Cours droit bancaire
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    Cours droit bancaire Cours droit bancaire Document Transcript

    • DROIT BANCAIRE SOMMAIRETITRE PREMIER : INTRODUCTIONCHAPITRE PREMIER : DEFINITION DU DROIT BANCAIRECHAPITRE 2 : LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRECHAPITRE 3 : RAPPEL HISTORIQUETITRE 2 : PRESENTATION DE LA NOUVELLE LOI BANCAIRECHAPITE PREMIER : ASSUJETTISSEMENT DE NOUVEAUX ORGANISMES A CERTAINESDISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRECHAPITRE 2 : RÔLE DES INSTANCES INTERVENANT DANS LE PROCESSUS DESUPERVISION ET DE REGLEMENTATIONCHAPITRE 3: REDEFINITION DU PROCESSUS DE CÔNTROLE EXTERNE DESETABLISSEMENTS DE CREDITCHAPITRE 4 : MISE EN PLACE D’UN CADRE POUR LA COOPERATION ENTRE BAM ETLES AUTRES AUTORITES DE CONTRÔLE PRUDENTIELCHAPITRE 5 : MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU CADRE APPROPRIE POUR LETRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ETABLISSEMENTS DE CREDITCHAPITRE 6 : RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES INTERÊTS DE LA CLIENTELEDES ETABLISSEMENTS DE CREDITCHAPITRE 7 : LE RENFORCEMENT DES REGLES DE BONNE GOUVERNANCECHAPITRE 8 : AUTRES DISPOSITIONSTITRE 3 : LES OPERATIONS DE BANQUECHAPITRE PREMIER : LA RECEPTION DE FONDS DU PUBLICCHAPITRE 2 : LES OPERATIONS DE CREDIT ET LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DEPAIEMENT OU LEUR GESTIONTITRE 4 : LA RESPONSABILITE BANCAIRECHAPITRE PREMIER : LA RESPONSABILITE CIVILECHAPITRE 2 : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER 1
    • INTRODUCTION1. DEFINITION DU DROIT BANCAIRE Le droit bancaire se définit par son objet ; c’est l’ensemble des règles concernant lesopérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnels. C’est un droitprofessionnel qui tire son unité du fait qu’il concerne un certain milieu social centré autourd’une technique ou d’une activité commerciale1. Le droit bancaire n’a pas choisi entre le système objectif et le système subjectif : il est, àla fois, le droit des opérations de banque et celui des professionnels du commerce de banque.1.1. LES OPERATIONS DE BANQUE Il n’existe pas de définition de l’opération de banque. Ainsi, dans certaines hypothèses,il est difficile de savoir si l’opération considérée est ou non une opération de banque. De cettequalification dépend l’application du statut d’établissement de crédit défini par l’article 1 er dela loi du 14 février 2006 comme une personne morale qui effectue à titre de professionhabituelle des opérations de banque. A défaut de définition la loi du 14 février 2006 donne une énumération des opérationsde banque. Selon l’article 1er : « les opérations de banque comprennent la réception de fondsdu public, les opérations de crédit ainsi que la mise à disposition de la clientèle de tousmoyens de paiement ou leur gestion ». L’article 7 de la énumère, de façon non limitative, desopérations dites « connexes » que peuvent accomplir les établissements de crédit : opérationsde change, opérations sur l’or, les métaux précieux et les pièces de monnaie ; le placement, lasouscription, I achat, la gestion la garde et la vente de valeurs mobilières, de titres de créancesnégociables ou de tout produit financier ; la présentation au public des opérations dassurancede personnelles, dassistance et dassurance-crédit ; Iintermédiation en matière de transfert defonds ; le conseil et lassistance en matière de gestion de patrimoine ; le conseil et lassistanceen matière de gestion financière, I’ingénierie financière et, dune manière générale, tous lesservices destinés à faciliter la création et le développement des entreprises ; les opérations delocation simple de biens mobiliers ou immobiliers, pour les établissements qui effectuent, àtitre habituel, des opérations de crédit-bail. Ces opérations ne sont pas des opérations debanque ; elles leur sont seulement « connexes ». Si elles constituent l’unique objet del’activité d’une personne morale, elles ne peuvent lui conférer la qualité d’établissement decrédit.1 MM. MARTY et RAYNAUD, Traité de droit civil, tome 1. 2
    • De même l’article 8 mentionne pour les établissements de crédit la possibilité d’exercer,à certaines conditions, des activités autres que l’accomplissement des opérations de banques.Ces autres opérations ne sont pas des opérations de banque.1.2. LES PROFESSIONNELS DU COMMERCE DE BANQUE L’instauration de la nouvelle catégorie des établissements de crédit met fin à ladistinction entre les banques, qui accomplissent à titre de profession habituelle des opérationsde banque avec leurs ressources propres mais aussi avec les fonds reçus du public sous formede dépôts ou autrement et les établissements financiers qui accomplissent des opérations debanque similaires mais en employant uniquement leurs ressources propres.1.3. ORIGINE DU DROIT BANCAIRE Traditionnellement, le droit bancaire relève du droit privé et est considéré comme unebranche du droit commercial. Les opérations de banque sont des actes de commerce (articlexx du Code de commerce) et les personnes, physiques ou morales, qui les accomplissent àtitre professionnel, ont la qualité de commerçant. Il en est ainsi même pour les banques du secteur public : les opérations qu’ellesaccomplissent demeurent soumises à la législation commerciale, et, bien que dotés de statutsparticuliers les établissements du secteur public ont pour la plupart la qualité de commerçant. Le droit civil trouve aussi à s’appliquer, notamment le droit des obligations, le droit dessûretés, parce qu’il constitue la base du droit privé. Comme le droit commercial auquel il appartient et comme tout droit professionnelprévoyant une organisation professionnelle forte, le droit bancaire subit l’influence du droitpublic. L’importance du rôle économique du secteur bancaire a conduit l’Etat à uneintervention énergique. L’organisation professionnelle est fortement structurée ; lesprofessionnels sont soumis aux autorités monétaires. Les décisions émanant de l’autorité detutelle sont bien des décisions administratives de caractère général ou individuel. La doctrineà même affirmé que les banques étaient chargées d’une « mission de service public ». Enfin, l’activité bancaire est soumise à des règles qui ressortissent d’une branchenouvelle de droit et, qui semble être le droit de l’organisation économique par les pouvoirspublics. L’importance de la distribution du crédit et la création de monnaie qui en résulte, lerôle des banques dans les règlements, la nécessité de protéger les déposants… ont conduitl’Etat à un dirigisme économique de l’activité bancaire. 3
    • 2. LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRE Les fondements du droit bancaire, comme de tout droit, résident dans ses sources etdans ses techniques.2.1. LES SOURCES Le droit bancaire ne diffère pas des autres branches du droit en ce qui concerne sessources : il faut tenir compte des textes législatifs, réglementaires et professionnels ainsi quela jurisprudence et des usages sans oublier les sources internationales. La force obligatoire deces diverses sources varie selon l’autorité dont elles émanent et certaines d’entre elles neconstituent pas au sens strict du terme des sources du droit. Cependant, elles doivent êtretoutes envisagées en raison de leur importance pratique et de leur incidence sur le droitpositif.2.1.1. LES TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES Les textes de bases sont situés dans le Dahir n° 1-05-178 du 15 moharrem 1427 (14février 2006), portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit etorganismes assimilés. La nouvelle loi bancaire du 14 février 2006 est subdivisée en 8 titres, à savoir : • Titre 1 : Champ d’application et cadre institutionnel ; • Titre 2 : Octroi de l’agrément, conditions d’exercice et retrait de l’agrément aux établissements de crédit ; • Titre 3 : Dispositions comptables et prudentielles ; • Titre 4 : Contrôle des établissements de crédit ; • Titre 5 : Administration provisoire et liquidation des établissements de crédit ; • Titre 6 : Protection de la clientèle des établissements de crédit ; • Titre 7 : Sanctions disciplinaires et pénales ; • Titre 8 : Dispositions diverses et transitoires. Les textes réglementaires émanent des autorités monétaire, notamment les décrets et lescirculaires, ne doit pas conduire à négliger les autres textes qui peuvent interférer sur leurstatut ou leurs opérations, tels que le DOC qui régit notamment le prêt ou le Code decommerce qui comprend en particulier les règles applicables aux effets de commerce et lescontrats bancaires. 4
    • 2.1.2. LES TEXTES PROFESSIONNELS Les textes professionnels émanent d’un certain nombre d’autorités du secteur bancaireet financier et concernent principalement les conditions de gestion et de fonctionnement desétablissements de crédit ainsi que le contrôle du crédit. Toutefois, les textes professionnels sont très diverses et de portée différente. L’intérêt dedéterminer celle-ci réside dans les conditions d’application de ces textes et dans leurssanctions qui sont, soit disciplinaires, soit civiles.2.1.3. LA JURISPRUDENCE Le rôle de la jurisprudence ne doit pas être méconnu en droit bancaire. Celle-ci estimportante, non seulement pour interpréter les textes, mais également pour établir en dehorsde tout texte le régime juridique de certaines opérations effectuées par les banques.2.1.4. USAGES BANCAIRES En droit bancaire, les usages sont nombreux et peuvent régir aussi bien les rapportsentre établissements de crédit que les rapports de ces derniers avec leur clientèle. Les usages bancaires ne suscitent aucune difficulté spécifique dans les rapports entre lesétablissements de crédit : ils s’appliquent sans aucune restriction. En revanche, dans lesrapports entre ces derniers et leur clientèle, l’opposabilité des usages dépend principalementde leur connaissance par la clientèle. Si le client en a été informé lors de la conclusion ducontrat, l’usage lui sera opposable ; dans le cas contraire, l’usage lui sera inopposable.Toutefois cette connaissance sera supposée si le client est particulièrement averti des procédésbancaires.2.1.5. SOURCES INTERNATIONALES Les sources internationales sont diverses. Elles concernent à la fois la surveillance desétablissements de crédit et les opérations bancaires. La surveillance des établissements de crédit fait l’objet d’études menées par le Comitéde Bâle sur le contrôle bancaire. Créé en 1974 par les gouverneurs des banques centrales despays du Groupe des dix – dit G10 – et fonctionnant sans aucun formalisme auprès de laBanque des Règlements Internationaux (BRI), il regroupe les représentants des banquescentrales et des autorités de surveillance de douze Etats 2, à savoir les membres du groupe desdix ainsi que deux autres Etat. Il constitue une instance permanente de coopération en matière2 Allemagne, Belgique, Canada, Etats-Unis, France, Grande Bretagne, Italie, Japon, Pays-Bas, Suède, leLuxembourg et la Suisse sont associés aux travaux du Comité. 5
    • de surveillance bancaire. En particulier, il a examiné les modalités d’une coopérationinternationale propre à renforcer le contrôle prudentiel et à améliorer, à l’échelle mondiale, laqualité de la surveillance des banques. Les travaux du Comité de Bâle, qui n’est pas uneautorité supranationale, n’entraînent cependant pas d’obligation pour les Etats et n’ont pasforce exécutoire. Il revient aux autorités nationales de mettre en œuvre, selon le dispositifqu’elles jugent adéquat, les normes et les règles de caractère général édictées par celui-ci. Quant à l’activité bancaire, elle a fait l’objet d’un certain nombre de conventionsinternationales. Certaines ont une portée qui dépasse l’activité bancaire telle que la conventionde Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. D’autresconcernent des opérations déterminées, comme les conventions d’Ottawa sur le crédit-bailinternational et l’affacturage international. A côté des conventions existent des pratiques internationales unifiées dont les plusconnues sont l’œuvre de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), en particulier lesrègles et usances relatives aux crédits documentaires.2.2. LES TECHNIQUES Le droit bancaire implique une diversité de disciplines juridiques, à savoir : régimesmatrimoniaux, incapacités, successions, droit des sûretés, droit des obligations, droit descontrats, droit des sociétés. Ces disciplines mettent en œuvre des techniques différentes.2.2.1. QUALITE DES PARTIES La qualité des parties se vérifie bien au regard de l’établissement de crédit qu’à celui duclient. Cette relation est fondée sur la confiance et est déterminée par l’intuitu personae. Ainsi, lors de la réalisation de certaines opérations en matière de crédit, l’établissementde crédit doit avoir confiance en son client. Parce que le premier a pris un risque en prêtant del’argent au second : le risque d’insolvabilité du client et du non remboursement du crédit. Ceci dit, que certaines données de faits variées conduisent l’établissement de crédit àfaire des différences entre ses clients, en refusant ou en accordant les crédits. Elles setraduisent sur le plan juridique par l’intuitu personae. Cet élément a notamment pourconséquence la faculté de ne pas contracter et l’incessibilité des crédits sauf accord del’établissement de crédit. Le client doit avoir également confiance en son banquier. Cette confiance est nécessaireaussi bien lorsque le client effectue des dépôts sur son compte bancaire que lorsqu’il confie lagestion de son patrimoine à son banquier. Elle se traduit par les obligations imposées à ce 6
    • dernier, même dans le silence du contrat, notamment l’obligation d’information ou encorel’obligation au secret dont la méconnaissance met en cause le caractère intuitu personae de larelation bancaire et entraîne la responsabilité du banquier.2.2.2. DIVERSITE ET REPETITION DES OPERATIONS BANCAIRES Le droit bancaire recherche toujours de nouvelles techniques contractuelles permettantla réalisation des opérations financières. Aussi, il laisse une large place à la libertécontractuelle et à l’existence de contrats soumis au droit commun des obligations. Les opérations bancaires trouvent leur origine dans la répétition qui altère la libertécontractuelle impliquée par la diversité de celles-ci. A partir du moment où les opérationscourantes se répètent un très grand nombre de fois, il n’est plus possible de négocierl’intégralité de leurs modalités. Cette impossibilité s’explique essentiellement par le coût desopérations bancaires. Aussi les établissements de crédit ont-ils proposé à leur clientèle descontrats dont elles ont fixé le contenu. Dès lors le domaine de discussion entre l’établissementde crédit et son client est relativement faible, voir nul, sauf pour les clients importants : leclient a seulement la liberté de conclure ou de ne pas conclure le contrat, habituellementdénommé contrat d’adhésion. Si cette standardisation des contrats porte atteinte à la liberté contractuelle, elle setraduit également par un strict formalisme. Celui-ci présente d’ailleurs l’avantage de préserverla sécurité juridique.3. RAPPEL HISTORIQUE L’ouverture des premiers guichets bancaires au Maroc date de la deuxième moitié du19ème siècle. L’acte d’Algésiras, signé en 1906 par les délégués de douze pays européen, des Etats-Unis d’Amérique et du Maroc, a institué la Banque d’Etat du Maroc qui sera effectivementcréée, à Tanger, en 1907 sous forme de société anonyme, dont le capital était réparti entre lespays signataires, à l’exception des Etats-Unis. Outre les opérations à caractère commercial, laBanque d’Etat du Maroc disposait du privilège de l’émission de la monnaie fiduciaire sur toutle territoire du Royaume et assumait le rôle d’agent financier du Gouvernement marocain. Avec l’avènement du protectorat français en 1912, de nombreuses filiales de grandesbanques commerciales européennes, notamment françaises, de banques d’affaires et degroupes financiers étrangers se sont installées au Maroc. De même, ont vu le jour des 7
    • institutions financières marocaines remplissant des fonctions spécifiques et intervenant dansdes domaines particuliers. Il s’agit notamment de la Caisse des Prêts Immobiliers du Maroc(CPIM), de certains caisses spécialisées dans le financement de l’agriculture, de la CaisseCentrale de Garantie (CCG), de la Caisse Marocaine des Marchés (CMM) et du CréditPopulaire (CP). L’exercice de l’activité bancaire, qui n’était régi par aucun texte particulier, a étéorganisé pour la première fois en 1943, suite à la promulgation du dahir du 31 mars relatif à laréglementation et à l’organisation de la profession bancaire. Les modalités d’application de cedahir on été fixées par l’arrêté du Directeur des Finances de la même date, puis modifiées etcomplétées par les arrêtés du 15 janvier 1954, du 17 janvier et du 16 avril 1955. Ces textes ont notamment dévolu au Directeur des finances une compétence générale enmatière de contrôle et de règlement des conditions d’exercice de l’activité bancaire, ainsi quele pouvoir de sanction aux manquements constatés. Pour l’accomplissement de sa mission, le Directeur des finances était assisté par leComité du Crédit et du Marché Financier (CCMF), organe consultatif habilité à donner sonavis au Directeur des finances, en particulier en ce qui concerne la politique générale de créditet le marché financier. Le champ d’application des textes susvisés qui ne concernait, que la zone territorialesous protectorat français, a été étendu, par les arrêtés du 14 août 1958 et du 31 mars 1960,respectivement à la zone sous occupation espagnole, puis à la province de Tanger quidisposait d’un statut international particulier. A partir de 1956, au lendemain de l’indépendance du Maroc, les bases d’un systèmebancaire national on été mises en place. Ainsi, la Banque du Maroc a été instituée par le dahirn° 1-59-233 du 30 juin 1959 pour se substituer à la Banque d’Etat du Maroc et assurer lafonction de Banque Centrale. Créée sous forme d’établissement public doté de la personnalitécivile et de l’autonomie financière, cette institution s’est vue confier le privilège de l’émissionde la monnaie fiduciaire, ainsi que la mission de veiller à la stabilité de la monnaie et des’assurer du bon fonctionnement du système bancaire. A partir de mars 1987, la dénomination de Bank Al-Maghrib a été substituée à celle deBanque du Maroc. D’autre part, pour répondre aux objectifs de développement et aux besoinsde financement spécifiques à des secteurs économiques jugés prioritaires, l’Etat a procédé à la 8
    • création de nombreux organismes financiers spécialisés et à la restructuration de certainesinstitutions existantes. Ainsi furent créés, en 1959, la Caisse de Dépôt et de Gestion (CDG), le Fondsd’Equipement Communal (FEC), la Caisse d’Epargne Nationale (CEN), la Banque Nationalepour le Développement Economique (BNDE) et la Banque Marocaine du CommerceExtérieur (BMCE). L’année 1961 a vu la restructuration du Crédit Agricole et du Crédit Populaire ; leCrédit Immobilier et Hôtelier, qui a succédé en 1967 à la Caisse de Prêts Immobiliers duMaroc, a été réorganisé conformément aux dispositions du décret royal portant loi du 17décembre 1968. Cette première étape s’est caractérisée également par la réduction du nombre desbanques qui a été ramené de 69 à 26 entre 1954 et 1961, sous l’effet conjugué de la fusion etde la disparition de certains établissements. La seconde étape importante de la mise en place et de la consolidation du systèmebancaire marocain a débuté avec la promulgation du décret royal n° 1-67-66 du 21 avril 1967portant loi relatif à la profession bancaire et au crédit, dont les principaux apports consistenten une définition plus précise de l’activité des banques, la délimitation des attributions desautorités de tutelle, de surveillance et l’institution d’une réglementation plus appropriée. Les dispositions du décret susvisé furent étendues au Crédit Populaire en 1970. En1986, les prescriptions du titre II du décret portant loi susvisé, relatives au contrôle du créditet des banques, ont été étendues à la Banque Nationale pour le Développement Economique(BNDE) et au Crédit Immobilier et Hôtelier (CIH) qui ont été, par ailleurs, autorisés àrecueillir des dépôts auprès du public. La Caisse Nationale du Crédit Agricole (CNCA), quantà elle, a été habilitée, en 1987, à financer d’autres secteurs d’activité liés notamment au milieurural. Enfin pour promouvoir notamment les projets d’investissement initiés par lesRessortissants Marocains à l’Etranger (RME), il a été procédé, en 1989, à la création de BankAl-Amal, chargée en particulier d’octroyer des prêts participatifs ou subordonnés, et de DarAd-Damane qui a pour objet de garantir, entre autres, les prêts consentis par la premièreentité. En 1993, le système bancaire marocain a fait l’objet d’une importante réforme avec lapromulgation du dahir portant loi n° 1-93-147 du 15 moharrem 1414 (6 juillet 1993) relatif à 9
    • l’exercice de l’activité des établissements de crédit et de leur contrôle. Ce texte a, en effet,permis :1. D’unifier le cadre juridique applicable aux établissements de crédit qui comprenddésormais les banques et les sociétés de financement. Les banques étant habilitées à effectuerles principales opérations suivantes :• La réception de fonds du public, quel que soit leur terme ;• La distribution de crédits ;• La mise à disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou de gestion. Les sociétés de financement, quant à elles, ne peuvent effectuer, parmi les opérationscitées ci-dessus, que celles précisées dans les décisions d’agrément qui les concernent. Parcontre, ces sociétés ne peuvent recevoir, du public, des fonds à vue ou d’un terme inférieur ouégal à 2 ans.2. D’élargir les bases de la concertation entre les autorités monétaires et la profession et ce, àtravers notamment la mise en place des deux organes suivants :• Le Conseil National de la Monnaie et de l’Epargne (CNME) ; présidé par le Ministre des Finances, le CNME est consulté sur toute question intéressant les orientations de la politique monétaire et du crédit et les moyens de sa mise en œuvre. Il donne aussi son avis sur les conditions générales de fonctionnement des établissements de crédit ;• Le Comité des Etablissements de Crédit (CEC) ; présidé par le Gouverneur de Bank Al- Maghrib, le CEC donne son avis conforme au Ministre des Finances sur les questions relatives à l’activité des établissements de crédit. Il peut également être consulté par le Gouverneur sur les aspects techniques de la politique monétaire et des règles prudentielles.3. D’affermir le pouvoir de supervision de Bank Al-Maghrib, notamment par le renforcementde ses attributions en matière prudentielle et l’extension de ses contrôles aux personnesmorales, liées aux établissements de crédit. Ce pouvoir a également été consolidé parl’institution de l’obligation de l’audit externe des comptes pour les établissements quireçoivent des fonds du public ainsi que par la révision, dans un sens plus dissuasif, dessanctions et la mise en place de la Commission de Discipline des Etablissements de Crédit(CDEC).4. D’améliorer la protection de la clientèle, en particulier les déposants en mettant en place unFonds Collectif de Garantie des Dépôts (FCGD) ainsi qu’un mécanisme de soutien auxétablissements de crédit en difficultés. 10
    • Le dahir portant loi du 6 juillet 1993 a, cependant, expressément exclu de son champd’application Bank Al-Maghrib, la Trésorerie Générale du Royaume (TGR), le service deComptes et de Chèques Postaux (CCP), le service de mandats postaux, la Caisse de Dépôt etde Gestion (CDG), la Caisse Centrale de Garantie (CCG), les banques off-shore et lescompagnies d’assurances et de réassurances. De plus, la Caisse d’Epargne Nationale n’est pas régie par les dispositions dudit dahir,en vertu des prescriptions de la loi n° 24/96 relative à la poste et aux télécommunications,promulguée par le dahir n° 1-97-162 du Rabii II 1418 (7 août 1997). En 1996, suite à la réforme de son statut, le FEC a été agréé en qualité de banque. En outre, un processus de réforme du Crédit Populaire du Maroc (CPM) a été entaméavec l’entrée en vigueur de la loi n° 12/96, promulguée par le dahir n° 1-00-70 du 19 Rajab1421 (17 octobre 2000) qui prévoit notamment la transformation de la Banque CentralePopulaire (BCP) en société anonyme à capital fixe et l’ouverture au privé de son capital, ainsique le renforcement de l’autonomie des Banques Populaires Régionales (BPR). Il est à signaler, enfin que le dahir du 6 juillet 1993 ne traite pas l’ensemble des règlesjuridiques relatif à l’organisation des opérations bancaires. Ses règles sont soumises auxcoutumes bancaires applicables sur le plan national et international. Pour cela, le législateur marocain lors de la promulgation du nouveau Code decommerce de 1996 à consacré dans le 3e livre, intitulé les Contrats commerciaux, l’étude descontrats bancaires. Comme ces contrats bancaires sont des actes de commerce, les litiges entre cesétablissements de crédit et leur clientèle sont traités par les tribunaux de commerce instauré en1998. 11
    • TITRE 2 : PRESENTATION DE LA NOUVELLE LOI BANCAIRE LOI N° 34-03 DU 14 FÉVRIER 2006 Les nouvelles dispositions de la nouvelle loi bancaire sinscrivent dans le cadre desrecommandations du comité de Bâle et tiennent compte des conclusions de la missiondévaluation du secteur financier effectuée conjointement par le Fonds Monétaire Internationalet la Banque Mondiale, tout en tirant les enseignements de lexpérience accumulée depuis1993. La refonte de la loi actuelle sarticule autour des axes ci-après :1. ASSUJETTISSEMENT DE NOUVEAUX ORGANISMES A CERTAINESDISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRE En vue dune meilleure supervision consolidée, la nouvelle loi bancaire prévoit détendrele contrôle de Bank Al-Maghrib aux banques offshore et aux associations de micro crédit etde renforcer la surveillance des compagnies financières dont la définition a été réaménagée. De même, certaines dispositions de la loi notamment en matière comptable, prudentielleet de contrôle seront désormais applicables à la Caisse de Dépôt et de Gestion, à la CaisseCentrale de Garantie et aux Services Financiers de Barid Al-Maghrib et ce, en vue notammentdune meilleure appréhension statistique des opérations monétaires et financières. De plus, les entreprises qui effectuent à titre de profession habituelle le conseil etlassistance en matière de gestion de patrimoine et les intermédiaires en opérations de transfertde fonds feraient lobjet de dispositions réglementaires visant lorganisation et le contrôle deleurs activités.2. RÔLE DES INSTANCES INTERVENANT DANS LE PROCESSUS DESUPERVISION ET DE REGLEMENTATION Les réaménagements introduits portent aussi bien sur la répartition des compétencesentre les autorités monétaires que sur les attributions des organes consultatifs.2.1. Répartition des compétences entre les autorités monétaires La nouvelle loi prévoit de confier à la Banque Centrale lessentiel des attributions quirelèvent actuellement de la compétence du Ministre chargé des Finances, notamment enmatière : 12
    • • Doctroi et de retrait dagréments ;• De fixation des règles comptables et prudentielles ;• De traitement des difficultés des établissements de crédit (intervention du Fonds Collectif de Garantie des Dépôts, administration provisoire, liquidation) ;• De sanction des infractions aux prescriptions légales et/ou réglementaires. Les décisions relatives aux octrois et retraits dagréments devraient être publiées auBulletin Officiel. Il en serait de même pour les circulaires prises pour lapplication des dispositions de laloi, après leur homologation par arrêtés du Ministre chargé des Finances. Le Ministre chargé des finances demeurerait, quant à lui, compétent en ce qui concernenotamment les domaines suivants :• Ioctroi des autorisations pour lexercice des opérations autres que celles prévues parla loi ;• les modalités dextension de certaines dispositions de la loi à la Caisse de Dépôt et de Gestion, à la Caisse Centrale de Garantie, aux Services Financiers de Barid Al-Maghrib, aux associations de micro crédit et aux banques offshore ;• les conditions dexercice de lactivité dintermédiaire en opérations de transfert de fonds.2.2. REAMENAGEMENT DES PREROGATIVES DES ORGANES CONSULTATIFS Les domaines dintervention des différents organes consultatifs ont fait lobjet dunréexamen afin déviter tout chevauchement de compétences. Ainsi, le Comité des Etablissements de Crédit, dont la composition a été revue, devraitêtre consulté, dans sa configuration élargie qui englobe, outre les représentants des autoritésmonétaires, les représentants de la profession, sur toutes les questions se rapportant à lactivitédes établissements de crédit. Quand il devra donner son avis sur les différentes demandes dagrément, sa compositionse limitera aux représentants des autorités monétaires. Le Conseil National du Crédit et de lEpargne débâtera, quant à lui, de toute questionintéressant le développement de lépargne ainsi que lévolution de lactivité des établissementsde crédit. Il formulera des propositions à lattention du gouvernement dans les domaines quientrent dans sa compétence. 13
    • Dautre part, Iavis de la Commission de Discipline devrait être requis sur toutes lessanctions, à lexclusion de celles à caractère pécuniaire, dont seraient passibles lesétablissements de crédit et organismes assimilés.Par ailleurs, tous les aspects intéressant la comptabilité des établissements de crédit devraientêtre soumis à lavis du Conseil National de la Comptabilité.3. REDEFINITION DU PROCESSUS DE CÔNTROLE EXTERNE DESETABLISSEMENTS DE CREDIT Les changements intervenus dans ce domaine concernent aussi bien le contrôle effectuépar Bank Al-Maghrib que celui dévolu aux commissaires aux comptes.3.1. CONTRÔLE PAR BANK AL-MAGHRIB La loi bancaire de 2006 prévoit de nouvelles dispositions visant notamment à :• expliciter la mission de Bank Al-Maghrib en matière de contrôle qui porterait sur le contrôle du respect, par les établissements assujettis, des dispositions légales et réglementaires afférentes à leur activité, la vérification de ladéquation de leur système de contrôle interne et de la qualité de leur situation financière ;• renforcer les moyens juridiques dont dispose Bank Al-Maghrib pour lexercice de sa mission de contrôle comme le pouvoir dinterdire ou de limiter la distribution de dividendes ou la faculté de sopposer à la nomination dune personne donnée au sein des instances de direction ou de gestion ou le pouvoir dappliquer, de manière différenciée, la réglementation prudentielle à leffet notamment dimposer des règles plus contraignantes aux établissements qui présentent un profil de risque particulier.3.2. CONTRÔLE PAR LES COMMISSAIRES AUC COMPTES La nouvelle loi unifie les fonctions daudit externe et de commissariat aux comptes etredéfinit ces fonctions. Ainsi, la mission des commissaires aux comptes engloberait, outre la certification descomptes, la vérification du respect, par les établissements concernés, des dispositionscomptables et prudentielles, lévaluation de ladéquation de leur système de contrôle interneainsi que la vérification de la sincérité des informations destinées au public et leurconcordance avec les comptes. Dautre part, les commissaires aux comptes, dont la désignation doit être approuvée parBank Al-Maghrib, doivent présenter toutes les garanties dindépendance à légard desétablissements contrôlés et de leurs dirigeants. Ils ne pourraient exercer plus de deux mandats 14
    • consécutifs auprès du même établissement. Le renouvellement de leur mandat auprès de cesderniers ne pourrait intervenir quà lexpiration dun délai de 3 ans. La loi de 2006 autoriserait également les commissaires aux comptes à échanger desinformations avec Bank Al-Maghrib et les obligerait à porter à sa connaissance toutévénement ou décision de nature à mettre en péril la situation financière de létablissementcontrôlé ou de porter atteinte au renom de la profession.4. MISE EN PLACE D’UN CADRE POUR LA COOPERATION ENTRE BAM ETLES AUTRES AUTORITES DE CONTRÔLE PRUDENTIEL En perspective dun meilleur contrôle consolidé des risques encourus, il est prévulinstitution dune « Commission de Coordination des Organes de Supervision du SecteurFinancier » dont la mission consiste à coordonner les actions de supervision de Bank Al-Maghrib, du Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières et de lautorité chargée ducontrôle des entreprises dassurance et à organiser léchange dinformations relatives auxentités soumises à leurs contrôles respectifs. Dautre part, Bank Al-Maghrib serait habilitée à échanger des informations et àorganiser des missions dinspection conjointes avec ses homologues étrangers et ce, sans quilsoit besoin, comme cest le cas actuellement, de conclure des conventions internationalesdûment ratifiées et publiées au Bulletin Officiel. De même, lavis des autorités prudentielles étrangères devrait être requis dans le cadrede linstruction des demandes dagrément formulées par des établissements de crédit ayant leursiège social à létranger.5. MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU CADRE APPROPRIE POUR LETRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT La nouvelle loi met en place une procédure spécifique de traitement des difficultés desétablissements de crédit qui déroge aux procédures prévues par le Code de commerce etpermet à Bank Al-Maghrib de superviser lopération de redressement des établissements dontla situation financière nest pas irrémédiablement compromise ou de les mettre en liquidation,dans le cas contraire. Pour exécuter sa mission dans de bonnes conditions, ladministrateur provisoire, dont lanomination est décidée par le Gouverneur de Bank Al-Maghrib et publiée dans un journaldannonces légales, dispose de tous les pouvoirs dévolus auparavant aux organes de direction 15
    • et de gestion et peut demander la suspension des droits de vote des dirigeants delétablissement. De plus et afin de ne pas compromettre les chances de redressement des établissementsconcernés, leurs engagements contractuels ne peuvent être dénoncées par leurs co-contractants avant leur terme. De même, toute opération de paiement ou de transfert dactifs intervenue au cours des 6mois précédant la date de mise sous administration provisoire pourrait être annulée, sil estétabli quelle avait pour finalité la soustraction dactifs. Par ailleurs et à titre de mesure conservatoire, les actions et parts sociales des dirigeants,qui sont frappés dincessibilité durant la période dadministration provisoire, devraient êtrebloqués dans un compte spécial et pourraient, si lintérêt des déposants lexige, être venduessur décision du tribunal compétent saisi par Bank Al-Maghrib. Dans le cas où la situation de létablissement de crédit en question est considéréecomme irrémédiablement compromise, il est fait application des dispositions du Code decommerce relatives à la liquidation judiciaire.6. RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES INTERÊTS DE LA CLIENTELEDES ETABLISSEMENTS DE CREDIT Les principaux réaménagements prévus, dans ce domaine, par la nouvelle loi bancairesont exposés ci-après :• le plafond dindemnisation des dépôts, par le Fond de Garantie, sera fixé par voie de circulaire et ce, pour une plus grande souplesse ;• linstitution de l’obligation de signature d’une convention de compte précisant les conditions de fonctionnement et de clôture des comptes de la clientèle ;• La mise en place d’une procédure pour le traitement des comptes en déshérence ;• lexigence de linformation du public en cas de fermeture dagences avec le droit de transfert ou de clôture, sans frais pour les clients ;• la possibilité pour les tiers intéressés daccéder aux informations détenues par les services dintérêt commun, notamment le service central des incidents de paiement.7. LE RENFORCEMENT DES REGLES DE BONNE GOUVERNANCE La nouvelle loi inclut des dispositions visant à améliorer la transparence des activités dela Banque Centrale en matière de supervision. 16
    • Il est ainsi prévu que :• Toutes les décisions de Bank Al-Maghrib comportant refus devraient être motivées ;• Les résultats des vérifications sur place devraient être systématiquement transmis au conseil dadministration ou de surveillance de létablissement concerné ;• Bank Al-Maghrib publierait chaque année un rapport relatif à ses activités de contrôle ainsi quune situation comptable retraçant lensemble des opérations du Fonds Collectif de Garantie des Dépôts.8. AUTRES DISPOSITIONS Dans lattente de la promulgation de la loi sur le blanchiment de fonds, la nouvelle loiexige des établissements de crédit la mise en place de procédures de détection de touteopération dont la cause économique ou le caractère licite ne sont pas apparents. Dautre part et pour essayer de trouver une issue définitive au problème de lUnionMarocaine des Banques sous administration provisoire depuis 1967, la loi bancaire de 2006prévoit une disposition qui stipule que si une solution nest pas trouvée une année aprèslentrée en vigueur de la loi, la liquidation de la banque devrait être prononcée. LES OPERATIONS DE BANQUE La loi bancaire du 14 février 2006 définit les établissements de crédit par les opérationsqu’ils accomplissent. Aux termes de l’article 1er, « Sont considérés comme établissements decrédit les personnes morales qui exercent leur activité au Maroc, quels que soient le lieu deleur siège social, la nationalité des apporteurs de leur capital social ou de leur dotation oucelle de leurs dirigeants et qui effectuent, à titre de profession habituelle ». De ce texte, ilrésulte que la qualité d’établissement de crédit n’est octroyé qu’aux personnes morales qui ontobtenu l’agrément ; il ne suffit pas que des personnes morales accomplissent à titre deprofession habituelle des opérations de banque : à défaut d’agrément, elles ne peuvent se parerde l’appellation d’établissement de crédit. La définition des établissements de crédit donnée à l’article 1er de la loi du 14 février2006 n’est pas suffisamment large pour embrasser tous les professionnels des activitésbancaires et financières ; certains d’entre eux n’accomplissent pas des opérations de banqueet, dès lors, ne sont pas des établissements de crédit. 17
    • L’article 1 de la loi précitée énumère les différentes opérations de banque retenuescomme critères de la qualité d’établissement de crédit : « une ou plusieurs des activitéssuivantes : La réception de fonds du public ; Les opérations de crédit ; La mise à disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion ».1. LA RECEPTION DE FONDS DU PUBLIC1.1. DEFINITION La notion de réception de fonds du public est définie à l’article 2 de la loi bancaire n°34-03 du 14 février 2006. selon ce texte, « Sont considérés comme fonds reçus du public, lesfonds qu’une personne recueille de tiers sous forme de dépôt ou autrement, avec le droit d’endisposer pour son propre compte, à charge pour elle de les restituer ». De ce texte ressortent les quatre éléments caractéristiques de cette opération de banque,à savoir la remise de fonds, les tiers, le droit de disposer pour son propre compte des sommesreçus et l’obligation de restitution.1.1.2. LA REMISE DE FONDS La réception de fonds implique une remise de monnaie – dirhams ou devise – que celle-ci soit spontanée de la part de la clientèle ou sollicitée par l’établissement de crédit. Le moyen de la remise est également indifférent : il peut s’agir de la remise d’espèce oud’une remise effectuée au moyen d’un chèque ou d’un virement. Est pareillement sans importance la durée de la remise : les remises peuvent concernerdes fonds restituables à terme comme des fonds constitutifs de dépôts à vue.1.1.3. LE PUBLIC Le public est défini à travers la notion de tiers pour indiquer que proviennent du publictous les fonds recueillis de personnes dotées d’une personnalité juridique distincte de celle dela personne qui reçoit les fonds.1.2. LE DROIT DE DISPOSÉ DES FONDS POUR SON PROPRE COMPTE Les établissements de crédit sont libre de disposer des fonds reçus du public comme ilsl’entendent, ce qui conduit souvent à dire qu’ils « travaillent avec l’argent des autres ».1.3. L’OBLIGATION DE RESTITUTION 18
    • Les établissements de crédit ont l’obligation de restituer les fonds reçus du public. Il estcertain que la restitution ne se traduit pas forcément par la remise de pièces métalliques etbillets de banque : elle peut intervenir par voie d’émission de chèque ou de virement. Il n’endemeure pas moins que les fonds doivent être restitués à leurs déposants, que ce soitdirectement, par voie de retrait, ou indirectement comme en matière de chèque où le paiementdu bénéficiaire réalise l’exécution de l’obligation de restitution à la charge du banquier.2. LES OPERATIONS DE CREDIT ET LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DEPAIEMENT OU LEUR GESTION2.1. LES OPERATIONS DE CREDIT Les opérations de crédit présentent deux caractéristiques générales : d’une part, ellessont lucratives pour le banquier : elles ont donc un coût qui sera supporté par les emprunteurs.D’autre part, elles sont très nombreuses.2.1.1. LE CONCEPT D’OPERATION DE CREDIT Selon l’article 3 de la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismesassimilés : « Constitue une opération de crédit tout acte, à titre onéreux, par lequel unepersonne :• Met ou s’oblige à mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, à charge pour celle-ci de les rembourser ;• Où prend, dans l’intérêt d’une autre personne, un engagement par signature sous forme d’aval, de cautionnement ou de toute autre garantie. Sont assimilées à des opérations de crédit :• Les opérations de crédit-bail et de location avec option d’achat et assimilées ;• Les opérations d’affacturage ;• Les opérations de vente à réméré d’effets et de valeurs mobilières et les opérations de pension telles que prévues par la législation en vigueur ». De ce texte, il ressort que plusieurs opérations apparemment très différentes sontqualifiées d’opérations de crédit. Si par exemple, une avance de fonds qu’un prêteur accorde àun emprunteur à charge pour ce dernier de rembourser ladite avance est une opération decrédit. Il y a opération de crédit même dans l’hypothèse où la caution n’aura effectué aucuneavance de fonds, le débiteur n’ayant pas été défaillant. De cette présentation des opérations de crédit, on peut observer que l’article 3 de lanouvelle loi bancaire semble distinguer deux types d’opérations : 19
    • • Les avances de fonds et les promesses les concernant ;• Les engagements par signature. La notion d’opération de crédit repose sur deux éléments, à savoir la rémunération et lamise à disposition de fonds.2.1.2. LA REMUNERATION La rémunération constitue la condition de l’engagement du banquier. Celle-ci estremplie lorsque l’opération de crédit est faite moyennant le versement d’un intérêt ou d’unecommission.2.1.3. MISE À DISPOSITION DE FONDS La mise à disposition de fonds repose sur le motif suivant : celui qui la demandesouhaite obtenir immédiatement un avantage qu’il pourrait obtenir plus tard ou moinsfacilement. Il peut également consister dans l’obtention d’un crédit ou d’une promesse decrédit, ou encore dans une garantie accordée par le banquier afin de faciliter la réalisationd’une opération. La mise à disposition de fonds repose sur trois facteurs : un facteur avantage, un facteurtemps et un facteur risque. Ainsi comprise, la mise à disposition de fonds peut être immédiate,futur ou éventuelle. La mise à disposition immédiate de fonds caractérise le crédit de décaissement etillustrée classiquement par le prêt d’argent. On peut citer l’exemple du crédit de compagnequi est le crédit consenti par le banquier pour permettre à une entreprise de faire face à desbesoins de trésorerie qui résulte de son activité saisonnière. La mise à disposition immédiatede fonds résulte également des opérations permettant la mobilisation des créanciers, telles quel’escompte ou l’affacturage. L’ouverture de crédit, comme l’indique l’article 525 du Code de commerce, est unesimple promesse de crédit qui constitue une opération de crédit. Dans cette hypothèse, lebanquier s’engage à accorder à un client un crédit d’un certain montant, dont il usera à saguise. L’ouverture de crédit n’entraîne pas une mise à disposition immédiate de fonds : celle-ci ne sera consommée qu’à partir du moment où le client utilisera l’ouverture dont ilbénéficie. L’ouverture de crédit réalise une mise à disposition future de fonds. 20
    • A côté de ces hypothèses, il reste celles où la mise à disposition n’est qu’éventuelle.Celle-ci présente ce caractère lorsqu’elle ne devient effective qu’en raison de la défaillance duclient. Il en est ainsi dans le cadre du cautionnement et de l’aval.2.1.4. CLASSIFICATION DES OPERATIONS DE CREDIT Selon que la mise à disposition des fonds est immédiate, futur ou éventuelle, ondistingue les crédits de décaissement, les promesses de crédit et les crédits par signature. Ceséléments ne sont pas les seuls à servir au classement des opérations de crédit. Il esttraditionnel de tenir compte de la personnalité du crédité, de la durée du crédit, des garanties yafférant, de la destination des fonds et du caractère transfrontière de l’opération.2.1.4.1. DUREE DU CREDIT Il est classique de distinguer les crédits à court, moyen et long terme. Les premiers sontd’une durée généralement inférieure à deux ans, tandis que les seconds ont une durée quivarie entre deux et sept ans. Quant aux crédits à long terme, ils ont une durée supérieure à septans.2.1.4.2. DESTINATION DES FONDS Les entreprises ont de multiples besoins qui gouvernent le choix de l’opération decrédit. Si elles veulent faire face à une insuffisance momentanée de trésorerie, elles recourrontà des opérations de crédit à court terme. Si elles souhaitent au contraire financer deséquipements ou des immeubles, la solution la plus adéquate consistera en des crédits à moyenet à long terme.2.1.4.3. FINANCEMENT DU COMMERCE EXTERIEUR Le développement du commerce extérieur a été assuré notamment par des financementsbancaires à savoir, le crédit documentaire et les crédits à l’exportation.2.1.4.4. INTERÊTS DES ELEMENTS DE CLASSIFICATION La classification des opérations de crédit présente un double intérêts, à la foiséconomique et juridique. Du point de vue économique, cette classification permet au banquier d’apprécier lerisque encouru par lui. Ce risque sera plus au moins important selon la personnalité du créditédont on appréciera la surface financière et selon l’opération envisagée et réalisée à l’aide del’opération de crédit. Il le sera aussi selon que le crédit intéresse le commerce interne ou lecommerce international. 21
    • D’un point de vue juridique, ces éléments ne sont pas sans incidence sur les règlesapplicables à l’opération projetée. Ainsi, la personnalité du crédité entraîne l’application desréglementation particulières (personne physique ou morale). Il en est de même de ladestination des fonds (affectation de fonds) qui, en outre, n’est pas non plus sans incidence surle choix des garanties. Quant au caractère international du crédit, il conduira à s’interroger surla loi applicable sauf en cas de conventions internationales prévoyants des dispositionssubstantielles ou d’usages issus de la pratique du commerce international.2.1.4. COÛT DU CREDIT Le coût du crédit représente les frais et la rémunération du banquier. Cette rémunérationest librement déterminée par les parties, qu’il s’agisse de la commission ou du taux d’intérêt.Cette liberté n’est cependant pas totale en fait puisqu’il faudra tenir compte du prix de l’argentsur les divers marchés, qu’il s’agisse du marché monétaire ou du marché financier.2.2. LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DE PAIEMENT OU LEUR GESTION L’objectif de classer parmi les opérations de banque la mise à la disposition de laclientèle ou la gestion des moyens de paiement, c’est afin de permettre aux autoritésmonétaires de maîtriser le développement et le contrôle des nouveaux moyens de paiementfaisant appel à la technologie électronique.2.2.1. DEFINITION Selon l’article 6 de la loi n° 34-03, « Sont considérés comme moyens de paiement tousles instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toutepersonne de transférer des fonds ». de ce texte, il résulte que les moyens de paiement sont desmoyens de transferts de fonds, des instruments « permettant de faire circuler la monnaiescripturale ».2.2.2. MISE À DISPOSITION DES MOYENS DE PAIEMENT La notion de mise à disposition est liée à l’émission du moyen de paiement : il y a miseà disposition si l’établissement de crédit émet ou crée le moyen de paiement. Cette mise àdisposition peut être obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire, par exemple, pour lescartes bancaires. En revanche, elle est facultative en matière de chèque.2.2.3. GESTION DES MOYENS DE PAIEMENT 22
    • La notion de gestion des moyens de paiement couvre le service de caisse : lesencaissements et les paiements. L’activité de gestion des moyens de paiement est logiquepuisque ceux-ci permettent de faire circuler la monnaie scripturale. LA RESPONSABILITE BANCAIRE La responsabilité d’une personne est engagée lorsque, par son action, elle lèse les droitsou les intérêts d’une autre personne. En matière de responsabilité civile, deux cas sontenvisagés :• Les personnes concernées ont préalablement conclu entre elles un contrat (acte juridique) ;• Les personnes n’ont conclu aucun accord préalable, elles sont alors les acteurs d’un événement (fait juridique) La situation de la banque n’échappe pas à cette classification : la responsabilité civilebancaire n’a, en effet, rien de spécifique, elle n’est qu’une illustration du régime général de laresponsabilité civile. En revanche la responsabilité pénale du banquier prend souvent sa source dans destextes spécifiques visant l’activité bancaire. Du fait que les banques gèrent des moyens de paiement, collectent des dépôts,consentent des crédits et enfin vendent des services. Elles sont partenaire indispensable detous les agents économiques. Cette position particulière est précisément source de risques etsouvent cause de responsabilité.1. LA RESPONSABILITE CIVILE La responsabilité civile de la banque ne peut être engagée que dans la mesure où leclient, ou un tiers, démontre la réunion des trois conditions classiques :• L’existence d’une faute commise par le banquier ;• L’existence d’un préjudice souffert ;• Un lien de causalité entre la faute et le préjudice1.1. LA RESPONSABILITE CIVILE CONTRACTUELLE1.1.1. LA QUALITE DE CLIENT D’UNE BANQUE 23
    • En pratique, il existe deux catégories de situations qui permettent de qualifier despersonnes de « clients » d’une banque. Il y a tout d’abord des opérations ponctuelles qui font l’objet d’un contrat, mais qui nese situent pas dans le cadre de relations continues et habituelles.Exemple : une personne physique qui effectue une opération de change manuel dans uneagence bancaire, sachant que cette personne n’est titulaire d’aucun compte dans cetétablissement. Il s’agit alors de clients occasionnels. Il y a également les personnes qui choisissent une banque pour effectuer chez elle toutesles opérations de banque. Dans ce cas, le compte bancaire matérialise les relations d’affairesentre la banque et le client. En dehors de ces situations existent des circonstances où la personne est potentielle,c’est en fait un « prospect ». Dans ce cas, il est considéré juridiquement comme un tiers.Exemple : les personnes qui demandent l’ouverture d’un compte (avant la confirmation par labanque). En conclusion, seul le « client » d’une banque, c’est-à-dire la personne qui a conclu uncontrat avec une banque peut engager la responsabilité contractuelle de la banque à l’occasionde l’exécution du contrat. Dans le cas de l’opération de change manuel (contrat ponctuel), le champ de laresponsabilité contractuelle est limitée à l’exécution de ce contrat. En revanche, lorsqu’il y a des relations d’affaires permanente et continue entre unétablissement de crédit et son client, le champ de la responsabilité contractuelle de la banquepeut être élargi.1.1.2. L’INEXECUTION OU LA MAUVAISE EXECUTION D’UN CONTRAT Deux cas sont à envisager :• Celui où il s’agit de l’inexécution, ou de la mauvaise exécution, d’une opération courante ;• Celui où l’inexécution ou la mauvaise exécution concerne une opération de crédit.1.1.2.1. L’INEXECUTION OU LA MAUVAISE EXECUTION D’UNE OPERATIONCOURANTE 24
    • Lorsqu’un client donne un ordre à sa banque : ordre de paiement, ordre d’encaissement,ordre de transfert, la banque est tenue d’exécuter cet ordre dans les conditions et délaisindiqués. Si la banque commet une faute dans l’exécution d’un ordre, elle répond de sa faute vis-à-vis de son client pour autant que la force majeur ne puisse être invoquée et que le client lui-même n’ait pas commis de faute.1.1.2.2. L’INEXECUTION OU LA MAUVAISE EXECUTION D’UNE OUVERTUREDE CREDIT Deux situations sont à distinguer :• Le refus d’exécution par la banque d’une ouverture de crédit ;• La rupture brusque d’un crédit.Le refus d’exécution d’une ouverture de crédit Si la banque a donné son accord à un client pour lui consentir un crédit et que, sansmotif valable, elle n’exécute pas la convention, il est admis que sa responsabilité contractuellepuisse être engagée pour non exécution du contrat.La rupture brusque d’un crédit L’article 525 du Code de commerce a fixé des règles précises en lamatière : « L’ouverture de crédit est consentie pour une durée limitée, renouvelable ou non,ou illimitée. L’ouverture de crédit à durée illimitée, expresse ou tacite, ne peut être résiliée ou réduiteque sur notification écrite et à l’expiration d’un délai fixé lors de l’ouverture de crédit, cedélai ne peut être inférieur à 60 jours. L’ouverture de crédit à durée limitée prend fin de plein droit au terme fixé sans que labanque ait l’obligation d’en avertir le bénéficiaire. Qu’elle soit à durée limitée ou illimitée, l’établissement bancaire peut y mettre fin sansdélai en cas de cessation notoire de paiement du bénéficiaire ou de faute lourde commise àl’égard dudit établissement ou dans l’utilisation du crédit. Le non respect de ces dispositions par l’établissement bancaire peut engager saresponsabilité pécuniaire ». 25
    • De ce texte, il résulte deux obligations à la charge des établissements bancaires, sicelles-ci veulent éviter de voir leur responsabilité mise en jeu à l’occasion de la rupture d’uncrédit :• Obligation d’informer le client des délais de préavis, lors de l’octroi du concours ;• Notification par écrit de la réduction ou de l’interruption du crédit. A défaut de respecter les conditions fixées par la loi, la banque qui rompt un créditprend le risque de voir mettre en cause sa responsabilité contractuelle.1.1.3. LES MOYENS LIMITANT LA RESPONSABILITE DES BANQUES Pour un client, il est toujours tentant, en cas de litige, de chercher à faire condamner sonbanquier à verser des dommages et intérêts au titre de la responsabilité contractuelle. Les établissements bancaires se préservent contre de telles initiatives. Elles incluentdans les contrats passés avec la clientèle des clauses limitant leur responsabilité. La forme de ces clauses est loin d’être générale. En effet, la jurisprudence considère queles clauses limitant la responsabilité d’une banque dans un contrat passé avec un client ne sontefficaces qu’en cas de faute légère de la banque. En revanche lorsque le banquier commet une faute lourde dans l’exécution du contrat, laresponsabilité de la banque est reconnue et la clause limitative de responsabilité n’a pasd’effet.1.2. LA RESPONSABILITE CIVILE DELICTUELLE Dans le cas d’une entreprise en difficulté, les créanciers apparaissent comme lesvictimes du comportement de la banque. En conséquence, ils cherchent a faire reconnaître lafaute commise par celle-ci en vue d’obtenir le paiement de dommages intérêts. En dehors de cette situation spécifique, la responsabilité délictuelle des établissementsbancaires est engagée de façon classique, au même titre que pour les autres entreprises.1.2.1. LA RESPONSABILITE DELICTUELLE CLASSIQUE La responsabilité délictuelle d’une personne est engagée sur le fondement de l’article 77du DOC. : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celuipar la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Quant aux conditions de fond de cette responsabilité, elles doivent réunir :• Un préjudice ;• Un fait générateur de responsabilité ; 26
    • • Un lien de causalité entre le préjudice et le fait générateur.1.2.2. LE MAINTIEN ARTIFICIEL DU CREDIT A UNE ENTREPRISE Les banques doivent être très vigilantes lorsqu’elles maintiennent ou augmentent desconcours à une entreprise dont elles savent qu’elle est en situation irrémédiablementcompromise. Vis-à-vis des créanciers de son client, le banquier risque de donner une image fausse decelui-ci. Pour retenir la faute de la banque, les tribunaux prennent en compte :• L’existence de crédits disproportionnés par rapport à l’activité de l’entreprise ou par rapport à ses capitaux permanents ;• Le caractère irrémédiable des difficultés de l’entreprise. Les fautes commises par l’entreprise elle-même ainsi que les manœuvres qu’elle a puopérer sont autant d’éléments susceptibles d’écarter ou de limiter la responsabilité éventuellede la banque.2. LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER Toute activité économique peut toujours donner lieu à des comportementsrépréhensibles qui sont sanctionnés par des dispositions pénal. Cependant, la responsabilité de la banque n’est pas celle de l’auteur directe desinfractions, c’est plutôt sous l’angle de la complicité que la faute pénale de la banque estenvisagée.2.1. LE SECRET PROFESSIONNEL OU BANCAIRE La banque est notamment un partenaire essentiel de l’entreprise, elle est également unprestataire indispensable pour les particuliers. Dans l’exercice de son activité, le banquier est appelé à connaître et à détenir desinformations sur ses clients. Une bonne part de ces informations est soumise au secretprofessionnel. L’article 79 de la loi bancaire du 14 février 2006 dispose : « Toutes les personnes qui, àun titre quelconque, participent à ladministration, à la direction ou à la gestion dun 27
    • établissement de crédit, ou qui sont employées par celui-ci, les membres du Conseil nationaldu crédit et de lépargne, du Comité des établissements de crédit, de la Commission dediscipline des établissements de crédit, de la Commission de coordination des organes desupervision du secteur financier prévue à larticle 81 ci-dessous, les personnes chargées,même exceptionnellement, de travaux se rapportant au contrôle des établissements soumis à lasurveillance de Bank Al-Maghrib en vertu de la présente loi et, plus généralement, toutepersonne appelée, à un titre quelconque, à connaître ou à exploiter des informations serapportant à ces établissements, sont strictement tenus au secret professionnel pour toutes lesaffaires dont ils ont à connaître, à quelque titre que ce soit, dans les termes et sous peine dessanctions prévues à larticle 446 du code pénal ». Le secret professionnel ne peut être opposé à certaines autorités, à savoir :• L’autorité judiciaire ;• L’autorité monétaire (BAM) ;• L’autorité administrative.2.2. LA COMPLICITE POUR BANQUEROUTE2.2.1. LA BANQUEROUTE La banqueroute est une infraction qui vient apporter des sanctions pénales dans le cadredes difficultés de l’entreprise. Elle peut être définie comme un délit commis par un débiteurcommerçant (personne physique ou morale) qui se trouve en état de cessation des paiements àla suite de certains agissements. La banqueroute est une infraction ancienne qui existait déjà dans la législationnapoléonienne. Le législateur marocain, dans l’ancien Code de commerce, distinguait deux casassimilés de banqueroute, il s’agit de :• La banqueroute simple ;• La banqueroute frauduleuse. Ce n’est qu’en 1996 que le législateur a transformé l’infraction de banqueroutefrauduleuse en délit de banqueroute.2.2.1.1. LE REGIME JURIDIQUE DE LA BANQUEROUTE Sous l’empire du Code pénal de 1962, la définition de la banqueroute n’était pascontenue dans ce code. 28
    • Pour connaître les cas de banqueroute, il fallait se reporter à la loi n° 15-95 formantCode de commerce. Désormais, de la lecture de la loi précitée, on observe que l’infraction de banquerouten’est pas définie par une phrase générale. Cependant, les articles 721 et 722 de cette loi permettent de définir le contenu de cetteinfraction. Plus précisément, l’article 721 définit le cadre dans lequel l’infraction peut êtrecommise. L’article 722, quant à lui, il précise les différents cas de banqueroute. De ces deux articles, il résulte que l’on peut distinguer deux conditions préalables dansle cadre de la banqueroute ; une tenant aux personnes pouvant commettre l’infraction etl’autre consistant dans l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidationjudiciaire.2.2.1.2. LE CADRE HUMAIN DE COMMISSION DE L’INFRACTION Il découle de l’énumération retenue par l’article 702 de la loi n° 15-95 que deux typesde personnes peuvent se voir appliquer les dispositions relatives à la banqueroute : lesdirigeants, de droit ou de fait, de l’entreprise individuelle el les dirigeants de l’entreprise àforme sociale.2.2.2. LA COMPLICITE DU BANQUIER La complicité en matière de banqueroute est envisagée par l’article 722 du Code decommerce. Aux termes de l’article 722 alinéa 2 : « Encourent les mêmes peines, les complices debanqueroute, même s’ils n’ont pas la qualité de dirigeants d’entreprise ». L’article 722 alinéa 3 de la loi précitée dispose que : « La peine prévue au premieralinéa est portée au double lorsque le banqueroutier est dirigeant, de droit ou de fait, d’unesociété dont les actions sont côtés à la bourse des valeurs. Pour connaître les conditions de la complicité, il convient de faire application desarticles 128 et 129 du Code pénal. La complicité suppose, selon ces articles, la réunion de conditions cumulatives :• L’existence d’un fait principal punissable, c’est-à-dire d’une banqueroute ;• Un acte de complicité : il s’agit soit d’une aide ou assistance, soit d’une complicité par instigation ; 29
    • • La conscience de l’associé à la commission de l’infraction. Lorsque ces conditions sont réunies, le complice encourent les mêmes peines que s’ilavait été lui-même auteur principal de l’infraction. En conséquence, l’infraction de complicité pour banqueroute vise au premier chef lesétablissements bancaires. TABLE DES MATIERS TITRE PREMIER : INTRODUCTIONCHAPITRE PREMIER : DEFINITION DU DROIT BANCAIRE SECTION 1 : Les opérations de banque SECTION 2 : Les professionnels du commerce de banque SECTION 3 : Origine du droit bancaireCHAPITRE 2 : LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRE SECTION 1 : LES SOURCES § 1 : Les textes législatifs et réglementaires § 2 : Les textes professionnels § 3 : La jurisprudence § 4 : Usages bancaires § 5 : Sources internationales SECTION 2 : LES TECHNIQUES § 1 : QUALITE DES PARTIES § 2 : DIVERSITE ET REPETITION DES OPERATIONS BANCAIRESCHAPITRE 3 : RAPPEL HISTORIQUE TITRE 2 : PRESENTATION DE LA NOUVELLE LOI BANCAIRECHAPITE PREMIER : ASSUJETTISSEMENT DE NOUVEAUX ORGANISMES ACERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRECHAPITRE 2 : RÔLE DES INSTANCES INTERVENANT DANS LE PROCESSUS DESUPERVISION ET DE REGLEMENTATION 30
    • SECTION 1 : Répartition des compétences entre les autorités monétaires SECTION 2 : Réaménagement des prérogatives des organes consultatifsCHAPITRE 3 : REDEFINITION DU PROCESSUS DE CÔNTROLE EXTERNE DESETABLISSEMENTS DE CREDIT SECTION 1 : CONTRÔLE PAR BANK AL-MAGHRIB SECTION 2 : CONTRÔLE PAR LES COMMISSAIRES AUC COMPTESCHAPITRE 4 : MISE EN PLACE D’UN CADRE POUR LA COOPERATION ENTREBAM ET LES AUTRES AUTORITES DE CONTRÔLE PRUDENTIELCHAPITRE 5 : MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU CADRE APPROPRIE POUR LETRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ETABLISSEMENTS DE CREDITCHAPITRE 6 : RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES INTERÊTS DE LACLIENTELE DES ETABLISSEMENTS DE CREDITCHAPITRE 7 : LE RENFORCEMENT DES REGLES DE BONNE GOUVERNANCECHAPITRE 8 : AUTRES DISPOSITIONS TITRE 3 : LES OPERATIONS DE BANQUEINTRODUCTIONCHAPITRE PREMIER : LA RECEPTION DE FONDS DU PUBLIC SECTION 1 : Définition § 1 : La remise de fonds § 2 : Le public SECTION 2 : Le droit de disposé des fonds pour son propre compte SECTION 3 : L’obligation de restitutionCHAPITRE 2 : LES OPERATIONS DE CREDIT ET LA MISE A DISPOSITION DEMOYENS DE PAIEMENT OU LEUR GESTION SECTION 1 : Les opérations de crédit § 1 : le concept d’opération de crédit § 2 : la rémunération § 3 : mise à disposition de fonds § 4 : classification des opérations de crédit a. Durée du crédit b. Destination des fonds c. Financement du commerce extérieur 31
    • d. Intérêts des éléments de classification § 5 : COÛT DU CREDIT SECTION 2 : La mise a disposition de moyens de paiement ou leur gestion § 1 : DEFINITION § 2 : MISE À DISPOSITION DES MOYENS DE PAIEMENT § 3 : GESTION DES MOYENS DE PAIEMENT TITRE4 : LA RESPONSABILITE BANCAIRECHAPITRE PREMIER : LA RESPONSABILITE CIVILE SECTION 1 : LA RESPONSABILITE CIVILE CONTRACTUELLE § 1 : La qualité de client d’une banque § 2 : L’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat a. l’inexécution ou la mauvaise exécution d’une opération courante b. l’inexécution ou la mauvaise exécution d’une ouverture de crédit § 3 : Les moyens limitant la responsabilité des banques SECTION 2 : LA RESPONSABILITE CIVILE DELICTUELLE § 1 : LA RESPONSABILITE DELICTUELLE CLASSIQUE § 2 : LE MAINTIEN ARTIFICIEL DU CREDIT A UNE ENTREPRISECHAPITRE 2 : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIERSECTION 1 : LE SECRET PROFESSIONNEL OU BANCAIRESECTION 2 : LA COMPLICITE POUR BANQUEROUTE § 1 : La banqueroute a. le régime juridique de la banqueroute b. le cadre humain de commission de l’infraction § 2 : La complicité du banquier 32