breve reseña historica del derecho empresarial, autonomia del derecho empresarial,

1. Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013
Abog. Denis A. Aguilar Cabrera
MODULO N° 01:
ORIGEN DEL DERECHO EMPRESARIAL
DENIS A. AGUILAR CABRERA
Docente – Investigador – Consultor
denisac_abogado@hotmail.com
I. EVOLUCCION HISTORICA DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.
En los albores de la humanidad, las necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda apenas
eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. La humanidad se limitaba a recolectar
lo que le brindaba la Naturaleza para atender su alimentación, vestido o guarecerse en grutas y
cavernas a modo de protección de las inclemencias del tiempo.
El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todavía no ha
desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir, objetos trabajados,
transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que le brinda la naturaleza,
e iniciar incipientes procesos productivos. Pero en la medida que desarrolla cultura, aplicará su
talento a la transformación de las cosas; ‘humanizará’ éstas y simultáneamente incorporará otras
necesidades de orden diverso enlazando cultura con sus necesidades y actividades productivas.
Como consecuencia de la revolución industrial las sociedades sustentadas en economías agrícolas
verán desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fábricas donde las
máquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarán en conjuntos integrados empresariales.
Gracias a la revolución industrial, se generará la producción en masa para atender el consumo
incrementado por aquel desplazamiento que generó un proletariado consumidor, por sus mayores
ingresos derivados del trabajo fabril; que los percibidos por el trabajo en el agro.
Pero esa mayor capacidad de compra, como se tiene afirmado, generará el incremento de la
demanda y consecuentemente el aumento de la producción con más fábricas y centros
artesanales que requerirán mayor cantidad de mano de obra, formándose la espiral desarrollista
de la producción empresarial en base al mercado creciente. Luego vendrá la era de la
automatización de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y
mercadeo.
Todo lo anterior, se afirma, tiene su explicación en la interrogación y comprensión de la relación
existente entre la evolución de la racionalidad del ser humano aplicada a su creciente afán por
procurarse bienestar, provocando la generación y evolución de la actividad empresarial. La
satisfacción de necesidades se extenderá a otras comarcas o latitudes mediante el intercambio o
trueque de bienes, en función de especializaciones de la producción, constituyendo formas
simples de comercio interno e iniciando así la actividad comercial que luego se trasladará a otras
latitudes mediante las compraventas internacionales, iniciando el comercio internacional o
comercio global que, se ampliará con la creación de la moneda como medida del valor de los otros
bienes, la generación de entidades financieras, los inventos y descubrimientos que generan la
revolución industrial
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II. EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL AL DERECHO EMPRESARIAL.
Tampoco tiene en cuenta los denominados actos post venta tales como: el cumplimiento de
garantía de buen funcionamiento, la prestación de servicios de mantenimiento, la provisión de
repuestos y accesorios, procesos de cobranza derivados de ventas a plazos u otra modalidad,
proceso de ejecución de garantías por morosidad en el pago; en fin, una serie de actividades
posibles de realizarse después de la simple operación de transferencia de propiedad de los bienes
mediante la compra venta.
Lo cierto es que todos los actos previos y posteriores a la compra venta de bienes, antes descritos,
conforman un proceso continuado que requiere del capital y del trabajo debidamente organizados
en la actividad empresarial; por esto algunos prefieran la denominación de Derecho Empresarial
frente a la denominación Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado. Es bueno señalar
que el nacimiento y desarrollo de la empresa conllevan estudios de mercados, estudios de pre-
factibilidad, estudios de factibilidad, organización de los medios de producción, contratación
diversa vinculada a conseguir personal calificado según el tipo de producción, financiación,
distribución a los centro de consumo etc., superando pero comprendiendo al acto de comercio
básico que es la compra venta.
Todo lo anterior es propio de la producción masiva, organizada con sentido de lógica empresarial.
Esto, considerando que la inversión debe protegerse y por lo tanto en todo momento debe
controlarse o minimizarse los riesgos que la afectan, protegiendo de paso la continuidad de la
empresa en el mercado en él está incorporada para satisfacer las necesidades de los
consumidores, siendo fuente de renta para su titular o propietario, sin descuidar otros aspectos
del rol social que le corresponde, a tratar posteriormente.
De este modo el Derecho Empresarial supera al Derecho Comercial ligado al acto aislado de
comercio expreso y habitual, ocupándose aquel de la empresa dentro de la cual además se
producen relaciones diversas, generando experiencias que corresponderá regular al Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social; pero también generando relaciones con el entorno empresarial
conformado por los proveedores, consumidores, competidores, Estado, sistema financiero,
ambiente etc., que originarán normatividad legal y administrativa reguladora diversa,
redescubriendo el rol social que debe desarrollar la empresa por estar dentro de comunidades
humanas, aprovechando recursos que le proporciona la Naturaleza a la que debe proteger
cumpliendo las normas de protección del ambiente. Sin estas, no tendrían razón de ser las
empresas.
III. CONCEPTO DEL DERECHO EMPRESARIAL.
El derecho empresarial es la rama del derecho que regula la actividad empresarial/comercial de las
empresas, siendo una de sus principales ramas el derecho comercial. Motivo por el cual debemos
dejar constancia que al momento de definir estas dos ramas del derecho se asemejan bastante, lo
cual es necesario precisar que en la definición no se puede encontrar la diferencia sino al
momento de estudiar las ramas que comprende el derecho empresarial y en todo caso primero
aparece el derecho comercial y luego recién aparece el derecho empresarial.
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3.1. Empresa.
En el tema materia de estudio es importante tener en cuenta a la empresa, la cual es estudiada
por el derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa y por el derecho
corporativo. La empresa es la unión de trabajo, administración y capital dedicados a satisfacer una
necesidad en el mercado.
Esta no es la única definición de empresa, sino que existen muchas otras las cuales pueden servir
para estudiar la empresa a cabalidad, en tal sentido recomendamos un estudio más profundo de
este tema que importa al derecho empresarial. Las diferentes definiciones de empresa se
clasifican en definiciones jurídicas, económicas, contables y de administración. Por lo cual antes de
tomar en cuenta una definición resulta importante determinar el tipo de definición a fin de tener
un enfoque más completo de la empresa que es un agente económico en el mercado. El mercado
es donde se unen la oferta y la demanda.
IV. IMPORTANCIA DEL DERECHO EMPRESARIAL.
En todo estudio sobre una rama del derecho es necesario estudiar su importancia, a fin de
comprender su razón de ser o su razón de existencia, para poder tener un enfoque global de la
rama del derecho estudiada, sin embargo, desde cierta perspectiva el derecho empresarial no es
una rama del derecho sino un área del derecho.
El derecho empresarial es muy importante porque está al servicio de los agentes económicos. En
tal sentido debe legislarse pensando en la ventaja o facilidades que se debe crear para las
empresas. Es decir, el derecho empresarial debe incentivar las inversiones y en caso que el
derecho positivo empresarial no las incentive debe ser modificado o sustituido.
V. AUTONOMIA DEL DERECHO EMPRESARIAL
El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su autonomía.
A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar
su entero carácter autónomo, es decir: científica, legislativa y didácticamente.
5.1. Autonomía científica
Se sostiene que una disciplina detenta autonomía científica cuando, por un lado, estudia
determinado ámbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado,
cuenta con principios rectores propios. Ambos factores son apreciables en la materia sub-
examine.
En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; como
nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenómeno empresarial configura un hito
trascendental en la edificación de la nueva especialidad jurídica. Y Miguel Mena Ramírez explica
que el campo de actuación se circunscribe al “conjunto de normas jurídicas relativas a los
empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica”.
Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido
multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico, es decir, su enfoque
trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes jurídicas para comprender a
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cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de acción abarca los
aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre
otros más, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica. Es la plasmación del
espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho.
Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos
los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la
cogestión empresarial, los contratos empresariales, la concentración empresarial, las finanzas
corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los
grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad social
de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno
corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa.
Habiendo observado la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios
rectores propios. Aquí es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborándose el Anteproyecto
de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los principios
que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la
posición de dominio, la protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la
personalidad jurídica y la promoción empresarial.
5.2. Autonomía legislativa
La autonomía legislativa exige la presencia de dispositivos jurídicos que regulen diversas aristas de
la empresa. Los antecedentes más remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba
la cogestión (esto es, la gestión conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales
como la Ley de la Comunidad Industrial, la Ley de la Comunidad Pesquera, la Ley de la Comunidad
Minera e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (todos ellos actualmente derogados).
Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial,
dedicando expresamente un Capítulo a la empresa. Por su parte, la vigente Constitución Política
de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epígrafe, regula la empresa dentro
de los denominados principios generales del régimen económico.
Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la Ley Marco para el Crecimiento
de la Inversión Privada, la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y
Restrictivas de la Libre Competencia, la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada,
la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas, la Ley
General de Sociedades y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico,
entre otras.
Sin embargo, todas las normas jurídicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial,
puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema específico (como la
inversión privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razón que ya en 1990, Alonso
Morales Acosta abogaba por la dación de una Ley de Bases de la Empresa, un Código de la
Empresa o un libro especial dentro del Código de Derecho Privado.
Hoy en día, ésta es una posibilidad cada vez más latente al haberse retomado el trabajo de la
Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Código de Comercio con la nueva versión
del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Éste, parafraseando su Exposición de
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Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas
naturales y jurídicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida
económica a la empresa y con lo cual se construirá un Derecho Empresarial moderno sobre nuevas
concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo en
reemplazo de conceptos ya desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el ánimo de
lucro.
5.3. Autonomía didáctica
Atendiendo al criterio didáctico, una disciplina es autónoma cuando se le dicta de modo
independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la
presencia de profesionales expertos en la materia.
En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la investigación
de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fundó la Maestría en Derecho Empresarial y,
además de ello, en las posteriormente creadas Maestría en Administración de Negocios (MBA) y
Maestría en Tributación y Política Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos de
Derecho Empresarial.
En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) se
imparten estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa, lo que también ha sido
acogido tanto en la Maestría en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC) como en la Maestría en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín
de Porres (USMP).
Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administración
de Negocios para Graduados (ESAN), así como la incorporación de las asignaturas Derecho de la
Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currícula de la Facultad de Derecho y Ciencia Política
de la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y de la Maestría en Administración de Negocios
(MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente.
Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa,
instituida hace cerca de 20 años por Carlos Torres y Torres Lara y que ha servido como medio de
difusión de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen también las diversas
publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramírez, Pinkas Flint Blanck,
Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio.
VI. DIFERENCIA CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
Hay quienes erróneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial,
Mercantil, Societario y Económico, cuando ello no atañe porque cada cual se vale de enfoques
diferentes. Después de haber analizado la completa autonomía del primero, corresponde
distinguir su contenido en relación con las cuatro disciplinas indicadas.
Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teoría que propugna al Derecho
Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas
orientaciones, siendo una de ellas la empresa, continúa defendiendo la autónoma existencia del
Derecho Comercial. Téngase en cuenta que el propio jurista citado, al inaugurar el Primer
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Congreso Nacional de Derecho de la Empresa, refiere que el Derecho Comercial es insuficiente
para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan
masivamente, originándose así el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economía,
prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil, sino excluirlo de él por
haberlo desbordado, ya que éste último ha quedado circunscrito a la actividad meramente
comercial.
Otros, como Raúl Lozano Merino, prefieren hablar de “un nuevo Derecho Mercantil”, en tanto
dicha disciplina “es una de las áreas de la ciencia jurídica que más avances ha experimentado
durante los últimos años a consecuencia del proceso de globalización de la economía y del proceso
tecnológico”. Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mención al “Derecho Mercantil
moderno” o “nuevo Derecho Mercantil”, sosteniendo que tiene pleno sentido que éste sea
entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que “el contenido del Derecho
Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil”. Y Dante Cracogna postula que la
actividad del empresario “estará regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o,
modernamente, el Derecho Económico”, criticando aquella concepción según la cual Derecho
Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinónimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el
primero es más amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no sólo es sujeto del Derecho
Mercantil, sino también de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc.
De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos líneas arriba) que hay varios
nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil,
Económico y Empresarial; incluimos, además, al Derecho Societario, ya que su posible confusión
ha sido advertida. Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto
que diferenciar las ramas jurídicas permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras.
6.1. El derecho comercial
Existe tácito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son
expresiones que evocan el mismo significado.
Sin embargo, Joaquín Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones, expresando que existe
un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, reseña que “ni todo el
Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el
Comercio”, explicando más adelante que “mientras el Derecho de la materia mercantil abarca
todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del
Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carácter público relativo al comercio”.
6.2. El derecho mercantil
Resulta cada vez más común leer acerca de la crisis, agonía, disolución o insatisfacción del Derecho
Mercantil, expresiones que reflejan la situación actual por la que atraviesa esta disciplina jurídica.
Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre,
surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronáutico, Bancario, Bursátil,
Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario,
Marítimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razón Joaquín Garrigues cuando dice
que “el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio, sino un montón de las más
heterogéneas materias”.
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Empero, el asunto no quedó ahí; la atención se desplazó del acto de comercio y del comerciante a
la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que “ha muerto el Derecho Mercantil
como disciplina especial”, agregando que “el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulación del
eje de la organización económica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la
empresa”.
Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que “tiene pleno
sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre
que la finalidad de ésta sea la producción masiva de bienes y servicios” y Joaquín Garrigues al
expresar que “el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurídicos
realizados en masa, será, en definitiva, el Derecho que regula las empresas”.
Sin embargo, años atrás, Manuel Broseta Pont había criticado la identificación que se pretendía
realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestión muy simple: no todas las
disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles.
Después de lo visto, somos de la opinión que no cabe identificar las vertientes mercantil y
empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta última más amplia y
compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en “lo mercantil”, como el interés
de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganización
empresarial.
6.3. El derecho societario
Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento
de las posibilidades referidas a cómo puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto,
actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de
organización individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la
empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la
cooperativa y toda la gama de sociedades e, inclusive, la asociación y el comité.
3.4. El derecho económico
Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Económico, considerando
que el primero regula las cuestiones empresariales que trascienden al campo jurídico, mientras
que el segundo recoge las relaciones económicas que igualmente trascienden al campo jurídico.
Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden al
mismo tiempo a la Economía, pero mientras el Derecho Económico aborda el tema desde su
perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visión micro-social. Más
adelante, subraya el hecho que tengan como denominador común a la Economía, concluyendo
que “ambas disciplinas subsistirán complementándose mutuamente”.
En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto pueden
fácilmente compatibilizar. El Derecho Económico se vale de un enfoque macro-social (o, más
precisamente, macro-económico), puesto que estudia las implicancias jurídicas de la Economía,
concibiendo a ésta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, más
puntualmente, micro-económico), ya que versa sobre las implicancias jurídicas de la empresa,
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entendiendo que ésta es un fenómeno económico individualizado. Por ende, si bien varían los
objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de extensión debemos colegir
que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Económico, lo cual de
ninguna manera le resta autonomía.
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