O documento discute os princípios e teorias relacionados à pena no direito penal brasileiro. Aborda as finalidades, origens e espécies de penas, assim como os princípios da individualização, proporcionalidade e responsabilidade pessoal. Também explica os regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade, requisitos para progressão entre regimes e regras do regime fechado.

1. DIREITO PENAL II
Da Pena:
A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado (jus puniendi)
quando alguém pratica uma infração penal.
OBS: embora o Estado tenha o seu poder-dever de aplicar a sanção
àquele que violou o ordenamento jurídico-penal, praticando determinada
infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos ou
implícitos na CF.
Princípio da limitação das penas:
A CF visando proteger os direitos de todos, direitos humanos: proibiu a
cominação de penas: art. 5º, XLVII, dizendo que não haverá penas:
a)- de morte, salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b)- de caráter perpétuo;
c)- de trabalhos forçados;
d)- de banimento;
e)- cruéis.
Origem das penas: desde a antiguidade até, basicamente, o século XVIII
as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o
corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado.
Período iluminista: marcado por mudanças com as influências de Beccaria
(Dos delitos e das penas), começou se a ecoar a voz da indignação com
relação a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus
próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade.
Atualmente: principalmente nos países ocidentais, a preocupação com a
integridade física, mental e a vida.
Vários tratados são pactuados, visando à preservação da dignidade
humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurídicos os
tratamentos degradantes e cruéis.
Finalidades das penas: reprovar o mal produzido pela conduta praticada
pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais, (conforme art. 59
CP).
Teorias absolutas: advogam a tese da retribuição.
Teorias relativas: se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte
em:
a)- prevenção geral: sob dois aspectos:

2. a.1)- prevenção geral negativa ou prevenção por intimidação: a pena
aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade,
evitando-se, assim, que as demais pessoas, que estejam vendo a
condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer
infração penal;
a.2)- prevenção geral positiva: a pena presta se em infundir, na
consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores,
exercitando a fidelidade ao direito e promovendo a integração social.
b)- prevenção especial: sob dois aspectos:
b.1)- prevenção especial negativa: existe uma neutralização daquele que
praticou a infração penal, isso ocorre com a sua segregação no cárcere,
somente para a pena privativa de liberdade.
b.2)- prevenção especial positiva: a missão da pena é exclusivamente
fazer com que o autor desista de cometer delitos, caráter ressocializador,
fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas
conseqüências, inibindo-o ao cometimento de outros.
Teoria adotada pelo art. 59 CP: adotada uma teoria mista ou
unificadora da pena, uma vez que a parte final do código conjuga a
necessidade da reprovação com a prevenção do crime, fazendo assim, com
que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, ou seja, critérios da:
retribuição e prevenção.
Sistemas prisionais: tiveram origem no século XVIII, inspirados em
concepções religiosas e o sistema de Amsterdam (nascimento da pena
privativa de liberdade).
Sistemas penitenciários que mais se destacaram:
a)- sistema pensilvânico: também conhecido como celular, o preso era
recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou
mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura
da bíblia.
Crítica: extremamente severo e impossibilitava a readaptação social do
condenado, em face do seu completo isolamento.
b)- sistema auburniano: menos rigoroso, permitia o trabalho dos presos,
dentro de suas celas e, posteriormente, em grupos, porém o isolamento
noturno foi mantido e era exigido o silêncio absoluto do preso.
Crítica: a regra do silêncio foi considerada desumana, iniciou o processo
dos sinais entre eles, como batidas nas paredes ou nos canos. Falhava
também pela proibição de visitas.
c)- sistema progressivo: surgiu no século XIX na Inglaterra e depois foi
adotado pela Irlanda. O comandante inglês Maconochie, ao impressionarse com o tratamento destinado aos presos degredados para a Austrália, cria

3. o sistema em que a pena seria cumprida em três estágios: 1º período de
prova, o preso era mantido completamente isolado; 2º era permitido o
trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto e o isolamento
noturno; 3º permitia o livramento condicional.
OBS: o sistema irlandês ainda incluía entre o 2º e o 3º a prisão intermédia
entre penitenciária industrial de noite e vida em comum durante o dia.
Espécies de pena: art. 32 CP:
1)- privativas de liberdade do tipo: reclusão e detenção;
2)- restritivas de direitos: de acordo com a nova redação dada ao art. 43
CP pela Lei nº 9.714/98 são: a) prestação pecuniária; b)- perda de bens
e valores; c)- prestação de serviços à comunidade ou a entidades
pública; d)- interdição temporária de direitos; e)- limitação de fim de
semana;
3) multa: de natureza pecuniária o seu cálculo é elaborado considerando-se
o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 ao
máximo 360 dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia
multa será de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos
até 5 vezes esse valor.
OBS: segundo o art. 60, parágrafo 1º do CP, poderá o juiz, contudo,
verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do diamulta.

4. Princípio da individualização da pena:
A CF preconiza em seu art. 5 XLVI que “a lei regulará a individualização
da pena...”
- O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção
feita pelo legislador, quando escolhe aquelas condutas, positivas ou
negativas, que atacam nossos bens mais importantes.
- O legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de
acordo com a importância do bem a ser tutelado.
EX1: a proteção à vida, deve ser feita com uma ameaça de pena mais
severa do que aquela prevista para resguardar o patrimônio,
EX2: um delito praticado a título de dolo terá sua pena maior do que
aquele praticado culposamente;
EX3: um crime consumado deve ser punido mais rigorosamente do que o
tentado.
OBS1: a individualização de cada infração penal será feita de acordo com a
sua importância e gravidade.
OBS2: Também ocorrerá a individualização da pena na fase da execução
penal: conforme art. 5° da Lei n° 7.210/84 (LEP): “os condenados serão
classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualização da execução penal”.
Princípio da proporcionalidade: a pena deverá ser proporcional ao delito,
que se faça um juízo de ponderação sobre a relação entre o bem que é
lesionado ou posto em perigo e aquele que pode alguém ser privado
(gravidade da pena).
Princípio da responsabilidade pessoal:
Art. 5°, XLV, diz que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, não
haverá intranscendência da pena a terceiros, sejam quaisquer forem estes,
ou seja, somente o condenado poderá responder pela infração penal
praticada.
1)- Das penas privativas de liberdade:
1.a) Espécies de penas privativas de liberdade:
a)- Reclusão: art. 33 CP: o cumprimento da pena deverá passar pelos três
regimes: fechado, semi-aberto e aberto);
b)- Detenção: art. 33 CP: o cumprimento da pena deverá iniciar no semiaberto e aberto (menos severos), salvo necessidade de transferência a
regime fechado (art. 33, caput, CP);
c)- Prisão simples (para as contravenções penais somente se admite o semiaberto ou aberto, art. 6° da LCP)

5. 1.b) Regimes de cumprimento da pena:
Praticado um fato típico, ilícito e culpável, o julgador dirá qual a infração
penal e começará a individualizar a pena (aplicação da pena) a ele
correspondente, fixando a pena-base, a partir do sistema trifásico do art. 68
CP:
1°- atenderá às circunstâncias judiciais: art. 59 CP;
2°- considerará as circunstâncias agravantes e atenuantes: arts. 61 e 65 CP;
3°- e as causas de diminuição e de aumento de pena.
Deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime
inicial de seu cumprimento, conforme art 110 da LEP (estabelecer na
sentença o regime inicial de cumprimento da pena) e 33 CP
(estabelecer a distinção quanto à pena de reclusão e de detenção):
a)- fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança
máxima ou média;
b)- semi-aberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em
estabelecimento similar;
c)- aberto: trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e
recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos
dias de folga.
Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena: art. 33,
parágrafo 2º CP: determina que as penas privativas de liberdade
deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de
cumprimento de pena, a saber:
a)- o condenado a pena de reclusão superior a 8 anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado;
b)- o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não
exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c)- o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
OBS: a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 CP.
EX: página 500 (Greco).
OBS1: se o sentenciado for reincidente; inicia sempre no regime
fechado, não importando a quantidade da pena, com exceção quando a
pena for de multa, o STF permitiu, mesmo sendo reincidente e se a
pena for inferior ou igual a 4 anos no crime anterior, que inicie em
regime aberto.

6. OBS2: se as circunstâncias do art. 59 CP forem desfavoráveis ao
condenado: inicia em regime fechado, porém quando a pena é inferior a
8 anos, depende de fundamentação.
OBS3: Regime fechado na pena de detenção: o CP somente veda o
regime inicial fechado, não impedindo que o condenado a pena de
detenção submeta-se a tal regime, em virtude de regressão.
OBS4: sentença omissa quanto ao regime inicial: se não houver expressa
menção, a dúvida será resolvida em prol do regime mais benéfico, desde
que cabível.
Progressão de regime: trata-se da passagem do condenado de um regime
mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de
liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais.
Requisitos para a progressão:
a)- objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime
anterior (1/6) da pena. A cada nova progressão exige-se o requisito
temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-se ao
restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença.
b)- subjetivo: com as modificações da Lei n° 10.792/2003, mudou a
redação do art. 112 da LEP, a expressão genérica “mérito” do
condenado foi substituída por “bom comportamento carcerário”, assim
atestado pelo diretor do presídio.
c)- ainda necessário, atualmente para a progressão, “a decisão será sempre
motivada e precedida de manifestação do MP e do defensor”, conforme
art. 112, da LEP e acolher a manifestação do Conselho Penitenciário,
conforme art. 131 da LEP, mesma condição do livramento condicional.

7. Regras do regime fechado:
a)- o sentenciado será encaminhado a penitenciária, nos termos do art.
87 da LEP, será expedido a guia de recolhimento para a execução (art.
107 da LEP) e será submetido a exame criminológico de classificação
para a individualização da execução (art. 34, caput CP e 8º da LEP), no
início do cumprimento da pena.
b)- trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de
acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho
tem finalidade sócio-educativa e produtiva (art. 28 da LEP), é remunerado,
não podendo ser inferior a ¾ do salário mínimo (arts. 39 CP e 29 da LEP);
OBS: O preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (art. 39 CP
e 41, III da LEP), está sujeito ao regime de direito público de trabalho e é
dever do preso, sendo que a cada 3 dias de trabalho, ele tem direito à
remição de 1 dia de pena (art. 126 da LEP), se sobrevier falta grave, ele
perderá todo o tempo remido.
c)- trabalho externo: é admissível o trabalho fora do estabelecimento
carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas
contra a fuga, a partir dos requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade
e cumprimento de 1/6 da pena e ainda esse tipo de trabalho exige
autorização administrativa do diretor do estabelecimento.
Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com (redação da lei n°
10.792/2003), para o condenado definitivo e o preso provisório que
cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou
disciplinas internas. Tal regime consistirá no recolhimento em cela
individual, visitas de duas pessoas por duas horas, duas horas de banho de
sol por dia, prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da
sanção por nova falta grave da mesma espécie. Essa sanção somente
poderá ser aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz
competente e manifestação do MP e da defesa.
Regras do regime semi-aberto:
a)- exame criminológico: necessária a sua realização antes do ingresso
nesse regime para o CP (art. 35 CP), mas a LEP prevê que tal exame
não será obrigatório, podendo ou não ser realizado. Diante dessa
contradição entre uma e outra lei, deverá prevalecer a da LEP.
b)- trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito
também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior
da colônia penal, em maior liberdade do que no carcerário.

8. c)- autorização de saída: são benefícios aplicáveis aos condenados em
regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e
saída temporária.
d)- permissão de saída: conforme preceitua o art. 120 da LEP, podem sair
do estabelecimento com escolta, quando ocorrer falecimento ou doença
grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e
necessidade de tratamento médico.
e)- saída temporária: conforme o art. 122 da LEP, a saída poderá ser
obtida através de autorização sem vigilância direta, nos casos de visita
à família, freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução de segunda grau ou superior na comarca do juízo da
execução e participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social.
OBS1: não se admite saída temporária ao preso provisório, pois ele não é
condenado, nem cumpre pena em regime semi-aberto. Sua prisão tem
natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de
quem se encontra cumprindo pena.
OBS2: a autorização para saída dependerá de comportamento
adequado e cumprimento de 1/6 da pena, se o condenado for primário,
se for reincidente ¼ da pena e a competência é do juízo da execução.
OBS3: o tempo remido será computado para fins de livramento
condicional.
Regras do regime aberto:
a)- requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado (art. 36 CP), somente podendo ingressar nesse regime se
estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar
mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz (arts.
113 e 114 da LEP).
b)- condições: podem ser gerais ou obrigatórias e especiais; as primeiras
são previstas no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser impostas pelo
juiz:
1) permanecer no local que for designado;
2) sair para o trabalho e retornar nos horários fixados;
3) não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial;
4) comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades,
quando for determinado. As condições especiais são aquelas afetas ao juiz,
segundo o seu prudente arbítrio (art. 116 da LEP).

9. c)- Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa
de liberdade em regime aberto LEP, art. 93).
d)- Prisão-albergue domiciliar: a LEP, art. 117, criou uma nova
modalidade de prisão domiciliar, a relativa ao cumprimento de pena
imposta por decisão transitada em julgado, em que o condenado pode
recolher-se em sua própria casa somente quando:
1) condenado for maior de 70 anos;
2) acometido de doença grave, gestante;
3) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.
e)- Inexistência de Casa do Albergado na comarca: o condenado deverá
ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local
adequado, e não deixado em inteira liberdade.
Regressão de regime: é a volta do condenado ao regime mais rigoroso,
por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência
no regime mais brando.
Hipóteses:
a)- prática de fato definido como crime doloso;
b)- prática de falta grave: exemplo da fuga;
c)- sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111).
d)- frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto.
Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não atingidos pela
condenação (art. 38 CP e 3º da LEP).
Direito à vida; direito à integridade física e mental; à igualdade; de
propriedade; à liberdade de pensamento e convicção religiosa; à
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem; de
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de
poder; à assistência jurídica; à educação e à cultura; ao trabalho
remunerado; à indenização por erro judiciário; à alimentação,
vestuário e alojamento com instalações higiênicas; de assistência à
saúde, social e à individualização da pena; direito de receber visitas e
direitos políticos.
Superveniência de doença mental: o condenado deve ser transferido
para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP, art. 41) e a
pena poderá ser substituída por medida de segurança (LEP, art. 183).

10. Detração penal: é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na
medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital
de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. A detração é
matéria de competência exclusiva do juízo da execução (art. 66, III, da
LEP).
OBS1: a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade
pelo mesmo tempo de sua duração (CP, art. 55), tratando-se de simples
forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período.
OBS2: não é admitida a detração em pena de multa; é possível a
detração em penas restritivas de direitos; é possível descontar o tempo
de prisão provisória de um processo de sentença absolutória em outro
processo com condenação, desde que o crime da condenação tenha sido
praticado antes da prisão;
OBS3: para fins de detração, também é possível o tempo de prisão
provisória em relação ao prazo mínimo de internação na medida de
segurança.