1.
REFORMA TRABALHISTA
Direito material
André Araújo Molina
aamolina@bol.com.br
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2.
Direito material intertemporal
➢ Qual o direito material aplicável aos
contratos ainda em execução na data
de vigência da reforma trabalhista?
• CF/88, art. 5, XXXVI – Direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada
• CF/88, art. 7º, VI – Irredutibilidade salarial
• LINDB, art. 6º - Efeito imediato e geral da lei

3.
Princípio da retroatividade mínima
(Primeira fase da jurisprudência do STF)
“[…] Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos
celebrados anteriormente a ela, será essa lei
retroativa (retroatividade mínima) porque vai
interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no
passado. O disposto no artigo 5, XXXVI, da
Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei
de direito público e lei de direito privado, ou entre lei
de ordem pública e lei dispositiva.” (STF – Pleno - ADI
493-DF - Min. Moreira Alves - DJ 04.09.1992)

4.
“No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa
das leis - (a) que é sempre excepcional, (b) que jamais se
presume e (c) que deve necessariamente emanar de
disposição legal expressa - não pode gerar lesão ao ato
jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. - A lei
nova não pode reger os efeitos futuros gerados por
contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de
afetar a própria causa - ato ou fato ocorrido no passado -
que lhes deu origem. Essa projeção retroativa da lei nova,
mesmo tratando-se de retroatividade mínima, incide na
vedação constitucional que protege a incolumidade do ato
jurídico perfeito. - A cláusula de salvaguarda do ato jurídico
perfeito, inscrita no art. 5º, XXXVI, da Constituição, aplica-se
a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate
de lei de ordem pública.” (STF – AI 251.533 – Rel. Min. Celso
de Mello – DJU 23.11.1999)

5.
Código Civil de 2002
Art. 2.035 - A validade dos negócios e
demais atos jurídicos, constituídos antes da
entrada em vigor deste Código, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos após
a vigência deste Código, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de
execução.

6.
Nova posição do STF
(direito adquirido X expectativa de direito)
“CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. SALÁRIOS:
REAJUSTE: ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO
PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. NORMA LEGAL
SUPERVENIENTE. INOCORRÊNCIA DE OFENSA. I. -
Reajuste salarial decorrente de acordo coletivo
homologado pela Justiça do Trabalho. Norma
superveniente alteradora da política salarial - Lei
7.730/89: inocorrência de ofensa a direito
adquirido, ato jurídico perfeito e à coisa julgada.”
(STF – 2ª Turma - RE 212.136 AgR - Rel. Min.
Carlos Velloso - DJ 21.02.2003)

7.
Posição do STJ
“2. In casu, inobstante o ingresso no curso de medicina no Instituto
Superior de Ciências Médicas de Camagüey, em Cuba, tenha se dado em
1998 (fl. 03), sob a égide do Decreto Presidencial 80.419/77, que
assegurava o reconhecimento automático de diploma obtido no exterior,
a diplomação efetivou-se em 16.07.2004 (fl. 30), portanto, na vigência do
Decreto nº 3.007, de 30.03.99, o qual revogou o mencionado decreto,
exigindo prévio processo de revalidação, à luz da Lei de Diretrizes e Bases
da Educação Brasileira (art. 48, § 2º, da Lei 9.394/96), fato que,
evidentemente, conduz à ausência de direito adquirido à pretendida
revalidação automática 3. O direito adquirido, consoante cediço,
configura-se no ordenamento jurídico pátrio quando incorporado
definitivamente ao patrimônio do seu titular. 4. Sobrevindo novel
legislação, o direito adquirido restará caracterizado acaso a situação
jurídica já esteja definitivamente constituída na vigência da norma
anterior, não podendo ser obstado o exercício do direito pelo seu
titular, que poderá, inclusive, recorrer à via judicial.” (STJ – 1ª Turma –
AgRg no REsp 966.876 – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 15.12.2008) (gn)

8.
“A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em
face da lei nova, a preservação do direito adquirido e do ato
jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) impõe distinguir duas
diferentes espécies de situações jurídicas: (a) as situações
jurídicas individuais, que são formadas por ato de vontade
(especialmente os contratos), cuja celebração, quando
legítima, já lhes outorga a condição de ato jurídico perfeito,
inibindo, desde então, a incidência de modificações
legislativas supervenientes; e (b) as situações jurídicas
institucionais ou estatutárias, que são formadas segundo
normas gerais e abstratas, de natureza cogente, em cujo
âmbito os direitos somente podem ser considerados
adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático
previsto na lei como necessário à sua incidência. Nessas
situações, as normas supervenientes, embora não
comportem aplicação retroativa, podem ter aplicação
imediata.” (STF – Pleno - RE 211.304 – Red. p/ ac. Min. Teori
Zavascki – DJE 03.08.2015)

9.
Posição da doutrina
“Forçoso é reconhecer, outrossim, na linha do
raciocínio exposto, a aplicação imediata da lei nova às
relações jurídicas continuativas – isto é, as relações
jurídicas iniciadas na vigência da lei anterior e que se
protraem no tempo, mantendo-se após o advento da
lei nova. No que concerne às relações continuativas
(também chamadas de relações de trato sucessivo), a
sua existência e a sua validade ficam submetidas à
norma vigente ao tempo de seu início. No entanto, a
sua eficácia estará, inarredavelmente, submetida á
nova norma jurídica.” (Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald, 2017, p. 151)

10.
Posição do TST
“De acordo com jurisprudência uníssona da SbDI-1 do
TST, o empregado eletricitário, admitido sob a égide
da Lei nº 7.369/85, faz jus ao pagamento de adicional
de periculosidade calculado sobre todas as parcelas
de natureza salarial, e não apenas sobre o salário-
base. 2. As disposições da Lei nº 12.740/2012, no
tocante à alteração da base de cálculo do adicional de
periculosidade assegurado aos eletricitários, aplicam-
se apenas aos contratos de trabalho celebrados após
o início de sua vigência.” (TST – SDI-1 - E-ED-ARR
2372-84.2013.5.03.0024 - Rel. Min. João Oreste
Dalazen - DEJT 20.05.2016)

11.
Princípio da vedação do retrocesso
• Eficácia negativa dos direitos fundamentais
• Proteção contra a revogação de direitos já efetivados
• Imunização do núcleo essencial (dignidade humana)
• Possibilidade de ajustes legislativos posteriores
“A se reconhecer o princípio da vedação do retrocesso como um
mecanismo do modelo pós-positivista – flexível, adaptável e ponderável
com outros princípios – ele cumprirá importante função na dogmática dos
direitos fundamentais. Preservará uma pauta constitucional mínima,
criando moldura à atuação legislativa, mas possibilitará ao legislador
futuro adaptações e revisões das modulações dos direitos fundamentais. E
isso se dará reconhecendo que viola o princípio da proibição do retrocesso
a revogação de uma legislação implementadora de direitos fundamentais,
mas não o violará a sua substituição por outra legislação, por uma nova
conformação momentânea dos direitos que atenda minimamente a pauta
constituinte.” (Molina, Teoria dos princípios trabalhista, p. 128)

12.
“Com efeito, dizer que a ação estatal deva caminhar no sentido da
ampliação dos direitos fundamentais e de assegurar-lhes a máxima
efetividade possível, por certo, não significa afirmar que seja
terminantemente vedada qualquer forma de alteração restritiva na
legislação infraconstitucional, desde que, é claro, não se desfigure o
núcleo essencial do direito tutelado, como seria o caso, se fôssemos
adotar a tese de que os valores devidos a título de seguro DPVAT são
imodificáveis ou irredutíveis.
Essa postulação de que se conceda ultratividade à lei revogada, na
verdade, vai de encontro à própria realidade dos fatos, na medida em que
os direitos sociais – como, de resto, qualquer dos direitos fundamentais –
demandam ações positivas e têm custos que não podem ser ignorados
pelo poder público, tampouco pelos tribunais.
Enfim, por todas essa razões, não parece que o princípio da dignidade
humana, tampouco o da vedação do retrocesso tenham efetivamente o
conteúdo ou o sentido que o recorrente lhes deseja conferir, ao postular a
aplicação de legislação já revogada ao tempo da ocorrência do sinistro.
Posta a questão nesses termos, penso, na verdade, a controvérsia dos
autos pode ser compreendida e discutida na linha da jurisprudência
tradicional deste Tribunal, que rejeita o reconhecimento de direito
adquirido a regime jurídico. Na essência, a questão de fundo parece ser
similar. (STF – Pleno – ARE 704.520 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJE
02.12.2014 – Repercussão Geral – Tema 771)

13.
Conclusões
• Contratos extintos – Lei trabalhista antiga
• Contratos futuros – Eficácia da reforma trabalhista
• Contratos em execução – “tempus regit actum“
(aplicação da lei nova desde a sua vigência para o futuro)
• Defeitos do negócio jurídico não serão convalidados
✓ Inexistência de direito adquirido à regime jurídico (tese do STF)
✓ Irredutibilidade do valor nominal do salário (tese do STF)
✓ Não há violação ao princípio da violação do retrocesso (tese do STF)
✓ Contrato de trabalho – natureza jurídica híbrida (contratual e
institucional – cláusulas negociadas e cláusulas cogentes)
✓ Lei dos motoristas (12.619/2012)
✓ Lei dos domésticos (LC 150/2015)

14.
Teoria do Direito
Art. 8º (...)
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.
§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo
Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do
Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem
criar obrigações que não estejam previstas em lei.
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a
conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico,
respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da
intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

15.
Art. 8º, p. único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste. (redação atual)
Art. 8º, § 1º. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho. (redação da reforma)
• Fim do requisito da compatibilidade principiológica
• Omissão legislativa própria autoriza a incidência subsidiária
Exemplo: CC, art. 940 – repetição em dobro da cobrança abusiva
“APLICABILIDADE DO ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL E LITIGAÇÃO DE MÁ-FÉ. A
referida norma inserida no mencionado artigo 940 do Código Civil não se coaduna
com os princípios norteadores do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho.”
(TRT 3ª Região – 9ª Turma – RO 0108800-53.2008.5.03.0093 – Relª. Desª. Maria
Lucia Cardoso Magalhães – DEJT 10.08.2010)

16.
Direito do Trabalho (?!)

17.
Constituição
Federal
Tratados
Internacionais
CLT
Código Civil
Normas
Coletivas
Regulamentos
de empresa
Precedentes
Judiciais
Contrato de
Trabalho
Legislação
extravagante
NR’s do
MTE

18.
Características
• Complexidade social (heterogeneidade relações)
• Transconstitucionalismo (legislação transversal)
• Microssistemas normativos especializados
• Normas processuais flexíveis (adaptabilidade - NCPC)
• Atividade interpretativa (construtiva) dos Tribunais
• Segurança jurídica dinâmica (precedentes etc.)

19.
Teoria do direito contemporânea
• Fato social X Fato jurídico X Norma jurídica
Função do interprete (construção da norma)
Dado fato F, deve-ser (obrigatório, proibido ou permitido) a
conduta C; se não-C, deve-ser a consequência jurídica S
Norma jurídica – Atividade (adscritiva) compartilhada
Legislador Doutrina Judiciário

20.
Filosofia analítica (giro linguístico)
• Positivismo lógico (aspecto semântico da linguagem)
• O sentido da linguagem está no texto (basta revelar)
• Kelsen – Teoria Pura do Direito (1934)
➢ Organização e aplicação do direito
• Giro linguístico (aspecto pragmático da linguagem)
• Wittgenstein – Investigações filosóficas (1953)
“Deixa que as aplicações das palavras te ensinem
qual é o seu sentido.”
• Interpretação (Auslegung): reprodução e atribuição
de sentido aos objetos – interação objeto/interprete

21.
EROS ROBERTO GRAU: Há dois tipos de arte: as
alográficas e as autográficas. Nas primeiras –
alográficas (música e teatro) – a obra apenas se
completa com o concurso de dois personagens, o
autor e o intérprete; nas artes autográficas (pintura e
romance) o autor contribui sozinho para a realização
da obra. Em ambas há interpretação, mas são
distintas, uma e outra. O direito é alográfico. E
alográfico é porque o texto normativo não se
completa no sentido nele impresso pelo legislador. A
“completude” do texto somente é atingida quando o
sentido por ele expressado é produzido, como a nova
forma de expressão, pelo intérprete. Mas o “sentido
expressado pelo texto” já é algo novo, distinto do
texto. É a norma.

22.
Exemplo prático
• CF/88, art. 7º, I – Proteção contra despedida arbitrária
• ADCT – Garantia provisória da gestante e CIPA
• Legislação ordinária – Dirigente sindical, acidentado etc.
• Lei n. 9.029 de 1995 – Tratamento discriminatório
✓ Estado de saúde trabalhador – Proteção contra dispensa?
Súmula 443/TST: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.
EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU
PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se
discriminatória a despedida de empregado portador do vírus
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou
preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à
reintegração no emprego.

23.
Eficácia horizontal dos direitos
humanos e fundamentais
• Direito Romano: Direito privado X Direito público
➢ Constituição (organização do Estado)
➢ Código Civil (organização social)
Miguel Reale: “Em um País há duas leis fundamentais, a
Constituição e o Código Civil: a primeira estabelece a estrutura e
as atribuições do Estado em função do ser humano e da sociedade
civil; a segunda se refere à pessoa humana e à sociedade civil
como tais, abrangendo suas atividades essenciais. (...) É a razão
pela qual costumo declarar que o Código Civil é a constituição do
homem comum”

24.
✓ Constituição mexicana de 1917 (direitos sociais)
• Constitucionalização do direito privado
➢ Princípio da unidade do ordenamento
➢ Centralidade da Constituição
➢ Controle de constitucionalidade
➢ Interpretação conforme à Constituição

25.
• Constituição portuguesa de 1976, art. 18º. 1. Os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e
privadas.
Gomes Canotilho
➢ Direitos fundamentais (oponibilidade erga omnes)
➢ Eficácia direta e imediata
➢ Aplicabilidade em todas as relações privadas
• Constituição brasileira de 1988, art. 5º (...) § 1º As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata; § 2º Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte.

26.
Posição do STF
• STF – RE 161.243 (caso Air France)
Igualdade nas relações de trabalho
• STF – RE 201.819
Devido processo nas relações privadas

27.
REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. 1. Caracteriza atitude
discriminatória ato de Empresa que, a pretexto de motivação de
ordem técnica, dispensa empregado portador do vírus HIV sem
a ocorrência de justa causa e já ciente, à época, do estado de
saúde em que se encontrava o empregado. 2. O repúdio à
atitude discriminatória, objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV), e o próprio respeito à
dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado
Democrático de Direito (artigo 1º, inciso III), sobrepõem-se à
própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao
trabalhador portador do vírus HIV estabilidade no emprego. 3.
Afronta aos artigos 1º, inciso III, 5º, caput e inciso II, e 7º, inciso
I, da Constituição Federal não reconhecida na decisão de Turma
do TST que conclui pela reintegração do Reclamante no
emprego. 4. Embargos de que não se conhece. (TST – SBDI-1 –
E-RR 439041-20.1998.5.02.5555 – Rel. Min. João Oreste Dalazen
– DJ 23.05.2003)

28.
RECURSO DE REVISTA – MOTORISTA DE CAMINHÃO DE LIXO – INTERVALO
INTRAJORNADA – USUFRUTO EM LOCAL DESPROVIDO DE INSTALAÇÕES
SANITÁRIAS E PRÓXIMO AO VEÍCULO CONDUZIDO PELO AUTOR –
IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR (...) a Carta Magna tem como um dos seus
fundamentos o valor social do trabalho (art. 1º, IV), labor este que se
presta ao sustento do empregado e ao progresso da sociedade, por meio
da produção dos bens necessários à satisfação dos seus interesses,
imperioso concluir que a preservação da saúde obreira deve ser garantida
(por meio de todas as medidas que tornem o seu local de trabalho isento
de riscos à integridade física e psicológica do laborante), sob pena de se
tornar ineficaz (e, portanto, carente de força normativa) o postulado
previsto no primeiro artigo da Carta Republicana, o que não se coaduna
com a eficácia horizontal dos direitos fundamentais reconhecida pela
doutrina e pela jurisprudência majoritárias de nosso País. Nessa senda,
menospreza os mencionados comandos normativos o empregador que
exige de seu empregado (motorista de caminhão de lixo) que usufrua do
seu intervalo intrajornada próximo ao veículo utilizado para o
desempenho de suas atividades (fonte, portanto, de incontáveis moléstias
passíveis de serem contraídas pelo ser humano), em local desprovido de
sanitário destinado à higienização pessoal e à satisfação das necessidades
fisiológicas do trabalhador. (TST – 1ª Turma – RR-458400-
06.2003.5.09.0019 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DEJT
18.03.2011)

29.
Saliente-se que a pretensão abstrata de estender seu poder
empregatício para além das prescrições sobre a organização do
trabalho, alcançando a vida, a autonomia e o corpo das
trabalhadoras, revela desrespeito grave à dignidade da pessoa
humana, que não se despe de sua condição de sujeito, nem da
titularidade das decisões fundamentais a respeito da sua
própria vida, ao contratar sua força de trabalho em favor de
outrem. Está caracterizada, satisfatoriamente, a conduta ilícita e
antijurídica do empregador, capaz de ofender a dignidade
obreira, de forma culposa. Ao se preocupar exclusivamente com
o atendimento de suas necessidades produtivas, constrangendo
as decisões reprodutivas das trabalhadoras, a reclamada
instrumentaliza a vida das suas empregadas, concebendo-as
como meio para a obtenção do lucro, e não como fim em si
mesmas. Constatada violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição
Federal; 373-A e 391, parágrafo único, da CLT; e 186 do Código
Civil. Indenização por danos morais que se arbitra no valor de R$
50.000,00 (TST – 7ª Turma – RR 755-28.2010.5.03.0143 – Rel.
Min. Vieira de Mello Filho – DEJT 19.09.2014)

30.
Conclusões
• Judiciário aplica direitos humanos e fundamentais
• CLT, art. 8º, § 2º c/c CF/88, art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º
• Interpretação conforme à Constituição
• “Previstas em lei” = Ordenamento jurídico
✓ Eficácia dos direitos fundamentais
✓ Eficácia dos tratados internacionais
✓ Tarefa interpretativa da jurisprudência
✓ Sentido da norma – Atividade compartilhada
✓ Vedação da atividade normativa primária

31.
Princípio da intervenção mínima
• Prestígio da negociação coletiva (STF – RE 590.415)
• Possibilidade de redução de direitos (concessão outros benefícios)
• Norma coletiva enquanto fonte formal do direito
✓ Suscetível controle de constitucionalidade e convencionalidade
✓ Análise dos aspectos formais (CC, art. 104 e CLT, arts. 612 e 614)
✓ Aspectos materiais (CF, Tratados, CLT, arts. 611-B e 613)
✓ Procedimento especial de anulação (CLT, art. 611-A, §§)
✓ Participação dos sindicatos convenentes (litisconsortes)
✓ Ampliação do diálogo antes de declarar a nulidade da cláusula
✓ Redução dos benefícios concorrentes (teoria do conglobamento)