1. LA INTEGRACION DE LOS DISCAPACES:
DE LO NACIONAL A LO UNIVERSAL
Por: Juan Bolás Alfonso
Notario. Vicepresidente del Consejo del Notariado de la Unión Europea

2. Juan Bolas Alfonso
Iº.- INTRODUCCIÓN 2
IIº.- ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DE LA MATERIA: LA CONVENCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES
UNIDAS DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006. 5
IIIº.- LA NUEVA SENSIBILIDAD 9
IVº.- CRITERIOS INSPIRADORES DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS: INTEGRACION Y AUTONOMIA. 10
VIIº.- CRITERIOS PARA LAS REFORMAS. 11
VIIIº.- EPILOGO 21
Iº.- INTRODUCCIÓN
La tónica general del Derecho Privado, hasta el siglo XX, ha sido la de buscar la
protección del discapaz. Buen ejemplo de ello es el Código Civil español que
centra su normativa en este campo en la guarda y custodia de la persona y bienes
del “incapacitado” a través del organismo tutelar o de la patria potestad
prorrogada. Y esta protección sólo se dispensa al incapacitado, es decir no al
incapaz sino al declarado judicialmente como tal. De donde resultan dos ideas
básicas:
 La preocupación del legislador privado se centra en la protección pero no en
la integración de la persona discapaz en la sociedad.
 Y se actúa como si, en general, los discapacitados formaran un colectivo
homogéneo, como si todas las personas que padecen alguna limitación,
especialmente intelectual, precisaran del mismo trato. Se utiliza la expresión
plena capacidad, que se tiene o no se tiene, cuando en realidad debería
atenderse a la idea de la “capacidad suficiente” para cada caso.
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Frente a ello, hoy es necesario hacer efectivo en el Derecho Privado el principio
constitucional sancionador de la igualdad de todas las personas y promover la
integración atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.
La protección es necesaria pero el objetivo del legislador debe ser, además, la
integración. La integración, a diferencia de la rehabilitación, no es un problema
técnico, sanitario, sino que es un problema cultural, social, de “talante”. La
integración es lo contrario a la exclusión que opera por vía negativa, privando al
discapacitado de los derechos que otros tienen, o por vía positiva, atribuyéndole
un tratamiento especial “por ser diferente”.
Además, no sólo sorprende la regulación actual de la discapacidad en el Código
Civil sino el distinto tratamiento que la materia merece a los legisladores en
otros ordenamientos jurídicos. En rigor, como quiera que la persona es una
categoría universal, las normas que regulan las situaciones de discapacidad
deberían ser iguales para todas las personas, en todos los ordenamientos. ¿Por
qué no es así? La respuesta es tan sencilla como dolorosa, hoy por hoy estamos
aún lejos de conseguir el reconocimiento real de la plenitud de derechos de las
personas que sufren algún tipo de discapacidad. Existe una carga histórica difícil
de superar. Bastaría recordar las previsiones del Derecho Romano sobre la
incapacidad así como los ambientes históricos-culturales en los que la
discapacidad se ha contemplado como una carga y/o un castigo.
Añádase a lo dicho que influye aquí notablemente el egoísmo y la falta de
solidaridad. No se tiene conciencia de que se trata de una materia que nos
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afecta a todos, sin excepción. Hoy, a las deficiencias aparecidas desde la más
tierna infancia se le suman otras muchas como las generadas por los accidentes
de tráfico y laborales, por las enfermedades cardiovasculares, por el Alzheimer,
por el alargamiento de la vida, etc.
Quien piense que el tema no le afecta es un iluso. Es una problemática
universal que, a diferencia de otras materias del Derecho Civil, siempre tendrá
vigencia pues no en vano el Derecho Civil es “el Derecho de la Persona”.
Afortunadamente las cosas están cambiando. Vivimos una época de mayor
sensibilidad. Poco a poco ha ido calando en la sociedad el respeto a los derechos
humanos, sin excepción, plasmado en la generalidad de las Constituciones de las
democracias actuales. Buen ejemplo de ello fue la declaración del año 2003
como año europeo de las personas con discapacidad.
Hoy el objetivo es claro, hay que lograr cambiar el destino de las personas que
sufren algún tipo de discapacidad, porque un futuro mejor para las personas con
discapacidad significa un futuro mejor para todos.
Y la política legislativa en materia de discapacidad ha de estar inspirada, en los
principios fundamentales de respeto a la dignidad humana y a la libertad
individual y de solidaridad e integración social.
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El concepto social de la discapacidad, entendida como limitación, debe
transformarse en concepto jurídico, en el sentido de forma especial de ejercer
la capacidad.
Deben modificarse los ordenamientos jurídicos en lo relativo a: la capacidad
jurídica y de obrar; las instituciones de guarda y protección; el ejercicio de
derechos fundamentales por parte de las personas con discapacidad; los
mecanismos jurídico-privados de protección patrimonial de las personas con
discapacidad; una mayor flexibilidad del Derecho sucesorio etc.
IIº.- ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DE LA MATERIA: LA CONVENCIÓN DE LA
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006.
Según quedó dicho, resulta imprescindible que las legislaciones modernas
distingan entre la discapacidad física y la intelectual, ofreciendo respuestas
distintas a situaciones distintas partiendo del principio de pleno reconocimiento
de la igualdad y personalidad de todos los seres humanos. Durante siglos los
legisladores han utilizado un mismo idioma, hipócrita e insolidario, pues no
interesaba la integración sino sólo la protección de la persona y, sobre todo, de
los bienes. La sociedad del siglo XXI no puede seguir utilizando el mismo
lenguaje y adoptando la misma actitud.
El aldabonazo lo han dado las Naciones Unidas. En efecto, la aprobación por la
Asamblea General de Naciones Unidas de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad el 13 de Diciembre de 2006 –Resolución
A/RES/61/106- implica la apertura de un camino de cambios para promover,
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proteger y garantizar el pleno disfrute , en igualdad de condiciones , de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad , y promover el respeto de su dignidad inherentes. La entrada en
vigor de la Convención (el 12 de mayo de 2008) ha de suponer para todos los
Estados Partes un impacto en sus ordenamientos jurídicos internos que se
presume importante.
El Convenio y su protocolo facultativo entraron en vigor el 8 de Mayo de 2008. Se
trata de la primera vez que la Comunidad Europea firma un tratado específico de
las Naciones Unidas sobre derechos humanos.
En este breve comentario nos centraremos en el artículo 12 de la Convención,
que, en lo que aquí interesa, dice que :
“1.- Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los
aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar
acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica”.
Esto implica una tarea compleja y delicada de reforma legislativa que exige ir
paso a paso. El proceso debe ser el siguiente:
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1- Acuerdo sobre los objetivos a lograr, partiendo de que todas las personas
son iguales, con los mismos derechos, pero que para la efectividad de su
reconocimiento y ejercicio hace falta la adopción de medidas desiguales
2- Examen de las legislaciones actuales
3- Detectar las lagunas y las insuficiencias de las legislaciones vigentes.
4- Elaborar propuestas de reforma.
La Convención, ya en vigor, es un instrumento jurídicamente vinculante para los
Estados firmantes, lo que implica la necesaria revisión y adaptación de la
normativa vigente al contenido de la misma.
Dicha revisión normativa debe hacerse teniendo siempre presente el concepto de
discapacidad en sentido amplio, considerando por tanto las diferentes
discapacidades existentes, su grado, así como su naturaleza, que puede variar a
lo largo de la vida por diferentes causas.
Según el articulo 1 de la Convención “las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás….”, siendo el objetivo de la Convención “promover, proteger y asegurar
el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el
respeto de su dignidad inherente.”
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Este propósito constituye el fundamento de toda actuación orientada a adaptar
los ordenamientos jurídicos a los parámetros de esta nueva norma y que el paso
de la desigualdad real a la igualdad jurídica sea verdaderamente efectivo.
El citado artículo 12 de la Convención se refiere a la igualdad como persona ante
la ley, que implica el reconocimiento en todas partes de la personalidad, así
como de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en el
ejercicio de la misma, proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que proporcionen salvaguardias proporcionales, adecuadas y efectivas.
Precisamente, la atención específica a la diversidad de las personas y a sus
circunstancias requiere a fin de poder adaptar el contenido de la Convención
tener en cuenta las diferentes situaciones, muy especialmente en relación con la
discapacidad psíquica.
En efecto, la discapacidad psíquica se divide en enfermedad mental y
discapacidad intelectual pudiendo en algunos casos confluir. Ambas constituyen y
dan lugar a un colectivo de personas con discapacidad susceptibles de que su
capacidad de obrar pueda ser modificada en función de la medida en que se vea
afectado su autogobierno.
Por todo ello, las reforma de los ordenamientos jurídicos nacionales en materia
de discapacidad deberá atender a los objetivos marcados por la Convención de la
ONU, lo que significa que el sistema jurídico-social a implantar debe dar garantía
a todas las situaciones, debiendo primarse, siempre que sea posible, la
modificación de la capacidad parcial mediante apoyos concretos y
temporales, pero sin ignorar las situaciones más severas que, siendo
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excepcionales, requerirán para el ejercicio de sus derechos y la protección de los
intereses de las personas en determinados actos, la modificación total de la
capacidad de obrar, su sustitución y no un mero apoyo.
IIIº.- LA NUEVA SENSIBILIDAD
La Convención de la ONU es una manifestación clara de la nueva sensibilidad
social en relación con la discapacidad.
Aunque queda mucho por hacer, ciertamente, el cambio de mentalidad que se
está produciendo hacia las personas con discapacidad, en relativamente poco
tiempo, es notable. Creo que pocas cuestiones han experimentado una evolución
tan rápida en el tiempo y a la vez tan trascendental como las que hacen
referencia a la discapacidad, a todo lo que la rodea y, en especial, a las personas
afectadas por ella.
La cuestión reviste especial trascendencia por sí misma, en consideración a las
personas que padecen algún tipo de anomalía o deficiencia física o psíquica, que
hasta tiempos recientes han sufrido una especie de postergación y apartamiento
social que hoy día nos resulta sorprendente pero que todavía hay que superar en
no pocas ocasiones. La lucha contra la mentalidad hasta hace poco imperante
continúa, porque no es fácil vencer obstáculos y superar prejuicios, a veces muy
arraigados, en la sociedad.
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De la consideración de los discapacitados como unas personas enfermas, a las
que se les tenía apartadas de la vida social, incluso ocultas en muchas ocasiones,
que debían someterse a tratamiento médico para superar su deficiencia y
adaptarse a la forma de vida existente en la sociedad, se ha pasado a una
consideración de las personas con discapacidad que tiene presente ante todo su
dimensión humana y personal, que parte de una situación de desventaja social
que debe ser compensada mediante la adaptación de la sociedad a sus
necesidades y no al revés, y que está basada en la dimensión universal de los
derechos fundamentales de la persona. Se ha pasado, en suma, de un modelo
médico o rehabilitador a un modelo social o integrador, en el que la integración
social de las personas con discapacidad, en todos los órdenes, a todos los niveles
y en pie de igualdad, es el objetivo esencial.
IVº.- CRITERIOS INSPIRADORES DE LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS: INTEGRACION Y
AUTONOMIA.
A mi juicio, la idea clave es la de integración, la integración del discapacitado,
pero integración en todos sus sentidos, social, cultural, laboral, etc, en pie de
igualdad y sin discriminación alguna.
Como acabo de indicar, en mi opinión, en el mundo de la discapacidad la idea
clave es la integración, pero si bien esta idea es la central y la más importante
no es la única a tener en cuenta pues tiene también gran relevancia, en este
movimiento en torno a la discapacidad al que asistimos, la idea de la autonomía
de la persona con discapacidad. Ello es así porque la completa integración social
de los discapacitados, en condiciones de absoluta igualdad, no discriminación y
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accesibilidad universal, debe producirse fomentando y promoviendo la activa
participación de la persona con discapacidad para el logro de aquel objetivo, de
modo que su consecución lleve consigo también el logro de la autonomía e
independencia de vida, en todo lo que sea posible, para el desarrollo de la propia
personalidad.
VIIº.- CRITERIOS PARA LAS REFORMAS.
Coherentemente con lo expuesto hasta ahora, los criterios que deberán inspirar
las reformas de los ordenamientos jurídicos nacionales son los derivados del
análisis de la realidad social, de su casuismo, y, por supuesto, de la Convención
de la ONU.
a) La flexibilidad impuesta por el necesario casuismo.
Hay que partir del reconocimiento de la capacidad en toda persona y del
necesario apoyo para su ejercicio, siendo la sustitución un último recurso ante
casos extremos.
No debe partirse de la idea de incapacidad sino de la de modificación de la
capacidad.
Y debe admitirse la idea de la capacidad legal suficiente para determinados
actos concretos en función de la situación y circunstancias físicas, psíquicas y
ambientales de las personas.
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Por ello, es preciso modificar la distinción clásica, tajante, entre la capacidad
jurídica y la capacidad de obrar.
Y debe atenderse preferentemente a la situaciones de discapacidad psíquica o
intelectual y su incidencia en la capacidad, separándola claramente de la
discapacidad física que únicamente por razones de movilidad, accesibilidad y
comunicabilidad pueden generar situaciones de capacidad debilitada. En otras
palabras, la discapacidad física presenta unos problemas distintos a las
deficiencias de la capacidad de obrar en Derecho, problemas que deben tener
sus soluciones específicas.
Actualmente, desde el punto de vista científico, el avance de la ciencia médica
ha impulsado una nueva visión de la discapacidad psíquica o intelectual que debe
influir en el punto de vista jurídico de la capacidad de obrar.
La discapacidad intelectual no debe ser contemplada globalmente, como un
supuesto único que debe recibir un mismo y único tratamiento. Debe
dispensársele una atención singularizada que tenga en cuenta el contexto en que
la persona discapacitada se desenvuelve y vive, pues las circunstancias que le
rodean influyen decisivamente en su comportamiento y desarrollo.
Dicho de otra forma, no hay un estándar de capacidad, la capacidad es
graduable, se tiene más capacidad para unas cosas que para otras, por ello, la
capacidad y cualidades de la persona discapacitada han de ser consideradas en
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cada caso, ya que pueden evolucionar favorablemente de forma progresiva
mediante su integración y participación en todos los órdenes y a todos los
niveles, desarrollando su propia personalidad y autonomía.
Y desde la óptica jurídica, toda reforma del Derecho Privado en esta materia
debe partir de la constitucionalización del tratamiento de la discapacidad
intelectual, es decir, de la consagración constitucional de un catálogo de
derechos fundamentales de la persona y de una serie de valores, principios y
criterios orientadores, dado el carácter normativo de la Constitución y de su
aplicación directa por jueces y tribunales. Principios contemplados en la
Constitución Española de 1978 como la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de su personalidad (artículo 10.1), la igualdad (artículos 9.2 y 14 ya
citados), la protección (artículos 49 y 50 CE), representan el nuevo paradigma
de la discapacidad conforme al cual debe ésta ser contemplada y tratada. En
definitiva, la discapacidad es una cuestión de derechos humanos.
b) El referente legislativo.
Como referente legislativo debe tenerse presente la tantas veces citada
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
en vigor desde el 3 de mayo de 2008, que supone un hito histórico para más de
650 millones de personas en el mundo, al situar la discapacidad en el plano de
los derechos humanos.
Ahora bien, si para los países más avanzados en el ámbito de la discapacidad la
Convención significa un paso trascendental para las personas con discapacidad y
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sus familias, para los países menos desarrollados en este campo, la Convención
ha de suponer un antes y un después para este colectivo.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, debe provocar un cambio social que garantice “el promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad”.
Ya hemos avanzado algunas reflexiones sobre el alcance y significado de la
Convención, pero, por su importancia, no está de más que ampliemos nuestro
comentario anterior. Así, sin ánimo exhaustivo, pasamos a señalar algunas de las
características más notables de dicha Convención.
Propósito de la Convención y definición de la discapacidad.
De acuerdo con el artículo 1º:
“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover
el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
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1) Principios generales.
Revisten enorme importancia y están contenidos en el artículo 3º:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas.
b) La no discriminación.
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas.
e) La igualdad de oportunidades.
f) La accesibilidad.
g) La igualdad entre el hombre y la mujer.
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con
discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
2) La toma de conciencia.
La Convención se refiere a lo que ella misma denomina “Toma de conciencia “
sobre la discapacidad, traduciéndolo en obligaciones para los Estados Partes, ya
que estos se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes
para:
a) sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor
conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto
de los derechos y la dignidad de estas personas.
b) luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas
respecto de las personas con discapacidad. Incluidos los que se basan en el
género o la edad, en todos los ámbitos de la vida.
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c) promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones
de las personas con discapacidad.
c) La capacidad jurídica en la Convención.
Especial mención merece el tema de la capacidad jurídica en la Convención y en
especial el artículo 12 ya citado anteriormente porque, visto el concepto
descriptivo de las personas con discapacidad que contiene el artículo 1º de la
Convención, la cuestión más relevante es la relativa a la capacidad jurídica,
cuestión que fue objeto de arduos debates en el proceso de elaboración del texto
de la Convención.
En efecto, el tema de la capacidad jurídica fue la cuestión principal y más
delicada, hasta el punto de que su discusión puso en peligro la adopción misma
del texto final de la Convención.
Como era de esperar, la discusión se centró en la clásica distinción entre
capacidad jurídica y capacidad de obrar.
Según lo estudiado en la parte general del Derecho Civil, conforme a la
concepción imperante en los países occidentales, la capacidad jurídica es la
aptitud que posee toda persona para ser sujeto de derechos y deberes mientras
que la capacidad de obrar es la aptitud de la persona para actuar eficazmente en
el ámbito jurídico. La capacidad jurídica no es más que expresión de la igualdad
y dignidad de la persona y, por tanto, es la misma durante toda la vida. Es la que
hace al hombre sujeto de Derecho, reflejo de su personalidad y en nada se ve
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afectada por las circunstancias personales del individuo. Por ello, la capacidad
jurídica no se concede, es una necesidad derivada de la misma personalidad
humana.
En cambio, si la capacidad jurídica es el reflejo directo de la personalidad, la
capacidad de obrar la presupone, pero exige un mínimo de madurez en el sujeto
para cuidar de su persona y bienes. De ahí que la capacidad de obrar frente a la
capacidad jurídica admita graduaciones, porque no son iguales las condiciones de
madurez en todas las personas, o si se quiere, su capacidad de entender y
querer.
Pues bien, al discutirse la redacción del artículo 12 de la Convención, mientras
algunos países defendían el pleno reconocimiento y garantía tanto de la
capacidad jurídica como de la de obrar para las personas con discapacidad, otros
preferían una referencia exclusivamente a la capacidad jurídica sin ninguna
mención a la capacidad de obrar. En el primer grupo se encontraban los países
occidentales tanto de Europa como de América, y al frente de los mismos la
Unión Europea; en el otro grupo estaban los países islámicos, China y Rusia.
La solución de compromiso en la redacción del texto propuesto por el Comité
Especial de Naciones Unidas tuvo que incluir una novedosa “nota a pie de
página” del artículo 12 con la siguiente redacción: “En árabe, chino y ruso, la
expresión capacidad jurídica se refiere a la capacidad jurídica de ostentar
derechos, no a la capacidad de obrar”. Con este peculiar sistema quedaba
reflejada en el convenio la enorme distancia que separa ambas mentalidades,
una abierta a los derechos en su más amplio sentido a favor de las personas con
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discapacidad, tanto en su titularidad jurídica como en su ejercicio práctico, y
otra atribuyéndoles en teoría la titularidad formal de los derechos pero
reservándose para su legislación interna la regulación en la práctica del ejercicio
de tales derechos por estas personas.
Al final, se suprimió dicha nota en el texto definitivo que fue aprobado por la
Asamblea General, y el artículo en cuestión quedó redactado de la siguiente
forma:
“Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar
acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses
ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y
que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias
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serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes
tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el
derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria.”
Vemos pues que el precepto distingue claramente los dos conceptos clásicos de
capacidad jurídica y capacidad de obrar, referidos preferentemente a las
personas con discapacidad intelectual o psíquica, ya que las personas con
discapacidad física, incluso sensorial en sus manifestaciones menos severas, no
tienen problema en cuanto a su capacidad civil, si bien la posibilidad práctica y
real de llevarla a cabo puede tropezar con dificultades de movilidad y
accesibilidad.
La cuestión se centra pues en los discapacitados psíquicos, distinguiendo dentro
de este grupo según el grado de la discapacidad. Y, siguiendo la concepción
doctrinal imperante en los países occidentales, que impuso con tesón
fundamentalmente la Unión Europea, el artículo 12 distingue esos dos conceptos
o acepciones de la capacidad.
Los dos primeros apartados se refieren al reconocimiento de la capacidad
jurídica de estas personas en condiciones de igualdad en todos los aspectos de la
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vida. A su vez, el apartado último, el quinto, también se refiere a la capacidad
jurídica, pues menciona en general el derecho de propiedad, y en concreto el
que se deriva de la herencia, reconociendo el derecho de las personas con
discapacidad a ser propietarias y heredar bienes como los demás, con todo lo que
es accesorio del mismo (gestión personal de sus propios asuntos económicos,
acceso en igualdad de condiciones a la financiación bancaria, etc). El último
inciso de este apartado da idea de la situación de los derechos de las personas
con discapacidad en algunos países al decir que “ los Estados Partes velarán por
que dichas personas no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.
En cambio, los apartados tercero y cuarto, seguramente los más polémicos de la
Convención, hacen referencia a la capacidad de obrar pues hablan de “el
ejercicio de la capacidad jurídica”, para el cual los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes que proporcionen a las personas con discapacidad el
necesario apoyo (apartado tercero).
Llegado a este punto, tendremos que reconocer que estamos en presencia de una
disposición de vanguardia que impone obligaciones a los Estados, que en su gran
mayoría, deberán reformar la legislación doméstica sobre capacidad jurídica,
reformas en las que el tradicional modelo de la capacidad, basado en la
“sustitución” de la persona discapacitada, debe dar paso al modelo de
derechos humanos basado en la dignidad intrínseca de todas las personas que
recoge la Convención, y que aboga por un sistema de “apoyo”.
d) Los principios generales del Derecho.
1º- La presunción de capacidad.
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Existe, en todo caso, la presunción de capacidad a favor de la persona, de modo
que en Derecho se supone la existencia de capacidad suficiente en el sujeto a
menos que se pruebe lo contrario. La presunción de capacidad opera incluso a
favor de la persona con discapacidad que posteriormente a la realización del
acto o contrato es incapacitada judicialmente.
2º.- El principio general del Derecho del mayor interés de la persona con
discapacidad.
En virtud del principio general de preferencia del interés de la persona con
discapacidad no sólo habrá que tener siempre presente dicho interés en la
resolución de los asuntos que afecten a las personas con discapacidad, sino
que, además, deberá tener preferencia en determinadas ocasiones frente a
otros intereses que puedan concurrir.
Así como en la esfera de los menores de edad en el Derecho comparado se ha
venido utilizando expresiones como “L’intérét supérieur de l’enfant”, “The best
interests of the child” o “Der Kindeswohl”, en el ámbito de la discapacidad ha
hecho fortuna en el mundo anglosajón la expresión “incompetent’s best
interest”, que podría trasladarse a nuestro idioma como el “mayor interés del
discapacitado”.
VIIIº.- EPILOGO
Iº.- Es evidente que en el siglo XXI, la visión de la discapacidad tiene un cariz
muy distinto al que era característico de épocas anteriores. La “toma de
conciencia”, como la denomina el artículo 8 de la Convención, ha sido
espectacular; aún así, falta mucho camino por recorrer para la completa y
efectiva conciencia se afiance.
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Pero de lo que no cabe duda es que los nuevos paradigmas de la discapacidad
están influyendo de forma decisiva en materia de capacidad de obrar vista por la
comunidad en general, y por la comunidad científica en particular, por los
profesionales del Derecho y por el mismo legislador, que va adaptando las leyes a
la realidad social que se impone. Se tiende a suavizar las exigencias de
sustitución o representación legal de estas personas en la actividad jurídica que
puedan desarrollar, aumentando la iniciativa mediante medidas de apoyo y
complemento de capacidad, lo que además está más conforme con la dignidad de
la persona y el libre desarrollo de su personalidad.
Habrá que ponerse de acuerdo en un concepto general de discapacidad a cuyo
efecto puede ser útil, como punto de partida el criterio del porcentaje de
disminución de las “capacidades físicas, psíquicas o sensoriales”, refiriendo tal
disminución a las “posibilidades de integración educativa, laboral o social” del
discapacitado.
El objetivo de la reforma impulsada por la Convención debe ser no sólo la
protección sino la integración y el fomento de la autonomía. La integración
social y laboral se va consiguiendo poco a poco, pero se echa de menos la
integración jurídica de los discapacitados, su participación no sólo en la vida
social, laboral, educativa, etc., en las mismas condiciones que cualquier persona
y sin discriminación alguna, sino también su intervención en las decisiones de
tipo patrimonial –y no sólo personal- que le afectan en su vida corriente, en lo
que le afecta o puede afectarle. La integración tiene que ser en todos los
aspectos de la vida ordinaria, y esto habrá que tenerlo muy en cuenta a la hora
de interpretar la capacidad suficiente para ello. En este sentido insisto de nuevo
en que no hay propiamente un estandar de capacidad, todas las personas tienen
más capacidad para unas cosas que para otras por lo que hay que estar al caso
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concreto y a las circunstancias del entorno en el que la persona se integra. Por
ello, por ejemplo, en el ámbito procesal, no deben tratarse de la misma forma
los distintos supuestos que pueden presentarse, así, piénsese, que no es lo mismo
la situación de una persona discapacitada psíquica de nacimiento que vive con
sus padres, que la de una persona mayor con demencia senil rodeada de
familiares y de bienes susceptibles de ser vendidos.
El sistema legal debe dar cobertura a todas las situaciones, debiendo primarse,
siempre que sea posible, la modificación de la capacidad parcial mediante
apoyos concretos y temporales, pero sin ignorar las situaciones más severas que,
siendo excepcionales, requerirán para el ejercicio de sus derechos y la
protección de los intereses de las personas en determinados actos, la
modificación total de la capacidad de obrar, su sustitución y no un mero apoyo.
Para ello es preciso idear formas de protección aún más flexibles, temporales,
revisables y voluntarias, tendentes más a las atenciones de la persona que a las
del patrimonio y a ayudarle a tomar y realizar decisiones adecuadas más que a
privarle de capacidad.
La tendencia señalada es mundial.
El objetivo ha de ser el de lograr el equilibrio entre el libre desenvolvimiento de
las personas con discapacidad en sus derechos y libertades, con pleno respeto a
su autonomía personal, suavizando en consecuencia los mecanismos de
representación y aumentando los de asistencia o apoyo, y por otro lado la
también necesaria seguridad jurídica que debe existir en esta materia, de tal
modo que al mismo tiempo que se respetan los derechos y la autonomía de las
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personas con discapacidad se disminuyan al máximo los casos conflictivos y los
contenciosos ante los Tribunales de Justicia.
Confiemos que los políticos y los legisladores nacionales tengan la decisión y la
sensibilidad que hace falta para que los criterios plasmados en la Convención
sean pronto una magnífica realidad a nivel mundial, dándose el paso definitivo
en el tratamiento jurídico y social de todo lo relativo al desarrollo, protección e
integración de las personas que sufren alguna discapacidad.
Juan Bolás Alfonso
Notario. Vicepresidente del Consejo de Notariado de la Unión Europea.
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