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DIREITO TRIBUTÁRIO OAB XX ESTRATÉGIA AULA 10

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DIREITO TRIBUTÁRIO OAB XX ESTRATÉGIA AULA 10

  1. 1. Aula 10 Direito Tributário p/ XX Exame de Ordem - OAB Professor: Fábio Dutra
  2. 2. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 58 AULA 10: Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, Administração Tributária, Simples Nacional e Execução Fiscal SUMÁRIO PÁGINA Observações sobre a aula 01 Garantias e Privilégios do Crédito Tributário 02 Administração Tributária 22 Simples Nacional 43 Execução Fiscal 49 Encerramento do Curso 57 Gabarito das Questões Comentadas em Aula 58 Observações sobre a Aula Olá, amigo(a), mais uma vez! Este é o nosso último encontro, e não posso deixar de dizer que foi muito bom estar com você durante esse período estressante e cansativo que é a preparação para as provas da OAB! O resultado, no entanto, será compensador! Na aula de hoje, estudaremos diversos assuntos com o objetivo de abordar o que foi exigido pela FGV! Assim sendo, os temas desta aula serão os seguintes: Garantias e Privilégios do Crédito Tributário; Administração Tributária; Simples Nacional. Execução Fiscal Embora não tenha sido incluído no cronograma do nosso curso o tema assunto no XV Exame de Ordem, realizado em 2014. Vamos começar? 15450456239
  3. 3. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 58 1 GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO A partir do art. 183, o CTN cuida das garantias e dos privilégios relativos ao crédito tributário. Mas o que vem a ser garantia e privilégio, em se tratando de crédito tributário? As garantias dizem respeito aos mecanismos criados pelo legislador para facilitar a cobrança do crédito tributário. Os privilégios ou preferências têm como objetivo conferir ao crédito tributário prioridade de pagamento em relação às demais dívida que o devedor possa ter. De acordo com o ilustre professor Paulo de Barros Carvalho, Por garantias devemos entender os meios jurídicos assecuratórios que cercam o direito subjetivo do Estado de receber a prestação do tributo. E por privilégios, a posição de superioridade de que desfruta o crédito (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25ª Edição. 2013. Pág. 511) Observação: Há créditos que preferem ao crédito tributário. Isso será visto em tópico específico desta aula. Garantias facilitação da cobrança Privilégios prioridade de pagamento em relação aos demais créditos 1.1 Garantias do crédito tributário O CTN previu, em seu art. 183, que as garantias do crédito tributário não são taxativas. Ou seja, leis ordinárias podem vir a prever expressamente outras garantias ao crédito tributário, conforme dispõe o dispositivo: Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. Para sua prova, guarde o seguinte: Taxativo = Exaustivo = Numerus Clausus Exemplificativo = Numeros Apertus 15450456239
  4. 4. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 58 Assim, embora o CTN já tenha previsto algumas garantias ao crédito tributário, nada impede que outras leis venham prever outras. Isso pode ocorrer, em função das características de cada tributo. Há tributos cujas características intrínsecas oferecem maior risco de não recebimento ao ente tributante. Sendo assim, cada ente federativo pode criar leis, com o objetivo de assegurar o recebimento do tributo devido pelo sujeito passivo. Por exemplo, quando determinados bens entram em regime de admissão temporária (ingresso temporário de bens no território nacional, que retornarão ao país de origem) pode ser exigido do contribuinte uma garantia de que, se o bem não retornar ao país de origem, haverá o pagamento do imposto de importação. Portanto, o importador pode ter que realizar depósito em dinheiro entre outras garantias previstas na legislação aduaneira, para garantir o pagamento do tributo. Trata-se, pois, de uma garantia prevista expressamente em lei para assegurar o recebimento do crédito tributário. Observação: pode armar uma pegadinha, afirmando que outras garantias podem ser implicitamente previstas em lei, o que não é verdade. Contudo, as garantias atribuídas ao crédito tributário não têm o condão de alterar a natureza do crédito tributário, muito menos da obrigação tributária a ele relativa. É isso o que dispõe o par. único do art. 183, do CTN. A título de exemplo, a União pode exigir o oferecimento de uma garantia real, como condição para fruição de determinado benefício fiscal. Assim, se o contribuinte agir em desacordo com a legislação que regula o benefício, pode- lhe ser exigido os tributos devidos, que foram garantidos pela constituição de uma hipoteca. Observação: Garantias reais são aquelas que asseguram o cumprimento de uma obrigação, por meio de bens móveis e imóveis. No caso da hipoteca, trata-se de uma garantia real de bem imóvel. Ou seja, o devedor continua tendo a posse e propriedade do bem imóvel, mas, em caso de inadimplência, o credor pode executar a hipoteca do imóvel, como pagamento da dívida. Pois bem, a hipoteca, por óbvio, não é um crédito tributário, mas sim um crédito hipotecário. Isso não significa que, se o crédito tributário tiver sido garantido por uma hipoteca se transformará em crédito hipotecário. O mesmo se pode dizer em relação à obrigação tributária correspondente. 15450456239
  5. 5. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 58 1.2 Universalidade da cobrança do crédito tributário O art. 184 do CTN estabelece o seguinte: Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. O dispositivo em análise teve por objetivo favorecer o Fisco, em relação aos bens e rendas suscetíveis de cobrança. Assim, respondem pelo pagamento do crédito tributário todos os bens e rendas do sujeito passivo, espólio ou massa falida. Nessa linha, se o sujeito passivo possui um imóvel urbano, com dívidas de IPTU que superem o valor do respectivo imóvel (embora seja de difícil aplicação prática, serve-nos como exemplo), pode ter de cumprir a obrigação com outros bens que possua. Por isso é que se diz que a responsabilidade é pessoal, respondendo pela dívida a totalidade dos bens do devedor. Portanto, ainda que os bens tenham sido gravados por ônus real (hipoteca, por exemplo) ou tenham sido declarados impenhoráveis ou inalienáveis, por ato de vontade do particular, respondem pelo crédito tributário. Ou seja, até mesmo aqueles bens que não podem ser objeto de cobrança de créditos de outra natureza, ficam submetidos à cobrança do crédito tributário. A exceção diz respeito aos bens e rendas declarados pela lei como absolutamente impenhoráveis. Sendo assim, os bens voluntariamente declarados como impenhoráveis continuam sujeitos ao crédito tributário. Em outros termos, o que restringe o acesso do fisco aos é a disposição legal no sentido da absoluta impenhorabilidade. no art. 649 do Código de Processo Civil: Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; 15450456239
  6. 6. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 58 II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; . IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. Observação: Você não precisa decorar tudo. Normalmente, as questões de Direito Tributário não se aprofundam nesse tema. Sendo assim, sabendo que, em regra, trata-se de recursos essenciais para sobrevivência ou exercício da profissão da pessoa, já é o suficiente. No que se refere ao art. 649, I, não há aplicação em relação ao crédito tributário, pois os bens assim declarados por ato voluntários estão sujeitos à cobrança pelo Fisco, já que o CTN assim o diz, sendo este norma específica, com status de lei complementar. 15450456239
  7. 7. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 58 Cabe destacar que até mesmo o bem de família é penhorável para a cobrança de tributos, desde que relativos ao próprio bem imóvel familiar (Lei 8.009/1990, art. 3º, IV). Bens e rendas absolutamente impenhoráveis por disposição legal Não respondem pelo crédito tributário. Bens e rendas declarados impenhoráveis por ato voluntário Respondem pelo crédito tributário. Além dos bens e rendas declarados pela lei como absolutamente impenhoráveis, o art. 184, na sua parte inicial, afirma também que a lei pode determinar privilégios especiais sobre determinados bens. Dessa forma, com o advento da LC 118/05, foi incluído o art. 186, par. único, I, o qual estabelece que o crédito tributário não prefere (não tem preferência) sobre os créditos com garantia real, nos processos de falência. Isso será entendido por completo, quando estudarmos os privilégios do crédito tributário. Por hora, o que deve ser entendido é que, em processo de falência, os créditos gravados por garantia real gozam de prioridade em relação ao crédito tributário. Portanto, por serem utilizados como meio de pagamento aos com prioridade, os imóveis hipotecados (garantia real), por exemplo, nem sempre respondem pelas dívidas tributárias, pois podem ser entregues aos respectivos credores, antes que se proceda ao pagamento do crédito tributário. 1.3 Presunção de fraude à execução fiscal Com o intuito de fornecer maior proteção e garantia ao crédito tributário, o legislador do CTN estabeleceu um momento a partir do qual se considera fraude à execução fiscal a alienação de bens pelo devedor, quando este não Não respondem pelo pagamento do crédito tributário Bens e rendas absolutamente impenhoráveis pela lei Bens gravados por garantia real, nos processos de falência 15450456239
  8. 8. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 58 mantiver outros bens suficientes para a quitação da obrigação tributária. Vejamos o que diz o art. 185 do CTN: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Observação: Para o ajuizamento de uma ação de execução fiscal, é necessário que o crédito tributário tenha sido inscrito em dívida ativa. Trata- se de tema que ainda será estudado nesta aula. Com base no que foi visto no art. 185, o momento estabelecido pelo legislador como marco para a presunção de fraude à execução é o da inscrição do crédito tributário em dívida ativa. A inscrição em dívida ativa ocorre quando não há pagamento do crédito tributário dentro do prazo de vencimento. Portanto, ocorre em momento posterior ao do lançamento e, consequentemente, do fato gerador. Destaque-se que a presunção prevista no caput do art. 185 é puramente objetiva, ou seja, não se considera a intenção do devedor, mas unicamente a sua atuação no sentido de alienar seus bens sem deixar saldo suficiente para pagamento de crédito inscrito em dívida ativa. Em decorrência do exposto, também não se admite prova em contrário pelo sujeito passivo. Ou seja, constatada a situação prevista em lei, há presunção absoluta de alienação fraudulenta. Assim entende a doutrina dominante. Entenda-se como momento de inscrição em dívida ativa aquele em que o sujeito passivo tiver sido comunicado formalmente a respeito da inscrição. Sendo assim, podemos afirmar que antes da inscrição do crédito em dívida ativa, o devedor pode dispor de seus bens, sem que fique configurado qualquer ato lesivo ao Fisco. 15450456239
  9. 9. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 58 Aliás, conforme mencionado acima, ainda que tenha alienado os bens após a inscrição em dívida ativa, se o devedor tiver reservado bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita, não há que se falar em alienação fraudulenta (CTN, art. 185, par. único). Em síntese, pode-se dizer que, para que fique presumida a alienação fraudulenta, é necessário que ocorram cumulativamente as seguintes situações: Crédito tributário inscrito em dívida ativa (após comunicação oficial); Alienação de bens ou seu começo; Não houver reserva de bens ou rendas para quitar o crédito inscrito. Observação: Tudo o que foi explicado neste tópico se aplica também à oneração de bens de outro crédito (constitui uma hipoteca, por exemplo), após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, e não reserva bens e rendas suficientes para quitação do crédito inscrito, a oneração também é considerada fraudulenta! 1.4 Penhora eletrônica ou online No tópico anterior, nós havíamos falado da alienação fraudulenta, que é aquela realizada após a inscrição do crédito em dívida ativa. Veja que para ser considerada fraudulenta não é necessário que o devedor já tenha sido executado, bastando a inscrição em dívida ativa. Correto? A penhora online ocorre somente no curso da ação de execução fiscal. Apenas para se ter uma noção básica, admitida a ação de execução fiscal proposta pela Fazenda Pública, o devedor é citado (comunicado) para pagar a dívida tributária ou nomear bens à penhora. Contudo, se o devedor não pagar nem apresentar bens à penhora e também não forem encontrados bens penhoráveis, fica o devedor sujeito ao disposto no caput do art. 185-A, do CTN, cuja redação é a seguinte: Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) 15450456239
  10. 10. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 58 Requisitos para ocorrer penhora online: Não pagou; Não apresentou bens à penhora no prazo legal; Não foram encontrados bens penhoráveis. Sendo assim, o juiz determinará a indisponibilidade dos bens e direitos do sujeito passivo, sendo comunicados os órgãos que promovem registros de transferência de bens (como os departamentos de trânsito, por exemplo), especialmente o registro público de imóveis (cartório de registro de imóveis), e também o Banco Central e a CVM, que são as autoridades supervisoras do mercado bancário e de capitais, respectivamente. Observação: Com a indisponibilidade dos bens, estes ficam bloqueados (penhorados), à disposição do juízo. Após o cumprimento da ordem judicial, os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação enviarão imediatamente ao juiz a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido (CTN, art. 185- A, § 1º). Com base nas informações apresentadas, o juiz determinará o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem o valor da dívida (CTN, art. 185-A, § 2º). Repare que este tópico é bem tranquilo, referindo-se à possibilidade de o juiz determinar a indisponibilidade dos bens eletronicamente, comunicando a ordem aos órgãos responsáveis. Obviamente, o valor que exceder a dívida tributária, deve ser imediatamente liberado. Veja, ainda, que o instituto só foi previsto no CTN, com a edição da LC 118/05, ou seja, é recente, se comparado com o ano da publicação do CTN (1966). 1.5 Prova de quitação dos tributos O legislador determinou que, para a prática de certos atos jurídicos, é necessário haver a prova de quitação dos tributos. Isso é feito por meio da certidão negativa, tema a ser visto adiante, mas que, por hora, é bom saber que se trata de documento capaz de comprovar a inexistência de débitos em nome do sujeito passivo. A prova de quitação dos tributos não deixa de ser uma garantia do crédito tributário, tendo em vista que se impõe o pagamento dos tributos como condição para os atos que serão descritos a seguir. 15450456239
  11. 11. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 58 Parte da doutrina considera que, ao exigir a prova de quitação dos tributos, concede-se ao crédito tributário um sistema adicional de garantias. Em primeiro lugar, o art. 191 do CTN determinou que para se obter a declaração judicial da extinção das obrigações do falido, ao final do processo de falência, deve ser comprovada a quitação de todos os tributos devidos. Além disso, de acordo com o art. 191-A, a concessão da recuperação judicial também está condicionada à comprovação da quitação de todos os tributos, observados os arts. 151, 205 e 206 do CTN. O art. 151, como já estudamos, refere-se à suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Estudaremos mais à frente que, quando um crédito tributário está com sua exigibilidade suspensa, é possível a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206). Ou seja, embora exista a dívida, os efeitos da certidão positiva são os mesmos da certidão negativa, podendo ser utilizada para a concessão da recuperação judicial. Já o art. 192 do CTN, ao tratar dos processos de inventário ou arrolamento, estabelece que nenhuma sentença de partilha (vários herdeiros) ou adjudicação (único herdeiro) será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas. Por último, o art. 193 do CTN proíbe que os departamentos da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou suas autarquias, celebrem contrato ou aceitem proposta em licitação pública, sem que o contratante ou proponente faça prova de quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre. O que se pode interpretar da redação do dispositivo? Ora, o contratante ou proponente só precisa demonstrar quitação dos tributos relativos ao ente federativo com o qual está celebrando o contrato, bem como em relação às atividades em cujo exercício contrata ou concorre. Vamos ver um exemplo? Se determinada pessoa deseja celebrar um contrato de prestação de serviços de guincho com o Município de São Paulo, deve comprovar apenas a quitação de ISS, relativo ao Município de São Paulo. Não precisa, portanto, comprovar pagamento de IPTU (pois não se relaciona com a prestação do serviço), nem do IPVA do caminhão que será utilizado para prestar o serviço (por se tratar de tributo de competência de outro ente). 15450456239
  12. 12. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 58 Observação: Esse raciocínio é o que deve ser levado para a prova de Direito Tributário. Contudo, devemos deixar claro que a Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/1993) traz regras mais rigorosas sobre o tema em seu art. 29. Em TODOS os casos apresentados, deve haver comprovação da quitação de TODOS os tributos devidos. Cuidado com questões que afirmam a necessidade de se comprovar apenas a quitação dos tributos relativos à atividade mercantil do falido. Está errado!!! Em suma, são as seguintes situações que exigem do sujeito passivo a apresentação de certidão negativa, comprovando a quitação de todos os tributos: Declaração judicial da extinção das obrigações do devedor falido (CTN, art. 191); Concessão de recuperação judicial (CTN, art. 191-A); Prolação de sentença judicial de partilha ou adjudicação (CTN, art. 192); Participação em contrato ou licitação da Administração Pública (CTN, art. 193); 1.6 Os privilégios ou preferências do crédito tributário Os privilégios ou preferências dos créditos se aplicam diante da pluralidade de credores, como nos processos de falência, recuperação judicial ou inventário, por exemplo. O objetivo é estabelecer uma relação hierárquica entre as classes de créditos que serão pagas em primeiro lugar, em segundo e assim sucessivamente. Observação: Somente se passa para a segunda classe de créditos após se esgotarem aqueles créditos que pertencem à primeira classe, conforme estabelecido pela lei. No que se refere aos privilégios do crédito tributário, o caput art. 186 do CTN estabelece o seguinte: Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Veja, então, que o crédito tributário tem preferência quase que absoluta sobre os demais, não prevalecendo apenas sobre os créditos decorrentes da legislação do trabalho e de acidente de trabalho. 15450456239
  13. 13. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 58 Nesse sentido, primeiramente são pagos os créditos trabalhistas e acidentários. Logo em seguida, procede-se ao pagamento dos créditos tributários. Posteriormente, se ainda houver saldo remanescente, as demais classes legais são pagas. Deve-se ter em mente que o caput art. 186 se refere aos privilégios do crédito tributário nos processos em geral. No parágrafo único, o legislador estipulou regras especiais para o crédito tributário nos processos de falência. Vamos ver quais são elas? 1.6.1 Regras relativas aos processos de falência De início, faz-se necessário transcrever as palavras do par. único do art. 186, do CTN: Art. 186 - (...): Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) III a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Em primeiro lugar, saiba que, mesmo nos processos de falência, os créditos trabalhistas e acidentários precedem ao crédito tributário. Além dessa prioridade, outras foram incluídas pelo par. único do art. 186. Assim, pode-se dizer que o crédito tributário perdeu espaço na preferência entre os demais, nos processos de falência. Ou seja, além da preferência dos créditos trabalhistas e acidentários, precedem ao crédito tributário os créditos extraconcursais, as importâncias passíveis de restituição e os créditos com garantia real (penhor, hipoteca). Quando não se tratar de processo de falência, os créditos com garantia real não possuem prioridade sobre o crédito tributário. 15450456239
  14. 14. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 58 Os créditos extraconcursais são aqueles cujos fatos geradores ocorrem após a decretação da falência, como fruto da administração da massa falida. Podem ser de várias espécies, inclusive tributária (quando os fatos geradores ocorrerem após a decretação falência), ou trabalhista (quando os serviços tiverem sido prestados após a decretação da falência). Nesse contexto, vejamos a redação do art. 188 do CTN: Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Portanto, podemos dizer que os créditos tributários extraconcursais preferem aos créditos tributários não extraconcursais, cujos fatos geradores tenham ocorrido antes da falência. Recomendo a leitura do art. 84 da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências). No que concerne às importâncias passíveis de restituição, são aqueles bens ou valores que pertencem a terceiros, e que na data da decretação da falência estavam em poder do devedor falido. É também passível de restituição os bens vendidos a crédito e entregues ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. O objetivo dessa prioridade é proteger aqueles que, de boa-fé, vendem a prazo aos devedores, desconhecendo a crítica situação financeira destes. Relativamente aos créditos com garantia real, há que se destacar que preferem ao crédito tributário, até o limite de valor do bem gravado com garantia real a sua venda. Lembre-se de que a oneração de bens (garantia real, por exemplo) após a inscrição do crédito tributário, desde que não tenham sido reservados bens suficientes para a quitação do crédito inscrito, é considerada fraudulenta (CTN, art. 185), não gozando da preferência estabelecida no CTN. Outro aspecto a ser destacado é o art. 186, II, do CTN, o qual afirma que a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho. Foi nesse rumo que a Lei 11.101/2005 estipulou como limite o valor de 150 salários-mínimos por credor. Destaque-se que esse limite não se aplica aos créditos decorrentes de acidentes de trabalho. Ademais, prescreve o art. 186, III, do CTN, que, na falência, a multa tributária não tem a mesma preferência do crédito tributário, preferindo apenas aos créditos subordinados. O objetivo é que, se as 15450456239
  15. 15. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 58 multas tivessem maior prioridade, muitos credores deixariam de receber seus créditos, havendo verdadeira punição aos credores, pela infração cometida pelos devedores (afinal, quem fez surgir a penalidade foram estes). Vamos resumir a classificação dos créditos na falência: ORDEM CRÉDITOS OBSERVAÇÕES 1º Importâncias Passíveis de Restituição Adiant. de contrato de câmbio 2º Créditos Extraconcursais Podem ser tributários ou não 3º Créditos derivados da legislação do trabalho e decorrentes de acidente de trabalho Limite p/ créd. Leg. Trab.: 150 salários- mínimos 4º Créditos com garantia real Até o limite do bem gravado 5º Créditos tributários, seja qual for sua natureza ou tempo de constituição As multas não se incluem nessa classe 6º Créditos com privilégio especial - 7º Créditos com privilégio geral - 8º Créditos quirografários - 9º Multas contratuais, penas pecuniárias por infração penal ou administrativa, inclusive as multas tributárias - 10º Créditos subordinados - DICA DE PROVA: Se a questão cobrar privilégios do crédito tributário, a deverá utilizar as regras específicas do par. único, do art. 186, do CTN. Caso contrário, utilize o que foi estabelecido no caput do referido artigo. 1.6.2 Autonomia da execução fiscal Este tópico, na realidade, trata especificamente de processo tributário, ou seja, a maneira como deve ser feita a cobrança do crédito tributário. Quando se instaura processo de cobrança coletiva, como na falência, concordata ou inventário, os credores devem se habilitar no respectivo juízo 15450456239
  16. 16. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 58 para receberem seus créditos. Não é possível, portanto, ajuizar ação individual em tais casos. Essa é a regra para todos, com exceção do Fisco. Veja o que diz o caput do art. 187, do CTN: Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Portanto, a execução fiscal não é obrigatoriamente habilitada no juízo universal (onde estão os demais credores). No entanto, nada impede que a cobrança do crédito tributário seja feita juntamente aos demais credores. A ação de execução fiscal não está sujeita ao concurso de credores. Neste ponto, pode suscitar algumas dúvidas, como a seguinte: se o crédito tributário não possui prioridade absoluta (sobre todos os demais), será respeitada a preferência dos demais créditos (como os trabalhistas, por exemplo), se a ação é ajuizada individualmente? Sim, será! Se houver, por exemplo, penhora de bem na ação de execução fiscal, o montante arrecadado com a alienação do referido bem deve ser remetido ao juízo falimentar (onde estão os demais credores), para que seja distribuído conforme a ordem. Destaque-se que, na hipótese da cobrança do crédito tributário ser feita no juízo universal, se houver contestação do devedor acerca da legitimidade do crédito tributário, não compete ao juiz da falência decidir sobre o assunto. Neste caso, a controvérsia deverá ser remetida ao juízo competente: Art. 188 - (...): § 1º Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada. 15450456239
  17. 17. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 58 Por fim, destaque-se que as mesmas regras previstas no art. 188 são aplicáveis aos processos de concordada, conforme preceitua o § 2º, do art. 188, do CTN. Embora não tenha aplicação prática, o dispositivo deve estar sempre na memória dos candidatos que se preparam para provas de Direito Tributário. 1.6.3 O crédito tributário nos processos de inventário e arrolamento e na liquidação judicial ou voluntária No que se refere aos processos de inventário ou arrolamento, o art. 189 do CTN estabelece o seguinte: Art. 189. São pagos preferencialmente a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento. Dessa forma, os créditos tributários exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento são pagos preferencialmente a qualquer encargo do monte. Observação: Encargo do monte são as dívidas deixadas pelo de cujus. Da mesma forma como ocorre no juízo falimentar, no processo de inventário ou arrolamento, se for contestado o crédito tributário, o juiz deve remeter as partes ao processo competente, adotando os mesmos procedimentos previstos no § 1º do art. 188 (CTN, art. 189, par. único). Semelhantemente, nos processos de liquidação judicial ou voluntária, os créditos tributários vencidos ou vincendos são pagos preferencialmente a quaisquer outros créditos. Vejamos o que diz o art. 190 do CTN: Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação. Observação: A liquidação consiste no levantamento do patrimônio da sociedade, realizando (venda) o ativo, e pagando o passivo. Trata-se de procedimento com a finalidade de extinguir a sociedade, após decisão societária. DICA DE PROVA: Se a questão cobrar privilégios ou preferências do crédito tributário, em processo de inventário ou arrolamento, ou mesmo em processo 15450456239
  18. 18. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 58 de liquidação, lembre-se que o crédito tributário prefere a quaisquer outros. 1.6.4 Concurso de preferência entre as Fazendas Públicas Vimos que o crédito tributário não se sujeite ao concurso de credores, ou seja, é possível que a ação de execução fiscal tramite individualmente. Contudo, o CTN prevê o concurso de preferência entre as pessoas jurídicas de direito público, quando mais de uma for credora: Art. 187 - (...): Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União; II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata; III - Municípios, conjuntamente e pró rata. Isso significa que, ao realizar o pagamento dos créditos, segue-se a ordem que aprendemos, partindo-se da primeira classe, em direção às demais, assim que for esgotado o crédito daquela. Ao chegar a vez do crédito tributário, deve-se analisar o concurso de preferência entre as pessoas jurídicas de direito público. Primeiramente, procede-se ao pagamento dos créditos da União. Somente são pagos os créditos tributários dos Estados e DF, se for possível quitar todos os de competência da União. O mesmo raciocínio se aplica aos créditos tributários dos Municípios. Se, porventura, o montante a ser distribuído não for suficiente para quitar os créditos dos vários Estados interessados (ou Municípios), deve-se fazer o rateio proporcionalmente ao valor total dos créditos de cada ente federativo. Vamos exemplificar? Imagine que em um processo de falência todos os credores com preferência sobre o crédito tributário já tenham sido pagos, cabendo ao Fisco o recebimento de seus créditos de natureza tributária. O montante a ser distribuído é de R$ 200.000,00. O valor dos créditos tributários de cada ente federativo são os seguintes: União: R$ 100.000,00 15450456239
  19. 19. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 58 Estado de Minas Gerais: R$ 400.000,00 Estado de São Paulo: R$ 600.000,00 Município de Belo Horizonte: R$ 100,000,00 Fazendo os cálculos, conforme explicado acima: ENTE FEDERATIVO CRÉDITO TRIBUT. VALOR PAGO PROPORÇÃO União R$ 100.000,00 R$ 100.000,00 - Minas Gerais R$ 400.000,00 R$ 40.000,00 40% São Paulo R$ 600.000,00 R$ 60.000,00 60% Belo Horizonte R$ 100,000,00 - - Veja que a União recebeu os seus créditos tributários integralmente, o que não ocorreu com os Estados, pois o valor dos créditos superou o montante a ser distribuído. Sendo assim, foi feito rateio proporcionalmente ao valor total de cada Estado, quando comparado à soma total dos créditos tributários estaduais. Com relação ao Município de Belo Horizonte, nada foi pago, já que o montante se esgotou. O mesmo se poderia dizer em relação aos demais créditos que deveriam ser pagos após o crédito tributário, como os créditos com privilégio especial, por exemplo. Cumpre destacar, para finalizar o assunto, que a Lei 6.830/1980 equiparou aos entes federados suas respectivas autarquias, conforme se demonstra na redação do art. 29: Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento Parágrafo Único - O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União e suas autarquias; II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata. Observe que, no inciso I, não se fala em rateio. O que isso significa? Em todos os casos em que houver créditos do ente e da respectiva autarquia, primeiramente se procede ao pagamento do ente federativo, para posteriormente realizar o pagamento da autarquia. 15450456239
  20. 20. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 58 Questão 01 FGV/XIX Exame de Ordem Unificado/2016 A falência da sociedade XYZ Ltda. foi decretada em 5/6/2014. Nessa data, a pessoa jurídica já possuía dois imóveis hipotecados para garantia de dívidas diversas. A União tem créditos tributários a receber da sociedade, inscritos em dívida ativa em abril de 2013. Baseado nos fatos narrados, assinale a afirmativa correta. A) A União tem direito de preferência sobre todo e qualquer credor, porque o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa antes da decretação da falência. B) A União tem direito de preferência sobre os credores com garantia real, pois o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição. C) A União tem de respeitar a preferência dos credores hipotecários, no limite do valor dos bens gravados. D) A União tem de respeitar a preferência dos credores hipotecários, no limite do valor das dívidas garantidas pelas hipotecas. Comentário: De acordo com o art. 186, par. único, do CTN, na falência, o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado. Como o crédito tributário não se caracteriza como extraconcursal, haja vista não se referir a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, os créditos com garantia real possuem preferência em relação ao crédito tributário. Assim sendo, a União tem de respeitar a preferência dos credores hipotecários, no limite do valor dos bens gravados. Gabarito: Letra C Questão 02 FGV/II Exame de Ordem Unificado/2010 A01113 Delta Ltda. teve sua falência decretada em 11/01/2010. Delta possuía um imóvel hipotecado ao Banco Junior S/A, em garantia de dívida no valor de R$ 1.000.000,00 O imóvel está avaliado em R$ 1.200.000,00. A Fazenda Pública Estadual tem créditos a receber de Delta Ltda. relacionados ao ICMS não pago de vendas ocorridas em 03/01/2008. Com base no exposto acima, assinale a afirmativa correta. 15450456239
  21. 21. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 58 A) A Fazenda tem direito de preferência sobre o credor com garantia real, em virtude de seus privilégios. B) A Fazenda não pode executar o bem, em função de ter havido a quebra da empresa, prevalecendo o crédito com garanti a real. C) A Fazenda tem direito de preferência uma vez que a dívida tributária é anterior à hipoteca. D) A Fazenda respeitará a preferência do credor hipotecário, nos limites do valor do crédito garantido pela hipoteca. Comentário: O Código Tributário Nacional estabelece que, na falência, o crédito tributário não prefere ao crédito com garantia real (hipoteca), no limite do valor do bem gravado. Gabarito: Letra D Questão 03 FGV/VI Exame de Ordem Unificado/2012 Fulano de Araújo, proprietário de um único imóvel em que reside com sua esposa, no Município do Rio de Janeiro, é réu em ação de execução fiscal promovida pela Fazenda Pública Municipal por falta de pagamento do IPTU. Tendo em vista as disposições gerais contidas no Código Tributário Nacional acerca do crédito tributário, assinale a alternativa correta. A) O imóvel residencial próprio do casal é impenhorável, não devendo responder por qualquer tipo de dívida. B) Os bens e rendas do sujeito passivo respondem pelo pagamento de todo crédito de natureza tributária, sem comportar exceções. C) Bens gravados por ônus real ou por cláusulas de inalienabilidade não podem ser alcançados para saldar dívidas tributárias. D) A impenhorabilidade do bem de família não é oponível em face da cobrança do Imposto Predial Territorial Urbano. Comentário: Vimos durante a aula que até mesmo o bem de família é penhorável para a cobrança de tributos, desde que relativos ao próprio bem imóvel familiar (Lei 8.009/1990, art. 3º, IV). Portanto, no caso hipotético, o imóvel do casal pode responder pela dívida relativa ao IPTU. Gabarito: Letra D Questão 04 FGV/IX Exame de Ordem Unificado/2012 De acordo com as regras contidas no Código Tributário Nacional, considera-se fraude à execução fiscal A) a alienação dos direitos reais do patrimônio do devedor, efetivada a qualquer tempo, para terceiro de má-fé. B) a alienação do patrimônio do devedor, feita após ciência inequívoca da regular inscrição de crédito da Fazenda contra si constituído. 15450456239
  22. 22. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 58 C) a aquisição, de má-fé, por terceiro, de parte do patrimônio devedor, refletindo tal situação presunção absoluta de fraude. D) a alienação de qualquer parcela do patrimônio do devedor, mesmo que feita a terceiro de boa-fé, após notificação do lançamento fiscal. Comentário: O caput do art. 185, do CTN, definiu que se presume fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Gabarito: Letra B Questão 05 FGV/XIV Exame de Ordem Unificado/2014 Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública A) por crédito tributário ainda não inscrito em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida. B) por crédito tributário regularmente inscrito em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. C) por crédito tributário regularmente inscrito em dívida ativa, mesmo que tenham sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. D) por crédito tributário ainda não inscrito em dívida ativa, objeto de impugnação administrativa oferecida pelo contribuinte. Comentário: O caput do art. 185, do CTN, definiu que se presume fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Contudo, esta regra não se aplica caso o sujeito passivo tenha reservado bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. Gabarito: Letra B Questão 06 FGV/XVI Exame de Ordem Unificado/2015 Uma obrigação tributária referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) teve seu fato gerador ocorrido em 1º de junho de 2012. O débito foi objeto de lançamento em 21 de janeiro de 2014. A inscrição em dívida ativa ocorreu em 02 de junho de 2014. A execução fiscal foi ajuizada em 21 de outubro de 2014 e, em 02 de março de 2015, o juiz proferiu despacho citatório nos autos da execução fiscal. 15450456239
  23. 23. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 58 Considerando que o contribuinte devedor alienou todos os seus bens sem reservar montante suficiente para o pagamento do tributo devido, assinale a opção que indica o marco temporal, segundo o CTN, caracterizador da fraude à execução fiscal, em termos de data de alienação. A) 21 de janeiro de 2014 B) 02 de junho de 2014 C) 02 de março de 2015 D) 21 de outubro de 2014 Comentário: O marco temporal para caracterizar a fraude à execução fiscal é a data de inscrição em dívida ativa. Se neste momento, o devedor tiver alienado os seus bens, não reservando bens ou rendas suficientes ao pagamento de toda dívida tributária, fica caracterizada a fraude. Portanto, a data é 02 de junho de 2014. Gabarito: Letra B 2 ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA A partir do art Foram estabelecidas algumas regras para nortear os procedimentos a serem adotados pelos órgãos e agentes fazendários. Conforme foi visto no início do nosso curso, os tributos são a principal fonte de receita do Estado. É por isso que a administração tributária é, em termos simples, a sustentação do Estado, conforme está previsto no art. 37, XXII, da CF/88: XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. Destaque-se que, em compatibilidade com a previsão acima no sentido de que as administrações tributárias terão recursos prioritários, o art. 167, IV, da própria CF/88, permitiu a excepcional vinculação da receita dos impostos para realização das atividades da administração tributária. Em suma, o que nos importa nesse momento é saber que o CTN dividiu o tema em três capítulos, quais sejam: Fiscalização, Dívida Ativa e Certidões Negativas. Vamos estudar cada um deles a partir de agora! 15450456239
  24. 24. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 58 2.1 - Fiscalização O capítulo que trata da fiscalização diz respeito aos poderes e deveres das autoridades administrativas. Também trata das restrições quanto à divulgação de informações relativas à situação econômica dos contribuintes. 2.1.1 Poderes das autoridades administrativas Em primeiro lugar, cabe relembrar que o CTN é uma norma geral em matéria tributária. Por conseguinte, há outras regras atinentes à fiscalização tributária, previstas em leis ordinárias de cada ente federativo. Sendo assim, em cada esfera podem ser criadas normas regulamentando as prerrogativas das autoridades fiscais a ela vinculadas. Tais normas podem ser tanto em caráter geral, aplicando-se à fiscalização de todos os tributos de competência do ente, ou em caráter especial, aplicando-se a um tributo especificamente. Vejamos o que estabelece o art. 194 do CTN: Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Neste ponto, é muito importante que o aluno perceba que, ainda que o contribuinte esteja imune ou isento, deve ser fiscalizado. Isso ocorre porque a imunidade e a isenção exoneram o contribuinte da obrigação de pagar, mas não da possibilidade de vir a ser fiscalizado. Ademais, há casos de imunidade ou isenção em que o contribuinte fica sujeito a alguns requisitos, e só há um meio de verificar se estão sendo realmente cumpridos: fiscalização. Nesse rumo, o art. 195 dispõe sobre os poderes das autoridades fiscais: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. 15450456239
  25. 25. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 58 Sendo assim, as autoridades fiscais têm o direito de examinar os livros, arquivos e documentos do sujeito passivo, e este tem o dever de exibi-los, ainda que haja lei excluindo ou limitando essa prerrogativa fiscal. É claro que a fiscalização deve se limitar ao objeto da investigação, conforme se extrai do entendimento sumulado do STF: Súmula STF 439 - Estão sujeitos a fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação. Repare que o STF deixa claro que quaisquer livros comerciais estão submetidos à fiscalização tributária ou previdenciária. O que isso quer dizer? Ora, até mesmo aqueles livros que não são de escrituração obrigatória (não constituem obrigações acessórias) submetem-se ao exame do Fisco. Relativamente aos livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e aos comprovantes dos lançamentos neles efetuados, o par. único do art. 195, do CTN, assevera que devem ser conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Tenha muito cuidado em relação a esse dispositivo. O legislador não previu um prazo fixo (5 anos, por exemplo), até porque o prazo prescricional, como foi visto no nosso curso, está submetido à interrupção, hipótese em que é reiniciado. Sendo assim, o prazo para ocorrer a prescrição do crédito tributário pode ser bastante superior aos 5 anos. Conservação de livros obrigatórios e comprovantes de lançamentos = até ocorrer prescrição. A autoridade fiscal ainda tem a prerrogativa de requisitar informações a terceiros, no interesse da fiscalização, conforme se expõe a seguir: Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens; 15450456239
  26. 26. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 58 IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V - os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários; VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Deve ficar claro que não são apenas as pessoas listadas no art. 197 do CTN que estão obrigadas a prestar informações ao Fisco. Veja que o inciso VII abrange quaisquer outras pessoas ou entidades que a lei designe. O objetivo é abranger todas as pessoas que de alguma forma possam ter conhecimento de informações necessárias à atividade de fiscalização. A lista prevista no CTN de pessoas obrigadas a prestar informações sobre bens, negócios ou atividades de terceiros não é taxativa. Lei ordinária pode estendê- la. As pessoas já citadas nos incisos I a VI do art. 197, do CTN, não dependem de lei ordinária para estarem obrigadas a prestar informações, por já se encontrar expresso no próprio CTN. Fica ressalvado, no entanto, os casos em que a lei reguladora da profissão determine o dever de sigilo. Por exemplo, se o advogado impedido de prestar informações relativas aos seus clientes, em decorrência da lei regulamentadora da sua profissão, não fica obrigado a fornecê-las, diante da intimação recebida. Destaque-se que a autoridade administrativa também possui o poder de requisitar (e não apenas solicitar) o auxílio da força pública, ou seja, das autoridades policiais, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação aduaneira, conforme prevê o art. 200, do CTN: Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, 15450456239
  27. 27. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 58 quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação dê medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção. Outro detalhe previsto no art. 200 do CTN é o fato de a autoridade fiscal poder requisitar a força pública vinculada a outro ente federado. Por exemplo, o Auditor-Fiscal da Receita Federal, embora esteja vinculado à União, pode requisitar a Polícia Militar, órgão vinculado a determinado estado- membro. Observação: Lembre-se de que a administração fazendária e seus servidores fiscais têm, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei (CF/88, art. 37, XVIII). Entretanto, cabe destacar que o acesso ao estabelecimento do contribuinte nem sempre é possível, já que devem ser levadas em consideração as garantias individuais, previstas no art. 5º, XI, da CF/88 (inviolabilidade domiciliar). Citamos, abaixo, as palavras do ilustre Leandro Paulsen a respeito desse assunto (grifamos): O STF tem entendido que, inobstante a prerrogativa do Fisco de solicitar e analisar documentos, os agentes fiscais só podem ingressar em escritório de empresa quando autorizados (pelo proprietário, gerente ou preposto). Em caso de recusa, não podem os agentes simplesmente requerer auxílio de força policial, eis que, forte na garantia de inviolabilidade do domicílio, oponível também ao Fisco, a medida dependerá de autorização judicial. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16 Ed. Pág. 1391) A autoridade responsável pela fiscalização é sempre a fiscal, e não a policial. 15450456239
  28. 28. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 58 2.1.2 Deveres das autoridades administrativas 2.1.2.1 Termo de Início de Fiscalização No que se refere à atividade de fiscalização, o CTN previu prerrogativas à autoridade administrativa, como também estabeleceu alguns deveres. O primeiro deles é o dever de lavrar o Termo de Início de Fiscalização. Vamos ver o que está previsto no art. 196 do CTN: Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas. Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo. Basicamente, o Termo de Início de Fiscalização possui três efeitos relevantes: determina a data inicial para contagem do prazo máximo para conclusão das diligências, antecipa a contagem do prazo decadencial e afasta a espontaneidade do sujeito passivo. O Termo de Início de Fiscalização estabelece a data em que a atividade fiscalizatória teve início. Com isso, é possível fixar o prazo máximo para a conclusão das diligências de fiscalização. Ademais, nós aprendemos que a regra geral de contagem do prazo decadencial ocorre no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, correto? Vimos também que, se entre a data do fato gerador e o primeiro dia do exercício seguinte, houver a notificação do sujeito passivo de qualquer procedimento de fiscalização, antecipa-se o início da contagem do prazo decadencial para este dia (data do Termo de Início de Fiscalização). Este é, portanto, o segundo efeito da lavratura do referido termo. Responda-me, então: sempre há antecipação do prazo de contagem do prazo decadencial? Não! Se o procedimento de fiscalização for iniciado após o primeiro dia do exercício seguinte à data do fato gerador, o prazo decadencial já teria iniciado o seu curso, não havendo qualquer impacto na sua contagem. 15450456239
  29. 29. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 58 Se a notificação do início de procedimento fiscal ocorrer não haverá impacto sobre o curso do prazo decadencial. O terceiro efeito está relacionado ao estudo da responsabilidade tributária. Você se lembra quando estudamos a denúncia espontânea? Naquele momento, foi dito que o sujeito passivo só fica livre das penalidades, se agir espontaneamente, antes de qualquer procedimento de fiscalização. Sendo assim, lavrado o Termo de Início de Fiscalização, o sujeito passivo perde o direito à denúncia espontânea, tornando-se responsável pelos tributos devidos bem como pelas penalidades cabíveis. Vamos esquematizar? Em relação às formalidades do termo ora estudado, o par. único do art. 196 estabelece que, sempre que possível, deve ser lavrado em algum dos livros obrigatórios da pessoa fiscalizada. Se tal medida não se fizer possível, lavra-se o termo em papel separado, entregando cópia autenticada ao sujeito passivo. 2.1.2.2 O dever de sigilo por parte da autoridade administrativa No exercício da atividade de fiscalização, a autoridade administrativa obtém as informações necessárias para efetuar o lançamento tributário. A maioria dessas informações está relacionada à situação econômica do sujeito passivo, motivo pelo qual a autoridade fiscal tem o dever de mantê-las em sigilo. Trata-se do sigilo fiscal. Se não houvesse tal sigilo, uma empresa em crise financeira, por exemplo, teria sua situação ainda mais agravada à medida que os seus fornecedores e clientes tomassem conhecimento das suas condições financeiras. Vejamos o que diz o caput do art. 198 do CTN: Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO Fixa data inicial para contagem de prazo máximo Antecipa a contagem do prazo decadencial Afasta espontaneidade do sujeito passivo 15450456239
  30. 30. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 58 de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. Observação: Pela redação do art. 198, não se proíbe a divulgação de informações cadastrais, mas sim daquelas que retratem a situação econômica ou financeira e a natureza e o estado de seus negócios. Destaque-se que o CTN previu duas possibilidades em que, embora seja mantido o sigilo das informações, é possível transferi-las a outros órgãos, do Poder Judiciário ou da própria administração pública: Art. 198 - (...): § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Desse modo, o juiz pode requisitar as informações de que o Fisco dispõe, para instruir processos judiciais, sejam eles de natureza civil ou penal. A requisição é feita no interesse da justiça. Destaque-se que as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) também podem solicitar informações ao Fisco, já que a CF/88 conferiu àquelas poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (CF/88, art. 58, § 3º). No que se refere às solicitações administrativas, a transferência das informações é mais restrita, já que se exige, no momento da solicitação, processo administrativo regularmente instaurado no âmbito do órgão ou entidade solicitante, com o objetivo de investigar sujeito passivo por prática de infração administrativa. Vale ressaltar que sempre deve ser considerado os procedimentos previstos no § 2º, do art. 198: Art. 198 - (...): 15450456239
  31. 31. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 58 § 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Pela redação do dispositivo, percebe-se que o objetivo é sempre preservar o sigilo fiscal. Por isso, lembre-se que as requisições promovidas pelo Judiciário e as solicitações administrativas não autorizam a divulgação de informações, mas apenas o seu uso no interesse da justiça ou da Administração Pública, respectivamente. Sim! Vamos ver o que prevê o § 3º do art. 198: Art. 198 - (...): § 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) III parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Observação: Vamos gravar essas três hipóteses? Representações fiscais para fins penais (RE), parcelamento ou moratória (PAR) e inscrições em dívida ativa (IN) = REPARIN Em primeiro lugar, você deve estar se perguntando: o que vem a ser a representação fiscal para fins penais? Se um sujeito passivo pratica ilícito administrativo, fica sujeito ao lançamento da respectiva multa, ou da aplicação de outra penalidade, como a pena de perdimento de mercadorias, por exemplo. Em se tratando de atos que configurem ilícito penal, cabe ao Poder Judiciário a aplicação da penalidade cabível. Sendo assim, a autoridade fiscal 15450456239
  32. 32. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 58 deve representar à autoridade competente para propor a ação penal, ou seja, o representante do Ministério Público. Observação: O representante do Ministério Público é o titular exclusivo para propor a ação penal pública. Portanto, a representação fiscal para fins penais se trata de uma representação elaborada pela autoridade fiscal, com intuito de responsabilizar o infrator penalmente, isto é, com fins penais. Cabe ressaltar que, nos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, arts. 1º e 2º), crime de apropriação indébita previdenciária (Código Penal, art. 168-A) e crime de sonegação de contribuição previdenciária (Código Penal, art. 337-A), a configuração do crime está condicionada à existência do crédito tributário. Se não há crédito tributário, não há crime. O grande problema é que, com o lançamento, o crédito tributário está constituído, mas não definitivamente constituído, pois pode ser impugnado pelo sujeito passivo. Está lembrado? Sendo assim, só temos certeza da existência do crédito tributário, quando este estiver definitivamente constituído, isto é, após proferida a decisão final na esfera administrativa. Portanto, é somente a partir de então que pode ser formulada a representação fiscal para fins penais (RFFP), a ser encaminhada ao Ministério Público. Nessa linha, é válido citar o art. 83 da Lei 9.430/1996: Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Demonstrando entendimento nessa mesma linha, o STF editou a seguinte súmula vinculante: Súmula Vinculante 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. 15450456239
  33. 33. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 58 Saiba que, após a constituição definitiva do crédito tributário, o MP pode oferecer a denúncia (propor a ação penal), independentemente do recebimento da RFFP. Somente com a constituição definitiva do crédito tributário é que se configura os crimes acima estudados. O MP não depende de RFFP para oferecer a denúncia. Deve-se destacar também que em casos excepcionais, o STF (HC 95.443/SC) permite a instauração de inquérito policial antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. Além da RFFP, a Fazenda Pública também não está proibida de divulgar as informações relativas às inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública, bem como em relação ao deferimento do parcelamento e da moratória. Observação: Não se esqueça de que o marco para a caracterização da alienação fraudulenta (CTN, art. 185) é a regular inscrição do crédito tributário em dívida ativa. Antes de finalizarmos o estudo dos deveres das autoridades administrativas, não podemos nos esquecer do importante art. 199 do CTN, cuja redação é a seguinte: Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) O fato de cada ente federativo dispor de um banco de dados próprio, em função das características peculiares dos tributos de sua competência, torna-se muito proveitoso o compartilhamento de tais informações com os demais entes, no sentido de promover uma fiscalização mais efetiva. Observação: Trata-se de mais um caso de transferência de informações sigilosas. 15450456239
  34. 34. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 58 Novamente, vamos destacar o que foi estabelecido no próprio texto constitucional, ao tratar das administrações tributárias: XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. Veja que existe previsão na CF/88 para o compartilhamento de cadastros e informações fiscais, como também há previsão no CTN nesse sentido. Contudo, o compartilhamento de fato só ocorre, mediante a edição de lei ou convênio. Ou seja, não é autoaplicável. A possibilidade de permuta de informações prevista no art. 199 do CTN é norma de eficácia limitada. Do mesmo modo, a Fazenda Pública da União também está autorizada a firmar tratados, acordos ou convênios, com o intuito de permutar informações com Estados estrangeiros, sempre no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos. 2.2 Dívida Ativa Para entender com clareza o que será visto neste tópico, é importante relembrarmos como ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. Vamos lá: ao ser notificado do lançamento, o sujeito passivo tem um prazo fixado em lei para pagar ou impugnar o lançamento. Caso o sujeito passivo cumpra com a obrigação tributária, pagando o tributo contra ele lançado, o crédito tributário é extinto pelo próprio pagamento (CTN, art. 156, I). Se, por outro lado, o sujeito passivo impugnar o lançamento, instaura-se um litígio entre a Fazenda Pública e o contribuinte ou responsável, em que se discute o crédito tributário. Ao final, caso a decisão seja desfavorável ao sujeito passivo, mantendo o crédito lançado, ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. 15450456239
  35. 35. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 58 No curso do processo administrativo instaurado a partir da impugnação do contribuinte, a Administração Tributária exerce controle interno de legalidade. Imaginemos, ainda, que o sujeito passivo, notificado do lançamento, não toma qualquer medida para efetuar o pagamento ou impugnar o lançamento. Nesse caso, também haverá a constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido, estabelece o art. 201 do CTN o seguinte: Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Veja, então, que a após a constituição definitiva do crédito tributário, e não havendo pagamento por parte do sujeito passivo ou qualquer medida judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, cabe à Fazenda Pública proceder à inscrição do crédito tributário em dívida ativa. Em se tratando de tributos de competência da União, a inscrição compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN). É de se destacar que, embora já possa ter havido controle de legalidade pela Fazenda Pública (no curso do processo administrativo), em face do julgamento em processo administrativo, a inscrição em dívida ativa é o último controle de legalidade do crédito tributário constituído. Podemos dizer, ainda, que é o único controle de legalidade realizado pela apreciação crítica de profissionais legalmente competentes1 : os Procuradores da Fazenda Nacional, relativamente aos tributos federais. Nesse sentido, acrescentamos as lições de Geraldo Ataliba e Cleber Giardino2 : A inscrição evita a propositura pela Fazenda de execuções indevidas, resguarda os direitos individuais, protege o cidadão; faz valer o princípio da reserva legal e da propriedade privada. Instituída a inscrição como controle de legalidade, fundamentalmente com essas qualidades, apresenta ainda várias vantagens marginais, tais como desonerar o 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª Edição. 2013 Pág. 534. 2 ATALIBA, Geraldo. GIARDINO, Cleber. Inscrição de dívida ativa Função Privativa dos Advogados Públicos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Jul/Set. de 1982, p. 340. 15450456239
  36. 36. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 58 judiciário de causas temerárias e livrar a administração de condenações Mas, afinal de contas, em que consiste a inscrição em dívida ativa? Trata-se de inclusão do nome do sujeito passivo no cadastro de devedores inadimplentes, mediante a lavratura de termo no livro da dívida ativa do respectivo ente federado. Atualmente, tal procedimento é realizado de forma eletrônica. O objetivo da inscrição do crédito tributário em dívida ativa é extrair a Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial, que viabiliza a posterior propositura da ação de execução fiscal. Como a inscrição ocorre após a constituição definitiva do crédito tributário, o sujeito passivo não possui o direito de ser notificado da inscrição e da extração da CDA. Estando a dívida regularmente inscrita, goza de presunção relativa de certeza e liquidez, admitindo, obviamente, prova em contrário por parte do sujeito passivo: Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Como exemplo, se o contribuinte realizar o pagamento de determinado tributo, como o IR, por exemplo, e o sistema da RFB não detectá-lo, certamente o contribuinte terá o seu débito inscrito em dívida ativa. Tomando ciência do fato, pode imediatamente apresentar suas provas inequívocas de que houve o correto pagamento. Destaque-se que o par. único do art. 201, do CTN, estabelece que a fluência de juros de mora não exclui a liquidez do crédito. Portanto, ainda que os juros de mora sejam acrescentados ao valor total da dívida, a liquidez (o valor exato) do crédito tributário não deixa de existir, pois sempre será possível calcular o montante devido, a título de tributo. O CTN também previu os requisitos do termo de inscrição da dívida ativa: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: 15450456239
  37. 37. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 58 I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Observação: Já vi questões cobrando tais requisitos. Portanto, nesse caso, é muito importante que você memorize todo o conteúdo do art. 202, do CTN. Não é difícil de decorar tais requisitos. Em primeiro lugar, deve-se lembrar que é mais do que básico que o termo de inscrição contenha a quantidade devida, o nome do devedor e o fundamento legal (natureza e origem do crédito tributário). Isso é básico, para que o contribuinte tenha condições de apresentar provas em contrário. Lembre-se também que, sendo o caso (nem sempre, portanto), deve haver o número do processo administrativo. Em qualquer caso, a certidão deverá conter a indicação do livro e da folha de inscrição. Cumpre-nos ressaltar que a omissão ou erro relativamente aos requisitos previstos no art. 202 do CTN são causas de nulidade da inscrição em dívida ativa, bem como do respectivo processo de cobrança dela decorrente, conforme se expõe abaixo: Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior (202), ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. Contudo, o STF (AI-AgR 81.681/MG) entende que -se para a substância e não para os defeitos formais que não comprometem o essencial . 15450456239
  38. 38. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 58 Havendo erros ou omissão dos requisitos estabelecidos, será nula a inscrição e o processo de cobrança dela decorrente. No entanto, a nulidade pode ser sanada até a decisão de primeira instância, substituindo-se a certidão nula, e devolvendo ao sujeito passivo o prazo para defesa, que somente versará sobre a parte modificada. fiscal. Após a inscrição em dívida ativa, a Fazenda Pública pode ajuizar a ação de execução fiscal. Admitida a ação, o juiz realiza o despacho que ordena a citação do devedor para pagar o valor devido (tributo, juros e multa de mora e os encargos indicados na CDA) ou garantir a execução, mediante depósito em dinheiro, fiança bancária ou indicação de bens à penhora. Observação: Lembre-se de que o despacho do juiz que ordenar citação em execução fiscal faz interromper o curso do prazo prescricional. Se o sujeito passivo reconhece a dívida, ele realiza o pagamento integral. Caso contrário, pode garantir a execução, podendo-se defender mediante interposição de embargos à execução. Até que o juiz julgue em primeira instância os embargos interpostos, a Fazenda pode substituir a CDA nula. Opa! A inscrição em dívida ativa é o último controle de legalidade sobre o crédito tributário, no âmbito administrativo. Contudo, é possível alterar a CDA até a decisão de primeira instância. 2.3 Certidões Negativas As certidões negativas de débitos (CND) são o documento capaz de comprovar a inexistência de débito de determinado contribuinte, de determinado tributo ou relativo a determinado período. Trata-se, então, do documento que comprova a quitação dos tributos devidos. De acordo com o art. 5º, XXXIV, b, da CF/88, é a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Trata-se de imunidade aplicável às taxas. Observe o que diz o art. 205 do CTN: Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à 15450456239
  39. 39. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 58 vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Pela redação do par. único do art. 205, a Fazenda tem o prazo de 10 dias para expedir a certidão negativa requerida pelo sujeito passivo. Normalmente, a emissão da certidão é imediata. O prazo é de 10 dias, e não 10 dias úteis! Grave isso! Devemos nos atentar para o fato de que é possível que o sujeito passivo tenha débitos, mas esteja em situação regular perante o Fisco. É o caso, por exemplo, dos créditos tributários cuja exigibilidade tenha sido suspensa (CTN, art. 151). Em casos como esse, expede-se, em vez de certidão negativa, a certidão positiva com efeitos de negativa. Ou seja, a certidão é positiva, pois o sujeito passivo possui débito. No entanto, a certidão possui efeitos de negativa, já que é como se fosse esta, ou seja, o sujeito passivo está em situação regular. Nessa esteira, vamos ver quais as situações que ensejam a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa: Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Quando os créditos tributários não estão vencidos Se há créditos tributários já constituídos contra o sujeito passivo, mas não se esgotou o prazo para o adimplemento da obrigação tributária (créditos vincendos), este encontra-se em situação regular. Quando os créditos estejam garantidos por penhora No curso da ação de execução fiscal, se tiverem sido penhorados bens suficientes para extinção total dos créditos, o sujeito passivo encontra-se em situação regular, já que o recebimento daqueles está garantido pelos bens penhorados. 15450456239
  40. 40. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 58 Quando os créditos estejam com a exigibilidade suspensa Suspender a exigibilidade significa impedir que o Fisco promova os atos de cobrança do crédito tributário. Sendo assim, o sujeito passivo não deixa de estar em situação regular. Observação: Para responder questões que cobrem esse assunto, é bom você estar com as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na Lembre-se: MORDER e LIMPAR. Sintetizando: 2.3.1 Dispensa da apresentação de certidão negativa Em alguns casos, o sujeito passivo está dispensado de apresentar a certidão negativa, ou seja, não será necessário fazer prova da quitação dos tributos. Acompanhe o art. 207 do CTN: Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator. Imagine que determinada empresa, participante de processo licitatório, tenha que apresentar com urgência os comprovantes de quitação de tributos. Considere, ainda, que os servidores responsáveis pela emissão da CND estejam em greve. Como o sujeito passivo deve proceder para não ser desabilitado? Créditos Vincendos Créditos garantidos por penhora Créditos com exigibilidade suspensa Certidão positiva com efeitos de negativa Inexistência de débitos Certidão negativa 15450456239
  41. 41. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 58 O art. 207 do CTN prevê que, independentemente da existência de lei permissiva, o sujeito passivo fica dispensado da prova da quitação dos tributos, quando se tratar de ato indispensável para evitar a perda do direito. É errado afirmar que: Nunca se dispensa a apresentação de CND; A dispensa de apresentação de CND depende de lei autorizativa de cada ente. Destaque-se que todos os participantes respondem pelo tributo porventura devido, bem como os juros de mora e as penalidades cabíveis, com exceção daquelas cuja responsabilidade seja pessoal do infrator. Observação: Os contratantes são a pessoa jurídica e as pessoas físicas que atuaram em nome daquela. Não se incluem entre os contratantes, para fins de responsabilidade, as testemunhas e os membros da comissão de licitação. 2.3.2 Responsabilidade por expedição de certidão com erro Se o servidor público expede certidão negativa, quando na verdade deveria expedir certidão positiva, a certidão contém erro contra a Fazenda Pública. É o caso, por exemplo, daquele servidor que deseja ajudar um amigo, alterando as informações, para que a certidão negativa seja expedida. Com o objetivo de punir os servidores públicos, responsáveis pela expedição de certidões negativas, por atuação dolosa ou fraudulenta, o art. 208 do CTN estabeleceu a seguinte regra: Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos. Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber. Repare que o dispositivo prevê que o servidor público será pessoalmente responsável pelo crédito tributário (aquele que deixou de e pelos juros de mora acrescidos. Ademais, fica o servidor sujeito às sanções penais e administrativas cabíveis. 15450456239
  42. 42. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 58 Além de responder pessoal pelo crédito tributário e pelos juros de mora, o servidor pode sofrer responsabilização criminal e funcional. Quando estudamos a teoria muitas vezes cobrada literalmente. Contudo, muitos autores questionam a responsabilização pessoal do servidor pelo crédito tributário, haja vista que, dessa forma, o contribuinte, que se beneficiou da fraude, fica dispensado do pagamento dos tributos. Imagine, agora, que o crédito tributário tenha sido de R$ 1.000.000,00, e que a empresa beneficiada seja uma multinacional. Como o servidor iria arcar com tudo isso sozinho? Seria justo? Vamos deixar a discussão para outro momento, correto? O que nos importa é saber como está previsto no CTN! Questão 07 FGV/XVII Exame de Ordem Unificado/2015 Após ser intimada da lavratura de um auto de infração visando à cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) dos últimos cinco anos, a pessoa jurídica XYZ Participações Ltda. verificou que o tributo não era devido e ofereceu impugnação ao auto de infração. Como irá participar de uma licitação, a pessoa jurídica em questão irá precisar de certidão de regularidade fiscal no caso, Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN). Na hipótese, considerando que o contribuinte não possui outros débitos, assinale a afirmativa correta. A) A impugnação ao auto de infração exclui o crédito tributário, sendo possível a emissão da CPD-EN. B) A impugnação ao auto de infração, sem o pagamento do crédito, impede a emissão da CPD-EN. C) A pessoa jurídica XYZ Participações Ltda. somente terá direito à CPD-EN caso realize o depósito do montante integral. D) A impugnação ao auto de infração suspende a exigibilidade do crédito, sendo possível a emissão da CPD-EN. Comentário: 15450456239
  43. 43. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 58 Alternativa A: A impugnação ao auto de infração suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN. Alternativa errada. Alternativa B: A impugnação ao auto de infração suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, não impedindo a emissão da CDP-EN. Alternativa errada. Alternativa C: Na realidade, não é necessário realizar o depósito do montate integral na via administrativa, tendo em vista que a impugnação ao auto de infração suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, não impedindo a emissão da CDP-EN. Alternativa errada. Alternativa D: A impugnação ao auto de infração suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, sendo possível a emissão da CDP-EN. Alternativa correta. Gabarito: Letra D Questão 08 FGV/XV Exame de Ordem Unificado/2014 Um empresário consulta um escritório de advocacia sobre a possibilidade de a sociedade da qual é administrador participar de uma licitação, sendo certo que, para tal, terá que apresentar uma certidão demonstrando a inexistência de débitos fiscais com o governo federal. Ele informa que a sociedade foi autuada pelo não recolhimento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR), e a defesa administrativa, apresentada no prazo, ainda não foi apreciada pelo órgão competente. Considerando apenas os dados apresentados, afirmar que a sociedade A) não poderá participar da licitação, pela existência de crédito tributário vencido e não pago. B) poderá participar da licitação, pois o crédito tributário está com a exigibilidade suspensa. C) poderá participar da licitação somente após a defesa administrativa ser analisada. D) somente poderá participar da licitação se depositar o valor do crédito tributário. Comentário: O fato de o crédito tributário estar com sua exigibilidade suspensa (pendência de decisão administrativa relativa ao recurso interposto pelo sujeito passivo) enseja a emissão de certidão positiva com efeito de negativa, o que não impede o empresário de participar da referida licitação. Gabarito: Letra B 15450456239
  44. 44. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 58 3 SIMPLES NACIONAL Em relação ao Simples Nacional, eu tenho uma boa notícia para você: este assunto só caiu uma vez nas provas da OAB! Fizemos uma análise das questões anteriores sobre o tema, e vamos trabalhar em cima do que é importante e mais provável de ser cobrado em prova. Não faz muito sentido ficarmos nos aprofundando em detalhes que têm poucas chances de serem cobrados na sua prova. A minha dica é que você foque em outros pontos mais importantes da matéria, como o estudo do crédito tributário, por exemplo. Vamos começar? Em decorrência do princípio da isonomia, cuja essência consiste em tratar desigualmente os desiguais, não seria justo que as pequenas empresas, ao iniciar suas atividades, se submeterem à mesma carga tributária das grandes empresas. O mesmo raciocínio se aplica em relação ao cumprimento das obrigações acessórias, já que não se compara a estrutura administrativa de uma multinacional com o boteco do Seu João, correto? Desse modo, existe previsão constitucional (desde a sua promulgação em 1988) para que se institua tratamento diferenciado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP), em seu art. 179 (no capítulo que cuida dos princípios gerais da atividade econômica): Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. De acordo com o STF (ADI 1.643/UF), sa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade . Percebe-se, portanto, que o tratamento diferenciado para as ME e EPPs já foi chancelado pelo STF. Vamos sintetizar isso pra fins de prova? Guarde assim: Todos os entes federativos dispensarão tratamento diferenciado; A lei definirá o conceito de ME e EPP; Tratamento jurídico diferenciado: simplificação, eliminação ou redução. 15450456239
  45. 45. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 58 Palavras-chave: simplificação, eliminação ou redução. O problema é que cada ente federativo criou um sistema próprio, concedendo tratamento diferenciado às MEs e EPPs, de forma que não havia qualquer uniformidade nas normas. Ou seja, a simplificação acabou se Diante disso, o legislador constituinte providenciou alteração no texto constitucional, por intermédio da Emenda Constitucional 42/2003, incluindo a inte: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Observação: os tributos a que se refere esse dispositivo são os seguintes: ICMS; Contribuição previdenciária do empregador e da entidade a ele equiparada pela lei; Contribuição para o PIS/Pasep; Veja que a situação mudou completamente de figura. A partir da EC 42/03, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre o tratamento diferenciado e favorecido às MEs e EPPs, da mesma forma como o CTN cuidou da decadência e da prescrição, por exemplo. Isso significa que o objetivo do art. 179 da CF/88 será cumprido, mas terá que seguir os parâmetros definidos na lei complementar. Não satisfeito, o legislador ainda acrescentou o par. único ao art. 146, no qual está prescrito o seguinte: 15450456239
  46. 46. Direito Tributário para XX Exame da OAB Curso de Teoria e Questões Prof. Fábio Dutra - Aula 10 Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 45 de 58 Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. A CF/88 incluiu também os impostos dos Estados, do DF e dos Municípios no Simples Nacional; O Simples Nacional é opcional para o contribuinte; A arrecadação, fiscalização e cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados. Agora deve ter ficado bastante simples de entender qual é a real intenção do legislador, em relação ao tratamento diferenciado a ser conferido às MEs e EPPs. Diante do exposto, é possível concluir também que o Simples Nacional é um regime único de arrecadação de diversos tributos (federais, estaduais e municipais), o que não se confunde com imposto único. Nessa linha, também podemos dizer que o objetivo da criação desse mecanismo é reduzir a burocracia e também a carga tributária a que estão sujeitas as empresas menores. A sistemática do Simples Nacional não se confunde com a cobrança de imposto único. Objetivo do Simples Nacional: redução de burocracia e carga tributária. Outro aspecto interessante é que o legislador também acrescentou o art.94 no ADCT (ao final da CF/88), estabelecendo que, a partir do momento 15450456239

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