1. ¿La administración pública y la administración tributaria (los tribunales
administrativos y el tribunal fiscal) pueden aplicar una norma de superior
jerarquía en virtud del principio de jerarquía (control difuso)?
Debo iniciar este análisis desde la exégesis de un artículo de nuestra Carta
Magna, que tiene vinculación directa con el asunto de la administración de
justicia en los diversos tribunales y jurisdicciones existentes en nuestro sistema
jurídico, me refiero al artículo 138 del referido cuerpo normativo, el cual establece
la potestad de administrar justicia en su primer párrafo, y en su segundo, la
posibilidad de aplicar preferentemente la norma Constitucional a una de inferior
rango – lo que en nuestro medio se conoce como control difuso –. Como
veremos, en un inicio se le concedió esta facultad no solo a los jueces que forman
parte del poder judicial, sino también a los tribunales administrativos (dentro de
los que se encuentra el Tribunal Fiscal y demás que componen el sistema
tributario); sin embargo, actualmente esta facultad se les fue retirada a los jueces
administrativos.
Como ya se sabe, la norma jurídica constitucional se caracteriza por ser aquella
de mayor jerarquía, la de mayor importancia y preferencia frente a cualquier otra
norma existente en el ordenamiento jurídico peruano (supremacía de la norma
constitucional), es por ello que – en mi opinión – su protección debe darse en
cualquier instancia, independientemente si se trata de un tribunal judicial o
administrativo.
Cuando se habla de control de la normativo o bloque de constitucionalidad de
las normas se debe tener en claro, primero, el principio de constitucionalidad –
que como señalé en el párrafo anterior, trata de la supremacía de la Constitución
–; y, segundo, del principio de legalidad, que nos remite al artículo 51 de la
Constitución en la medida de que después de la supremacía de la Constitución,
se encuentra la supremacía de la ley y sus iguales en jerarquía.
El principio de legalidad o legalitas, se da en torno a las normas que son
inferiores a la ley, se da en todo procedimiento administrativo, incluyendo el
tributario. Al analizar, en un primer momento, antes de entrar al debate e historia
sobre la facultad de la jurisdicción administrativa de aplicar el control difuso, me
centraré en el principio de legalidad – que también forma parte del bloque de
constitucionalidad, haciendo prevalecer a la ley que se presume, va de acuerdo
con la Constitución –. La aplicación de éste principio se da, por ejemplo, en el
marco de la Ley de Tributación Municipal (Decreto Legislativo 776), que regula
la producción normativa de los tribunales administrativos municipales, por lo que,
sería correcto decir que los tribunales administrativos municipales, así como el
Tribunal Fiscal tienen el poder de decidir la validez de sus normas y su validez.
Se reconoce así que la ley es fuente primaria de la jurisdicción

2. administrativa; sin embargo, como veremos en el siguiente apartado, habría
cierto conflicto en si verdaderamente lo es la ley o la Constitución.
Control Difuso en los Tribunales Administrativos (y ¿el Principio de
Subordinación?
Existen dos modelos de control de constitucionalidad de las normas. El primero
es el control constitucional, que se otorga a un órgano en exclusiva, cuyo
monopolio lo tendría nuestro Tribunal Constitucional. El segundo, el control
difuso, que es una potestad que todo juez tiene para defender a la Constitución
por encima de cualquier otra norma que se le opusiera en cuanto a contenido.
Este último no está restringido a un solo órgano en concreto, sino a todos los
órganos que administran justicia, no solo a los órganos del Poder Judicial, en
sentido estricto. El Poder Judicial puede actuar corporativamente, pero también
puede hacerlo a nivel de instancias, a través de especialidades; en
consecuencia, el control difuso debe facultarse a cualquier juez de cualquier
nivel, de cualquier especialidad para hacer prevalecer la Constitución por encima
de cualquier otra norma que pretenda desconocerla, desnaturalizarla o
transgredirla.
En el año 2006 el Tribunal Constitucional aprobó un famoso precedente que se
llamaba “Salazar Yarlenque”, en dicho precedente se estableció que el control
difuso también lo podrían ejercer los llamados órganos administrativos –
incluidos los órganos municipales, el Tribunal Fiscal, entre otros legitimados para
conocer conflictos tributarios – que de alguna manera tuvieran capacidad para
resolver controversias o determinar situaciones jurídicas. Sin embargo, eso ha
sido revocado en el año 2014, mediante la sentencia recaída en el Expediente
N° 4293-2012-PA/TC.
Con la mencionada resolución se deja en una gran incertidumbre jurídica, tanto
para los administrados como para los que administran justicia en sede judicial,
lo cual es grave ya que se tiene la idea de que los derechos fundamentales, y,
por ende, los límites al poder tributario podrían ser soslayados en sede
administrativa, lo cual daría lugar a una serie de irregularidades e injusticia, ya
no solo para el caso concreto, sino social.
En consecuencia, se debe interpretar con mucho cuidado este precedente. No
significa que el tribunal administrativo pueda desvincularse de la Constitución.
Es un hecho de que ya no hay control difuso en sede administrativa, pero lo que
sí existe es un “PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN” al orden constitucional, o
sea, la administración no está exenta del orden constitucional, por lo tanto,
cuando las autoridades administrativas realizan su labor administrando justicia
en su jurisdicción respectiva no deben ser ciegos del orden constitucional que
deben siempre respetar. Entonces. Se hablará ya de un Principio de
Subordinación o Vinculación de la administración al orden constitucional, mas no
de un control difuso en sede administrativo, porque eso ya no existe, el
precedente “Salazar Yarlenque” fue dejado sin efecto.

3. Ahora, con el precedente “Salazar Yarlenque” lo que se pretendió fue dotar a los
tribunales administrativos de la facultad de aplicar el control difuso; pero eso
originaba in trastocamiento de los conceptos en el Derecho Administrativo,
específicamente con el Principio de Legalidad. Entonces, si decimos que el
Principio de Legalidad será inobservado, se rompen todos los esquemas del
Derecho Administrativo sin justificación aparente. Entonces, a fin de evitar
polémicas en torno al primer nivel vinculatorio que tendría el que actúa a nivel de
tribunal administrativo, ya no se habla de control difuso, sino de “PRINCIPIO DE
SUBORDINACIÓN”. De esa forma se hace prevalecer la Constitución, reduce
arbitrariedades, incertidumbre, y, por tanto, se obtiene una justicia más eficiente
en todos los ámbitos jurisdiccionales; ya no solo en el judicial o arbitral, sino
también en el administrativo, lo cual conllevaría a alcanzar cierto nivel de justicia
coordinada, predecible y eficiente.