Derecho civil i manuel albaladejo

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Derecho civil i manuel albaladejo

  1. 1. ‘110. Ce < I MANUEL ALBALADEJOCatedrático Emérito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU.Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. 1 VN 01Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Académico numerario de la de Cataluña y Académico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Córdoba (Argentina) y Chile. Consejero de Estado. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. DERECHO CIVIL INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL DECIMOQUINTA EDICIÓN Puesta al día de legislación y jurisprudencia 2002 LIBRERÍA BOSCH, S. L.—BARCELONA
  2. 2. ABREVIATURAS MÁS USADAS• A.A.M.N. = Anales de la Academia Matritense del Notariado. A.D.A. = Anuario de Derecho aragonés. A.D.C. = Anuario de Derecho civil. Archiv f.d.c. Praxis= Archiv für die civilistische Praxis. Arch. giu. =- Archivio giuridico Filippo Serafini. D.J. = Documentación jurídica. E.J. = Enciclopedia Jurídica Seix. I.J. = Información Jurídica. J.J. = Jahrbücher für die Dogmatik o Jherings Jahrbücher. B.G.B. = Código civil alemán. B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia. C.c. = Código civil. C.com . = Código de comercio. C.C.J.C. = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. D.D.P. = Diccionario de Derecho Privado. D.G. = Diritto e Giurisprudenza. C.L.N. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurídicos con- memorativos). C.c. = Código civil. For. it. = Foro italiano. Giur. it. = Giurisprudenza italiana. L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rústicos. L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos. L.A. = Ley de Asociaciones. L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil. 13
  3. 3. ABREVIATURAS MAS USADAS L.H. = Ley Hipotecaria. L.H.M. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplaza- miento. L.P.E. = Ley del Patrimonio del Estado. L.P.H. = Ley de Propiedad Horizontal. L.R.C. = Ley del Registro Civil. L.R.D.A. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. N.D.I. = Nuovo Digesto italiano. Nvsmo. D.I. = Novissimo Digesto Italiano. N.E.J. = Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. L.S. = Ley del Suelo. R.A.P. = Revista de Administración Pública. R.A.R. = Reglamento de Arrendamientos Rústicos. R.C.D.I. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. BIBLIOGRAFÍA R.D.E.A. = Revista de Derecho Español y Americano. R.D.C. = Rivista di Diritto Civile. R.D.Com. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, además de lo que dedi-R.D.J. = Revista de Derecho Judicial. quen a ella las obras que abarcan todo éste, pueden consultarse entre los más mo-R.D.M. = Revista de Derecho Mercantil. dernos, o importantes, los siguientes estudios específicos:R.D.N. = Revista de Derecho Notarial.R.D.P. = Revista de Derecho Privado. BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la per-R.D.Proc. sona, 1996. = Revista de Derecho Procesal.R.E.D.A. DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Com- = Revista española de Derecho Administrativo.R.E.D.I. pendio de Derecho civil (varias ediciones, la última la 5., de 1970). = Revista española de Derecho Internacional. El negocio jurídico, 1967, reimpresión 1971.R.E.P. = Revista de Estudios Políticos. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresión 1976.R.F.D.U.C.M. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil. Complutense de Madrid. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., México, 1949.R.G.D. = Revista General de Derecho. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (único publicado),R.G.L.J. = Revista general de Legislación y Jurisprudencia. 1921R.H. = Reglamento Hipotecario. GARCÍA AMIGO, Derecho civil de España, 1. Parte general, 1997.R.J.C. = Revista Jurídica de Cataluña. GARCÍA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil español, 1983.R.N. = Reglamento Notarial. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones.R.P.E. = Reglamento del Patrimonio del Estado. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, diversas ediciones.R.R.C. = Reglamento del Registro Civil. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3. edición de la obraR.R.M. = Reglamento del Registro Mercantil. anterior.R.T. = Revista de los Tribunales LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956.R.T.D.C. = Revue trimestrielle de Droit Civil. LEHMANN y HÜBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones.R.T.D.P.C. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurídico, 1993.T.E. = Temi Emiliana. DE LOS MOZOS, Derecho civil español, 1, Parte general, vol. 1, Introducción alT.S. = Tribunal Supremo Derecho civil, 1977.Z.S.S. = Zeitschrift der Savigny Stiftung. OLIVEIRA ASCENS ÁO, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995. ÓRTMANN, Introducción al Derecho civil, trad. esp. 1933.14 15
  4. 4. BIBLIOGRAFIASANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y concordancias de Derecho español de Luna Serrano, 1964.VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. esp., 6 vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho ci- vil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927. e16
  5. 5. CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO CIVIL Sección primera EL DERECHO* §1 EL DERECHO EN GENERALSUMARIO: 1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho subjetivo. 1. Derecho natural.—La convivencia —vivir el hombre con los de-más, vivir en sociedad— requiere un orden, sin el que no sería posible. * ALARCON CABRERA, La crítica contemporánea a la teoría de la norma como mandato, R.G.L.J.,sept. 1987, pág. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931;ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», enR.J.C., 1931, págs. 43 y SS.; ALPA, Derecho público y Derecho privado. Una discusión abierta, en R.D.P.,1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificación del Derecho Privado, Estudios de Castro, I,Madrid, 1976, pág. 151; BOBBIO, Teoría del ordinamento giuridico, 1960, y Teoría de//a norma giuridica,1958; BOLLINGER, Derecho público y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introducción 2, 1956,y allí abundante bibliografía; «Derecho natural y Derecho positivo», en R.D.P., 1954, págs. 1.095 y SS., yallí abundante bibliografía, y «Derecho público y Derecho privado», en R.D.P., 1954, págs. 631 y ss., y allíabundante bibliografía; BONFANTE, «La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato inRoma», en Scritti, IV, 1925, págs. 28 y ss.; DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, 1932;CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZDE VELASCO, «El Derecho, ¿es investigable?», R.D.N., jul.-dic., 1988, pág. 19; CARNELUTTI, Teoríageneral del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, «Derecho privado», en N.E.J. Seix,t. I, 1950, pág. 907; CASTAN, «Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del Derecho», en R.G.L.J.,1946, II, y ed. separada, y La noción del Derecho a través de los sistemas filosófico-jurídicos tradicionalesy modernos, 1947; CHEVRIER, «Remarques sur lintroduction et les vicisitudes de la distinetion du jusprivatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises», en Archives de Philosophiedu Droit, 1952, págs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «La penetración del Derecho Público en el privado: sureflejo constitucional y la repercusión en el Registro de la Propiedad», R.C.D.I., 1982. pág. 1167; DABIN,Théorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain,París, 1992; DE MARTINI, Lorientamento sociale del Diritto privato, Turín, 1992; DIEZ PICAZO,Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del OrdenamientoJurídico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, iusprivatum, 1902; FRIEDMAN, Introducción al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificacióndel Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitución suiza. «Homenaje 19
  6. 6. MANUEL ALBALADEJO § I EL DERECHO EN GENERAL Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al pres- a la libre voluntad de los sujetos —que, entonces, podrían no acatarlas, frus- cribir a aquél unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convi- trando así su fin—, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El vencia. conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano. El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que es perceptible por la razón humana, que es congruente con la naturaleza del 3. Positividad del Derecho.—Este Derecho se califica de positivo cuando hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo. está vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla. Así, actualmente, es Derecho positivo, por ejem- 2. Derecho humano.—También los hombres al ordenar su conviven- plo, en España el Código civil de 1889 y en Italia el Código civil de 1942 cia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho posi- establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja tivo en España la Novísima Recopilación, y en Italia el Código civil de 1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado mo- Vallet», V, Madrid, 1988, pág. 223; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», mento y a un lugar determinado. R.D.P., 1992, pág. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurídico y la idea de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1980; Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid, 1981; La ciencia jurídica tradicional y su transformación, 4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.—El Derecho Madrid, 1981; positivo ha de inspirarse en el natural, no contradiciéndolo, sino desarro- HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht, 1904; IRTI, Societá civile: elementi per unannalisi di Diritto privato, Milán, 1992; JORDANO, «Derecho civil, Derecho llando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y SS.; JIAG, Über die Abgrenzung des Privatsrechts vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, «Diritto pubblico e privato», cada momento y lugar. en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, Sólo su armonía con el Derecho natural legitima al positivo. En otro págs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis, París, 1990; LEVI, Teoria caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto, generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definición del Derecho, trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza. Privado. Un ensayo para la enseñanza, traducción española, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE, Aproximaciones a una perspectiva jurídico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pág. 81; Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea MAGGIORE, «Laspetto pubblico e privato del Diritto, etc.», en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, págs. injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de 111 y SS.; MARRONE, «Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ DORAL, La estructura del ordenamiento jurídico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL, la Comunidad (y así hablamos, por ejemplo de Derecho español, francés o «La Revolución italiano), aquí se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese po- Francesa y el Derecho privado», R.G.D., 1989, pág. 1845; MOCCIA (a cura de), II diritto privato europeo; problemi e prospettive, Milán, 1993; MOLITOR, Über Offentliches Recht und Privatrecht, der directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto según que concuerde 1949; MONTORO BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 529; DE LOS MOZOS, «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», con el natural o discrepe de él. en Estudios Castán, VI. 1969, págs. 581 y ss.; Metodología y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS MOZOS, «El Derecho Común y el nacimiento de Europa», R.C.D.I., 1992, núm. 613, pág. 2523; PASQUAU 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.—Hasta ahora he dado al LAÑO, «Reflexiones acerca de la constitucional ización del Derecho privado como tarea jurídica y como tarea política», R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAÑO, término Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas Código civil y ordenamiento jurídico, Granada, 1994; PEREZ LEÑERO, «Sobre la distinción romana entre ius publicum y ius privatum», en I.J., 1951, núm. (norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), según el que 73, págs. 871 y ss.; RAGGI, «Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato», en R. it. per significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. Enle Sc. giur., 1915, págs. 11 y ss.; RANELETTI, «Diritto pubblico e privato nellordinamento giuridico italiano»,en Riv. Dir. pub., 1941, págs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, «La distinción entre lo público y lo privado», este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titularen R.G.L.J., 1951, t. 190, págs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina de un derecho de propiedad, por ejemplo.española actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo tér- trad. esp., 1963; ROMANO, «Silvio,La distinzione fra « ius publicum» e «ius privatum» nella giurisprudenza romana»,ROUBIER, Théorie générale du Droit2, 1949; STEINWENTER, en Studi S. Romano, 1939; mino. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en «Utilitas publica, utilitas singulorum», enFestschrift Koschaker, 1939, págs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, París, 1994; THON, Norma que lo haga se desprenderá del contexto.giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO, «La crisis del Derecho», R.G.L.J.,1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law, Cambrigde University Press,1992. Es traducción al inglés de la edición francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro,1993; VAZQUEZ BOTE, «Una aproximación al concepto de Derecho», R.G.L.J., 1982, pág. 87; VILLARROMERO, «La distinción entre Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1942, 5. 171, págs. 7y SS.; «La transformación del Derecho privado en el Derecho público», R.D.P., pág. 411; WILHELMSSON,Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992. Ius est quod iussum est. 20 21
  7. 7. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA §2 Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est com- LA NORMA JURÍDICA mune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur). Este carácter de general, se discute, entendiéndose por muchos autores SUMARIO: 1. Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurídica y disposiciones incomple- que son también normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos tas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de cono- individuales. cerla.-6. Clases de normas.-7. Rígidas y elásticas.-8. Comunes y particulares.— 9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y excepcionales.-12. Privilegio. El Tribunal Supremo ha señalado la generalidad como carácter de la norma jurídica: así en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aqué- lla, en su 3.° Considerando, dice que: «Partiendo de la distinción entre leyes ma- 1. Concepto.—Según lo dicho, el conjunto de reglas o normas jurí- teriales y leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de dicas positivas por el que se rige una Comunidad (así: España, Francia, etc.) obligatoria y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos se llama Derecho positivo. concretos de administración, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17 Por norma jurídica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedió perpetua e irrevocablemente al Ayuntamiento de Cádiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que, ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser im- no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fun- puesta coactivamente por el poder directivo de aquélla. dar en su supuesta violación un recurso de casación como el articulado en el mo- Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de tivo segundo que amparado en el número 1 [antiguo] del artículo 1.692...».facto, pueden desobedecer su mandato básict, esta desobediencia debe serprevista por aquélla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sanción. Se entiende que es general la disposición dictada para toda una cate- goría o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se re- 2. Caracteres.—Son caracteres de la norma los siguientes: únan los requisitos que —en abstracto— han sido prefijados (así, cuando se Imperatividad (véase art. 9, 1 de la Constitución), porque toda norma legisla que a la muerte de todo funcionario público, su cónyuge percibirá manda o prohíbe algo. determinada pensión). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una disposición para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en El que toda norma mande (o prohíba), no quiere decir que de ella no nazcan particular, a una cosa concreta o a una relación determinada 2 (por ejemplo, sino deberes —de cumplir lo mandado— pues, frecuentemente a la vez que manda, cuando se concede una pensión extraordinaria al cónyuge del fallecido fun- concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido. cionario X). A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de cualesquiera normas. Mas éstas no se limitan —como cree una opinión— a for- Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que nor- mular simplemente —en plan neutral o indiferente— juicios hipotéticos, en los malmente lo es. En mi opinión, sin embargo, la generalidad es carácter esencial, que se establecen determinadas consecuencias —efectos jurídicos o tesis— para y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son ver- el caso —supuesto de hecho o hipótesis— de que se haga u omita algo, pero sin daderamente actos administrativos de los poderes públicos, actos que, a veces, cuando ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que —por ejemplo— el el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el man- Código penal no prohíbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien dato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas que estableciendo determinada consecuencia —la pena— para el caso —hipóte- (procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. Así cuando el sis— de que se mate). nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto na- Cuestión diferente es la de que la redacción de la norma no se haga grama- cional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensión extraordinaria. ticalmente utilizando términos imperativos (así: «queda prohibido matar»), sino de De ahí la distinción de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipotético (si sucede A, debe te- emanado, con los debidos trámites y requisitos, del órgano del Estado que tenga ner lugar B). Ahora bien, en éste va implícito el mandato o la prohibición, y la el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurídicas (generales), sino consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la po- sólo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha sibilidad de que se viole aquél o aquélla. Mas, ya se comprende que, tendiendo la norma a ordenar la convivencia humana, no sería tal norma la que dejase en libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias I Véase más adelante en el texto. desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa. 2 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal de- signación constituye sólo suma de designaciones individuales.22 23
  8. 8. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA concesión de una pensión extraordinaria al cónyuge del funcionario X). La ley La abundancia de estas disposiciones se debe a que la técnica legisla- material la hay sólo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurídi- tiva de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expre- cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresión, como me- sión, adoptando un estilo lógico, lo que unido principalmente a la tenden- dio de disponer, es un vehículo adecuado para exteriorizar la voluntad y los man- datos generales o individuales de los poderes públicos. cia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de manera que quedan deshechas las que se podrían llamar unidades normati- Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta co- vas, para así lograr más perfectamente unidades sistemáticas. activamente, si no se cumple de forma voluntaria. Dentro de las disposiciones jurídicas incompletas, cabe subdistinguir espe- Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siem- pre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento volunta- cialmente: 1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposi- rio. La coercibilidad sólo significa la posibilidad de, en caso de inobser- ciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que de- vancia, imponer —e imponer en última instancia por la fuerza ejercida senvuelven conceptos (explicándolos, definiéndolos, aclarándolos, etc.), ya que sir- adecuadamente por el poder público— el cumplimiento de lo mandado o la ven sólo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto sanción debida en su defecto. aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o res- Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de tringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.: normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata sólo de que que he dicho 3 que utilizaré aquella expresión), a la norma le basta reunir reducen a sus justos límites a éstas. los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, además, en 2.° Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras disposiciones. Como son: a) Las de remisión, ya que sirven sólo para indicar a armonía con los principios del Derecho natural, cuya concordia —como ya qué otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.: se sabe— con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las nor- C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afir- mas que lo componen, es la que las legitima. maciones —conscientemente inexactas— de ser el caso que se contempla igual En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la le- otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aquél, que es de dis- gitimidad. tinta naturaleza (razón por la que no le alcanzarían), las disposiciones dictadas para éste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2.°, 440, 450, 466, etc.). La sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2.° Considerando, que «todo pre- cepto de Derecho sustantivo del legislador entraña una relación de conformidad con un postulado de Derecho natural del que recibe el carácter de justificación y 4. Textos no normativos.—Por no contener (ni por sí solos ni en re- legitimidad». lación con otras disposiciones) ningún mandato o prohibición de carácter ge- neral y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurídicas: 3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.—La norma jurídica 1.° Los preámbulos o exposiciones de motivos o textos análogos que puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje a veces, suelen acompañar a las leyes. (llamémosle artículo, parágrafo, disposición, etc.) del Derecho positivo, ocabe que ocurra que esté, diríamos, como fraccionada, de forma que sea Sólo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en laprecisa la reunión de varios de aquéllos para construir una norma (de la que búsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren.son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artículos del La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretación auténtica. Véase tam-Código civil que no encierran —como, p. ej., los 604, 618, 924, etc.— un bién la de 21 mayo 1984. La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapié en ese valor interpretativo, ad-mandato o prohibición completos, y que, por tanto, por sí solos, no sirven — virtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una ex-como ha de servir la norma— para ordenar la convivencia de la Comunidad. posición de motivos y el texto legal, prevalece éste. La sentencia de 21 mayo Denominando disposiciones jurídicas completas a aquellas que en sí con- 1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un re-tienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4. curso de casación. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en la «falta de fuerza vinculante de la exposición de motivos, que sólo puede tener 3 Supra, § 1, núm. 4. la misma ley, una vez aprobada». Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras más 4 La terminología es muy varia. También se las llama normas no autónomas o auxiliares, propo- antiguas (Considerando penúltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a lasiciones jurídicas incompletas o preceptos o disposiciones jurídicas fragmentarios, etc. exposición de motivos prevalece el texto de la ley.24 25
  9. 9. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA 2.° Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, capítulos, etc., ni Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son, las rúbricas o títulos que suelen darse a los mismos. por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935, Resolución de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Re- Obliga sólo el contenido de los preceptos, y no la colocación sistemática de solución de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolución de 8 los mismos, que, como los epígrafes con los que se les denomine, puede ser erró- mayo 1980, etc. nea. Mas ésta es cuestión a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el le- gislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis, Hoy las cosas no son así. La Constitución de 1978 deroga (Disposición se tratan en nuestro Código en el Libro IV, intitulado «De las obligaciones y con- derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen tratos»). de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficiente- Cuestión distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para mente el tema en cuestión (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judi- una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar —en la sistemática de tal ley— ambas figuras bajo un mismo epígrafe. Entonces hay que cial). Pero véase el artículo 53, 3.°. extender a la segunda figura lo que debería haber valido sólo para la primera; pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la división legal, sino Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espíritu de las normas, Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero o sea, que a través de ese dato se averigua que este espíritu alcanza a las dos fi- 1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14 guras. febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo 1997. 3.° Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente te-óricas, etc.) que el legislador, a veces, yendo más allá de su estricta misión, 5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.—Los particula-incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley re- res, funcionarios, autoridades y órganos del Estado, ¿son siempre —todos ovolucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, según el que el pueblo algunos de ellos— destinatarios de todas y cada una de las normas por lasfrancés reconocía la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma; que se rige la Comunidad, o únicamente lo son de aquellas que les afecteno el del art. 155, 1.°, in fine, del C.c., según el que los hijos tienen la obli- (por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)?gación, respecto a sus padres, de «respetarles siempre»). Dentro de lo discutido de la cuestión, considero preferible la segunda En cuanto a los textos legales de primerísimo rango, que, como una solución.Constitución o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurídi- Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir quecas básicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimientopunto de vista —del mero Derecho positivo civil— de si tienen, sin más, de ellas.valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulación Imponer tal deber o establecer la presunción de que son todas cono-de la vida social, antes había que decidirse —a tenor de una jurispruden- cidas, no sería justo, por tratarse de cosa prácticamente imposible. Nues-cia— por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o de- tro Ordenamiento ni impone aquél ni establece ésta. Sin embargo, algu-sarrollados en leyes ordinarias. nos han creído que el artículo 6, número 1, del Código civil —«La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento»— significa el deber o la pre- Así, repetidas veces, habían insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en sunción de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien, que los textos constitucionales no derogan por sí solos las leyes anteriores; en que este artículo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer aquéllos no son por sí mismos «normas jurídicas completas», por lo que no alte- que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sanción por in- ran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga cumplimiento se aplica también al que lo incumple por ignorancia, re- rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en coge sólo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se que, para que dejen de ser programáticos y tengan efectividad, han de ser desen- vueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casa- comprende que la organización jurídica no puede depender de que los in- ción; y así, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impe- dividuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si así fuese, día que pudiese dárseles valor como criterio utilizable para interpretar —si era se llegaría a la pintoresca conclusión de que resultaría más obligado el posible— las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o pro- que —por ser más diligente e ilustrado jurídicamente— más normas co- gramáticos propugnasen. nociese.26 27
  10. 10. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma, jurídicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la ma- puede pensarse, sin embargo, que, al menos, sí se hallan en él aquellos que pue- yoría de edad, y con ella la capacidad plena —efecto—, se alcanza a los den tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta dieciocho arios —supuesto de hecho—: C.c., art. 315, según su redacción tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Dere- cho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente: actual); llámanse elásticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurídicos son flexibles, es Quienes, por cualquier razón, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o ex- decir, no están determinados concretamente, sino sólo indicados, en gene- plicar (Catedrático, por ejemplo), determinadas normas, deberán tener el co- ral, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable nocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga dentro de ciertos márgenes, de forma que es posible tomar en cuenta to- a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos das las circunstancias de cada hipótesis particular a que hayan de aplicarse, sus detalles) a priori, sino sólo a tomar conocimiento de las normas que así como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pue- sean, antes de utilizarlas (cosa que, en la práctica, suele traducirse en lle- den evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa —su- gar a conocer —por lo menos, en sus líneas importantes— toda la parte del puesto de hecho elástico— se queda exento —efecto jurídico— de deter- Derecho de la que cada funcionario, por razón de su cargo, ha de ocuparse). minadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o El repetido deber de conocimiento implica la previa búsqueda de la norma cuales circunstancias —supuesto de hecho— se autoriza al juez para fijar que haya de ser conocida. Esta búsqueda, que cuando es de normas de De- unos efectos más o menos amplios —elásticos— C.c., arts. 1.103, 1.154, recho (salvo el consuetudinario) vigente en España, compete al funcionario 1.801, etc.). o autoridad encargada de su aplicación 6, cuando es de normas de Derecho consuetudinario (por su falta de publicación en una colección oficial, cuya Las normas rígidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurídicas; las elás- consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (De- ticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258, recho extranjero o Derecho español ya derogado), compete a los interesados buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que, (p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas. más que preceptos específicos detallados, aplique principios jurídicos a los casos sometidos a su consideración. Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para más especificaciones, véase lo que se expone más adelante 7. 8. Comunes y particulares.—Según su ámbito territorial de aplica- ción, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la 6. Clases de normas.—Se pueden distinguir diversas clases de nor- terminología, en este caso como en los demás, es variada; lo que puede in-mas. Voy a referirme a las más importantes: normas rígidas y elásticas, co- ducir, a veces, a confusión), que rigen en todo el territorio de que se tratemunes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regu- (p. ej., España), y particulares (locales, comarcales, regionales), que sólo ri-lares y excepcionales. gen en una parte de él. Por ejemplo: de un lado, el Código civil (vigente También se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de nor- directa o supletoriamente en toda España) y, de otro, el Derecho particularmas de Derecho rígido y elástico, regular y excepcional, etc. El sentido es de Cataluña o el de Navarra o el de Aragón, por ejemplo.el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase(elásticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elástico, p. ej.). 9. Necesarias y supletorias.—Según establezcan, para el supuesto de que se trate, una regulación, bien forzosa, bien sólo supletoria (para el caso 7. Rígidas y elásticas.—Llámanse rígidas (o de Derecho estricto) de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las aque-llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias (o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Código civil, artículos 57- Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, véase entre otras muchas, la 58 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), ySentencia de 10 mayo 1984, según la cual los litigantes no tienen que identificar la acción, siendo suficiente 1.475 (el vendedor sólo cuando no hayan pactado otra cosa responde de laque se deduzca de la relación de hechos, no vinculando al juzgador la calificación de las partes, aunqueno puede el juez cambiar la acción ejercitad a. evicción al comprador [consiste la evicción en que un tercero prive legal- 6 Este es el sentido de la máxima Da mihi factum, dabo tibi ius. mente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era 7 § 15, núm. 7, y § 16, núm. 5. suya y no de quien la vendió]).28 29
  11. 11. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: «En razón de la libertad ci- rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de vil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas.» También ciertas acciones —las de los arts. 1.966 y 1.967— o a las circunstancias de cier- el artículo 4 de la Ley de Derecho civil foral del País vasco. tas personas —los militares en campaña—, acortando el plazo de prescripción o permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio). Lo expuesto no contradice el carácter imperativo, que antes se afirmó 2.° Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al impe- de toda norma. Lo que pasa es que el término imperativo se utiliza en dos rio de una regla general que, en sí misma considerada, sería valedera para él (en sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en sí misma, la regla general —prescripción de quince años o necesidad de presen- que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas suple- cia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse— valdría también para torias, sí son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaña), some- mandan, bien que sólo mandan para el caso de que los interesados no ha- tiéndolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones de que se trate, que diverge del aplicable a los demás. Por tanto, no hay Dere- yan regulado el punto diversamente; razón por la que no se aplican sino en cho especial cuando el que una norma rija sólo para determinadas personas, co- este caso (porque no están dictadas sino por él) 8. sas o relaciones, se debe a que, en sí misma considerada, ni es ni sería valedera sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposición sobre el uni- 10. Generales y especiales.—Se llama general a la norma que con- forme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios públicos, tiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposición, las acciones per- porque, de por sí, tales disposiciones no podrían valer para todos los ciudadanos). sonales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el ma- trimonio se contraerá ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde 11. Regulares y excepcionales*.—Así como las normas de Derecho (art. 51). especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurídico a las Las normas —relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o singulares características de ciertos supuestos, hay otras normas, denomina- relaciones— que se apartan de la regla general para mejor aplicar el prin- das excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios cipio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas es- para determinadas hipótesis. Estas normas sí son antitéticas con tales prin- peciales. Un ejemplo: las acciones que señala el artículo 1.966 del Código cipios. La norma especial se aparta de la regla general (para, así, mejor civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artículo aplicar a casos particulares el principio que preside ésta); la norma excep- 1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en cam- cional se opone a la regla general (para que el principio que preside ésta, paña pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato no reciba aplicación en el caso exceptuado). (art. 52, 2.°). Así como a las normas especiales se contraponen los generales, a las re- Según lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar normas excepcionales (llamadas también singulares) se contraponen las Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que de cuál procede en un caso, se optará por aquérb". es el que aplica los principios que presiden el sistema jurídico, regulando las relaciones de modo habitual y estable. Conviene insistir en dos puntos: Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la li- 1.0 El Derecho especial no es antitético del general, sino que es el resultante bertad (dentro de ciertos límites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar de aplicar los principios que presiden éste a las singulares características o nece- los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho sidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (así, en los ejemplos an- excepcional: la que prohibía la donación entre cónyuges (antiguo art. 1.334), tes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripción, ésta a cinco o tres años, y se dispensa de contracción del matrimonio ante el Juez o Alcalde a y la que requiere forma de escritura pública para el contrato de donación los militares en campaña, porque se estima que el espíritu que preside las co- de inmuebles (art. 633). Es falso que —como algunos creen— el Derecho excepcional no sea in- terpretable extensivamente; lo es, ya que —como a su tiempo se verá D)-- la Salvo (se sobreentiende) en cuanto que también mandan —e igualmente son del todo imperativas,es decir, se imponen siempre en esto— que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando éstoshayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria. * AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello «ius singulare», 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO, «tus singu- 9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aquí estas expresiones, con el que tienen conotros casos: véase infra, § § 4, 9 y 10. lare» e «privilegium» in Diritto romano», en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, págs. 5 y ss. Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000. i° Infra, § 21, núm. 1.30 31
  12. 12. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA interpretación extensiva, sólo muestra que el verdadero espíritu —que es el que debe prevalecer— del precepto es más amplio de lo que parecía. La analogía consiste —como después se verá 12_. aplicar a un caso no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro pre- Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva visto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogación del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativa- de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que mente. En efecto, la mayoría de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para aplicarles el principio general y no la excepción. sostener que tal Derecho «es de interpretación estricta» —exceptio est strictissi- mae interpretationis— o «restrictiva», o, lo que es lo mismo, que «no cabe inter- Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analogía la norma pretarlo extensivamente»: así las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justi- y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4 fica la no aplicación del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 di- sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que sólo con adecuadas reservas puede ciembre (Sala 6.) de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analogía, y la de 27 ju- dice que el artículo 4.2 significa que es de interpretación restrictiva todo precepto nio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicación analógica excepcional (también la Dirección General de los Registros y del Notariado: así, dentro de la ratio de la excepción. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968. Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 fe- La de 24 enero 1970 se limita a decir que «no es rigurosamente exacto que las brero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y normas de Derecho excepcional estén necesariamente sustraídas al juego de la in- 12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las más modernas). Pero, terpretación extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedi- por el contrario, otras sentencias —así las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968 miento analógico». y 24 enero 1970— sostienen que es susceptible de interpretación extensiva. Pero entonces se trataría de que la norma excepcional respondería a otro prin- Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la inter- cipio (que sería el que se aplicaría por analogía) que habría desplazado, en el sec- pretación extensiva, realmente suele tratarse de hipótesis, en las que se estaba, tor jurídico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estaría verda- no ante tal interpretación, sino verdaderamente, bien ante aplicación analógica deramente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios, de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si cada uno aplicable a un sector jurídico; y la supuesta normal excepcional no se- tiene un sentido más extenso (propugnando así su interpretación extensiva), cuando, ría Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular res- en verdad, no sólo es que la letra es más estricta, sino que tampoco concurren pecto del segundo. otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espíritu sea más extenso Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verda- que aquélla. deramente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto La posición que estimo más acertada (presupuesto que las normas excepcio- de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estará ante un supuesto nales son interpretables extensivamente, si es esta interpretación la adecuada al en el que el espíritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque caso que sea) es la que asimismo expresó la resolución de la Dirección General no le alcance su letra. Tratándose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso, de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, según la que «toda disposición no por analogía, sino por interpretación extensiva, es decir, porque el espíritu de prohibitiva o limitativa [que encierra una disposición excepcional] ha de procurar tal norma comprende también dicho caso. interpretarse en sus justos términos, y no en forma extensiva» (lo que no excluye Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicación ana- ésta, si es que procede). lógica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempló se daba realmente alguna de esas dos hipótesis señaladas como justificadoras de la Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analogía. admisión de lo que podría llamarse falsa aplicación analógica. Así lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero 12. Privilegio.—E1 término privilegio se emplea en dos sentidos: 1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretación exten- En sentido amplio significa disposición general dictada en beneficio de siva, amén de que ha venido a proclamarlo, en su párrafo 16, la Exposición de cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil". determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la pro- " Dice así: «No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determi-nadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben some-primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradi- terse al mismo régimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo sucionalmente llamado «ius singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para deter- esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcio-minadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma nalidad.» 12 Infra, § 16, núm. 6.32 33
  13. 13. MANUEL ALBAL ADEJO § 3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO vincia X). Es, pues, norma jurídica favorable (para los privilegiados), por ción en cuestión se rige en parte por normas de Derecho privado (las que concesión de ventajas o exención de cargas; constituyendo Derecho espe- la regularían si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de De- cial, excepcional o particular. recho público (las que establecen una regulación discrepante de la normal En sentido estricto, privilegio significa disposición individual (lex in pri- que regiría si en la relación no interviniese el ente público, sino que se diese vos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, sólo sólo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se puede ser norma jurídica para aquellos que no consideren que la generali- aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es dad es de esencia a ésta 13. la Administración pública Distinguir ambas ramas, pública y privada, no es pretender ni separar- las ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teoría se se- §3 para conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e insti- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO tuciones jurídicas. SUMARIO: 1. Derecho público y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios.— Las normas de Derecho público y las de privado, unas veces se dan regu- 3. Posiciones tripartitas. lando por ellas solas (sólo las de cada grupo) unas cierta institución (así, es todo Derecho público el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institu- 1. Derecho público y Derecho privados criterio adoptado.—El De- ción es regulada en ciertos aspectos por normas públicas, y en otros por privadas recho positivo se divide en dos ramas: pública y privada, habitualmente de- (así, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal, signadas como Derecho público y Derecho privado. Ambos, según la opi- por el Derecho penal, su tributación, por el Derecho fiscal, su régimen adminis- nión que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera: trativo, por el Derecho administrativo, etc.). Es Derecho público el conjunto de normas que regulan la organizacióny actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto Las normas que componen el Derecho público y el privado se puede de-tales, es decir, oficialmente, entre sí o con los particulares. Como el Dere- cir que están inspiradas prevalentemente en el interés de la Comunidad, lascho político, el administrativo, el penal, el fiscal, etc. primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actúan Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los dos principios: el de Comunidad y el de personalidad —encaminados los dosparticulares y a las relaciones de éstos entre sí, o en que, aunque interven- al fin de ordenar (justamente) la convivencia social— que operan juntamentegan entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares (p. ej., para ins- en cada norma. Mas, como éstas regulan diferentes realidades, para adaptarsetalar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podría hacerlo cualquier en cada caso a la mejor consecución de dicha ordenación justa, conviene queparticular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mer- unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro.cantil. Por lo demás es inexacto pensar que las normas de Derecho público son siem- pre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando último, dice, refi- riéndose al Derecho civil y al mercantil, que «es indudable que ambos figuren el siempre de Derecho dispositivo (aplicable sólo cuando los particulares no hayan Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurídicas existentes entre par- establecido regulación diversa). A esta distinción, no coincidente con la del De- ticulares». recho en público y privado, ya me he referido; ahora basta señalar que existen numerosas normas de Derecho privado co gente (piénsese en los abundantes ejem- plos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisión de que el testador pueda Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes públicos con renunciar a revocar su testamento —C.c., art. 737—, en la irrenunciabilidad a laparticulares, aunque aquéllos no actúen oficialmente, sino como un particu- acción para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102—, etc.). Y es igual-lar más (así en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar ofi- mente equivocado estimar que las normas de Derecho público son normas de De-cinas suyas, lleva a cabo el Estado), son también constitutivas de Derecho recho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y nor-público aquellas normas especiales que se aplican por razón de la inter- mas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho devención (aun como un particular) del ente público. De modo que la rela- familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales. 13 Véase supra, núm. 2. Véase infra, t. II, § 64, núm. 6. 34 35
  14. 14. MANUEL ALBALADEJO § 2 LA NORMA JURIDICA 2. Otros criterios.—El criterio que sobre la distinción entre Derecho 3. Posiciones tripartitas.—Frente a la opinión dominante, que divide público y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina, al Derecho en público y privado, algunos niegan razón de ser a tal distin- en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros cri- ción, y otros, en vez de una bipartición, establecen una tripartición, preten- terios distintos (como los más arriba rechazados, de la patrimonialidad o del diendo reunir en un tercer grupo —al que no siempre se le designa con una ius cogen—ius dispositivum, etc.). denominación igual— ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se con- Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios más, si bien han sideran discrepantes de los propios del Derecho público y de los del pri- sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que están, hoy vado. Así el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hi- por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es ac- potético tertium genus engloba en parte normas de Derecho público y en tualmente quizás el más difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se parte normas de Derecho privado, puestas bajo un común denominador por trata del que a continuación se expone; y las razones para no acogerlo son otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la enseña las que se dirán. de éste, normas públicas (así: las relativas al Procedimiento y Jurisdicción Según una opinión, Derecho público es el conjunto de normas que re- del Trabajo) y normas privadas (así: las relativas al contrato de trabajo). gulan las relaciones en que intervienen el Estado y demás entes públicos dotados de imperium, es decir, de potestad pública. Y Derecho privado es Por lo demás, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir más el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que allá de lo hecho, en materia de exposición y crítica de teorías sobre la distinción aunque haya intervención de algún ente pútilico, éste actúe despojado de del Derecho en público y privado. imperium. Sección segunda Esa opinión ha sido, al menos según su letra, acogida o presupuesta en va- EL DERECHO CIVIL* rias ocasiones por la jurisprudencia. Así, según la sentencia de 3 julio 1941, la distinción se basaría en que se actúe o no como poder público (con imperium), y no —agrega la de 19 febrero 1958—, aunque sea el Estado, como simple persona §4 jurídica en posición de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos tér- CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL minos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30 abril 1976. Ver también las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998. SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados espe- A otros efectos pero en conexión con el tema Derecho público-Derecho pri- ciales.-3. Contenidov definición del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad vado, y relaciones jurídicas de uno u otro tiempo, véase la sentencia de 17 abril histórica.-5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».--6. Otros pretendi- 1963. dos Derechos privados especiales. Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficia- 1. El Derecho civil, Derecho privado general.—E1 Derecho civil es les, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho público, y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales en- Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino sólo el Derecho tes oficiales, no se encuentra por ningún lado dónde se halle el imperium R.D.P., 1989, pág. que —según ese criterio que no comparto— caracteriza como pública la re- * ACOSTA-ROMERO, El fenómeno de la descodificación en el Derecho civil, 611; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho ci- lación en cuestión. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la reali- vil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y ss.; ALVAREZ-SALA WALTHER, «El Derecho civil del siglo XXI», Dos etapas en la evolución histórica del Derecho ci- zación de los cuales ha asumido la moderna Administración pública, hay R.D.N., 1989, pág. 7; AMOROS GUARDIOLA, en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 493 y ss.; ARCE Y FLOREZ VALDES, El Dere- vil, muchos que no exigen la utilización de la potestad de mando. Pero no por cho civil constitucional, Madrid, 1986; BARBANCHO TOVILLAS, Doctrina constitucional y Derechoeso dejan de ser de Derecho público los organismos que se encargan de la 1956, y allí abundante bibliografía; Con- civil, Barcelona, 1994; BONET, Derecho civil, Introducción, La constitucionalización del Código civil,gestión de aquéllos ni deja de ser Derecho público el que regula las rela- cepto y fuentes del Derecho civil, 1940; BONET CORREA, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I., Madrid, 1989, pág. 177; DE BUEN,ciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta Introducción al estudio del Derecho civil, 1932; «Sobre el concepto de Derecho civil», R.D.P., 1921;el Derecho público sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que ésta sí BUSNELLI, «El Derecho civil entre Código y Leyes especiales», R.G.L.J., 1985, t. 258, pág. 757; CA- El Derecho civil, señas,sea precisa a ciertas personas de Derecho público (piénsese en los entes te- PITAN, Introducción a letude du Droit civil, 1929; CARRASCO PERERA, 1988; CASTAN, «La ordenación sistemática del Derecho civil», en R.G.L.J.,rritoriales). imágenes y paradojas, Madrid, 1933; DE CASTRO, «Hacia 1954, abril-mayo, y ed. separada; Hacia un nuevo Derecho civil,36 37

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