Protocolo Pisc Protocolo de Rede Intersetorial de Atenção à Pessoa Idosa em S...
Morro Glória APP obra ilegal
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE LAGUNA-SC
O MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA, no uso de suas
atribuições constitucionais e legais contidas nos artigos 129, inciso III, 225, caput,
ambos da Constituição da República, e nas Leis 7.347/85, art. 1º, incisos I e VI, 4º e
5º, inciso I, além da Lei 8625/19993, art. 25, inciso IV, alínea 'a', além da Lei
Complementar Estadual 738/2019, art. 90, inciso VI, alíneas a e b, e com base no
Inquérito Civil 06.2020.00004277-5, vem à presença de Vossa Excelência propor a
presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER E DE FAZER
COM PEDIDO LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA
em face de JEFERSON MENDONÇA COSTA, brasileiro, tatuador,
portador do RG 4.309.329/SC, inscrito sob o CPF 047.658.279-25, nascido aos
2/8/1984, filho de Maria Salete Mendonça Costa, residente e domiciliado na Rua
Comandante Moreira, 1017, Bairro Progresso, neste Município e Comarca de
Laguna, com telefone para contato (48) 99956-9384, e do
MUNICÍPIO DE LAGUNA, pessoa jurídica de direito público,
presentada por seu Prefeito Mauro Vargas Candemil, localizada na Av. Colombo
Machado Sálless, 145, Centro, neste Município de Laguna, pelos fatos e
fundamentos que passa a expor.
1. DO OBJETO DA AÇÃO
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A presente ação tem por finalidade proteger o meio ambiente e a
ordem urbanística, sobretudo o Parque Municipal do Morro da Glória, que é Área de
Preservação Permanente do bioma Mata Atlântica, com obrigações iniciais de não
fazer em face de JEFERSON MENDONÇA COSTA, a fim de que, inicialmente,
paralise imediatamente a obra residencial realizada na Rua Júlia Nascimento, 467,
coordenadas 22J717813 m E 6847498 m S, neste Município de Laguna e não
proceda à habitação no local nem realize qualquer negócio jurídico que possibilite a
ocupação, a transferência, a venda, doação do imóvel.
Para tanto, devem ser inseridas placas de advertência na entrada
da obra, lacrando-se as entradas.
Ainda, ao final, em obrigação de fazer para que o requerido seja
compelido a demolir a edificação irregular no que for excessivo, além de recuperar e
compensar os danos causados, com a apresentação de projeto de recuperação e o
pagamento de dano moral coletivo.
Com relação ao MUNICÍPIO DE LAGUNA, ao encontro dos pedidos
anteriores, busca-se provimento jurisdicional para abstenção de emitir qualquer
autorização em procedimentos administrativos de alvará de construção e de habite-
se envolvendo a área de preservação permanente do Morro da Glória.
2. DOS FATOS
Foi instaurado nesta Promotoria de Justiça o Inquérito Civil n.
06.2017.00004277-5 com o fim de adotar as medidas necessárias para a cessação
e reparação dos danos ambientais causados na área de preservação permanente
municipal do Morro da Glória, por edificação em andamento e sem autorização do
órgão competente, por parte de Jeferson Mendonça Costa, com a conivência do
Município de Laguna.
Em data de 20 de maio de 2020 foi recebida cópia do Procedimento
Preparatório 1.33.007.000294/2018-41 instaurado e encerrado pelo Ministério
Público Federal, na Procuradoria da República de Tubarão, com declínio de
atribuição a este órgão de execução estadual.
Colheu-se da representação que fora iniciada no ano de 2018 uma
edificação na Rua Júlia Nascimento, 467, neste Município e Comarca, com o Morro
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da Glória como extremidade de fundo. A fim de atingir seu intento, o pretenso
proprietário, já que, aparentemente, não possui título algum, por força da
irregularidade que permeia o imóvel, desmatou árvores do bioma mata atlântica e
fez alterações na topografia.
Não satisfeito, quebrou e removeu rochas que faziam a sustentação
do solo, bem como construiu um muro que impede a passagem da chuva, causando
acúmulo de água que acarreta prejuízos e perigo à segurança dos vizinhos.
O noticiante acionou o ente público municipal, por meio da
Secretaria de Obras e também da Fundação Lagunense do Meio Ambiente, os
quais atuaram para embargar administrativamente o prosseguimento da obra, sem
sucesso.
Constatada, ao final, a atribuição estadual, instaurou-se previamente
a Notícia de Fato 01.2020.00011214-5, com o recebimento de notícias atualizadas
do representante Alexandre Pereira Calsavara, inclusive com fotografias
demonstrando a queda de um muro, certamente pela erosão causada pelo
represamento de águas.
Oficiou-se à Polícia Militar Ambiental e à Fundação Lagunense do
Meio Ambiente para a realização de vistoria, cuja resposta, obtida somente após
reiterações, confirmou o teor da ilegalidade e do dano ambiental.
Consta que foram emitidos dois autos de infração no ano de 2018
(nº 75 e 85), além de um terceiro no ano de 2020 (nº 67/2020), cujas constatações
foram no sentido de que não houve cessação da obra pelo requerido, mesmo
autuado sucessivamente e com ordem de embargo.
A construção, inclusive, alcançou um terceiro andar, tudo em
manifesta irregularidade com a legislação federal, estadual e municipal, pois se trata
de área de preservação permanente e, portanto, não edificável.
Na face da encosta do lote com medidas de 15 metros por 1,5 metro
houve o corte ilegal de vegetação nativa, no total de cinco espécies de Mata
Atlântica, além da vegetação que compunha o sub-bosque.
Destacou a FLAMA que Laguna está inserida no Bioma Mata
Atlântica com formações pioneiras, matas de restinga, vegetação de banhados,
marismas e Floresta Ombrófila Densa, observando-se que o lugar em questão
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possui vegetação secundária em estágio médio de regeneração desta última
espécie, conforme a Resolução CONAMA 4/94.
Ainda, confirmou-se que foram cortadas pedras, as quais,
absurdamente, serviram para sedimentar um dos muros da edificação, que tem 85
m² ou mais, o que será apurado durante a instrução, conforme as fotografias anexas
este feito.
Nas duas medições realizadas a obra estava a 37/35 metros de
distância do eixo da rua, adentrando, conseguintemente, a APP e se caracterizando
como não edificável pela Lei Complementar Municipal 205/2004, art. 4º/; art. 129 da
Lei Orgânica do Município.
Seguiu-se em mais uma vistoria, que demonstrou a elevação da
obra para um segundo andar, com mera justificativa de Jeferson sobre o
'desconhecimento' do primeiro embargo.
Na última inspeção foi verificado, ainda, um terceiro andar,
adentrando ainda mais sobre as rochas e a mata nativa, com a existência de
processo de ação fiscal, além dos demais autos de infração da própria
fundação, concluindo-se que houve a construção em 22,50 m² em área não
edificável do Parque Municipal do Morro da Glória.
Assim, não houve uma atuação efetiva do Município pelo Poder de
Polícia e pela autotutela que lhe incumbe, não conseguindo coibir o prosseguimento
da edificação que hoje está quase no final.
Não é de hoje que esse ente federativo vem tentando, de forma
insistente e sucessiva, referendar as irregularidades de seus administrados,
editando ao longo dos anos leis e decretos flexibilizando regras para o parcelamento
do solo urbano, inclusive por esta Promotoria de Justiça houve o ajuizamento da
ADI 9136846-37.2014.8.24.0000 contra o art. 45 da Lei 1658/2013, julgada
procedente pelo Tribunal de Justiça Catarinense.
No processo de controle objetivo constitucional da lei municipal
julgou-se inconstitucional a flexibilidade do Morro da Glória para uso residencial e
misto, com mera aprovação da Secretaria de Desenvolvimento Social.
Com efeito, repristinou-se a aplicação da Lei Municipal 4/1979 que
define o Morro da Glória como área de preservação permanente não edificável.
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No caso concreto, portanto, ignorou-se a imprescindibilidade de
preservação da ordem urbanística e do meio ambiente, aquiescendo o Município até
mesmo com esbulhos possessórios em terras particulares e terras públicas, como é
o Parque Municipal em desacordo com o Plano Diretor de Laguna, sob a Lei
268/2013, sempre para promover e consentir com o parcelamento desordenado do
solo, em prejuízo da própria sociedade local.
As consequências deste processo são várias, e de fácil
identificação: (i) condições de moradias totalmente fora dos padrões mínimos de
saneamento; (ii) infraestrutura de acesso, energia e demais benefícios
extremamente prejudicados; (iii) poluição do corpo hídrico pelo esgoto e pelo lixo;
(iv) por ocasião de uma precipitação pluviométrica mais acentuada serão os
primeiros a serem severamente prejudicados; (v) valorização imobiliária do entorno
prejudicada pela desorganização do processo; (vi) como consequência, aumento do
custo social do município.
No fim desta saga, recairá sobre o cidadão lagunense a perda de
um meio ambiente sadio, além de arcar com todos os malefícios financeiros, na
posição de contribuinte, causados pela desenfreada ocupação urbana clandestina
ou irregular.
Sem alternativa, este órgão de execução pleiteia urgentemente a
cessação das condutas lesivas ao meio ambiente e à ordem urbanística, sem se
ignorar a necessidade de reparação do danos causados, já que inexiste fato
consumado danoso, menos ainda direito de perpetuar futuramente a prática,
inclusive, criminosa.
JEFERSON atuou com inegável má-fé, pois sabia da
impossibilidade de construir em área de preservação permanente, tanto que
alertado ao longo de 2018 a 2020 pela Fundação Lagunense do Meio Ambiente,
perpetuando sua conduta ao arrepio do ordenamento jurídico.
Inexiste a possibilidade de acordos de compensação ecológica, uma
vez que a conduta reiterada de continuar a construção demonstra a recusa do
acusado em parar e quiçá desfazer o que foi feito até o momento.
Ao longo de dois anos só fez evoluir a edificação, ignorando os
alertas administrativos, o que tornou imprescindível pleitear judicialmente a
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Importante consignar que não existe núcleo familiar formado,
trata-se de mera construção para quiçá uma futura residência ou mesmo para
fomentar negócios de compra e venda, acarretando a necessidade imediata da
proibição da atividade e de eventual habitação inicial.
O imóvel, como se pode facilmente aferir é de alto padrão, com
três andares, vista para o mar, tudo que seria permitido em outra localidade,
como patrimônio resultado do trabalho de qualquer cidadão, porém foi
construída às custas do meio ambiente das futuras gerações.
Finalmente, não é demais reforçar que o Município de Laguna, ao
ser ineficiente no exercício do poder de polícia, por meio de fiscalização e de
repressão, permitiu que a obra crescesse, ciente da impossibilidade jurídica de
emitir alvará de construção e futuramente de habite-se.
3. DOS FUNDAMENTOS
3.1 Da proteção do Meio Ambiente e da Ordem Urbanística
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A proteção do meio ambiente, baseada na fraternidade e
solidariedade, é direito e dever de terceira dimensão consagrado
constitucionalmente. A Constituição da República Federativa do Brasil concebe
quatro fôrmas de meio ambiente, o natural (art. 225), o cultural (artigo 216), o do
trabalho (artigo 200, VIII) e o artificial, integrado pelo espaço urbano construído
(artigos 182 e 225).
O art. 170, incisos III e VI, prevê que a ordem econômica observará,
dentre outros, os princípios da função social da propriedade e da defesa do meio
ambiente.
Nessa senda, o inciso XXIII do art. 5º determina que a propriedade
deverá atender à sua função social e o art. 39 da Lei n. 10.257/01 (Estatuto das
Cidades) prevê que a propriedade urbana "cumpre sua função social quando atende
às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor,
assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de
vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas
as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei" (dentre tais diretrizes está a proteção,
preservação e recuperação do meio ambiente natural inciso XII).
Da mesma forma, o art. 1.228, § 1º, do Código Civil estabelece que:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
§ 1ºo direito de propriedade deve ser exercido em consonância com
as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e
das águas.
Para proteção do meio ambiente foram instituídos instrumentos de
limitação do uso da propriedade privada, incluindo-se a área de preservação
permanente, entendida como "a área protegida, coberta ou não por vegetação
nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a
estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora,
proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas" (art. 3º, inciso II,
da Lei n. 12.651/12 Código Florestal), conceito que já era trazido pelo art. 1º, §2º,
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inciso II, da Lei n. 4.771/65.
Dentre os princípios fundamentais que guiam o direito ao meio
ambiente, além da recuperação, merece destaque o princípio da precaução, o qual
trata das ações antecipatórias para proteger a saúde das pessoas e dos
ecossistemas.
A relação existente entre o direito coletivo ao meio ambiente
equilibrado e os demais direitos fundamentas é ressaltada pela doutrina
(CANOTILHO, J.J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz;
MENDES, Gilmar. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.
p. 2078).
Como expressão do princípio da indivisibilidade dos direitos
fundamentais, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
estende e reforça o significado dos direitos à vida (art. 5.º, caput) e à
saúde (arts. 6.º, 196), além da dignidade da pessoa humana (art. 1,
III), para garantir uma vida saudável e digna a ser vivida que propicie
o desenvolvimento humano.
Importante frisar que o Código Florestal protege a área de
preservação permanente, inclusive em zona urbana, ainda que não seja coberta por
vegetação, determinando que, caso tenha ocorrido a supressão, o proprietário,
possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado a promover a recomposição,
tendo tal obrigação natureza real, sendo transmitida ao sucessor (art. 7º, §§1º e 2º,
da Lei n. 12.651/12).
Sabe-se que as áreas de preservação permanente não são
edificáveis, de modo que a intervenção apenas é permitida nas hipóteses de
utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental (art. 8º da Lei n.
12.651/12 e art. 3º, 1§º, e §4º, ambos da Lei n. 4.771/65), cujos conceitos estão
respectivamente nos incisos VIII, IX e X do artigo 3º do atual Código Florestal e
incisos IV e V do artigo 1º do Código anterior, e não se aplicam à situação em
apreço, em que a intervenção ocorreu sem autorização do órgão ambiental.
Ademais, a obra que se pretende demolir é clandestina, já que
construída sem o necessária avaliação estadual, pois está em área de
preservação permanente do bioma Mata Atlântica, de maneira que os danos
ambientais são incontroversos, conforme farta prova documental colacionada ao
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feito.
Assim, deve ser imediatamente responsabilizado o poluidor-pagador
JEFERSON, legitimado passivo inquestionável, conforme preceitua o § 3º do art.
225 da Constituição da República estabelece ao poluidor a obrigação de reparar o
dano ambiental: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
Da mesma forma, define a Lei n. 6.938/81 traz o conceito de
poluidor e dita que a responsabilidade civil é objetiva, caracterizando-se pela
demonstração da atividade, da autoria, do dano e do nexo de causalidade.
Art. 3.º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: [...] IV -
poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de
degradação ambiental;
Art. 14. [...] § 1.º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas
neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência
de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério
Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação
de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio
ambiente.
A Constituição Estadual também prevê como dever do poluidor a
reparação e prevenção da afronta ambiental, bem como elenca os objetivos da
Polícia Estadual do Meio Ambiente:
Art. 2.º Compete ao Poder Público Estadual e Municipal e à
coletividade promover e exigir medidas que garantam a qualidade do
meio ambiente, da vida e da diversidade biológica no
desenvolvimento de sua atividade, assim como corrigir ou fazer
corrigir os efeitos da atividade degradadora ou poluidora.
Art. 5.º São objetivos da Política Estadual do Meio Ambiente: I -
proteger e melhorar a qualidade do meio ambiente para as presentes
e futuras gerações; II - remediar ou recuperar áreas degradadas; III -
assegurar a utilização adequada e sustentável dos recursos
ambientais; IV – gerar benefícios sociais e econômicos; V - incentivar
a cooperação entre Municípios e a adoção de soluções conjuntas; VI
- proteger e recuperar processos ecológicos essenciais para a
reprodução e manutenção da biodiversidade; VII - estabelecer
critérios e padrões de qualidade ambiental e de normas relativas ao
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uso e manejo de recursos ambientais; e VIII - desenvolver
programas de difusão e capacitação para o uso e manejo dos
recursos ambientais nas propriedades rurais.
A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, em seu artigo 3º,
inciso III, define poluição como: [...] a degradação da qualidade ambiental resultante
de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o
bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e
econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas
ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com
os padrões ambientais estabelecidos.
Portanto, a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente
é objetiva e solidária entre todos aqueles que, com sua ação ou omissão,
contribuíram para o resultado danoso.
Sobre o tema, a jurisprudência Catarinense é clara:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO
IRREGULAR DE RESIDÊNCIA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO
PERMANENTE. OBRAS EDIFICADAS A 25 E 50 METROS DA
PREAMAR. LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ A DISTÂNCIA MÍNIMA DE
300 METROS. CONSTRUÇÃO SEM AS COMPETENTES
LICENÇAS AMBIENTAIS E MUNICIPAIS. DANO AMBIENTAL
INEQUÍVOCO. AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE CONFRONTAR
AS PROVAS PRODUZIDAS PELO PODER PÚBLICO. ÔNUS
INCUMBIDO A RÉU PELO ART. 333, II, DO CPC/73 NÃO
CUMPRIDO. MANUTENÇÃO DA ORDEM DE DEMOLIÇÃO E DE
APRESENTAÇÃO DE PROJETO DE RECUPERAÇÃO DE ÁREAS
DEGRADADAS QUE SE IMPÕE. É indispensável a determinação
de ordem de desfazimento da edificação e apresentação de
projeto de recuperação de áreas degradadas quando restou
demonstrado que o recorrido edificou construção em área de
preservação permanente e sem as licenças obrigatórias,
sobremaneira quando o dano ambiental foi inequivocadamente
comprovado por meio do laudo pericial. "É legítima a demolição
de obra concluída em desobediência ao embargo administrativo
expedido pelo Município, em virtude de estar desprovida de
alvará de licença para a construção, em desacordo com a
legislação municipal, e localizada às margens de rio, área de
preservação permanente, sendo irrelevante a existência de
outras edificações irregulares nas proximidades. Se a
demandada deu prosseguimento à obra embargada, o fez por conta
e risco próprios e, por isso, não pode alegar que já está concluída,
porque tinha ciência de que a construção estava irregular e de que
não poderia concluí-la" (TJSC, AC. n. 2007.058081-5, de Tubarão,
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rel. Des. Jaime Ramos, j. 10.12.09). (TJSC, Apelação Cível n.
0000593-33.2007.8.24.0004, de Araranguá, rel. Des. Francisco
Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 25-04-2017).
[grifo nosso].
Com efeito, a reparação dos danos causados só pode ser feita
mediante a demolição da obra já concluída, com a consequente recuperação da
área degradada.
Quanto ao Município, é sabido que, como as demais atividades de
interesse coletivo, a construção urbana sujeita-se ao policiamento administrativo da
entidade competente. Além da aprovação do projeto, o controle da construção
estende-se à execução da obra, mediante fiscalização permanente, que possibilitará
embargo e demolição quando em desconformidade com o projeto aprovado ou com
infringência das normas legais pertinentes.
Certo é que a ineficiência no exercício do poder de polícia contribui
para o desajuste com os modelos urbanísticos, o que pode afetar a vizinhança e
comprometer difusamente a região.
Vale lembrar que a sadia qualidade de vida, ou seja, o bem-estar, é
objeto de proteção do meio ambiente, conforme artigo 3º, III, "a", da Lei 6.938/81.
O que pretende o Ministério Público, portanto, é simplesmente obter
dos demandados o respeito ao direito urbanístico e ambiental vigentes, do contrário,
obras clandestinas, em área de situação de risco, sem os sistemas mínimos de
tratamento de esgotos ou até mesmo em desacordo com os requisitos urbanísticos
vigentes, acabarão na prática alcançando todos os benefícios públicos que obras
rigorosamente legais, ensejando a um só tempo estímulo à ilegalidade e até mesmo
concorrência desleal no mercado imobiliário.
Por esta razão, merecem deferimento os pedidos a seguir
veiculados, pois estão fulcrados na Constituição da República e na Estadual, além
da legislação local, que será minuciosamente descrita a seguir.
3.2 Da Área de Preservação Permanente Morro da Glória
O Morro da Glória tem proteção diretamente da Constituição
Federal, já que é Parque Municipal formado por Mata Atlântica e é, assim,
considerado patrimônio nacional, com utilização restrita em condições que
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assegurem a preservação do meio ambiente (art. 225, § 4º da Constituição Federal).
No ordenamento infraconstitucional, a Lei 11.428/2006, que trata do
Bioma Mata Atlântica, cujas áreas são consideradas como de preservação
permanente, dispõe sobre a excepcionalidade do corte, supressão e exploração de
vegetação secundária em estágio médio de regeneração, como no caso dos
autos, conforme os relatórios de vistoria que instruem esta ação, somente quando
haja utilidade pública, interesse social, pesquisa científica e práticas
preservacionistas, necessitando de necessitam de autorização estadual e ficam
condicionados à compensação em área de idêntica característica (art. 21 a 24).
Neste sentido, o Código Florestal conceitua a Área de Preservação
Permanente no art. 3º, inciso II, dentre as quais estão as áreas de encostas ou
partes destas com declividade superior a 45º, além de topo de morros (incisos V e
IX do art. 4º). O interesse social, hipótese excepcional de mitigação da proteção da
área, é caracterizado pela hipótese de regularização fundiária urbana (art. 3º, IX, d),
contudo não se amolda ao caso em tela, já que não há moradia formada.
Importante consignar a proteção concedida pela legislação local,
pois a Lei Municipal 4/1979, que 'dispõe sobre o zoneamento de uso e do solo e dá
outras providencias', impõe a consideração da Área do Morro da Glória como de
preservação permanente e, portanto, não edificável (art. 8º, § 3º, inciso I).
A referida lei é aplicável no âmbito local pela repristinação
operada pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 45 e seus
parágrafos da Lei 1658/2013, por meio da ADI 9136846-37.2014.8.24.0000, no
âmbito do Tribunal de Justiça Catarinense,
De forma complementar, devem ser consideradas também as
previsões da Lei Complementar 205/2009, que regulamenta parte da Lei Orgânica
de Laguna sobre a proteção ambiental (art. 129), aduz expressamente que é
vedado qualquer parcelamento do solo no Morro da Glória, com proibição de obra
nova; que os alvarás expedidos até a promulgação seriam objeto de análise e
aprovação se viáveis as edificações, com proibição, sobretudo, de regularização de
obras clandestinas ou irregulares, em razão do interesse público (art. 1º a 7º).
Feitas estas considerações, inegável que o Parque Municipal do
Morro da Glória é área de preservação permanente, que integra o bioma Mata
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Atlântica, e é não edificável, estando a edificação combatida neste momento em
completa ilegalidade, o que acarreta a irrefutável necessidade de demolição.
3.3 Dever de reparação integral dos danos ambientais causados
Conforme já aventado, a Constituição Federal de 1988 estabelece
em seu art. 225, § 3º, que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos.
Todavia, impossibilitada a reparação do dano ambiental efetuado,
poderá ser obrigado o poluidor a realizar a compensação pecuniária, na forma do
art. 13, da Lei 7.347/1985.
Desta sorte, a reparação deve ser ampla, alcançando a reparação
dos danos materiais e morais, mediante a recuperação da área degradada e/ou da
compensação ecológica, obtendo-se o ressarcimento material e imaterial
(extrapatrimonial), com esteio no verbete sumular 37 do STJ (são cumuláveis as
indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato).
Dentre as formas de reparação do dano ambiental, o ordenamento
jurídico brasileiro prima pela restauração in situ, o que decorre da Lei n. 6.938/1981,
a qual estabelece como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente a
recuperação da qualidade ambiental (art. 2º, caput), e prevê entre os seus
princípios, a recuperação de áreas degradadas (art. 2º, VIII). No art. 4º, VI,
contempla a preservação e a restauração dos recursos naturais com vista à sua
utilização racional e disponibilidade permanente e, ainda, o inciso VII dispõe sobre a
imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os
danos causados.
Subsidiariamente, a compensação ecológica é gênero que alcança
a substituição por equivalente in situ, a substituição por equivalente em outro local e,
ainda, a indenização pecuniária, com previsão no art. 3º da Lei n. 7.347/1985, pois a
ação civil pública poderá perseguir a condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não-fazer.
A substituição por equivalente deve ser feita preferencialmente no
local do dano. Poderá ser parcial qualitativamente quando somente algumas
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funções forem substituídas, ou, quantitativamente, quando a capacidade das
funções lesadas não for integralmente reposta, como no replantio com espécies não
originais.
Por sua vez, a substituição por equivalente em outro local deve ser
feita quando demonstrada a impossibilidade técnica, por meio de perícias e demais
provas admitidas em direito, da substituição no local. Possibilita que o bem
ambiental prejudicado seja reposto mediante a substituição da função ambiental por
ele exercida.
Por fim, a indenização pecuniária somente deve ser utilizada quando
inviáveis os demais mecanismos de reparação do dano ambiental, ou, ainda, como
uma forma de complementação da reparação do meio ambiente, paralelamente à
restauração natural e à substituição por equivalente. Exemplifica-se nas hipóteses
em que a completa recomposição do bem ambiental pressuponha o transcurso de
certo lapso temporal, funcionando, assim, como uma espécie de compensação à
coletividade pelo período de tempo em que esteve privada da fruição do bem
ambiental equilibrado.
Quanto à destinação do quantum indenizatório, o art. 13 da Lei n.
7.347/1985 estabelece que o numerário deve ser revertido para o Fundo de
Reparação de Bens Lesados (FRBL), possibilitando, assim, o redirecionamento do
investimento para outras locais que não o da ocorrência do dano.
A esse respeito, cumpre registrar o teor do Assento n.
1/2013/CSMP, do Ministério Público do Estado de Santa Catarina, que estabelece
critérios para a estipulação de medidas compensatórias em compromissos de
ajustamento de conduta firmados pelo Ministério Público.
Art. 4º A reparação do dano obedecerá, prioritariamente, a seguinte
ordem, mediante o cumprimento de obrigação de fazer, consistente
na: I - restauração do dano in natura, no próprio local e em favor do
mesmo bem jurídico lesado; II - recuperação do dano in natura, no
próprio local e/ou em favor do mesmo bem jurídico lesado; III -
recuperação do dano in natura, porém substituindo o bem lesado por
outro funcionalmente equivalente; e IV - substituição da reparação in
natura por indenização pecuniária.
O que deve ser pretendido é a reconstituição, a recomposição e a
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reintegração da integridade do objeto lesionado. Assim, dentro do sistema da
reparação, a prioridade é a restauração natural ao status quo ante da área
degradada. Apenas quando ela restar inviabilizada ou insuficiente é que a
indenização tomará lugar, nos termos do art. 4º, VII, da Lei n. 6.938/81.
No caso dos autos, mais do que clara a necessidade de
reconstituição quanto ao bioma devastado, além da compensação pelos demais
danos, tais quais o dano ao rochedo e o que dele decorreu, como possível erosão e
represamento de águas das chuvas.
3.4 Da inversão do ônus da prova
A despeito da regra do art. 373 do Código de Processo Civil, é
cediço que a apuração da responsabilidade por dano ambiental não se esquiva do
princípio da precaução, segundo o qual, quando houver ameaça de danos sérios ou
irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como
razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a
degradação ambiental.
Com base na aplicação do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa
do Consumidor às ações civis públicas que tutelem direitos como o meio ambiente,
o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento permitindo a inversão do
ônus da prova, inclusive sumulando pelo verbete 618 (a inversão do ônus da
prova aplica-se às ações de degradação ambiental).
Afora a ampla assimilação por parte da jurisprudência do STJ,
imprescindível registrar decisão lapidar na qual o egrégio Tribunal Catarinense
igualmente definiu o enunciado da norma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO
AO MEIO AMBIENTE. ALEGAÇÃO DE ILÍCITO AMBIENTAL.
CONSTRUÇÃO DE UM MURO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO
PERMANENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO.
ENUNCIADO DA SÚMULA N. 618, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E DA
PRECAUÇÃO. RECURSO PROVIDO. Conforme orienta o
enunciado da Súmula n. 618, do Superior Tribunal de Justiça,
aplicável a inversão do ônus da prova aos processos de
degradação ambiental. É de competência daquele que cria ou
assume o risco de criar danos ambientais, comprovar que,
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efetivamente, sua conduta não foi lesiva ao meio ambiente.
(TJSC, Agravo de Instrumento n. 8000025-33.2020.8.24.0000, de
Capinzal, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j.
30-06-2020). [grifo nosso]
Nessa esteira, postula o Ministério Público seja determinada a
inversão do ônus da prova, a fim de transferir ao poluidor-pagador a obrigação de
provar o não cometimento do ilícito ambiental, nos moldes do entendimento
jurisprudencial pátrio.
4. DOS DANOS COLETIVOS
A compensação do dano extrapatrimonial ambiental, por meio de
indenização, também é corolário da reparação integral do dano ambiental causado,
nos moldes do art. 225, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil e do
art. 14, § 1º da Lei n. 6.938/81.
Não apenas os danos materiais devem ser reparados ao meio
ambiente e à coletividade, pois a relação já estabelecida entre o dano e a conduta
do requerido conduz à conclusão de que a reparação integral também exige a
compensação no âmbito imaterial.
Deve-se ter em mente que o dano praticado contra o meio ambiente
interfere diretamente no equilíbrio da vida, tanto das presentes quanto das futuras
gerações. Inarredável o reconhecimento da obrigação de pagamento de medida
compensatória por danos morais à coletividade, visualizada não apenas sob o
prisma subjetivo individual, mas sob o aspecto objetivo.
A possibilidade de cumulação dos danos morais coletivos encontra
permanente respaldo nos julgados do TJSC e STJ, dentre os quais se destaca:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO NATIVA EM ÁREA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMANDADO CONDENADO À
RECUPERAÇÃO DE ÁREA DEGRADADA. INCONFORMIDADE
MINISTERIAL QUANTO À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS COLETIVOS, POR PREJUÍZOS CAUSADOS AO
MEIO AMBIENTE. POSSIBILIDADE. COMPROVADO NEXO
CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO RÉU E O DANO AMBIENTAL.
PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. "2. A jurisprudência do
STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação
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integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de
obrigações de fazer e indenizar. Precedentes da Primeira e Segunda
Turmas do STJ. 3. A restauração in natura nem sempre é suficiente
para reverter ou recompor integralmente, no terreno da
responsabilidade civil, o dano ambiental causado, daí não exaurir o
universo dos deveres associados aos princípios do poluidor-pagador
e da reparação in integrum. 4. A reparação ambiental deve ser
feita da forma mais completa possível, de modo que a
condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de
indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua
ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente
afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano
moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental
que subsiste, não obstante todos os esforços de restauração)"
(STJ, Resp n. 1180078/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, j. 2.12.10) (TJSC, Apelação Cível n. 2011.017718-5, de
Ponte Serrada, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 15-04-2014) [grifo
nosso]
Não se pode olvidar que, além da lesão material ao meio ambiente,
a conduta do requerido representou grave violação de área de preservação
permanente.
A indenização deve ser, ainda, fixada em quantia capaz de
desestimular outras condutas danosas, de modo que o poluidor não obtenha
lucro, mas considerável prejuízo com a atividade degradadora (punitive damages).
Com efeito, o princípio do poluidor-pagador preleciona a
internalização dos custos necessários à diminuição, à eliminação ou à neutralização
dos danos causados na execução de sua atividade. Vale dizer, aquele que lucra
com uma atividade é quem deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela
resultante, impedindo que ocorra a privatização dos lucros e a socialização dos
prejuízos, de modo a corrigir as externalidades negativas trazidas pela atividade
poluidora.
Sobre a quantificação da indenização por dano moral ambiental
coletivo, considerando a insuficiência de normas jurídicas estabelecedoras de
critérios, os valores devem ser fixados mediante arbitramento, com esteio no
entendimento do STJ (AgRg no AREsp 1341076/AC/2019), considerando (1) a
gravidade do fato em si, (2) a culpabilidade do agente responsável, (3) a eventual
culpa concorrente da vítima, (4) o grau do prejuízo causado à coletividade, (5) a
condição social, econômica e política das partes envolvidas; (6) o caráter
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pedagógico da indenização por danos morais ambientais coletivos.
Como orientação, o Assento 13 do MPSC no art. 8º indica:
Art. 8º A estipulação de medidas de compensação indenizatórias
poderão ser fixadas, sempre que possível e necessário, por meio de
laudo técnico elaborado por profissional devidamente habilitado.
Parágrafo único. Sem prejuízo de outros, deverão ser considerados
os seguintes aspectos na estipulação de medidas compensatórias:
a) a extensão do dano; b) as consequências do dano na sociedade,
incluindo atividades culturais, econômicas, agrícolas, de pesca, de
turismo, de recreação etc.; c) a abrangência de pessoas afetadas; d)
o nível de reversibilidade do dano; e) a depreciação do bem lesado;
f) os custos para a reparação do dano; g) a identificação do estado
anterior do bem lesado; h) o tempo de exposição do bem à conduta
lesiva; i) a importância do bem lesado à comunidade atingida; j) as
vantagens, ainda que não patrimoniais, obtidas pelo infrator; k) os
custos públicos decorrentes das iniciativas apuratórias da infração e
mitigatórias dos seus efeitos danosos; l) as medidas adotadas pelo
infrator para eliminar ou minimizar os efeitos danosos decorrentes da
infração; m) o grau de culpabilidade; e n) as condições econômicas e
sociais do infrator.
A compensação do dano extrapatrimonial ambiental, por meio de
indenização pelo dano ambiental coletivo, portanto, revela-se fundamental para a
reparação integral do dano ambiental.
A fim de que se obtenha maiores informações acerca do dano
ambiental, a perícia constitui instrumento fundamental para a aferição de sua
extensão, podendo servir de parâmetro para a caracterização da responsabilidade
civil e a mensuração da obrigação de reparação.
Para tanto, nos autos da ação civil pública, deve-se observar a
disciplina dada pelo Código de Processo Civil à prova pericial (arts. 464 a 480).
Cumpre ressaltar, ainda, que as perícias realizadas em ações civis
públicas podem ser custeadas por recursos do Fundo para Reconstituição de Bens
Lesados (FRBL), conforme previsto no art. 284, II, da Compilação das Leis
Orgânicas do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (Lei Complementar
Estadual n. 738/2019).
5. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Com fundamento nos tópicos anteriores o Ministério Público
demonstrou, em nome da sociedade, de forma cristalina, no que consistiu a
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ilegalidade e a inconstitucionalidade que ora se pretende combater, cumprindo seu
mister de proteção ao meio ambiente e à ordem urbanística.
Baseada nos princípios da efetividade e da tempestividade do
processo, a Lei 7.347/85 autoriza, em seus artigos 11 e 12, que o magistrado
conceda medidas liminares para realizar preventivamente a tutela dos direitos e/ou
interesses difusos e coletivos.
Artigo 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da
prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva,
sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária,
se esta for suficiente ou compatível, independentemente de
requerimento do autor.
Artigo 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
Outrossim, com a permissão contida na redação do artigo 19 da Lei
7.347/85, podem ser aplicadas as regras do Código de Processo Civil. Portanto, o
instituto processual constante no artigo 300 do Código de Processo Civil, que
confere a possibilidade de concessão de tutela de urgência no pedido inicial, pode
ser aplicado ao caso em tela, pois integralmente atendidos os seus requisitos
(probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).
Da mesma forma, o artigo 21 da Lei n. 7.347/85 autoriza a aplicação
do Título III da Lei 8.078/90, no qual se inclui o artigo 84, que assevera:
Artigo 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento. [...] § 3º Sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia
do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
após justificação prévia, citado o réu. § 4º O juiz poderá, na hipótese
do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o
cumprimento do preceito.
A partir disso, presente o fumus boni iuris, ou seja, a
verossimilhança da alegação, pois é clara a ilegalidade do comportamento exercido
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pelos demandados, com desrespeito às normas ambientais e urbanísticas, já que
Jeferson atuou conscientemente desde 2018 até este momento, iniciando e
continuando a edificação em área de preservação permanente, mesmo recebendo
três ordens de embargo, nos termos dos autos de infração lavrados pela FLAMA.
Da mesma sorte, demonstrado o perigo do dano (periculum in
mora), visto que a manutenção da obra no local poderá aumentar
consideravelmente os danos já causados ao meio ambiente, com problemas de
erosão causados pela chuva, com enchentes, deslizamentos de terra, ou mesmo
outros cortes de árvores.
Pontue-se como alerta que na mesma situação do requerido existem
outras pretensões de construção no Parque do Morro da Glória, inclusive com
solicitação judicial por mandado de segurança para a finalização do procedimento
administrativo da Prefeitura de Laguna, o que pode ampliar o quadro caótico do
parcelamento irregular do solo, com a instabilidade geológica, falta de proteção dos
cursos d'água e da biodiversidade, em um contexto marcado por enchentes e
deslizamentos de terras.
Por estes motivos, torna-se necessária a concessão da ordem de
forma liminar, antes da notificação dos requeridos, para que se ordene obrigação de
não fazer a Jeferson, para que paralise as obras realizadas, não promovendo à
habitação ou a qualquer negócio jurídico, e ao Município de Laguna, para que não
formule autorizações de construção ou de habite-se em procedimentos
administrativos relacionados à referida área de preservação permanente.
6. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, o Ministério Público requer:
1) o recebimento da inicial com os documentos que acompanham;
2) a concessão de tutela antecipada, antes da citação, com
supedâneo nos artigos 11 e 12, caput, da Lei 7.347/85, no artigo 14, IV, da Lei
6.938/81 e no artigo 300, §2º, do CPC, determinando-se:
2.1) obrigação de não fazer ao requerido JEFERSON MENDONÇA
COSTA, correspondente à vedação de continuar as obras ou mesmo de se
promover a habitação do local e, para tanto, devem ser inseridas placas de
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sinalização da proibição por ordem judicial na entrada, lacrando-se as entradas.
Outrossim, abster-se de entabular quaisquer atos jurídicos que envolvam a área
objeto da presente ação, no sentido de realizar alienação, locação, dação em
pagamento, empréstimo, permuta, doação ou qualquer outro ato jurídico tendente a
permitir a ocupação do local ou que vise de, outra forma, transferir a posse do
imóvel localizado no local identificado na presente ação civil pública;
2.2) que o MUNICÍPIO DE LAGUNA se abstenha de emitir
autorizações de construção ou de habite-se em procedimentos administrativos
relacionados à referida área de preservação permanente.
Para o cumprimento das ordens, na forma do art. 12, § 2º da Lei
7347/1985, além da caracterização do crime de desobediência (CP, art. 330), requer-
se a imposição de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais) a Jeferson, em
relação a cada dia que se constatar a existência de atividade na obra, e de
R$30.000,00 (trinta mil reais) caso haja a habitação do imóvel ou qualquer negócio
jurídico envolvendo-o.
Já pra o Município de Laguna, a quantia de R$30.000,00 (trinta
mil reais) para cada autorização de construção/habite-se em procedimento
administrativo.
Os valores de multa serão revertidos para o Fundo de
Reconstituição dos bens Lesados do Estado de Santa Catarina, com depósito no
Banco do Brasil, Ag. 3582-3, Conta Corrente 63.000-4, sem prejuízo de outras
medidas judiciais para o efeito prático da determinação judicial, bem como as
sanções criminais eventualmente pertinentes ao caso;
3) a citação dos demandados para, querendo, manifestarem
interesse na realização de audiência de conciliação e, em seguida, apresentarem
contestação, sob pena de presunção de veracidade sobre os fatos alegados e
efeitos da revelia (CPC, art. 334 e 344);
4) a notificação da Fundação Lagunense do Meio Ambiente para,
querendo, atuar como litisconsorte ativo ou passivo, na forma do art. 5º, § 2º da Lei
7347/1985;
5) seja decretada a inversão do ônus da prova, com base no
princípio da precaução e no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não
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obstante a demanda esteja instruída com os documentos necessários à prestação
da tutela jurisdicional (Inquérito Civil n. 06.2020.00004277-5).
6) a produção de todos os meios de prova admitidos pelo
ordenamento jurídico, bem como a dispensa do pagamento de custas, emolumentos
e outros encargos, desde logo, em face do previsto no art. 18 da Lei n. 7.347/85;
7) a procedência dos pedidos, para ao final condenar:
7.1) o requerido Jeferson Mendonça Costa:
a. na obrigação de fazer correspondente à demolição da construção
da casa edificada clandestinamente na área de preservação permanente Morro da
Glória (APP), identificada nos relatórios ambientais lavrados pela Polícia Militar
Ambiental e demais imagens existentes nos autos, no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, além do recolhimento e adequada destinação dos entulhos;
subsidiariamente, o Município réu, sob pena de multa diária;
b. na obrigação de fazer, consistente na reparação in natura do bem
ambiental degradado, mediante elaboração e execução, no mesmo local, de Plano
de Recuperação de Área Degradada - PRAD, projeto que deverá ser
confeccionado por profissional habilitado, protocolado e aprovado junto ao Instituto
do Meio Ambiente – IMA/SC, no prazo de 60 (sessenta) dias, devendo estabelecer,
minimamente, a demolição (retirada) da construção irregular, o isolamento da área
de preservação permanente e o replantio de vegetação nativa, submetendo-se o
PRAD para aprovação e acompanhamento, com posterior execução no prazo de
180 (cento e oitenta) dias, a partir da aprovação estipulada no projeto e pelo órgão
ambiental, sob pena de multa diária;
c. pagamento de quantia em dinheiro, a título de dano
extrapatrimonial coletivo, cujo montante deverá ser arbitrado por Vossa Excelência,
em atenção ao princípio da proporcionalidade, não inferior, contudo, ao montante de
R$100.000,00 (cem mil reais), a ser destinado para o Fundo de Reconstituição dos
Bens Lesados do Estado de Santa Catarina, criado pelo Decreto 1.047, de 10 de
dezembro de 1987 (CNPJ 76.276.849/001-54, conta 63.000-4, agência 3582-3,
Banco do Brasil);
7.2) do MUNICÍPIO DE LAGUNA na obrigação de não fazer no
sentido de se abster de emitir qualquer autorização de construção na área de
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preservação permanente Parque Municipal Morro da Glória.
A aplicação de quaisquer outras providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento (art. 497, caput, do CPC e art. 84,
caput e § 5º, do CDC) no caso de condenação do réu e ineficácia dos provimentos
das alíneas a e b.
8) a intimação pessoal do Ministério Público de todos os atos
processuais, na forma dos artigos 180 c/c 183, §1º, do Código de Processo Civil e
art. 41, inciso IV, da Lei n. 8.625/93;
9) a condenação das rés ao pagamento das custas e despesas
processuais.
Dá-se à causa o valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais),
considerando o possível valor médio da edificação, exclusivamente para fins do
disposto no art. 18 da Lei 7347/1985 e no art. 319, V, do CPC, tendo em vista o
valor inestimável dos bens jurídicos tutelados na presente ação civil pública.
Laguna, 7 de outubro de 2020.
[assinado digitalmente]
RAÍZA ALVES REZENDE
Promotora de Justiça Substituta