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Luis A. Larrea Moraleslas sociedades en vías de desarrollo, como es el Perú, donde se han fortalecido lasorganizaciones no...
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trabajo de investigación sobre la corrupción desde la perspectiva de los derechos humanos y fundamentales, y se analiza especialmente la lucha anticorrupción en el Perú.

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  1. 1. LA CORRUPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES La Lucha Anticorrupción en el Perú Luis Antonio Larrea Morales 2011-12-05 Informe de investigación (memoria final del master) presentado para la Maestría en DerechosHumanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, de la Universidad de Alcalá, Madrid,España, 2010-2011, bajo la tutoría del Profesor Rafael Bustos Gisbert. El presente informe exploradesde lo general a lo particular la relación existente entre los Derechos Humanos y la corrupción,partiendo de la dogmática y la jurisprudencia internacional. Se ofrece un análisis de la lucha contra lacorrupción en el Perú, en base a los casos judiciales más importantes, la aplicación del derecho y eltrabajo mediante comisiones de alto nivel y mesas de trabajo. La finalidad del presente informe esponer en evidencia la estrecha relación que existe entre los Derechos Humanos y la corrupción,aportando al debate para un trabajo mucho más integral, el mismo que supere lo limitado deltratamiento de la corrupción en términos económicos y de poder político, apostando por unaestrategia complementaria en base al respeto, protección y garantía de los Derechos Humanos.
  2. 2. Luis A. Larrea MoralesÍndice Introducción ........................................................................................................................2Justificación. ..........................................................................................................................4I. Primera parte: Derechos Humanos y corrupción. .............................................................5 A. Estado social de derecho y corrupción..........................................................................5 B. Principios de los derechos humanos .............................................................................8 C. La corrupción; concepciones ...................................................................................... 10 D. La concepción de la corrupción que proponemos ....................................................... 13II. Segunda Parte: La necesidad de un enfoque de derechos fundamentales en el análisis dela corrupción ........................................................................................................................ 14 A. Las obligaciones del Estado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú. ................................................ 14 B. ¿Afecta la corrupción a los derechos humanos?.......................................................... 17III. Tercera parte: El enfoque de derechos fundamentales en el tratamiento de la corrupciónen el Perú ............................................................................................................................. 21 A. La lucha anticorrupción en el Perú ............................................................................. 21 B. La lucha contra la corrupción en el Perú en la práctica ............................................... 25 B.1. Proceso judicial contra el ex Presidente Alberto Fujimori. ......................................... 25 B.2 Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del Perú .............................................. 27 B.3 Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal ................................................ 31 B.4 La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción................................................................. 32 B.5 La mesas de trabajo anticorrupción ......................................................................... 35 C. La falta de un derecho a una buena administración ..................................................... 36IV. Cuarta Parte; Conclusiones y Recomendaciones......................................................... 37 Apéndice 01 ...................................................................................................................... 40 Bibliografía ....................................................................................................................... 40 Apéndice 02 ...................................................................................................................... 44 Proyecto de investigación.................................................................................................. 44 1
  3. 3. Luis A. Larrea MoralesIntroducciónNuestra vida en sociedad es regulada por el Derecho, pero éste Derecho no resulta suficienteni mucho menos excluyente frente a otras formas de regulación. De allí que el Derecho debetomar en cuenta la ética, la moral, historia, la realidad económica, política y social, pero sobretodo debe partir de la dignidad de las personas.Uno de los problemas tan viejo como de la vida en sociedad, es la corrupción, fenómeno porel cual tengo mucho interés tanto en su estudio, así como en la labor de lucha contra lacorrupción. El haber iniciado y ahora culminado esta maravillosa experiencia de estudiar laMaestría en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia, me ha servido paraentender el derecho más que como un fin, como una herramienta en la que se conjugan todo elsaber y actuar del hombre.En el presente trabajo pretendo aproximarme a una concepción de la corrupción desde laperspectiva de los derechos humanos, y desde esta misma perspectiva analizo el trabajo en lalucha contra la corrupción en el Perú. La idea de hacer éste análisis parte de mi experienciapersonal de estudiar cursos de especialización en Anticorrupción y llevar a cabo talleres ycursos en estrategias anticorrupción, donde prima un enfoque económico y político, sin tomaren cuenta los graves daños que produce la corrupción en el ejercicio de los derechos humanosy fundamentales. Éste enfoque limitado de la corrupción no permite su contextualización entérminos de derechos y obligaciones del Estado, y se pierde la enorme posibilidad de unmayor compromiso de la sociedad civil, ya que en la sociedad como la del Perú, con unapresión tributaria muy baja, la pérdida de dinero del Estado no resulta de interés directo de losmás pobres, a quienes nunca llegan los servicios y quienes nunca se benefician con dichosrecursos.El enfoque de derechos en la lucha contra la corrupción no es la única solución, sino éstarepresenta una forma integrada de trabajo, ya que siendo la corrupción un problema complejo,requiere de soluciones complejas. Además que la experiencia en la conquista de derechos, en 2
  4. 4. Luis A. Larrea Moraleslas sociedades en vías de desarrollo, como es el Perú, donde se han fortalecido lasorganizaciones no gubernamentales especializadas en la defensa de los derechos humanos yfundamentales, los movimientos sociales y grupos de interés, resulta ser aliados estratégicos yde muchísimo valor en la lucha contra la corrupción. Si conforme al último Barómetro Globalde la Corrupción (2010) de Transparencia Internacional, siete de cada diez están dispuestos aluchar contra la corrupción, con un enfoque de derechos humanos y fundamentales selograría generar mayor interés y participación.Debido a factores de tiempo y recursos para un trabajo más profundo y una observación insitu, toda vez que me encuentro radicando en Suecia, me limito a hacer en el presente trabajoaproximaciones al problema, las mismas que con un debate y análisis producto de la crítica,alcanzará su fin de ser parte de una posible solución al problema de la corrupción. 3
  5. 5. Luis A. Larrea Morales Justificación.En las dos últimas décadas, el enfoque, análisis y tratamiento de la corrupción como unfenómeno criminológico viene ocupando un lugar importante en la agenda política tanto delos Estados, como de los organismos internacionales, los organismos no gubernamentales, lasociedad civil y el empresariado. No cabe duda que la corrupción afecta los sistemasdemocráticos, la gobernabilidad, la economía y el desarrollo sostenible de los pueblos.También afecta severamente los derechos humanos y fundamentales, pero éste enfoqueresulta todavía limitado, ya que el enfoque que predomina resulta ser el económico y político.Es así que todo caso de corrupción se presentan en términos económicos (miles o millones dedólares americanos que se pierden en la corrupción) o políticos (la confianza y el liderazgopolítico de quienes se involucran en escándalos de corrupción).El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos es una de las organizacionespioneras en analizar las relaciones existentes entre los derechos humanos y la corrupción. Losdocumentos aportados por esta organización resultan muy importantes para la lucha contra lacorrupción, ya que es de constatar que los planes de lucha contra la corrupción (especialmentepara el caso del Perú) carecen de un enfoque de derechos humanos y fundamentales.Considero que un enfoque de derechos humanos y fundamentales en la lucha contra lacorrupción, en contextos con tasas elevadas de pobreza y extrema pobreza, resulta clave. Yaque su enfoque meramente económico no tiene el mismo efecto que en un contexto conelevado desarrollo económico y donde sobre todo hay una alta tasa de pagos de impuestos.Los contextos de pobreza implican una muy baja recaudación de impuestos (sólo se tiene elpago de impuestos por parte de grandes empresas) y una alta tasa de informalidad. Por ello, elenfoque de la corrupción en término económicos resulta tan lejano a los intereses ynecesidades de la sociedad civil. Muchos aceptan la corrupción como un mal necesario, unaviveza y una forma efectiva de salir de la pobreza. Situación diferente sería en caso de unenfoque de derechos humanos y fundamentales, debido a que la conquista de los derechoshumanos, es un proceso constante, que involucra a los menos favorecidos y a los másafectados por la corrupción. Un enfoque de la corrupción en términos del derecho a la vida, laeducación, la salud, etc. podría generar un mayor compromiso por parte de la sociedad civil,en la lucha contra la corrupción. La sociedad civil es la piedra angular de la lucha contra la 4
  6. 6. Luis A. Larrea Moralescorrupción (así lo declara con toda claridad la Convención de la Naciones Unidas para lalucha contra la corrupción y la Convención de la Organización de los Estado Americanos parala lucha contra la corrupción) y con un enfoque de derechos humanos y fundamentales, selograría una participación mucho más activa y determinante, así como un tratamiento muchomás integral a un problema complejo como es la corrupción.El presente informe de investigación tiene por finalidad describir la relación que existe entrela corrupción y los derechos humanos, especialmente en la lucha contra la corrupción en elPerú. Se toma como referencia lo hecho hasta ahora por organizaciones como el ConsejoInternacional de Políticas de Derechos Humanos y otras, y se analiza lo desarrollado por lajurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucionalde Perú, en cuanto a la obligación de los Estados y los principios de los derechos humanos.También analizaremos el Plan Anticorrupción del Perú, la Comisión de Alto NivelAnticorrupción, Códigos de Conducta, la sentencia contra el ex Presidente del Perú, AlbertoFujimori y un pleno jurisdiccional.Es nuestra intención aportar al debate, con la permanente humildad de aprender de la crítica ymejorar nuestro análisis, ya que el aportar y aprender es una tarea interminable. I. Primera parte: Derechos Humanos y corrupción. A. Estado social de derecho y corrupciónLuego del desarrollo histórico vivido por la sociedad organizada, resulta imposible prescindirdel Estado, como esa forma de organización, en la que se garantiza la existencia del hombre yla sociedad, mediante la plena vigencia de los derechos humanos y fundamentales (situaciónque siempre es un anhelo), y la construcción del estado del bienestar. Cabe indicar que elEstado ha sufrido un proceso de transformación profunda, desde un Estado absolutista, hastaun Estado social de derecho, en el cual los ciudadanos dejan de ser objeto del poder paraconvertirse en sujetos de poder. Esta transformación es permanente y no está consolidada, yaque nuevas tendencias como es la globalización, las dictaduras civiles y el empoderamientode presidentes civiles de forma prolongada (en una tendencia de ejercicio vitalicio del poder),hace que la lucha por la conquista de los derechos humanos y fundamentales sea unaconstante. 5
  7. 7. Luis A. Larrea MoralesAsí el Estado de Derecho se concibe bajo la forma de consagrar los derechos humanos yfundamentales, con clara preponderancia de los derechos individuales, toda vez de que es elindividuo, como titular de derechos subjetivos, el que debe encontrar respeto, protección ygarantía por parte del Estado. Es así que MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, Vicente (citado porConcepción González Rabanal en La necesidad de repensar el Estado del BienestarRevista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, Economía y Sociología, Nº 31, Madrid2001, págs. 15, quien plantea que corresponde al Estado la responsabilidad de asegurarunas condiciones de vida dignas a todos los ciudadanos y la garantía de prestaciones yservicios que aseguren su bienestar individual1 .Por su parte Héctor Fix-Zamudio señala en cuanto a la transformación hacia un Estado ydemocracia social que; la transformación del Estado de derecho clásico, individualista y liberal, en una organización política y jurídica, en la cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de dichos grupos sociales, económico, políticos y culturales, cada vez más complejos, a través de los principios de justicia social2En este proceso evolutivo, se tiene que la supuesta confrontación entre derechos individuales(especialmente la libertad) y los derechos sociales, marcan de una u otra manera el debate encuanto a la razón de ser del Estado y por ende sus obligaciones. De allí, las tendencias oideologías liberales promueven y defienden la libertad del individuo frente al Estado, quiendebe limitarse a respetar, proteger y garantizar dicha libertad. Por su parte están aquellos queven el Estado, desde una perspectiva colectiva, como la forma de realización de los derechossociales, los que sustentan su propia existencia. En cuanto a esta aparente disyuntiva, y digoaparente, toda vez que el Estado no es exclusivo de los derechos individuales ni de losderechos colectivos, asumo para la presente investigación, la definición de un Estadoinclusivo donde los derechos individuales y los derechos sociales se complementanmutuamente, ya que conforme lo expresa Guillermo Escobar R., José Martínez S. y RicardoGarcía M;1 MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, V.: «Sociedad de bienestar y sistema fiscal», Estado de Bienestar: perspectivas ylímites. Cuenca, Ediciones Universidad de Castilla-La Mancha, 1998, p. 71. Citado por Concepción González R.se puede encontrar enhttp://www.mtin.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/31/INecesidad.pdf2 FIX-ZAMUDIO, Héctor Estado social de derecho y cambio constitucional , en Memoria del III CongresoNacional de Derecho Constitucional (1983) México, UNAM, 1984, página 340. 6
  8. 8. Luis A. Larrea Morales Los derechos sociales sirven a la libertad y además sirven a la misma libertad y del mismo modo que los demás derechos fundamentales. A la misma libertad porque la única libertad que puede servir como fundamento axiológico de los derechos fundamentales es la libertad como capacidad para la autonomía, y a ella sirven los derechos sociales como los demás derechos3.Así lo afirma también la Observación General 3 (1990) del Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales, en cuanto a La índole de las obligaciones de los Estados Partes(Articulo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), lamisma que en su primer párrafo señala; Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado. Aunque algunas veces se ha hecho gran hincapié en las diferencias entre las formulaciones empleadas en esta disposición y las incluidas en el artículo 2 equivalente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no siempre se reconoce que también existen semejanzas importantes. En particular, aunque el Pacto (PDESC) contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato.Es bajo la perspectiva de una complementariedad entre los derechos individuales y losderechos sociales, la que nos ha de permitir enfocar de mejor manera la lucha contra lacorrupción desde una perspectiva de derechos humanos y fundamentales. Porque si asumimosla validez teórica de la prevalencia de la libertad individual, caeríamos en la tentativaconclusión de que la corrupción es un problema de hombres, del individuo, ya que cada unode los individuos tiene el derecho a elegir (libertad como capacidad de autonomía) ser o noser corrupto, y de esta manera no se tomaría en cuenta que no todos tienen la posibilidad deelegir, y que la corrupción no es sólo un problema individual (de elección) sino que esproducto de un sistema de relaciones, donde el mal uso del poder, la falta de transparencia eintegridad, han de afectar severamente sus posibilidades de elección. Siendo consecuentes conla perspectiva de complementariedad entre los derechos individuales y sociales, asumimos3 ESCOBAR R. Guillermo y otros. Marco social de los derechos sociales (1) Lección 2, Master en DerechosHumanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica. Universidad de Alcalá. 2010. Página 17. 7
  9. 9. Luis A. Larrea Moralesque es obligación del Estado respetar, proteger y garantizar o cumplir, todos los derechoshumanos y fundamentales, y que dicha obligación implica un acto positivo del Estado, que esel de hacer (ya sea frente a derechos individuales o derechos sociales). Asimismo, la luchacontra la corrupción, implica la existencia y el fortalecimiento de un Estado inclusivo, elmismo que respete, proteja y garantice los derechos humanos y fundamentales de formaintegral. B. Principios de los derechos humanosPreviamente debemos asumir una definición de derechos humanos. Compartimos con loexpresado en el material de lectura del curso Teoría y Práctica de los Derechos Humanos(capítulo 1; historia y concepto de los derechos humanos), en lo que se refiere a la definiciónde los derechos humanos, toda vez que como allí se señala, muchas veces se utiliza el término derechos humanos para convencer (persuasión) y no para describir. Por lo tanto debemosasumir la definición propuesta en dicho material de lectura que los derechos humanos sondemandas de abstención o actuación, derivadas de la dignidad de la persona y reconocidascomo legítimas por la comunidad internacional, siendo por ello merecedoras de protecciónjurídica por el Estado4 . No cabe duda que la dignidad de la persona es la fuente de losderechos humanos. Partiendo de ésta fuente nos concentraremos en tres principios sobre loscuales se sustentan los derechos humanos (los mismos que consideramos de vital importanciapara la lucha contra la corrupción); la no discriminación, la participación y la exigencia deresponsabilidad.Conforme al Comité de Derechos Humanos, la no discriminación, junto con la igualdad antela ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principiobásico y general relativo a la protección de los derechos humanos5 . Es importante destacarque la corrupción resulta discriminante en sí misma, favorece sólo a unos cuantos (quienespagan el precio de la corrupción), discriminando a las mayorías. La corrupción es excluyentey por ende discrimina a los grupos sociales menos favorecidos. La discriminación queproduce la corrupción, impide el ejercicio de los derechos humanos y fundamentales,4 Capítulo 1 Historia y Concepto de los Derechos Humanos, Curso de derechos humanos. Programa Regional deApoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica. Página 10. Material de lectura del curso Teoría y Prácticade los Derechos Humanos. Master en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica.Universidad de Alcalá, España, 2010.5 Comité de Derechos Humanos. Observación General Nro. 18. Ver en;http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom18.html 8
  10. 10. Luis A. Larrea Moralesespecialmente de los pobres, mujeres y niños, quienes no tienen posibilidad de participar en latoma de decisiones, ni en los servicios que brinda el Estado.En cuanto al principio de participación, este implica la posibilidad de toda persona departicipar en la vida pública, nos referimos especialmente a las ciudadanas y ciudadanos. Estaparticipación requiere del ejercicio de derechos como; el acceso a la información, el departicipación política, el de elegir y ser elegido, entre otros. El principio de participaciónverdadera, permite al ciudadano ser parte del proceso político, con el pleno ejercicio de susderechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, siendo dicha participación laforma más adecuada de dar legitimidad a un sistema democrático y por ende a la construcciónde un Estado Social de Derecho. Es así que el párrafo 2 del artículo 8 de la Declaración sobreel Desarrollo establece en cuanto a la participación verdadera que «los Estados deben alentarla participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo ypara la plena realización de todos los derechos humanos». La corrupción defrauda laparticipación, ya que su existencia se sustenta en la negación de la democracia participativa, ylas decisiones se adoptan en función a los intereses de unos pocos. La corrupción política porejemplo es la captura del mismo Estado, donde las políticas públicas se dan en función a losgrupos que corrompen. Frente a ello el artículo 13 de la Convención de las Naciones Unidascontra la Corrupción, establece que cada Estado Parte deberá adoptar las medidas necesariaspara garantizar la participación de la sociedad civil, a fin de sensibilizarla sobre las causas yefectos negativos de la corrupción. De igual forma el Plan Nacional Anticorrupción del Perú,establece que la participación ciudadana es la piedra angular de la lucha contra lacorrupción6. Consideramos que sin una participación informada y activa, no es posible unalucha efectiva contra la corrupción. De allí que la relación entre corrupción y participaciónverdadera es directa.La exigencia de responsabilidad implica la posibilidad de exigir sanciones sobre quienesviolan los derechos, otorgando a todo derecho una protección jurídica. El exigir laresponsabilidad está directamente relacionado con los derechos a ser oído, a un debidoproceso y el de acceso a la justicia. El artículo 8 de la Declaración Universal de los DerechosHumanos señala en cuanto al acceso a un recurso efectivo que «toda persona tiene derecho aun recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos6 Plan Nacional Anticorrupción del Perú, página 4. Ver en;http://www.pcm.gob.pe/popup_PCM/plan_anticorrupcion.pdf 9
  11. 11. Luis A. Larrea Moralesque violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley». Elprincipio de la exigencia de responsabilidad, como derecho, está reconocido en todos losinstrumentos internacionales y en todas las leyes de carácter nacional. Siendo la corrupción unfenómeno que afecta severamente los derechos humanos, su falta de prevención, sanción eimpunidad, resulta en una violación al derecho a un recurso efectivo y al derecho de exigirresponsabilidad. Siendo la corrupción un conducta que se produce por la falta de control, elmonopolio de las decisiones y la falta de transparencia, afecta al principio de exigencia deresponsabilidad, al igual que a los principio de no discriminación y de participación. C. La corrupción; concepciones.La corrupción representa un fenómeno social y criminológico muy complejo. Las múltiplesperspectivas y la influencia que sobre ella tienen los contextos sociales, políticos, económicosy culturales, hace que no exista un concepto de corrupción generalmente aceptado. De allí quelas dos principales Convenciones contra la Corrupción (Convención de las Naciones Unidas,del año 2003 y Convención Interamericana contra la Corrupción del año 1996 ) noestablezcan un concepto de corrupción, sino que se limiten a establecer una lista de delitos,los mismos que deben ser tipificados como corrupción, e incluso resulta que estas listas noson cerradas, sino que dejan abierta la posibilidad a que nuevas conductas delictivas puedanser tipificadas como corrupción de acuerdo a la legislación de los propios estados (numeral 9del artículo 30 Convención de las Naciones Unidas, numeral 2 del artículo 7 de la ConvenciónInteramericana contra la Corrupción). De allí que lo que se tiene en relación a la corrupciónson concepciones, es decir, valoraciones de lo que debería ser considerado como corrupción,desde diferentes perspectivas como son; a) la económica, donde se analiza la estructura de losmercados y la administración pública; b) la política, que se centra en el análisis de poder,democracia y gobernabilidad; c)sociológica, que analiza las relaciones sociales, los valores yprincipios que rigen la estructura social, el régimen patrimonial y el clientelismo; y d)jurídica, la misma que se concentra en el análisis de la conducta y la norma, teniendo comoreferencia el ordenamiento legal7.En un intento de definir8 la corrupción, la organización internacional Transparencia formulólo siguiente; la corrupción es el mal uso de poder confiado para obtener beneficios privados y7 Por la extensión del presente trabajo no es posible una descripción de cada una de estas perspectivas.8 A diferencia de un concepto, la definición describe las características o contenidos, que permita establecerdiferencias y límites en relación a otros aspectos 10
  12. 12. Luis A. Larrea Moralespara su mejor entendimiento se debe diferenciar entre la corrupción conforme a ley y lacorrupción en contra de la ley 9. Esta definición ha sido acogida por diferentes organismosmundiales como es el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, que plantea10: La corrupción se define como el abuso de poder, cargo o autoridad públicos para beneficio privado por medio del soborno, la extorsión, el tráfico de influencias, el nepotismo, el fraude, los pagos por servicios o la malversación de fondos. Si bien a menudo la corrupción se considera un problema de los empleados públicos, también prevalece en el sector privado.Por su parte el Banco Interamericano de Desarrollo11 señala: La corrupción abarca actos realizados por funcionarios que usan su posición con fines propios, o bien lo hacen a pedido de otros, a fin de obtener beneficios para sí mismos o para terceros. Entre las actividades corruptas se cuentan el pedido, la oferta o el recibo de sobornos, consideraciones o comisiones clandestinas, la extorsión, el uso impropio de información o bienes, y el tráfico de influenciasPor otra parte, una aproximación legal en cuanto a la corrupción política la encontramos en elprofesor Jorge F.Malem Seña12: La violación de un deber posicional realizado por quien ostenta un cargo o cumple alguna función determinada por cierto sistema de reglas, efectuada con motivo del ejercicio del cargo o del cumplimiento de la función y realizada en un marco de discreción, con el objeto de lograr algún beneficio extraposicional.Desde la perspectiva del derecho se aborda la corrupción política, aquella que se enfoca en laestructura del Estado, el poder, la conducta y la norma, mediante el uso del modelo principal-9 La versión en inglés: Transparency International (TI) has chosen a clear and focused definition of the term:Corruption is operationally defined as the abuse of entrusted power for private gain. TI further differentiatesbetween "according to rule" corruption and "against the rule" corruption. Ver enhttp://www.transparency.org/news_room/faq/corruption_faq#faqcorr110 Citado en PARKER Norma y otros en La corrupción en América Latina. Estudio analítico basado en un revisiónbibliográfica y entrevistas. Casals&Associates..America´sAccountabilityAntocorruption Project. 2004, página 15.Versión electrónica en: http://www.offnews.info/downloads/estudio_lac.pdf11 Ob. Cit. página 15.12 MALEN SEÑA J. El fenómeno de la corrupción. Francisco Laporta y Silvina Álvarez (eds.), La corrupción política,Alianza, Madrid, 1997. página 80 11
  13. 13. Luis A. Larrea Moralesagente. El profesor Rafael Bustos Gisbert, quien siguiendo un mapa analítico de la corrupcióndesarrollado por D. Gambetta13, plantea lo siguiente: ( ) requiere la presencia de tres actores en todo fenómeno de corrupción. El sujeto que confiere la confianza (trust) a un tercero para gestionar determinados recursos (T, en cuanto truster) que actúa como principal; el agente que la recibe (F, en cuanto Fiduciario) y el corruptor (C). T podrá ser un sujeto individual o colectivo. F es alguien que actúa en nombre de T y C es alguien cuyos intereses se ven afectados por las acciones de F.Y continuando con un análisis de los componentes o elementos necesarios para que sepresente la corrupción, se tiene lo desarrollado por Robert Klitgaard14; Cuando un funcionario (o un punto en una estructura administrativa) posee capacidad de tomar decisiones por sí mismo sin compartir este poder con otras instancias (+ Monopolio), estas decisiones no están sujetas por las normas y por las prácticas, condiciones o requisitos claros (+ Discrecionalidad), y el proceso no resulta visible para otras instancias de la administración o de la ciudadanía (Transparencia), se configuran las condiciones ideales para que ocurran hechos de corrupción (Klitgaard, 1998).De todas estas concepciones expuestas hasta aquí y con la finalidad de operacionalizar laconcepción de corrupción que voy a utilizar a lo largo del presente trabajo, debo indicar lossiguientes elementos concurrentes, que de alguna manera nos permite describir la corrupción,sin la intención de llegar a un concepto, sino más bien de establecer una aproximación en basea sus componentes. a) Se requiere de la presencia de un corruptor (sea éste una persona individual o colectiva), el mismo que tenga poder de influir en la conducta, toma de decisiones y resultados.13 Bustos G. Rafael Corrupción Política: Un análisis desde la Teoría y la Realidad Constitucional, en Teoría yRealidad Constitucional. Nro. 25. Encuesta: Corrupción Política y Derecho Público. Universidad Nacional deEducación a Distancia, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Setiembre 2010. Página 80, citando en lanota 35 a D. GAMBETTA, «Corruption: An analytical Map» en S. KOTKIN & A. SAJÓ (eds), Political Corruption inTransition. A Skeptics Handbook, citado, págs. 33 y ss.14 Citado por DELGADO G, Adriana en Punteo Unidad I Curso Anticorrupción y Desarrollo Humano. Bogotá,Colombia. Escuela Virtual del PNUD, (2009) página 8. 12
  14. 14. Luis A. Larrea Morales b) La presencia de una persona sea individual o colectiva que se corrompe y realiza una conducta contraria a la moral, la ética y la dignidad de las personas, afectando severamente la legitimidad y confianza social. Cabe indicar que la conducta del que se corrompe puede ser activa (hacer) y pasiva (no hacer) c) Las circunstancias favorables que permitan la comisión de un delito tipificado como corrupción. Aquí tendremos el monopolio, la discrecionalidad, la falta de control, la falta de transparencia e integridad.Asimismo es necesario señalar que la corrupción implica siempre el ejercicio de poder,siempre está relacionado a la confianza y afecta la moral, ética y la dignidad de las personas yla sociedad en su conjunto. D. La concepción de la corrupción que proponemosEn vista de que el presente trabajo de investigación, pretende describir y analizar la relaciónexistente entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales, es necesaria que laconcepción de corrupción sea limitada a la corrupción política desde un enfoque jurídico. Deallí que siguiendo el modelo principal-agente y todo lo desarrollado desde otras perspectivas,propongo la siguiente concepción: Corrupción es el mal uso del poder posicional concedido en base a una norma, para la administración de bienes, recursos y servicios, estableciéndose como corrupción, aquella conducta contraria o estando dentro de lo legal, afecta severamente la legitimidad de la estructura del sistema normativo, los derechos humanos y fundamentales, y daña la relación en confianza entre el Estado y la sociedad.En ésta concepción se plantea la idea de que corrupción se puede dar tanto al violar una ley,pero también se presenta en conductas en apariencia conforme a la ley. Digo en apariencia,debido a que el trato o acuerdo corrupto se mantiene en secreto y el funcionario o servidorpúblico cumple con su función15. Se plantea asimismo la relación directa entre la corrupción ylos derechos humanos y fundamentales, situación que describiremos y analizaremos en la15 Un ejemplo es el otorgamiento de licencias. Un funcionario que está facultado por ley a conceder licencias yque la misma ley establece el plazo dentro de 10 días, y éste funcionario lo hace en 3 días a cambio de unacoima. El funcionario cumple con su deber y mientras el acto de la coima no sea descubierto será un acto legaly dentro de sus funciones. 13
  15. 15. Luis A. Larrea Moralessiguientes páginas. Finalmente se afirma que hay un severo daño de la estructura normativa yla relación en confianza entre el Estado y la sociedad. Esta relación en confianza se expresa através de los derechos civiles y políticos como son las elecciones y el derecho departicipación, asimismo en el conjunto de derechos sociales, económicos y culturales. II. Segunda Parte: La necesidad de un enfoque de derechos fundamentales en el análisis de la corrupción A. Las obligaciones del Estado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú.Toda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a lasobligaciones del Estado, tiene su base en el artículo 1.1 de la Convención Americana deDerechos Humanos, el mismo que establece: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición socialDe allí, en reiteradas jurisprudencias, ha establecido la Corte que la obligación del Estadoimplica una serie de conductas, que tengan por finalidad respetar, proteger y garantizar losderechos humanos. Así la Corte señala16; La obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.16 Caso Ximenes López versus Brasil, sentencia de 04 de julio del 2006. Argumento 147. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf . En esta sentencia también se establecenobligaciones específicas en cuanto al derecho a la salud y el deber de investigar (seria, imparcial y efectiva). 14
  16. 16. Luis A. Larrea MoralesYa en una sentencia anterior, profundizaba la Corte su análisis en cuanto a las obligacionesdel Estado Según las reglas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquía, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención Americana17Por una parte el Tribunal Constitucional del Perú establece tres situaciones muy importantespara el cumplimiento de las obligaciones del Estado en cuanto a los derechos humanos yfundamentales. Primero, establece el cumplimiento del Derecho Internacional enconcordancia con la Constitución. Así señala; las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito.18En segundo lugar, establece la vinculación del sistema de administración de justicia del Perúcon órganos supranacionales y especialmente lo desarrollado por la Corte Interamericana deDerechos Humanos, estableciendo al respecto; De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser17 Caso Tribunal Constitucional versus Perú, sentencia de 31 de enero del 2001, argumento 109. Ver enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf18 Exp. Nro 4677-2005-PHC/TC del 12 de agosto del 2005, fundamento 11. Ver en;http://www.justiciaviva.org.pe/peru_cidh/03_normatividad/tc/04677-2005-HC.htm 15
  17. 17. Luis A. Larrea Morales humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región19Por último, se establece la prohibición de invocar el derecho interno para no cumplir con lasobligaciones internacionales; En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N.° 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre de 200020.El desarrollo jurisprudencial del Perú, se encamina al cumplimiento del DerechoInternacional, el mismo que no se limita a las convenciones o tratados, sino también a lajurisprudencia y la interpretación de los organismo supranacionales. Es importante destacarque la administración del derecho en el Perú, se da dentro de un proceso de globalización, elmismo que resulta un contrapeso a la globalización de arriba hacia abajo (globalizacióneconómica), toda vez que permite alcanzar justicia en base a estándares internacionales, antelos cuales el Estado muchas veces se sustrae.Es importante señalar que las obligaciones del Estado, no se agotan en la existencia de unmarco legal, sino que implica la conducta del Estado de respetar, proteger y garantizar losderechos humanos, la misma que se materializa en la forma de actuar de sus funcionarios yempleados, así como en la forma en que se administra el derecho. Teniendo en cuenta estasobligaciones, resulta válido el esquema propuesto por el ICHRP en cuanto a la determinaciónde la relación entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales, debiendo partirpor determinar el hecho (corrupción), las obligaciones del Estado (tanto a nivel constitucionale internacional), los derechos humanos y fundamentales violados (a nivel internacional ynacional).19 Exp. Nro. 0217-2002-HC/TC del 17 de abril del 2002, fundamento 2. Ver en;http://www.justiciaviva.org.pe/peru_cidh/03_normatividad/tc/00217-2002-HC.htm20 Exp. Nro. 2798-2004-HC/TC del 09 de diciembre del 2004, fundamento 8. Ver en;http://www.justiciaviva.org.pe/peru_cidh/03_normatividad/tc/02798-2004-HC.htm 16
  18. 18. Luis A. Larrea Morales B. ¿Afecta la corrupción a los derechos humanos?El debate y el análisis de la corrupción, está marcado por los efectos que tiene en la economíay el abuso de poder. No cabe duda de los efectos dañinos en cuanto al desarrollo sostenible, lalucha contra la pobreza, la gobernabilidad y la democracia. Así lo han constatado ambasConvenciones de lucha contra la corrupción.La Convención Interamericana contra la corrupción señala en su preámbulo 21; CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos.Por su parte la Convención de las Naciones Unidas señala en su preámbulo 22; Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero, Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados,De lo establecido por ambas convenciones, se puede concluir que la corrupción se planteacomo ese impedimento al desarrollo sostenible, la democracia, ética, justicia y el imperio dela ley. De allí que sus contenidos se enfoquen en medidas de prevención y lucha que secentran en el abuso del poder y los recursos humanos y económicos de toda sociedad(participación ciudadana, recuperación de activos, tipificación de delitos y cooperacióninternacional). Pese a que en ambas convenciones se argumenta en base a principios y valores21 Convención Interamericana contra la Corrupción. Ver en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html22 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Ver enhttp://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/04-56163_S.pdf 17
  19. 19. Luis A. Larrea Moralesgenerales de toda sociedad como son; la justicia, la democracia, etc., no se expresa unarelación directa con los derechos humanos y fundamentales, ya que para este cometidohubiera sido suficiente agregar que la corrupción afecta la dignidad humana y por ende laesencia misma de los derechos humanos y fundamentales23.Una lucha contra la corrupción enbase a la defensa y promoción de los derechos humanos, corresponde al desarrollo de lajurisprudencia y la legislación, así como los mismos tribunales internacionales, quienespodrán integrar una perspectiva de los derechos humanos y fundamentales en la lucha contrala corrupción. Partiendo de la complementariedad entre los derechos humanos (sociales,económicos, culturales, civiles y políticos) e integradora entre los derechos colectivos eindividuales, se puede construir una argumentación teórica sobre la corrupción en base a losderechos humanos. Cabe indicar que éste no es la finalidad del presente trabajo, toda vez quepor la extensión y el tiempo de cumplimiento, nos limitaremos a describir la relación entre lacorrupción y los derechos humanos y fundamentales en la lucha contra este mal social.El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos24 (ICHRP por sus siglas eninglés) publicó el año 2009 un interesante estudio titulado La Corrupción y los DerechosHumanos, estableciendo los vínculos25. En dicho estudio se aborda de forma muy básica yexploratoria la relación que se da entre la corrupción y los derechos humanos. El informeestablece que26; para aplicar el marco conceptual de los derechos humanos, con potencial efecto legal, es necesario distinguir entre (1) las prácticas corruptas que directamente violan un derecho humano, (2) las prácticas corruptas que conducen a la violación de un derecho humano (pero que, en sí mismas, no violan un derecho) y (3) las prácticas corruptas en las que no puede establecerse un vínculo causal con una violación de derechos específicos.Sistematizando dicho informe podemos decir que existe una relación en tres formas;23 Un documento internacional que en su preámbulo menciona la relación entre la corrupción y los derechoshumanos, es la Convención de la Justicia Criminal sobre la corrupción del Consejo de Europa (Criminal LawConvention on Corruption) corrupción amenaza el imperio de la ley, la democracia y los derechos humanos,socava la buena gobernabilidad, la honestidad y la justicia social .24 International Council on Human Rights Policy ICHRP, ver en http://www.ichrp.org/25 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (ICHRP), Instituto Tecnológico y de EstudiosSuperiores de Monterrey. Edición bajo el cuidado del Programa Editorial de la Vicerrectoría Académica y deInvestigación del Tecnológico de Monterrey, México, 2009 Corrupción y Derechos Humanos, estableciendo elvínculo. Ver versión electrónica en: http://www.ichrp.org/files/reports/52/131_report_es.pdf26 Ob. cit. Pág. 28 18
  20. 20. Luis A. Larrea Morales - directa (como es el caso del soborno en materia de justicia) - indirecta (donde la corrupción es una condición necesaria). - de relación remota (donde la corrupción es un factor más entre otros).El esquema de análisis de la relación entre corrupción y los derechos humanos, se resume enlos siguientes pasos: Ø Determinar el acto de corrupción Ø Determinar el contenido del acto en las convenciones contra la corrupción. Ø Determinar las obligaciones del Estado. Ø Determinar los derechos humanos y fundamentales violados.El informe plantea dos argumentos para establecer la relación entre la corrupción y losderechos humanos27; · Las obligaciones del Estado de; respetar, proteger y garantizar o cumplir · Los principios de los derechos humanos; la no discriminación, la participación y la demanda de responsabilidad.Lo destacable del informe es que presenta de forma muy sencilla y clara, la relación queexiste entre la corrupción y los derechos humanos. Se comparte con lo expresado por elinforme en cuanto al beneficio de establecer un vínculo entre la corrupción y los derechoshumanos, toda vez que28; Si se demuestra que la corrupción viola los derechos humanos puede influir en aumentar el apoyo público anticorrupción. Si los individuos son más conscientes del daño que la corrupción causa a los intereses públicos e individuales y toman conciencia del daño que pueda ocasionar hasta la menor forma de corrupción, estarán más dispuestos a apoyar las campañas y los programas para prevenirla. Esto es importante porque, a pesar de la fuerte27 El tratamiento de las obligaciones del Estado y los principios de los derechos humanos, se hace de forma muybásica (ya que se trata más de un informe para un público no especializado en derecho) y sin tener en cuenta lodesarrollado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, en el presentetrabajo nos concentraremos en dichas obligaciones y principios conforme al desarrollo jurisprudencial de laCorte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú.28 Ob. cit. Pág. 07 19
  21. 21. Luis A. Larrea Morales retórica, el impacto político de la mayoría de los programas anticorrupción ha sido bajo.Presenta una variación de un contexto social a otro, la reacción de la sociedad civil29, si seenfoca la corrupción en relación a los fondos estatales. Así se tiene una mayor condena ensociedades como la de Suecia, donde el nivel de recaudación de impuestos es muy alto, y elmanejo de los fondos estatales, son de vital interés para la sociedad sueca, la misma quereacciona de forma contundente, condenando actos de corrupción (reacción negra). Mientrasque en sociedades como la del Perú, donde la tasa de recaudación de impuesto es baja, y losfondos estatales, que en su mayoría proviene de la inversión privada30, el hecho de que sepierdan fondos estatales en actos de corrupción, no genera una condena contundente,pudiendo calificarse de una reacción de tipo gris (a veces se condena y a veces no), puestoque dichos recursos estatales no provienen en su mayoría de impuestos pagados por lasociedad civil, y por su parte la sociedad civil no tiene confianza en el Estado para pagar susimpuestos, evadiendo los mismos y trabajando en el sector informal (es un círculo vicioso).Por ello, resultaría más estratégico un enfoque de derechos humanos y fundamentales, ya quelos derechos representan la lucha constante por mejores condiciones de vida, especialmente delas poblaciones menos favorecidas. De allí que las políticas y planes de lucha contra lacorrupción, deben tener un enfoque de derechos humanos y fundamentales.El ICHRP conjuntamente con la organización FUNDAR, centro de análisis e investigación31,publicó en el año 2011, un segundo informe titulado La integración de los derechos humanosen la agenda de combate a la corrupción: retos, posibilidades y oportunidades32. Ésteinforme explora de forma concreta las relaciones entre los derechos humanos y la corrupción,haciendo énfasis en las condiciones y posibilidades que brinda una alianza estratégica entreorganismos de defensa de los derechos humanos y aquellos que combaten o luchan contra la29 La clasificación que se ha hecho acerca de los tipos de reacción de la sociedad civil es; reacción negra(condena totalmente la corrupción), blanca (acepta o es condescendiente con la corrupción) y gris (que a vecescondena y a veces acepta la corrupción).30 De acuerdo al Informe de sobre Desarrollo Humano del Perú del año 2009, se tiene que una forma de cerrarlas brechas de desigualdad entre los departamentos y regiones, es incrementar la responsabilidad fiscal, esdecir elevar el porcentaje de ciudadanos que cumplen con sus obligaciones fiscales. Este informe señala que lapresión tributaria para el Perú era de 14%, por debajo de promedio de la región que estaba en 18%. Verinforme PNUD en http://www.pnud.org.pe/data/publicacion/idh2009vol1-07cap6.pdf. La informalidad no hacambiado, al respecto se puede ver el informe sobre Informalidad; escape y exclusión (2007) del BancoMundial en http://siteresources.worldbank.org/INTPERUINSPANISH/Resources/SP_lacf_Overview.pdf.31 Ver en http://fundar.org.mx/index.html/32 ICHRP y FUNDAR La integración de los derechos humanos en la agenda de combate a la corrupción: retos,posibilidades y oportunidades. 2011. Ginebra, Suiza. Versión digital en: http://www.ichrp.org/es/documentos 20
  22. 22. Luis A. Larrea Moralescorrupción. Tiene como base de análisis en su primera parte los principios de participación,transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas. En su segunda parte se aborda;la medición de corrupción, las adquisiciones públicas, el financiamiento de la política y laprovisión de servicios sociales. Luego aborda el tema de la perspectiva de género en lasmedidas anticorrupción, para finalmente presentar criterios a fin de que la lucha contra lacorrupción sea con pleno respeto a los derechos humanos. Resulta un informe muyinteresante, ya que puede ser utilizado como un marco referencial para el trabajo contra lacorrupción, pero a su vez resulta insuficiente desde la perspectiva de la teoría de los derechoshumanos, toda vez que no hay un análisis más profundo de lo desarrollado por lajurisprudencia internacional en materia de obligaciones de los Estados y los principios de losderechos humanos (cabe indicar que los informes del ICHRP no tienen esta finalidad, y esmás el de difundir información y sensibilizar al público en general).El presente trabajo pretende, de forma limitada, una aproximación más profunda de larelación entre la corrupción y los derechos humanos, teniendo como objeto de estudio lodesarrollado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el TribunalConstitucional del Perú, en cuanto a las obligaciones del Estado, el Plan Anticorrupción delPerú y la sentencia condenatoria del ex Presidente del Perú Alberto Fujimori.III. Tercera parte: El enfoque de derechos fundamentales en el tratamiento de la corrupción en el Perú A. La lucha anticorrupción en el PerúEl 14 de setiembre del 200033 se hizo público un video grabado en las instalaciones delServicio Nacional de Inteligencia, en la que se aprecia al principal asesor presidencial delentonces Presidente, Alberto Fujimori, y jefe del Servicio de Inteligencia, VladimiroMontesinos Torres, entregando unos quince mil dólares americanos al entonces recienteelegido congresista de la oposición Alberto Kouri, toda vez que Fujimori había ganado laselecciones presidenciales de aquél año (con fraudes que fueron denunciados por organismosnacionales y constatados por observadores internacionales de la OEA), pero no tenía mayoríaparlamentaria. Por ello es que la labor encargada al asesor presidencial, era de la comprar33 Ver más información en http://es.wikipedia.org/wiki/Vladivideo 21
  23. 23. Luis A. Larrea Morales 34congresistas de la oposición a quienes se les denominó tránsfugas . Este hecho generóuna serie de sucesos en cadena que terminaron con la renuncia de Alberto Fujimori a laPresidencia del Perú, renuncia que haría por medio de fax desde el Japón, país del cual eratambién nacional. La compra de congresistas, de medios de comunicación, el monopolio en laadministración de justicia y la eliminación sistemática de enemigos del gobierno marcaronlos diez años de gobierno de Fujimori, quien el 5 de abril de 1992 disolvió el Congreso de laRepública, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, el mismo que propuso unanueva Constitución, que fue aprobada por referéndum el año de 1993. Esta Constitución quefue hecha a medida de los intereses de Fujimori (algunos la denominaron catálogo personal deFujimori), está aún vigente y se sigue discutiendo en la escena política su derogatoria y lavuelta de la Constitución Política de 1979. Es así que el reciente Presidente electo OllantaHumala, prestó juramento al cargo el 28 de julio del 2011, en nombre de la Constitución de1979, bajo la protestas de los grupos parlamentarios que representan el fujimorismo.El estallido de los casos de corrupción que terminaron con la renuncia de Fujimori, dieronlugar a una serie de investigaciones y procesos tanto judiciales como políticos en el Congresode la República, donde se constituyeron comisiones de investigación. Se logró asimismoestablecer una serie de organismos como es la Procuraduría Anticorrupción y políticamente seinstauró el Acuerdo Nacional35, el mismo que implica un compromiso de todos los partidos ymovimientos políticos, a fin de llevar a cabo todo el esfuerzo posible para alcanzar cuatroobjetivos; Democracia y Estado de Derecho, Equidad y Justicia Social, Competitividad delPaís y Estado Eficiente, Transparente y Descentralizado. El Acuerdo Nacional define la hojade ruta a seguir, pero no lo hace en detalle, ya que estos objetivos resultan ser una aspiraciónmuy general y que aún depende de los intereses y la voluntad política de los partidos omovimientos políticos en el poder. Puesto que el Acuerdo Nacional no tiene el estatus de Ley,y por ende su incumplimiento sólo conlleva a una sanción o protesta política. Asimismo sehan reforzado las instancias judiciales (el Poder Judicial y el Ministerio Público), laContraloría de la República y la Policía. Por otra parte, se han promulgado una serie de leyespara acceder a la información pública, la transparencia y la participación ciudadana, así como34 LARREA MORALES, Luis Antonio, transfuguismo en el Perú. Escuela Virtual del PNUD. 2009. Ver en :http://www.escuelapnud.org/es/noticias/96-biblioteca/273-144.html35 El Acuerdo Nacional, surgió a raíz de que la democracia y el Estado de Derecho se encontraba en crisis, y esun esfuerzo para devolverle al Estado credibilidad y confianza. Este Acuerdo se constituyó en el año 2002. Paramayor información ver en; http://www.eleccionesenperu.com/actualidad-acuerdo-nacional-peru-7.html 22
  24. 24. Luis A. Larrea Moralesla ley de protección al funcionario que denuncie actos de corrupción. A continuación presentoun resumen muy general de las medidas preventivas y sancionadoras contra la corrupción.Instrumentos - Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada mediante Resolución Legislativainternacionales Nro. 26757 del 24 de marzo de 1996. - Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Resolución Legislativa Nro. 28357 del 06 de octubre del 2004. - R.S. 160-2001-JUS del 11-04-01, que creo la Iniciativa Nacional Anticorrupción INA. - D.S. 120-2001-PCM del 17-11-01, que creó la Comisión Nacional de Lucha Contra la Corrupción y la Promoción de la Ética y la Transparencia en la Gestión Pública. - Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE). - Ley 27482 que regula la publicación de las declaraciones de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores del Estado. - Ley 27806 de Transparencia y de acceso a la Información Pública - Ley 27815 de Código de Ética y su Reglamento. - Ley 28024 de Gestión de Intereses. - Ley 28716 Ley de Control Interno de las Entidades del Estado. Medidas - Ley 26771 de Nepotismo y su reglamento D.S. 021-2000-PCM modificado en varias preventivas oportunidades. - El Acuerdo Nacional suscrito el año 2006, que es un total de 29 políticas de Estado dirigidas a alcanzar cuatro grandes objetivos: Democracia y Estado de Derecho, Equidad y Justicia Social. - Mecanismos de transparencia y participación ciudadana, un ejemplo es la participación ciudadana en la elaboración y aprobación de los presupuestos de gobiernos locales y regionales. - Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción - Creación de Comisiones de ética y transparencia como es la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, creada por DS 016-2010-PCM y sus recomendaciones. - Creación del CERIAJUS (Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia) y sus recomendaciones. - Medidas Planteadas por la Presidencia del Consejo de Ministros - Creación del Fondo Especial de Administración de Dinero Obtenido Ilícitamente FEDADOI. - Creación de la Dirección de Policía contra la Corrupción, mediante R.M.1000-2001-IN/PNP. - Ley 27378 de colaboración eficaz. - Creación de juzgados y Salas Anticorrupción. Medidas - Creación de Procuradurías Públicas Anticorrupción. sancionatorias - Creación Fiscalías Provinciales y Superiores anticorrupción. - Código Penal (delitos de funcionarios y contra la administración pública) y Código Procesal Penal. - Dictamen aprobado por una Comisión en el Congreso de la República (2011-09-20) para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, el mismo que deberá ser aprobado por 87 congresistas (por ser una modificación de la Constitución) y debe ser promulgada por el Poder Ejecutivo.Pese a todas estas medidas políticas y legislativas, la corrupción no ha disminuido y losescándalos de actos de corrupción se vienen sucediendo uno tras otro (tanto en el régimen deAlejandro Toledo, de Alan García y del actual Presidente Ollanta Humala). Los niveles dedesconfianza en la política y los congresistas han ido en aumento, así lo refleja la sextaencuesta nacional sobre corrupción del año 2010 de PROETICA36 (Consejo Nacional para laÉtica Pública), en cuyo resumen ejecutivo se establece que;36 Ver en http://www.proetica.org.pe/Index.html 23
  25. 25. Luis A. Larrea Morales El desinterés en la política va en aumento (2006: 28%, 2008: 38% y 2010: 40%). Con respecto a los congresistas y la corrupción, casi la totalidad considera que están poco(s) o nada comprometidos en la lucha contra la corrupción37.Asimismo, se recoge que el principal problema, según la percepción de la sociedad civil,resulta ser la corrupción (51%). El panorama a nivel internacional no varía, ya que conformeal Barómetro Global de la Corrupción 201038 de la organización Transparencia Internacionalel 79% de los peruanos considera que la corrupción se ha incrementado y un 85% de losperuanos considera que el Estado es inefectivo en la lucha contra la corrupción39. Se tiene másconfianza en los medios de comunicación, el Poder Judicial ha dejado de ser percibido comola institución más corrupta, y en su lugar están los partidos políticos. Pero no todo es negativo,ya que el Barómetro pone en evidencia la potencialidad de luchar contra la corrupción, puestoque siete de cada diez personas están dispuestas a luchar contra éste flagelo. Es por ello que senecesita de una estrategia más integral, que permita un mayor compromiso y participaciónverdadera de la ciudadanía. Lo hecho hasta ahora por el Estado, demuestra que el enfoque delucha contra la corrupción resulta ser limitado (a un enfoque económico y político), y seconcentra en medidas sancionadoras concentrándose en la persona que corrompe y/o el que escorrompido (sanciones penales y administrativas) pero poco o nada se hace para eliminar lascondiciones favorables para que se presenten actos de corrupción y sobre todo para que lasociedad civil, piedra angular de la lucha contra la corrupción, asuma un rol más vigilante. Sehace más por castigar que por prevenir la corrupción. Un enfoque integral de la lucha contrala corrupción, basada en los derechos humanos y fundamentales, resultaría mucho másefectiva que las medidas sancionadoras, que muchas veces no se materializan, ya que laimpunidad es parte del sistema democrático capturado por la corrupción.A continuación analizaremos el Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del Perú, undocumento que mereció críticas muy favorables, pero su nivel de implementación y eficienciaaún no ha producido los resultados esperados. Resulta muchas veces más dañino medidas quegeneran expectativas y estas no son satisfechas, toda vez que la corrupción es también un37 Resumen Ejecutivo de la Sexta Encuesta a nivel nacional sobre corrupción 2010. Ipsos Apoyo, opinión ymercado. Presentación en Power Point en http://www.proetica.org.pe/Index.html38 Ver en http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/gcb/2010/results39 Para acceder a la información en detalle del Barómetro Global de Corrupción 2010, ver en;http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/gcb/2010/in_detail#4 24
  26. 26. Luis A. Larrea Moralesproblema de percepción, y el hecho de dar medidas inefectivas produce mayor desconfianzaen el Estado y el sistema democrático. B. La lucha contra la corrupción en el Perú en la práctica B.1. Proceso judicial contra el ex Presidente Alberto Fujimori.Alberto Fujimori F. fue Presidente del Perú entre el año 1990 y el 2000. Su gobierno secaracterizó por una cercana colaboración con las Fuerzas Armadas y un sofisticado sistema deinteligencia, el mismo que le permitió pacificar el país, luego de más de veinte de conflictosocial, pero también dicho sistema de inteligencia, dirigido por su principal asesor VladimiroMontesinos, le permitió controlar las fuerzas de oposición al régimen, llegando a cometerseejecuciones extrajudiciales y persecución de líderes políticos. Su gobierno también secaracterizó por el control sin límites del poder. Disolvió el Congreso de la República el 5 deabril de 1992, luego por la presión internacional, convocó a elecciones generales de unCongreso Constituyente Democrático, en el cual obtuvo mayoría. Éste Congreso redactó laConstitución de 1993, la misma que fuera aprobada mediante referéndum. En el año 2000,Fujimori luego de desaforar a los miembros del Tribunal Constitucional que objetaban su re-reelección, por ser ésta inconstitucional, es elegido Presidente mediante un proceso electoralfraudulento. En septiembre de ese mismo año, se hicieron públicos los videos que ponían enevidencia la corrupción política en el Perú. Fujimori presionado por estos escándalos, yaprovechando un viaje a una reunión de la Asociación de Cooperación Económica Asia-Pacífico en Brunei, y luego de una escala técnica en Japón, mandó de vuelta el aviónpresidencial y renunció a su cargo de Presidente, mediante fax de fecha 20 de noviembre del200040, quedándose a residir en el Japón, por conservar su nacionalidad japonesa. El 7 denoviembre del 2005 Fujimori es detenido en Chile. El Perú inicia un proceso de extradición,por una serie de delitos (torturas, desapariciones, corrupción de funcionarios, entre otros). Enel mes de setiembre del 2007 Chile aprueba la extradición de Fujimori, para que éste seajuzgado en el Perú.Mediante el Expediente Nro. Av-33-200341, se procesa al ex Presidente del Perú AlbertoFujimori, quien es sentenciado a seis años de prisión y al pago de una reparación civil de 24millones de nuevos soles, por los delitos de peculado, cohecho activo genérico y por el delitode interferencia y escucha telefónica, todos ellos establecidos en los artículos 387, 399 y 162del Código Penal, así como la imposición de la sanción de inhabilitación para ejercer cargospúblicos por el periodo de dos años conforme al artículo 36 del Código Penal. Los casos porlos cuales fue procesado Fujimori fueron: caso medios de comunicación, congresistastránsfugas e interceptación telefónica.El caso medios de comunicación, se refiere a la planificación y ejecución en la compra de uncanal de televisión (Cable Canal CCN- Canal 10) y la línea editorial del periódico Expreso .40 Ver en http://www.congreso.gob.pe/museo/mensajes/A-Mensaje-2000-3.pdf41 Expediente Nro. AV-33-2003 de fecha 30 de setiembre del 2009. Corte Suprema de Justicia de la República,Sala Penal Especial. Veren;http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/index.asp?opcion=detalle_noticia&codigo=13036 25
  27. 27. Luis A. Larrea MoralesDicha operación se realizó mediante la participación de su asesor principal Montesinos Torresy de altos mandos de la Fuerzas Armadas, quienes aportaron con fondos económicos de susinstituciones y toda la operación se llevó a cabo mediante un testaferro. La finalidad eracaptar los medios de comunicación a fin de hacer propaganda para el gobierno, y garantizarde ésta manera su permanencia en el poder. Tanto en la investigación en sede del Congreso dela República, la Fiscalía de la Nación y la Sala Penal Especial, no se realiza un análisis deldelito en base a los derechos humanos y fundamentales, limitándose la argumentación enéstas tres instancias, a la comisión de los delitos de peculado y asociación ilícita paradelinquir. Pero no se tiene en consideración el derecho fundamental a la libertad de expresióne información establecido en el artículo 2 numeral 4 de la Constitución Política, así como elartículo 61 del mismo cuerpo legal, en la que se establece la libertad de libre competencia,especialmente de los medios de comunicación, los mismos que no serán objeto deacaparamiento y monopolio por parte del Estado y los particulares. No se toma enconsideración que el derecho a la información no sólo implica el derecho de crear medios decomunicación, sino también el derecho de recibir información objetiva, siendo la sociedadcivil en su conjunta la víctima de éste acto de corrupción.En el caso congresistas tránsfugas, se refiere a la compra de congresistas de la oposición, porparte del Gobierno de Alberto Fujimori, a fin de lograr una mayoría parlamentaria y controlarel Congreso. Aquí también se limita la argumentación jurídica a los delitos de asociaciónilícita para delinquir, corrupción activa de funcionario y enriquecimiento ilícito. No se tomaen cuenta los derechos fundamentales a la participación política de elegir a sus representantesy ser elegido (artículo 31 de la Constitución), siendo la base del sistema democrático y delmismo Estado, conforme lo establece en el artículo 43 de la Constitución, que el EstadoPeruano es uno e indivisible, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y seorganiza según el principio de separación de poderes.Finalmente en el caso interceptación telefónica, si bien es cierto que hay un referencia alderecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, pero su análisis se limita a lo establecidopor el Código Penal, y también se pone mayor énfasis en los delitos de asociación ilícita paradelinquir y peculado. No se presenta una argumentación en cuanto al derecho fundamental alsecreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (artículo 2 numeral10 de la Constitución). 26
  28. 28. Luis A. Larrea MoralesEn suma podemos afirmar que en el presente proceso no se realizó un análisis de los delitoscometidos, desde la perspectiva de los derechos humanos y fundamentales. Si bien es ciertoque no afecta el grado de penalidad, ya que esto se determina en base a lo establecido por elCódigo Penal, pero esto no impide que el Tribunal o las instancias previas de investigación,ubiquen a los delitos cometidos en un contexto mucho más amplio, que es la protección de losderechos humanos y fundamentales. Esto permitiría una argumentación más integral de loscasos, y un desarrollo jurisprudencial y legislativo que permita respetar, proteger y garantizarlos derechos humanos y fundamentales. B.2 Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del PerúLuego de los escándalos de corrupción durante el gobierno de Fujimori, y con la intención derecuperar la gobernabilidad y el sistema democrático, se dio prioridad a la lucha contra lacorrupción, incorporándose como una política de Estado en el Acuerdo Nacional yconstituyéndose un grupo de trabajo. El grupo de trabajo para la elaboración de éste Plan42 fueconstituido mediante Decreto Supremo Nro. 004-2006-JUS del 26 de enero del 2006. Estegrupo de trabajo estuvo integrado por instituciones como la Defensoría del Pueblo, laContraloría General de la República, organizaciones de la sociedad civil y el empresariado.Lo destacable en la elaboración del Plan es que fue un proceso consensuado y coordinadoentre varios actores e incluso se dio un tiempo de quince días para recibir comentarios de lasociedad civil y organizaciones sociales, siendo dichos comentarios tomados en cuenta en laelaboración del Plan. El resultado de éste proceso inclusivo, generó expectativas en lasociedad civil, que lamentablemente no han sido satisfechas.Un primer aspecto criticable de la matriz del Plan es que éste no se ha implementado comoley43, por lo tanto resulta ser una recomendación. Esto se podría explicar en el sentido de queen su contenido hace mención a las leyes administrativas, civiles y penales ya existentes, perola obligatoriedad del Plan mediante ley, permitiría su implementación en cada una de lasdependencias del Estado, con el consecuente tratamiento integral de las disposiciones legalesy la creación de sistemas de prevención, que permitan aplicar las estrategias para crear mayortransparencia e integridad en le gestión pública. No hay que olvidar que gran parte de lacorrupción se produce conforme a la ley, es decir, el funcionario actúa conforme a lo42 Matriz del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción. Presidencia del Consejo de Ministros, Perú. Ver enhttp://www.pcm.gob.pe/popup_PCM/plan_anticorrupcion.pdf43 Similar debilidad se tiene en cuanto a las recomendaciones de la Contraloría de la República y la Defensoría,que no pasan de ser recomendaciones y no son tomados en cuenta por los funcionarios del Estado. 27
  29. 29. Luis A. Larrea Moralesdispuesto en la ley, pero motivado por intereses ocultos de aprovechamiento del poderposicional. De allí que la evocación al cumplimiento de las leyes no resulta suficiente y es porello que el Plan, establecido por ley, va más allá de esta simple evocación, y se convierte enun instrumento de lucha contra la corrupción.El otro aspecto criticable, es su falta de perspectiva de los derechos humanos y fundamentalesen relación a la corrupción, tanto en los efectos que la corrupción produce en los derechos yen las medidas que se proponen para combatirla (en sus 32 páginas el Plan no hace referenciaa los derechos humanos y fundamentales44) y las estrategias y medidas que se proponen, sonprerrogativas del Estado y no son derechos (hace un tratamiento de los administrados comoobjetos del poder y no cómo sujetos de derechos) excluyendo las medidas que hacenreferencia a la aplicación de leyes penales y administrativas. Esto pone de manifiesto sulimitado tratamiento y no permite ver a la corrupción más allá de sus efectos económicos ypolíticos. Hubiera sido más efectivo que el Plan incluya una perspectiva de derechos humanosy fundamentales, a fin de que mediante el establecimiento de derechos y estrategiascoordinadas con organismos en la defensa y promoción de derechos humanos, se lograra unamayor sensibilización de la sociedad civil, participación activa y un mayor compromiso porparte del Estado de dar cumplimiento a sus obligaciones.El Plan está estructurado en base a seis objetivos: - Promover el Fortalecimiento del Sistema de Lucha contra la Corrupción articulado - Institucionalizar en la administración pública las prácticas de buen gobierno, la ética, la transparencia y la lucha contra la corrupción. - Articular una estrategia judicial eficaz e integral contra la corrupción. - Promover prácticas y/o conductas en el sector empresarial para combatir la corrupción. - Promover la activa participación de los medios de comunicación en la lucha contra la corrupción. - Lograr el compromiso de la sociedad para que participe de manera activa en la lucha contra la corrupción y la fiscalice.44 En una versión más amplia y corregida del Plan de Lucha Contra la Corrupción 2006-2011 se hace un análisismuy limitado de la corrupción en relación con los derechos humanos (punto. 9.4) y predomina los enfoquespolíticos y económicos. Ver este documento enhttp://can.pcm.gob.pe/files/Normatividad/plan_nacional_correcion.pdf 28
  30. 30. Luis A. Larrea MoralesCada uno de estos objetivos tiene estrategias de promoción, sensibilización, fortalecimiento,desarrollo de capacidades, control y seguimiento. El Plan tiene como meta el fortalecer lossistemas de prevención y control. Se concentra en los temas de adquisiciones y contratacionesdel Estado, pero carece como decíamos líneas arriba, de una perspectiva de derechos humanosy fundamentales45, así como de una perspectiva de género y diversidad cultural, toda vez queel contexto peruano, presenta una diversidad de culturas y en mayoría son las mujeres quienesresultan discriminadas del poder y las políticas públicas. En el objetivo de promover laparticipación de los medios de comunicación se tiene sólo la perspectiva del derecho a lalibertad de expresión, opinión e información, pero no se menciona el derecho de las personasa recibir información veraz y plural. En cuanto a los instrumentos legales internacionales, nose establecen estrategias y metas concretas como es el caso de la inversión de la carga de laprueba para los casos de corrupción (enriquecimiento ilícito), establecido en el artículo IX dela Convención Interamericana contra la Corrupción y el artículo 20 de la Convención de lasNaciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), donde se establece que el funcionario debejustificar su patrimonio, y especialmente conforme a lo establecido en el numeral 8 delartículo 31 de la CNUCC; 8. Los Estados Partes podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos.45 Esta carencia es evidente cuando se hace referencia al sistema judicial, el mismo que conforme al Plan es unservicio y no se menciona el derecho que tienen los ciudadanos a la justicia. Un interesante trabajo sobre lacorrupción en el sistema de justicia lo encontramos en MUJICA Jaris, Micropolíticas de la Corrupción; redes depoder y corrupción en el Palacio de Justicia. Asamblea Nacional de Rectores. Instituto de Estudios Universitarios José Antonio Encinas . 2011. Perú. En esta investigación se describen casos de corrupción, y un ejemplointeresante lo encontramos en la página 99, cuando un responsable de trámite refiere que la forma de obteneringresos extras (sobornos) es quitando algunos documentos del expediente judicial. Para este funcionario, estaacción no es hacer daño a las personas ni meterse con el juicio, sino con los documentos del expedientejudicial, ya que de otra manera sería maldad refiere el declarante. Esto es una claro de ejemplo de la falta deperspectiva de los derechos humanos y fundamentales. 29
  31. 31. Luis A. Larrea MoralesEsta situación no se da en el Perú, donde el lavado de activos resulta ser una forma común deimpunidad, y el Ministerio Público no logra probar el origen ilícito de los bienes y quiencomete el delito no está obligado a demostrar su origen lícito46.Asimismo, establece las dos Convenciones, que la corrupción se presenta a pesar de noproducir un daño patrimonial al Estado (artículo XII de la Convención Interamericana contrala Corrupción y artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción). Parael caso del Perú, se dio un retroceso legislativo durante el gobierno de Alan García (2006-2010), en la que el Poder Ejecutivo promulgó la Ley 29703 (junio del 2011) la misma quemodificaba el Código Penal y establecía como elemento agravante del delito de corrupción defuncionario, la generación de un daño patrimonial contra el Estado. Esta Ley luego de serduramente criticada tuvo que ser derogada por el Congreso47.Reiteramos lo valioso que resulta el Plan para la lucha contra la corrupción, pero al carecer deposibilidades de demanda legal en su cumplimiento, la convierte en una medida más dentro delas muchas que hay, que lo único que generan son expectativas y mayor frustración ydesconfianza en la ciudadanía. La respuesta del Estado frente a la corrupción, debe serurgente y contundente, toda vez que la corrupción no se trata sólo de recursos económicos odel poder político, sino sobre todo de los derechos humanos y fundamentales, siendo los máspobres, mujeres, niños y ancianos quienes sufren severamente de sus consecuencias. De nadasirve establecer comisiones, fortalecer instituciones y promover la participación ciudadana, silas recomendaciones, conclusiones y peticiones no son tomadas en cuenta por quienes ejercenel poder.46 El principio de presunción de inocencia resulta ser lo esencial en el derecho a un debido proceso, el mismoque según nuestro criterio no se afecta con la medida propuesta por la Convención, más al contrario permiteencontrar la verdad y con ello lograr justicia.47 Ver en http://elcomercio.pe/politica/845962/noticia-congreso-corrigio-ley-que-consagraba-actos-corrupcion 30
  32. 32. Luis A. Larrea Morales B.3 Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal48Mediante los Plenos Jurisdiccionales, los magistrados analizan y adoptan una decisión enconjunto sobre determinados temas de trascendencia para la administración del derecho En elPleno Jurisdiccional de fecha 21 de junio del 2008, se trató lo siguiente:En el tema II sobre enriquecimiento ilícito, se tiene que el pleno jurisdiccional plantea dosponencias49; 1. Si es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio. 2. No es necesaria la determinación de una relación causal entre el resultado (enriquecimiento) y el cargo desempeñado por el funcionario público bastando con establecer la condición de funcionario en el periodo de enriquecimiento.El pleno adopta la primera ponencia, lo cual implica una limitante para las investigaciones delos delitos de enriquecimiento ilícito y por ende de la corrupción, y no se sigue la líneaestablecida por la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción en su artículo 20,que hace referencia al incremento significativo del patrimonio del funcionario, sin estableceruna relación de causalidad entre la calidad de funcionario y los resultados (enriquecimiento).Esto hace que el patrimonio del funcionario denunciado no se investigue de forma integral,sino sólo de aquel periodo durante ocupó un cargo público, situación que resulta muycomplicada, ya que el patrimonio es dinámico y sufre cambios todo el tiempo.Por otra parte este pleno presentó dos ponencias en cuanto a la carga de la prueba en delitosde enriquecimiento ilícito50; 1. El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición.48 Pleno Jurisdiccional Nacional. Los Plenos Jurisdiccionales son reuniones de los magistrados quienes, en virtuddel artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene la potestad de reunirse y concordar jurisprudenciaen su especialidad, sus opiniones no tienen la fuerza de vinculantes (como es el caso de la jurisprudencia) peroson opiniones que pueden ser tomadas en cuenta, y sobre todo la forma de hacer política jurisdiccional. Ver enel Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del año 2008 en :http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/pleno_cortes_superiores-21-06-2008-temaii.pdf49 Op. cit páginas 3 y 4.50 Op. cit. página 4 y 5. 31
  33. 33. Luis A. Larrea Morales 2. El enriquecimiento ilícito es un delito de no justificación, por lo que el imputado debe justificar razonablemente la relación entre sus ingresos y egresos.El Pleno adoptó la primera ponencia, siendo el Ministerio Público el obligado a demostrar elenriquecimiento ilícito, situación que también es un retroceso en relación con lo establecidopor el artículo 20 y el artículo 31 numeral 8 de la Convención de las Naciones Unidas contrala Corrupción, ya que compartimos la tesis de que el enriquecimiento ilícito es un delito dejustificación, y porque el funcionario público tiene también la obligación de velar por unarecta administración estatal, la legitimidad del sistema democrático y el respeto, protección ygarantía de los derechos humanos y fundamentales, tiene la obligación de justificar susingresos y egresos. B.4 La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción51Esta Comisión tiene su origen en el artículo 6 de la CNUCC, la misma que establece laexistencia de órganos que se encargan de prevenir la corrupción mediante la adopción demedidas y políticas y prácticas, la difusión de las causas y efectos de la corrupción. EstaComisión fue creada mediante el Decreto Supremo Nro. 016-2010-PCM del 28 de enero del2008. Está compuesta por un total de 12 autoridades y representantes de organizaciones de lasociedad, en la que la Defensoría del Pueblo participa en calidad de institución observadora.Las instituciones y organismos participantes son: El Presidente del Poder Judicial, ElPresidente del Tribunal Constitucional, el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura,La Fiscal de la Nación, el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, el Presidentede la Asociación de Municipalidades del Perú, el Presidente del Consejo de Ministros, elMinistro de Justicia, el Coordinador de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales, elPresidente de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas(CONFIEP), la Directora Ejecutiva del Consejo Nacional para la Ética Pública (PROÉTICA),el Secretario Técnico del Foro del Acuerdo Nacional y el Coordinador General de laComisión. Conforme al Decreto Supremo que lo crea, se tiene la posibilidad de incrementarsus miembros, previo acuerdo de los integrantes de la Comisión. Su presidencia es rotativa ysu trabajo se desarrolla mediante sesiones en las que se adoptan acuerdos. La visión y misiónde la Comisión es la de recuperar los valores sociales, la ética y la transparencia, lagobernabilidad y la democracia, mejorando los índices de precepción de la corrupción,mediante un trabajo que implica dos niveles; el primero es el trabajo en conjunto de cada una51 Ver en http://can.pcm.gob.pe/ 32
  34. 34. Luis A. Larrea Moralesde las instituciones y organizaciones del Estado y la sociedad civil, y el segundo esestableciendo un órgano de coordinación de dichos esfuerzos. El trabajo de la Comisión seexpone en el documento; Lineamientos de trabajo de la Comisión de Alto NivelAnticorrupción Perú, aprobado por la Comisión en su acuerdo 02-2010-CAN de fecha 02 demarzo del 201052. En dicho documento se establecen, además de su visión y misión, losobjetivos y estrategias de la Comisión, y la posibilidad de constituir diferentes grupos trabajo.La Comisión tiene por prioridad el seguimiento e implementación del Plan Nacional de LuchaContra la Corrupción.Resulta positivo el hecho de crear una Comisión de Alto Nivel, a fin de priorizar las políticasde Estado en relación con la lucha contra la corrupción. Pero resulta limitante y puede sercontraproducente, cuando las respuestas de la Comisión se reducen a recomendaciones. Sobretodo es negativo el hecho de crear expectativas en la población, cuyo cumplimiento nodepende de la misma Comisión, sino de las instituciones del Estado. En éste sentido se puededecir que éste órgano no resulta autónomo e independiente, ya que depende de la voluntad desus integrantes, quienes a su vez dependen de la voluntad política (en la mayoría de los casos,a excepción del Poder Judicial, el Ministerio Público y organizaciones de la sociedad civil)del gobierno de turno.Otra limitante de ésta Comisión es la representatividad de sus integrantes en relación con elproblema de la corrupción. Así no se tiene la participación de la Contraloría General de laRepública, los órganos de control interno del Estado, la Policía Nacional, las FuerzasArmadas, los sindicatos y los representantes de las organizaciones de base (se tiene sólo aPROÉTICA que es un organismo no gubernamental). Si bien es cierto que una mayorparticipación también complica el proceso, ya que se hace difícil su manejo, lo adecuadohubiera sido establecer desde un inicio grupos de trabajo, repartiendo la responsabilidad yestableciendo un centro de coordinación. El camino ha sido el inverso, primero se crea unaComisión, que concentra el trabajo contra la corrupción, y partir de allí se pretende creargrupos de trabajo. Este camino inverso resulta cargado de conflictividad, ya que quien notiene representatividad en la Comisión (instancia más importante), no está dispuesto acolaborar en los grupos de trabajo. En fin será el proceso de desarrollo y la historia la que nosdé una respuesta.52 Lineamientos de trabajo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, Perú, 2010. Ver enhttp://hera.pcm.gob.pe/can.pcm.gob.pe/files/Publicaciones/Lineamientos_de_Trabajo_Comision_Alto_Nivel_Anticorrupcion.pdf 33

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