinada a cobrir despesas de custeio das entidades
beneficiadas, distinguindo-se como subvenções sociais e subvenções
econômicas:
 subvenções sociais: destinadas a instituições públicas ou privadas
de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa, para
prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e
educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem
privada revelar-se mais econômica;
 subvenções econômicas: destinadas a empresas públicas ou
privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril,
para cobrir os déficits de manutenção das empresas públicas,
cobrir a diferença entre os preços de mercado e os preços de
revenda ou pagar bonificações a produtores de determinados
gêneros ou materiais.
As subvenções sociais destinam-se a entidades que prestam serviços
de interesse coletivo (assistência social, médica e educacional). Somente
elas podem caracterizar a forma de descentralização de atividades pela
União, vez que as subvenções econômicas não se destinam a tal utilidade.

O art. 70 da CF prevê,
indistintamente, que os beneficiários das subvenções
submetam-se ao controle
externo.

Quanto à renúncia de receitas, a LRF preceitua que compreende

“anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção
em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de
cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições,
e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.”

Logo, ocorre renúncia de receita quando determinado particular
recebe, por qualquer motivo, tratamento diferenciado, que acarrete
diminuição das receitas que o Estado arrecadaria. Por exemplo, a legislação
prevê benefícios fiscais (redução de impostos) para empresas de informática
que pratiquem atividades de pesquisa nessa área.

Quando o motivo do benefício for a execução de alguma atividade
de interesse coletivo, pode-se considerar que houve descentralização de
atividades.
É comum vermos em filmes
nacionais que a obra foi
incentivada pela Ancine e
recebeu patrocínio de algumas empresas privadas.

Vamos a um exemplo. Certa produtora de filmes recebe da Ancine
autorização para receber patrocínios, com base nas leis de incentivo cultural
(8.313/91 e 8.685/93, por exemplo). Assim, as empresas interessadas em
ajudar a produtora podem abater determinada quantia no imposto de renda
devido, repassando o dinheiro diretamente à produtora. Como a prestação
cultural também é um dever do Estado, fica claro que estamos diante de
uma descentralização de atividades.
Assim, nesses casos, pode-se considerar que há descentralização de
atividades pela União, haja vista que terceiros estão realizando trabalhos de
interesse da população, que seriam, também, objetivo da União.
É importante ressaltar que o art. 70 da CF também prevê que os
beneficiários de renúncia de receitas estão sujeitos ao controle externo.


Síntese
Nesta aula, vimos que a extensa lista de deveres atribuídos à União
pela CF dificulta que a Administração Pública Federal sozinha consiga
executar todas as atividades satisfatoriamente.
Isso, aliado à tendência mundial de reduzir o tamanho da máquina
estatal, leva a União a promover, cada vez mais, descentralização de suas
atividades.
Por um lado, a descentralização pode ocorrer para outros entes estatais
(estados, DF e municípios), por meio das transferências voluntárias.
Por outro, também pode ocorrer para entidades privadas, que não
fazem parte da Administração Pública, por meio dos seguintes instrumentos:
 transferências voluntárias para entidades privadas sem fins
lucrativos;
 serviços sociais autônomos (SSA);
 contrato de gestão com organizações sociais (OS);
 termo de parceria com organizações da sociedade civil de
interesse público (OSCIP);
 benefícios fiscais.
Todas essas são formas de descentralização de atividades pela União,
as quais sempre estão submetidas à jurisdição do TCU, por se tratar de
dispêndios de recursos originariamente pertencentes à União. O que
variará, a depender de cada caso, é a abrangência do controle exercido pelo
TCU, matéria a ser vista nas próximas aulas.


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