Newsletter MHM 4/2011

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Newsletter MHM 4/2011

  1. 1. Nesta Edição ARTIGOS Alteração dos Royalties da Mineração Ameaça Competitividade do Setor no Brasil Ricardo Madrona e Luiz Noronha A Responsabilidade dos Cotistas de FIPs por Dívidas da Sociedade Investida Antonio Carlos Cantisani Mazzuco e Margarida Rezende Guerra Fiscal: Benefícios Fiscais Declarados Inconstitucionais Juliano Okawa, Marcia Freitas e Paulo Lima Conversão de Combustível pelas Geradoras de Energia Elétrica: Decreto nº 7.523 de 08 de Julho de 2011 Rosane Menezes Lohbauer e Rafael Janiques Nova Instrução CVM 500 – Impulso ao Financiamento Privado do Agronegócio Maria P. Q. Brandão Teixeira e Nathalie Côrtes Trabalho à Distância - Home Office Priscilla Carbone e Erika Paulino JURISPRUDÊNCIAS Constitucionalidade da Excussão Extrajudicial do Crédito Hipotecário no Sistema Financeiro de Habitação – Decreto-lei 70/66 João Toledo e João Guizardi TJ-SP - Estado de insolvência e encerramento irregular das atividades comerciais não constituem pressupostos bastantes para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica de empresa João Toledo e João GuizardiMADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  2. 2. Alteração dos Royalties da Mineração Ameaça Competitividade do Setor no BrasilRicardo Madrona e Luiz NoronhaA proposta para a reforma da legislação que rege o setor determinantes para o desenvolvimento das atividadesmineral, que deve ser encaminhada à apreciação do minerais, como a oferta e o custo da energia, bem comoCongresso Nacional no mês de setembro, vem acompanhada aspectos logísticos e de infraestrutura, aumentam asde alterações relevantes na sistemática para o cálculo dos despesas das mineradoras, que ficam obrigadas a repassarroyalties devidos pelas mineradoras. Conforme as tais custos ao mercado consumidor, prejudicandoinformações que vêm sendo divulgadas periodicamente pelo consequentemente a competitividade do produto brasileiro noMinistério das Minas e Energia – MME e outras fontes, as exterior.principais demandas dos Estados e Municípios mineradoresdeverão ser contempladas no projeto de lei que irá Vale lembrar que os produtos minerais, notadamente oestabelecer as novas regras aplicáveis à CFEM - minério de ferro, constituem o principal item da pauta deCompensação Financeira pela Exploração de Recursos exportações do Brasil. Com isso, quaisquer medidas queMinerais, os royalties devidos em virtude do exercício de resultem no aumento do preço final ao consumidor de taisatividades de mineração, atualmente divididos na proporção commodities devem ser analisadas também sob o ponto dede 65% para os Municípios, 23% para os Estados vista macroeconômico. É importante considerar que o Brasil,exploradores e 12% para a União. apesar de ocupar um papel de destaque na indústria da mineração, não possui uma participação tão expressiva noDentre as principais alterações que deverão ser mercado mundial a ponto de garantir uma soberania quanto àimplementadas destaca-se o aumento do percentual aplicável determinação dos preços e quantidades ofertadas, até porqueaos royalties sobre a grande maioria dos minérios (com a política de preços aplicável aos produtos minerais é, emeventuais exceções para aqueles utilizados como matéria- muitos casos, fortemente controlada pelos mercadosprima na construção civil, como areia e argila, por exemplo), consumidores.a mudança da base de cálculo do valor da CFEM, e apossibilidade de alteração do percentual aplicável aos Dessa forma, mesmo que se considere que as demandas dosroyalties por meio de decreto presidencial. Municípios e Estados mineradores quanto ao aumento da CFEM sejam legítimas (uma vez que, de fato, os royaltiesO aumento do percentual incidente sobre os minérios cobrados no Brasil são inferiores aos aplicáveis em váriosextraídos já vem sendo antecipado há tempos, e a outros países produtores), é importante ter em mente que,expectativa é de que o projeto de lei preveja um percentual sem uma reforma tributária que desonere as atividades domínimo e máximo a ser aplicado sobre cada tipo de minério. setor, os resultados da propagada alteração na cobrança dosCom isso, o governo poderia, mediante a edição de decretos royalties poderão afetar diretamente o bom desempenho daspresidenciais, alterar o percentual da CFEM de tempos em mineradoras, com efeitos colaterais adversos em diversostempos em conformidade com a conjuntura econômica do setores da economia. Tal preocupação deveria estar sendomomento. A principal motivação para a criação de um considerada na elaboração do projeto de lei correspondentemétodo flexível para a determinação dos royalties está ligada, (realizado em conjunto pelo MME e pelo Ministério daportanto, à intenção do governo de utilizar a CFEM como Fazenda), mas até o momento não foram sinalizadas asinstrumento de política econômica para o setor da mineração, medidas que seriam tomadas para tal fim.diminuindo o seu percentual em tempos de crise e oaumentando quando as condições econômicas do setor forem Uma avaliação acerca do resultado final do aumento damais favoráveis às mineradoras. CFEM, portanto, dependerá da análise uma série de fatores que não poderão ser menosprezados. O aumento daNão obstante a flexibilização do percentual da CFEM por meio arrecadação dos Municípios e Estados exploradores,da criação das bandas que estipularão o percentual mínimo e decorrente da alteração da CFEM, deve vir acompanhado demáximo aplicável aos royalties, a expectativa é de que os medidas que estabeleçam uma destinação adequada para osroyalties atualmente vigentes para os principais minérios valores recebidos por eles a tal título, como para a realizaçãoexplorados no Brasil tenham o seu percentual dobrado de obras de infraestrutura, atividades de proteção ao meio-quando da entrada em vigência do novo marco regulador. ambiente, o aumento da oferta de serviços públicos àsAdicionalmente, a base de cálculo da CFEM, anteriormente populações afetadas pelas atividades de mineração, bemincidente sobre o faturamento líquido resultante da venda do como para prover tais localidades de recursos suficientesminério, passará a considerar o faturamento bruto das para a sua subsistência após o esgotamento dos recursosmineradoras. Com isso, a forma de apuração dos royalties, minerais ali explorados. Caso contrário, as receitas oriundasque hoje dá margens a interpretações divergentes (como da majoração dos royalties servirão apenas para saciar ademonstra a disputa do DNPM com a Vale acerca de valores sede de arrecadação dos entes federativos, e poucosque, no entendimento do órgão, foram pagos a menor pela benefícios efetivos serão transmitidos à população. Enquantomineradora) seria simplificada. isso, os interesses das empresas mineradoras, que cumprem um papel de grande importância no cenário econômicoDa análise das alterações que provavelmente serão nacional, o desenvolvimento de suas atividades e aintroduzidas no que se refere à CFEM, conclui-se que a consequente conquista de novos mercados consumidoresoneração do setor de mineração no Brasil passará a ser ainda restarão prejudicados, com consequências que podemmaior. Conforme estudos realizados pela consultoria KPMG, superar em grande medida os eventuais benefícios oriundosatualmente a tributação incidente sobre o setor no Brasil é, do aumento da CFEM.em média, a terceira maior do mundo. Ainda, outros fatores Ricardo Madrona Saes ricardo.madrona@mhmlaw.com.br Luiz Noronha luiz.noronha@mhmlaw.com.br MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  3. 3. A Responsabilidade dos Cotistas de FIPs por Dívidas da Sociedade InvestidaAntonio Carlos Cantisani Mazzuco e Margarida RezendeGrande parte dos fundos de private equity no Brasil é sociedade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ouconstituída sob a forma de FIPS (Fundos de Investimento em quando os bens não forem localizados, respondendo os sóciosParticipações), regulamentados pela Instrução CVM nº 391, de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre ade 16 de julho de 2003. Nos termos da Instrução CVM 391, aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório.”os FIPS, constituídos sob a forma de condomínio civil (Processo TST: AIRR - 2228900-49.2002.5.09.0900, Data defechado, não têm personalidade jurídica e devem, Julgamento: 29/10/2003, Relator Ministro: João Batista Britonecessariamente, participar do processo decisório da Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 14/11/2003).companhia investida, com efetiva influência na definição desua política estratégica e na sua gestão. Note-se que enquanto o Código Civil exige que fique caracterizado o abuso da personalidade jurídica,Cotistas de fundos de private equity constituídos sob a forma caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusãode FIPs -- da mesma forma que outros acionistas ou patrimonial o julgado acima decide pela desconsideração daquotistas de uma mesma sociedade -- podem ter de arcar, personalidade jurídica diante da mera ausência de patrimôniocom seus próprios bens, por débitos da empresa investida. da sociedade.Tal situação pode ocorrer em um cenário em que (a) tenhaocorrido a desconsideração da personalidade jurídica da Evidente que a aplicação indiscriminada da teoria daempresa investida; e (b) o FIP não tenha patrimônio desconsideração da personalidade jurídica gera insegurançasuficiente para arcar com as obrigações decorrentes da sua para os investidores. A participação dos fundos de privatecondição de sócio. equity no processo decisório da companhia investida deve incluir o poder de definir práticas de gestão com foco noEm tese, a personalidade jurídica da pessoa jurídica não se cumprimento das obrigações legais – seja de naturezaconfunde com a de seus sócios, respondendo a empresa, trabalhista, tributária ou comercial – de forma a evitarisoladamente, por suas obrigações. No entanto, o artigo 50 passivos de qualquer natureza. Isso, evidentemente, reduzirádo Código Civil estabelece que no caso de uso abusivo ou a exposição dos FIPs e, consequentemente, de seus cotistas.fraudulento da pessoa jurídica, seus sócios podem vir a serresponsabilizados por suas dívidas. De acordo com referido Certamente a implementação de boas práticas de governançadispositivo legal, em caso de abuso da personalidade jurídica, corporativa na sociedade investida (tais como balanços,caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão auditoria, conselho de administração e conselho fiscal, epatrimonial, pode o juiz decidir que os efeitos de certas e transparência na condução dos negócios de uma forma geral)determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos -- característica dos investimentos de fundos de privatebens particulares dos administradores ou sócios da pessoa equity -- também contribui para reduzir o risco dos sócios.jurídica. Não obstante, a implementação dessas práticas não pareceA desconsideração da personalidade jurídica de uma ser suficiente -- ao menos do ponto de vista trabalhista,sociedade deve ser necessariamente declarada por um juiz, e diante da vulgarização do uso da desconsideração dacostuma depender da ausência de bens da pessoa jurídica personalidade jurídica a despeito dos requisitos do Códigopara responder por suas dívidas. Civil -- para eliminar o risco de responsabilização dos sócios por dívidas trabalhistas decorrentes de um mero insucesso daEmbora a letra da lei exija um ato abusivo ou fraudulento empresa.para a desconsideração da personalidade jurídica,acarretando na responsabilização pessoal de seus sócios, o Há, porém, uma luz no fim do túnel. O Supremo Tribunalque se vê, na prática, é o uso indiscriminado deste Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário no.instrumento pelo Poder Judiciário (Magistratura e Ministério 562.276 -- embora aplicável a matéria tributária e àPúblico), ocorrendo uma exacerbação da responsabilidade responsabilização de sócios administradores – determinatanto dos sócios como dos administradores, principalmente claramente que não se pode criar novas hipóteses deno que tange à esfera trabalhista. responsabilidade (no caso, responsabilidade tributária) à despeito dos requisitos legais. No caso, o STF revogouNo âmbito trabalhista, por exemplo, há julgados que violam o decisão que responsabilizava sócios não-administradores eprincípio da separação patrimonial da empresa e dos seus considerou inconstitucional o Artigo 13 da Lei 8.620/93 nasócios ao determinar a desconsideração da personalidade parte que determina que os sócios de empresas limitadasjurídica na ausência dos requisitos do Código Civil: respondam com seus bens pessoais perante a Seguridade Social , à despeito de não terem participado da administração“Agravo de instrumento. Responsabilidade do sócio. Teoria da da sociedade.desconsideração da personalidade jurídica. A teoria dadesconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no Esperamos que a lucidez jurídica demonstrada pelo STF sirvaDireito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da de inspiração para os juizados do trabalho. Antonio Carlos Cantisani Mazzuco antonio.mazzuco@mhmlaw.com.br Margarida Rezende margarida.rezende@mhmlaw.com.br MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  4. 4. Guerra Fiscal: Benefícios Fiscais Declarados Inconstitucionais - Juliano Okawa, Marcia Freitas e Paulo LimaConforme amplamente noticiado pela mídia, em recente Com relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidadejulgamento ocorrido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal - no tempo, em regra, a declaração da inconstitucionalidade de umSTF foram declarados inconstitucionais leis e decretos de 14 dispositivo legal em sede de ADI significa o reconhecimento daEstados que concederam, unilateralmente, benefícios fiscais e inexistência do ato jurídico desde o seu início (efeitos ex-tunc).financeiros relacionados ao imposto de competência estadualincidente sobre circulação de mercadorias e sobre a prestação de Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade proferida em sedeserviços de comunicação e de transporte interestadual e de ADI, além de produzir efeitos em relação a todos os membrosintermunicipal – “ICMS”. da sociedade e todos os órgãos da administração pública, direta e indireta, poderá como regra geral retroagir de modo a atingirA decisão do STF baseia-se no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea fatos e situações pretéritas.“g”, da Constituição Federal – “CF/88” e no artigo 1º e 2º, da LeiComplementar nº 24/1975, que determinam que a concessão e Nesse aspecto verifica-se que os Estados concedentes dosrevogação de isenções, benefícios e incentivos fiscais benefícios fiscais declarados inconstitucionais estarão obrigados,relacionados ao ICMS deverão ser realizados mediante acordo por lei e pela Constituição Federal, a respeitar a decisão doentre os Estados e o Distrito Federal, formalizado através da Supremo Tribunal Federal, agindo em conformidade com ocelebração de convênio ratificado, pela unanimidade dos Estados, julgamento realizado, que culminou com o reconhecimento deem reuniões do Conselho Nacional de Política Fazendária – que, juridicamente, tais benefícios nunca existiram de forma“CONFAZ”. válida, desde o início de sua instituição.Estima-se que o valor total de benefícios fiscais envolvidos, Em que pese a explícita previsão constitucional supra, bem comomultiplicado pelos últimos cinco anos, somaria a quantia de o disposto na Lei Complementar nº 24/75, a respeito daaproximadamente R$ 250 bilhões. necessidade de se promover a cobrança, inclusive retroativamente, dos valores que deixaram de ser recolhidos aosSurge, então, a dúvida sobre a possibilidade dos Estados cofres públicos pela concessão dos benefícios fiscaisconcedentes de tais benefícios cobrarem, retroativamente, os inconstitucionais, chama a atenção o fato de que muitosvalores que deixaram de ser recolhidos aos cofres fazendários contribuintes vinham se utilizando do benefício fiscal baseados nadurante o tempo em que se aguardava o julgamento das ações presunção de validade das legislações editadas e de que adiretas de inconstitucionalidades. realidade formal do sistema jurídico brasileiro não pode imiscuir- se da realidade social dos contribuintes brasileiros.A celeuma reside no fato de que a Lei Complementar nº 24/1975especifica, em seu art. 8º, que a concessão de benefícios fiscais Nesta linha de argumentação, há aqueles que defendem que,sem a observância da necessária aprovação pela unanimidade considerando-se o longo tempo decorrido para o julgamento dasdos Estados reunidos no CONFAZ implicará: (i) a nulidade do ato ADI’s, não é possível ignorar o fato de que a norma editadaque concedeu o benefício e a ineficácia do crédito fiscal atribuído produziu efeitos no âmbito social que fatalmente provocarão umaao estabelecimento recebedor da mercadoria; e (ii) a infinidade de danos econômicos quando do reconhecimento daexigibilidade do imposto que deixou de ser pago ou devolvido e a retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.ineficácia da lei ou ato que concedeu a remissão do débitocorrespondente. Nesse sentido, clama-se pela possibilidade da modulação dos efeitos das decisões, sendo que em muitos dos casosAdicionalmente, o Parágrafo Único do art. 8º da LC nº 24/1975 recentemente julgados foram apresentados embargos dedetermina que, em relação ao Estado concedente do benefício declaração requerendo o expresso pronunciamento do Supremofiscal, a falta de observância da sistemática CONFAZ acarretará a Tribunal Federal a respeito da possibilidade da modulação dospresunção de irregularidade das contas correspondentes ao efeitos das declarações de inconstitucionalidade, considerando-seexercício, a juízo do Tribunal de Contas da União e a suspensão que durante o tempo em que a Corte permaneceu omissa,do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, contribuintes de boa fé acreditavam estar no direito de benefíciosao Fundo Especial e aos impostos de competência da União, fiscais válidos e legítimos.conforme regras de repartição do produto da arrecadação dostributos de competência da União, previsto na CF/88. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de ADI vem prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99, queOutro ponto de atenção diz respeito ao fato de que o §2º, do art. determina que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato102, da Constituição Federal determina que as decisões normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou dedefinitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunalinconstitucionalidade produzirão seus efeitos contra todos (efeitos Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringirerga omnes) e possuem efeito vinculante em relação aos demais os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenhaórgãos do Poder Judiciário, assim como em relação à eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outroadministração pública direta e indireta, nas esferas federal, momento que venha a ser fixado.”estadual e municipal. Verifica-se, portanto, que, em tese, existe a possibilidade do STFTal disposição também vem reproduzida no parágrafo único do atribuir a limitação temporal da produção dos efeitos doartigo 28 da Lei n° 9.868/99, o qual dispõe que “a declaração de reconhecimento da inconstitucionalidade em sede de ADIconstitucionalidade ou inconstitucionalidade, inclusive a (modulação de efeitos), de modo que o mesmo não atinja fatosinterpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de pretéritos, podendo: (i) determinar sua eficácia somente a partirinconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra do trânsito em julgado (efeitos ex-nunc) ou, ainda, (ii)todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder estabelecer outro momento qualquer ou, ainda, restringir osJudiciário e à Administração Pública federal, estadual e efeitos da declaração de inconstitucionalidade de alguma outramunicipal.” forma, como por exemplo, limitar seus efeitos às situações de MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  5. 5. novos benefícios, preservando aqueles já celebrados antes do Resta agora acompanhar os casos em julgamento para verificarjulgamento. qual será a postura do STF em relação ao pleito da sociedade para a modulação dos efeitos das decisões recentementeÉ evidente, portanto, que existe verdadeiro interesse social em proferidas e aos contribuintes, posteriormente, promoverem asjogo, devendo o Judiciário zelar pela preservação de uma defesas cabíveis contra a possível cobrança, inclusive, buscandosegurança jurídica necessária ao ordenamento jurídico, bem a reparação de perdas e danos contra os Estados concedentescomo nas relações intersubjetivas firmadas entre Fisco e dos benefícios fiscais caso tenham realizado significativoscontribuintes, evitando-se a desestabilização das previsões dos investimentos para gozo dos benefícios.atos que emanam dos poderes legislativo, executivo e, emespecial, do Judiciário. Juliano Okawa julianookawa@mhmlaw.com.br Marcia Freitas marcia.freitas@mhmlaw.com.br Paulo Lima paulo.lima@mhmlaw.com.brConversão de Combustível pelas Geradoras de Energia Elétrica: Decreto nº 7.523 de 08 de Julho de 2011Rosane Menezes Lohbauer e Rafael Janiques Ou seja, se o custo operacional da usina na compra deA possibilidade de conversão do combustível utilizado pelas combustível aumentar, este acréscimo não poderá ser repassadousinas termelétricas para geração de energia elétrica é mais uma para o preço da energia, mas se o custo operacional da usinaimportante medida para o desenvolvimento do setor com ações diminuir, o MME poderá estabelecer outro CVU e,ambientalmente corretas, mas ainda existem questões a serem consequentemente, reduzir o preço da energia, tornando-a maisrespondidas. competitiva no mercado.A ampliação dos recursos energéticos não é somente necessária Parece ser essa a fórmula encontrada pelo Governo para reduzircomo também estratégica para o desenvolvimento econômico de o número de usinas termelétricas que operam com óleo diesel -qualquer País. O Brasil, que vive sua melhor fase econômica, atualmente o combustível mais caro do mercado e considerado osegue o mesmo rumo. mais poluente.Com isso, os aperfeiçoamentos legais no Brasil tornaram-se De fato, se não terão o repasse dos custos para o preço darotineiros. Entre os segmentos que sofreram maiores alterações energia, não é vantajoso para as usinas que operam com gásnormativas e de métodos de produção, temos o da Geração de natural ou biomassa, fontes de combustíveis mais baratas eEnergia Elétrica, que atravessa importante fase de incentivos na menos poluentes, modificarem sua operação para óleo diesel. Aocriação de empreendimentos eólicos, de Pequenas Centrais contrário dos empreendimentos a óleo diesel, que ao alterarem oHidrelétricas (“PCH”) e de usinas termelétricas de biomassa. combustível para biomassa ou gás natural, tornam o preço da sua energia menor e mais competitiva para comercialização nosDentre as últimas edições normativas está a Lei nº 12.385, de 03 leilões.de março de 2011, que incluí o art. 21-C na Lei nº 10.848/2004,possibilitando que usinas termelétricas, com Contratos de Paralelamente, o Decreto ainda traz a possibilidade da ampliaçãoComercialização de Energia Elétrica em Ambiente Regulado de capacidade instalada do empreendimento termelétrico que,(“CCEAR”) já firmados, alterem o combustível que utilizam para com efeito, possibilitará o aumento da garantia física da usinageração da energia elétrica. Em ato contínuo, visando dar (inc. I, §1º do art. 2º) e da sua participação em leilões deefetividade regulamentar ao referido art. 21-C da Lei nº comercialização de energia elétrica.10.848/04, foi publicado o Decreto nº 7.523, de 08 de julho de2011, que impõe vedações e limites ao direito desta conversão. Vale lembrar que o Governo há alguns anos vem estimulando a geração de energia elétrica por mecanismos menos poluentes eEm análise inicial do Decreto, parece resultar sua criação da mais baratos, de sorte que as usinas que utilizam combustível aintenção do Governo em diminuir o número de usinas óleo diesel não puderam participar dos últimos leilões de energia.termelétricas movidas a óleo diesel, aumentando a quantidade de Isso pode, inclusive, ser observado nos Leilões nº 02/2011 e deempreendimentos que utilizam combustíveis mais baratos e Energia de Reserva nº 03/2011, que acontecerão agora emmenos poluentes na geração de energia elétrica e, ainda, de frear Agosto de 2011, os quais não terão participação de usinas queos rotineiros atrasos de cronograma das usinas termelétricas em utilizam óleo diesel.fase de construção. Não obstante essas intenções não fazeremparte da literalidade do Decreto, todos os efeitos da norma Além da ampliação do número de geradoras que operam comrumam para essa conclusão. Senão vejamos. combustíveis menos poluentes, o Governo acredita que a alteração do combustível com a conseqüente redução do custoEm que pese o Decreto determinar a manutenção dos “critérios operacional das usinas poderá ser favorável aosobjetivos” dos leilões (inc. II, art. 1º), impondo vedações ao empreendimentos que não entraram em operação comercial, poisaumento da receita fixa, do Custo Variável Unitário (“CVU”) e do estes ainda estão em fase de construção.preço unitário da energia (art. 2º), por outro lado,contraditoriamente sinaliza com a possibilidade do MME em Daí que com a redução do custo operacional da usina é possívelmodificá-los (art. 3º) ao estabelecer um novo CVU em caso de as aumentar o investimento econômico na construção dousinas exercerem seu direito de alteração de combustível. empreendimento, cumprindo-se assim os prazos do cronograma estabelecidos pela ANEEL.Salienta-se que referidos índices (CVU, receita fixa e preço daenergia) decorrem de complexos cálculos influenciados pelos Porém, importantes questões para as Geradoras de Energiacustos operacionais da usina e definem o preço final da energia Elétrica que já se encontram em operação comercial não sãoelétrica comercializada. respondidas pelo Decreto, quais sejam: (i) levando em consideração que a definição do preço da energia é diretamente MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  6. 6. afetada pelo custo operacional do empreendimento, quem arcará É louvável que o presente Decreto tenha sido elaboradocom o custo da modificação do maquinário das usinas objetivando que usinas termelétricas de geração de energiatermelétricas se os critérios objetivos do leilão devem convertam seu combustível para outro com menor impactoprevalecer?; (ii) Esse custo poderá ser inserido no custo ambiental, mas omissões ainda existem e devem ser sanadas.operacional da usina e ser repassado ao preço da energia? Por tudo isso, é latente a necessidade de aperfeiçoamento doPercebe-se ser possível às usinas em fase de construção alterar o texto normativo com a elaboração de Portarias, diretrizes ecombustível sem que isso possa acarretar mudança de condições por parte do Ministério de Minas e Energia e damaquinário, pois o empreendimento ainda não fora finalizado, Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL no sentido de evitarmas as usinas que já encontram-se operando normalmente terão interpretações equivocadas do Decreto em questão.um custo com a modificação destas máquinas e este custo nãopossui previsão clara na legislação. Rosane Menezes Lohbauer rosane.menezes@mhmlaw.com.br Rafael Janiques rafael.janiques@mhmlaw.com.brNova Instrução CVM 500 – Impulso ao Financiamento Privado do Agronegócio - Maria P. Q. Brandão Teixeira e Nathalie CôrtesA Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou em 15 de julho por até 20 investidores qualificados, não sendo permitida a buscaúltimo a Instrução CVM 500 (“ICVM 500”), que incluiu de investidores por meio de estabelecimentos abertos ao público,determinados títulos do agronegócio, a seguir indicados e assim como a utilização de serviços de comunicação.tratados adiante com maior cautela, na lista de valoresmobiliários que podem ser objeto de ofertas públicas com A ICVM 476 traz ainda determinadas restrições às negociaçõesesforços restritos de distribuição: a Cédula de Produto Rural destes valores mobiliários, dentre as quais, a vedação aoFinanceira (“CPRF”), o Certificado de Direitos Creditórios do ofertante de implementação de outra oferta da mesma espécie deAgronegócio (“CDCA”) e o Warrant Agropecuário (“WA”). títulos e valores mobiliários do mesmo emissor dentro do prazo de 4 meses contados da data do encerramento da oferta, aNão diferente dos demais setores, a partir de setembro de 2008 menos que a nova oferta seja submetida a registro na CVM ou seo agronegócio foi atingido pela menor liquidez e instabilidade das trate de oferta de Certificad gtfv o de Recebíveis Imobiliários ouoperações bancárias, prejudicando o adequado suprimento de CRA de uma mesma securitizadora, lastreados em créditoscrédito ao setor. Nesse contexto, a ICVM 500 vem demonstrar a segregados em diferentes patrimônios.intenção do Governo em incentivar ao aumento de demanda porrecursos da atividade agropecuária e consolidar o uso destes Ademais, investidores qualificados que adquirirem ouinstrumentos como veículos para financiamento privado do subscreverem valores mobiliários ofertados estão sujeitos a umagronegócio. período de lock up para negociação destes títulos nos mercados regulamentados, de 90 dias, contado da data da subscrição ou1. Oferta Pública com Esforços Restritos de aquisição. Após o término do prazo de lock up, o investidor Distribuição poderá negociar os valores mobiliários somente junto a outros investidores qualificados em mercado de balcão organizado e nãoA oferta pública com esforços restritos de distribuição foi criada organizado, mas não em bolsa.pela CVM em 2009 através da Instrução CVM 476 (“ICVM 476”),com o objetivo de atender a então demanda do mercado, quando 2. Títulos de Financiamento Privado do Agronegócioempresas de diversos setores buscavam instrumentos decaptação de recursos mais céleres, menos burocráticos e com Antes de expor acerca da colocação dos títulos incluídos na ICVMcustos reduzidos e buscavam ter acesso ao mercado de capitais. 500 através da oferta pública com esforços restritos, cumpreAté a edição da ICVM 476 somente podiam ser realizadas por descrever em breves linhas os principais aspectos dos títulos decompanhias abertas registradas na CVM. financiamento privado do agronegócio.Estão entre as principais características desta espécie de oferta: Em virtude da limitação do sistema nacional de crédito rural, fez-(i) a dispensa do registro perante a CVM e, portanto, dispensa do se necessária, nas últimas décadas, a reformulação da políticapagamento da respectiva taxa; (ii) a dispensa da aprovação da agrícola através da regulamentação do financiamento dodistribuição dos valores mobiliários pela CVM; e (iii) a agronegócio pelo setor privado, possibilitando a concessão doimplementação da oferta independentemente do tipo societário crédito via mercado de capitais, estimulando investimentosdo emissor e do fato de o emissor deter, ou não, registro de privados no setor.companhia aberta junto a CVM. Nesse cenário, em 22 de agosto de 1994, através da Lei nº.Quanto aos requisitos, (i) o objeto da oferta deve ser 8.929, foi criada a Cédula de Produto Rural (“CPR”), que hojeobrigatoriamente um dos valores mobiliários listados pela CVM na pode ser considerada o instrumento base de financiamentoICVM 476, agora alterada pela ICVM 500; (ii) a oferta deve ser privado do agronegócio. No mesmo contexto, foi publicada, emdestinada exclusivamente a investidores qualificados1; (iii) a 30 de dezembro de 2004, a Lei nº. 11.076 (“Lei 11.076/2004”),intermediação deve ser realizada por integrante do sistema de pela qual foram criados novos títulos para financiamento privadodistribuição de valores mobiliários; (iv) deve ser realizada a do agronegócio brasileiro, quais sejam, o Certificado de Depósitoprocura de no máximo 50 investidores qualificados e (v) a Agropecuário (“CDA”), o WA, o CDCA, a Letra Crédito dosubscrição ou a aquisição dos valores mobiliários deve ser feita Agronegócio (“LCA”) e o Certificado de Recebíveis do Agronegócio (“CRA”).1 2.1. CPR São considerados investidores qualificados aqueles descritos no artigo 109 da Instrução CVM 409 de 2004,entre os quais as instituições financeiras, companhias seguradoras e sociedades de capitalização, entidadesabertas e fechadas de previdência complementar, sendo que pessoas físicas e jurídicas deverão subscrever A CPR é título líquido e certo, exigível pela quantidade eou adquirir valores mobiliários no montante mínimo de R$1.000.000,00 e fundos de investimento serão qualidade de produto nela previsto, representativa de promessaconsiderados investidores qualificados, mesmo que se destinem a investidores não-qualificados. MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  7. 7. de entrega de produtos rurais, com ou sem garantia No que concerne especificamente ao CDCA, esse é título decedularmente constituída, podendo ser emitida, exclusivamente, emissão exclusiva de cooperativas de produtores rurais e depor produtor rural, suas associações e cooperativas. outras pessoas jurídicas que exerçam a atividade deO título em tela pode ser emitido em três modalidades: (i) Cédula comercialização, beneficiamento ou industrialização de produto ede Produto Rural Física - título representativo de promessa de insumos agropecuários ou de máquinas e implementos utilizadosentrega do produto objeto do título no vencimento, local, na produção agropecuária. Já a LCA, trata-se de título de emissãoquantidade e qualidade nele expressas; (ii) CPRF - nesta exclusiva de instituições financeiras públicas ou privadas.modalidade não se prevê a entrega física do produto, apenas aliquidação com o pagamento, no vencimento, do valor Por fim, o CRA é título de emissão exclusiva de companhiacorrespondente à multiplicação da quantidade especificada do securitizadora, com objeto específico na aquisição e securitizaçãoproduto pelo preço ou índice de preços adotado no título; e de direitos creditórios do agronegócio, para emissão e colocaçãoCédula de Produto Rural Exportação - somente pode ser de títulos no mercado de capitais.adquirida para fins de exportação. 3. Distribuição dos Títulos Pré e Pós ICVM 500 2.2. CDA/WA Conforme disposto acima, anteriormente à ICVM 500, os títulosO CDA é título de crédito representativo da promessa de entrega do agronegócio já podiam ser distribuídos publicamente ede produtos agropecuários, seus derivados, subprodutos e negociados em mercados regulamentados. Após a edição daresíduos de valor econômico, emitido pelo armazenador, em ICVM 500, a CPRF, o CDCA, o WA e o CRA2 passaram a poder serfavor do depositante, que poderá ser produtor, cooperativa, distribuídos via oferta pública com esforços restritos.comerciante, indústria ou exportador. O WA é título de créditorepresentativo de promessa de pagamento em dinheiro que Nesse sentido, pode-se prever o sucesso deste tipo de ofertaconfere direito de penhor sobre o CDA correspondente, assim tanto para a CPRF, quanto para o CDCA, por se tratarem decomo sobre o produto nele descrito. títulos financeiros, que tem como objetivo a captação de recursos.O CDA e o WA são títulos que devem ser emitidossimultaneamente pelo depositário, a pedido do depositante, O WA, por sua vez, anuncia um sucesso menos provável. Isso empodendo ser transmitidos unidos ou separadamente, mediante razão de alguns fatores característicos do papel: (i) na emissão,endosso. o WA, juntamente com o CDA, não tem como objetivo gerar rendimentos, representando a possibilidade de retirada doO registro do CDA e WA em sistema de registro e de liquidação produto depositado, tratando-se assim de liquidação física e nãofinanceira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil é financeira; (ii) trata-se de título menos passível de emissão emobrigatório no prazo de até 30 dias após a sua emissão. Referido massa, uma vez que a quebra do valor depositado em váriosregistro tem por objetivo transformá-los em ativos financeiros e lotes é difícil; (iii) o registro dos papéis tratado no capítulopossibilitar a sua negociação nos mercados de bolsa e de balcão. anterior, na prática, acaba por não ser efetuado, os papéis são renovados, não sendo assim, negociados em mercados 2.3. CDCA/LCA/CRA regulamentados; e (iv) o prazo desse tipo de operação é normalmente curto, não comportando uma emissão de longoEm linhas gerais, o CDCA, a LCA e o CRA são títulos de crédito prazo.nominativos, de livre negociação, representativos de promessade pagamento em dinheiro e constituem títulos executivos Resta ao setor esperar que o sucesso das ofertas públicas comextrajudiciais. Assim, diferentemente dos anteriores, têm esforços restritos de colocação, por meio da qual foramnatureza financeira por excelência. Mencionados títulos são distribuídos em 2010 57 bilhões de reais, seja aplicado àvinculados a direitos creditórios (CPR, CDA/WA, CDCA, CCB Agro, colocação dos títulos para financiamento privado do agronegócio.Contratos Comerciais etc.) originários de negócios realizadosentre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros,relacionados com a produção, comercialização, beneficiamento ou _______________________________________________industrialização de produtos ou insumos agropecuários ou de 2 O CRA já podia ser distribuído através deste tipo de oferta antes da edição da ICVM 500.máquinas e implementos utilizados na atividade agropecuária.Referidos títulos poderão ser distribuídos publicamente enegociados em mercados de bolsa e de balcão. Maria P. Q. Brandão Teixeira maria.brandao@mhmlaw.com.br Nathalie Côrtes nathalie.cortes@mhmlaw.com.brTrabalho à Distância - Home OfficePriscilla Carbone e Erika PaulinoA modernização das relações de emprego, aliada a revolução remunerada para acompanhar o marido, que foi transferido atecnológica das formas de comunicação, permite que muitos trabalho para o exterior, segundo a própria desembargadora, aprofissionais exerçam suas atividades profissionais sem a informatização dos processos na Justiça Federal permite que seunecessidade de comparecimento ao local de trabalho. Tal matéria trabalho seja feito de qualquer parte do mundo.é objeto do Projeto de Lei (“PL”) nº 3129/04 de autoria doDeputado Eduardo Valverde, o qual encontra-se em trâmite de Segundo a Sociedade Brasileira de Teletrabalho, o teletrabalho,remessa para o Senado Federal. trabalho à distância ou home office (como é mais conhecido) é conceituado como “todo e qualquer trabalho realizado a distânciaRecentemente foi veiculada na mídia a notícia de uma analista (tele), ou seja, fora do local tradicional de trabalho (escritório dajudiciária que continua a assessorar a Desembargadora Federal empresa), com a utilização da tecnologia da informação e dado Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mesmo residindo no comunicação, ou mais especificamente, com computadores,exterior. Embora a analista detivesse o direito à licença não telefonia fixa e celular e toda tecnologia que permita trabalhar MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  8. 8. em qualquer lugar e receber e transmitir informações, arquivos finais de semana? Deve o empregador efetuar o pagamento dasde texto, imagem ou som relacionados à atividade laboral”. horas extras e adicional noturno?Embora o número de trabalhadores em home office no Brasil A questão é controvertida, mas as poucas decisões existentesainda represente um percentual pequeno, este índice está em sobre o assunto tendem a decidir pelo pagamento de horasconstante ascensão. É claro que nem todas as profissões serão extras, inclusive adicional noturno, ainda que o empregado tenhaabrangidas por essas facilidades, eis que algumas dependem deixado de trabalhar em outro dia da semana.única e exclusivamente do mobiliário e facilidades disponíveis nasede da empresa. A legislação trabalhista é omissa quanto aos critérios para verificação da jornada de trabalho, mas a jurisprudência temNos últimos anos, tem crescido o número de trabalhadores que entendido que o empregado que trabalha à distância têm osexecutam suas atividades diárias fora de um local fixo de mesmos direitos daquele que executa o trabalho in loco, assim,trabalho. A realização de tais atividades só é possível em virtude se há extrapolação da jornada de 8 (oito) horas diárias, oda utilização de modernos aplicativos de comunicação, como por empregado fará jus ao pagamento de horas extras.exemplo, os smartphones, o Skype, as redes sociais e os rádiosde comunicação. A prova do labor extraordinário normalmente é realizada através de e-mails, conversas mantidas pelo Skype ou outros meios queAs facilidades inseridas pela modernização das formas de comprovem em qual momento o empregado esteve trabalhando,comunicação implicam, diretamente, nas relações de emprego, além de prova testemunhal.na medida em que não se faz possível aferir exatamente ajornada diária cumprida pelo empregado, tampouco a existência Citamos como exemplo recente decisão proferida pelo Tribunalde labor extraordinário. Superior do Trabalho, a qual entendeu que o trabalho realizado na residência do empregado não está sujeito ao controle deEste modelo de contratação traz vantagens significativas ao jornada, portanto, não fazendo jus ao pagamento de horasempregado e ao empregador. O empregado que trabalha em extras:casa não desperdiça o seu tempo no trânsito caótico das grandescidades, possui maior liberdade para organizar o seu dia de AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HOMEtrabalho, além de ter mais tempo para a família. O empregado, OFFICE: ENQUADRAMENTO E EFEITOS JURÍDICOS.portanto, ganha em qualidade de vida. OUTROS TEMAS: SUBSTITUIÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. HORAS DEPara o empregador, além de disponibilizar qualidade de vida aos SOBREAVISO. FÉRIAS INTERROMPIDAS. DECISÃOseus empregados, o que reflete diretamente na produtividade DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O teletrabalho e o trabalho emdaquele, há também a redução de custos com contas mensais de domicílio (home office) tornaram-se freqüentes nas últimasluz e água, material de escritório e limpeza, bem como com décadas em face da invenção, aperfeiçoamento e generalizaçãotransporte. de novos meios comunicacionais, ao lado do advento de novas fórmulas organizacionais e gerenciais de empresas e instituições.Embora não haja legislação específica sobre o assunto, há Isso não elimina, porém, necessariamente, a presença dedecisões judiciais que determinaram ao empregador que subordinação na correspondente relação socioeconômica ecusteasse os equipamentos necessários para a execução do jurídica entre o trabalhador e seu tomador de serviços, desde quetrabalho e dividisse as despesas mensais das contas de luz e ultrapassado o conceito tradicional desse elemento integrante datelefone residenciais com o empregado. relação empregatícia em favor de sua dimensão objetiva ou, até mesmo, em favor do conceito de subordinação estrutural. DentroA legislação trabalhista brasileira ainda não fixou normas deste novo, moderno e atualizado enfoque da subordinação, osexpressas para regular o trabalho executado em casa, sendo trabalhadores em domicílio, mesmo enquadrando-se noaplicável para tais casos, por analogia, a regra insculpida no parâmetro do home office, podem, sim, ser tidos comoartigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), subordinados e, desse modo, efetivos empregados. Não obstante,que se refere ao trabalho externo, quando não é possível verificar não se pode negar que, de maneira geral, em princípio,o cumprimento da jornada de trabalho. tais trabalhadores enquadram-se no tipo jurídico excetivo do art. 62 da CLT, realizando o parâmetro das jornadasInicialmente, cumpre observar qual será a forma de verificação não controladas de que fala a ordem jurídica trabalhistade produtividade do empregado. Ainda que o trabalho seja (art. 62, I, CLT). Por outro lado, a possibilidade de indenizaçãorealizado externamente, ainda vivemos em uma sociedade empresarial pelos gastos pessoais e residenciais efetivados pelocapitalista, na qual o lucro continua sendo um dos pilares da empregado no exercício de suas funções empregatícias noatividade econômica. interior de seu home office supõe a precisa comprovação da existência de despesas adicionais realizadas em estrito benefícioPara a maioria das empresas, o controle de horário tem sido do cumprimento do contrato, não sendo bastante, em princípio,substituído pela estipulação de metas, as quais definem a regra geral, a evidência de certa mistura, concorrência,remuneração final do empregado. Havendo o controle apenas da concomitância e paralelismo entre atos, circunstâncias eprodução e inexistindo controle de horário, não havendo, pois, despesas, uma vez que tais peculiaridades são inerentes eque se falar em horas extras. inevitáveis ao labor em domicílio e ao teletrabalho. Finalmente, havendo pagamento pelo empregador ao obreiro deO cerne desta modalidade de trabalho refere-se ao controle da valores realmente dirigidos a subsidiar despesas comjornada de trabalho e às horas extras. Se, em eventual telefonemas, gastos com informática e similares, nofiscalização ou reclamação trabalhista, restar comprovado que o contexto efetivo do home office, não têm tais pagamentosempregador controlava a jornada de trabalho do empregado, natureza salarial, mas meramente instrumental eeste fará jus ao recebimento de horas extras. indenizatória. Na mesma linha, o fornecimento pelo empregador, plenamente ou de modo parcial, deEmbora a jornada de trabalho normal seja de 08 (oito) horas equipamentos para a consecução do home office obreirodiárias, surge a seguinte questão: de qual forma o empregador (telefones, microcomputadores e seus implementos, etc.)verificará se o funcionário cumpre a jornada de trabalho não caracteriza, regra geral, em princípio, salário incorretamente? E se o empregado, ao invés de executar o natura, em face de seus preponderantes objetivos etrabalho no horário comercial, optar por trabalhar à noite ou aos sentido instrumentais. Agravo de instrumento desprovido. MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  9. 9. (Brasília, 07 de abril de 2010. PROCESSO Nº TST-AIRR-62141- haverá direito ao recebimento das horas laboradas além19.2003.5.10.0011. Ac. 6ª Turma. MAURICIO GODINHO dos limites legais estabelecidos para a jornada normal. ADELGADO Ministro Relator). Grifos e negritos nossos. exemplo disso, os casos em que o empregado é obrigado a comparecer diariamente na empresa para receber asEm sentido contrário, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª ordens de serviço e, ao final do expediente, para prestarRegião decidiu recentemente que, se houver fiscalização sobre as contas, devolver veículo ou ferramentas utilizadas nahoras trabalhadas, o empregado tem direito ao recebimento de prestação dos serviços”. (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO DATAhoras extras, vejamos: DE JULGAMENTO: 29/06/2011 RELATOR (A): RITA MARIA SILVESTRE REVISOR(A): SIDNEI ALVES TEIXEIRA ACÓRDÃO Nº:“EMENTA: Trabalho externo. Fiscalização sobre as horas 20110832153 PROCESSO Nº: 02289004720095020055 ANO:trabalhadas. Exceção do artigo 62, I da CLT afastada. Mesmo na 2011 TURMA: 8ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 04/07/2011). Grifos ehipótese de trabalho externo é perfeitamente viável a existência negritos nossos.de controle de jornada, concretizado de várias maneiras.Relevante avaliar apenas, se os métodos empregados eram Verifica-se, portanto, que, ainda que silente a legislaçãosuficientes para conferir ao empregador certeza sobre a rotina trabalhista quanto ao trabalho à distância, os Tribunais temdiária do trabalhador, hábeis a atestar a existência de criteriosa mantido uma visão conservadora e paternalista em relação aofiscalização das horas. Caso assim se constate, não há falar na trabalho realizado na forma de home office, entendendo que,exceção trazida no artigo 62 da CLT, tendo em vista apenas o mesmo o empregado não trabalhando na terça ou na quarta-isolado argumento de trabalho externo e desprovido do feira, por exemplo, o trabalho realizado no domingo deve sertradicional controle de ponto. Havendo fiscalização acerca do remunerado como horas extras, se comprovada a existência decumprimento dos horários, ainda que de forma mais tênue fiscalização da jornada de trabalho.em comparação às formas tradicionalmente utilizadas, Priscilla Carbone priscilla.carbone@mhmlaw.com.br Erika Paulino erika.paulino@mhmlaw.com.brConstitucionalidade da Excussão Extrajudicial do Crédito Hipotecário no Sistema Financeiro de Habitação –Decreto-lei 70/66 – João Toledo e João GuizardiNo final de agosto, após a divulgação do Informativo de n. º 636 Iniciado o julgamento do recurso em comento, entendeu o i.do Supremo Tribunal Federal (“STF”), foi noticiada a retomada do relator em seu voto, por negar-lhe provimento para declarar ajulgamento de Recurso Extraordinário n. º 556520/SP, interposto inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais, aduzindo,por uma Instituição Financeira, em cujo bojo se discute os termos entre outras questões, que nem mesmo a relapsia do devedordos artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei 70/66, e a seria suficiente a chegar-se à execução privada, contemplada nocompatibilidade, ou não, de execução extrajudicial de crédito aludido decreto-lei, considerada a regra contida no art. 5º, LIV,hipotecário com o ordenamento constitucional. da CF (devido processo legal).Vale lembrar que o Decreto-lei 70/66 instituiu a Cédula de Neste sentido, defende o Ministro Relator, que a noção inerenteCrédito Hipotecário, autorizando, nos artigos 29, 30, parte final, e ao devido processo legal remeteria, necessariamente, ao31 a 38, a excussão extrajudicial da garantia hipotecária. Judiciário, de modo a inviabilizar-se a excussão extrajudicial.O Recurso Extraordinário fora interposto em desfavor de Acórdão Destacou, ainda, que o citado diploma infraconstitucional teriaproferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de sido editado durante a “ditadura militar empresarial”, quandoRecurso de Apelação contra sentença que julgou improcedente havia, em primeiro lugar, a arrematação do imóvel, para que,ação anulatória de ato jurídico, registro e averbação de carta de somente após, tendo em conta a imissão de posse, interviesse oarrematação de imóvel excutido extrajudicialmente, objeto de Judiciário.Contrato de Financiamento inadimplido. Reputou que esse procedimento seria resquício do autoritarismoNos autos do Recurso de Apelação, no Tribunal Paulista, da época do esvaziamento do Judiciário como uma garantia doalegaram os Apelantes que a decisão de primeira instância não cidadão e do tratamento diferenciado, a beneficiar a parte maispoderia ser mantida, sob o argumento de inconstitucionalidade forte na relação jurídica, ou seja, a parte credora.do Decreto-lei 70/66 por afronta aos princípios básicos da ampladefesa e devido processo legal, o que tornaria nulo o Após, foram proferidos os votos dos Ministros Luiz Fux, Cármenprocedimento extrajudicial de leilão do imóvel que lhes pertencia. Lúcia, Ayres Britto, que acompanharam o relator, negando provimento ao recurso interposto, bem como dos Ministros DiasO recurso foi provido pelo Tribunal estadual, sob o argumento de Toffoli e Ricardo Lewandowski, que lhe deram provimentoque o extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do mesmo Estado reconhecendo a constitucionalidade dos dispositivos legais emjá tinha assentado entendimento de que os artigos 30, parte discussão.final, e 31 a 38 do Decreto-lei 70/66 seriam inconstitucionais (v.Súmula 39, in JTACivSP, Ed. Lex, Vol. 151/186). Atualmente o Recurso Extraordinários autos se encontram em carga com o Ministro Gilmar Mendes, para vistas, com placar deO banco vencido recorreu ao Supremo Tribunal Federal 04 votos a favor da manutenção do v. acórdão do Tribunal dedefendendo a constitucionalidade do decreto e plena legalidade Justiça de São Paulo; 02 votos contra.do procedimento de excussão extrajudicial da garantiahipotecária –– o qual fora distribuído à relatoria do Min. Marco João Toledo joao.toledo@mhmlaw.com.br João Guizardi joao.guizardi@mhmlaw.com.br MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011
  10. 10. TJ-SP - Estado de insolvência e encerramento irregular das atividades comerciais não constituem pressupostosbastantes para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica de empresa – João Toledo e João GuizardiEm recentes julgados, as Câmaras de Direito Privado do Egrégio da empresa, caracterizada pelo desvio de finalidade e/ouTribunal de Justiça do Estado de São Paulo vêm ratificando o confusão patrimonial.posicionamento, uma das outras, no sentido de que o estado deinsolvência e o encerramento irregular de empresas, não Ainda, em um dos julgados, a 19ª Câmara de Direito Privadoconstituem pressupostos suficientes para embasar a decretação chegou a constatar que a mera inexistência de bens para seremda desconsideração da personalidade jurídica. penhorados não pode ser tomada como indicativo absoluto de má-fé na gestão com o fito de fraudar credores, sendoIsto, em absoluto respeito ao quanto disposto no artigo 50 do necessário, para embasar tal conclusão, como já dito, aCódigo Civil, que dispõe que “Em caso de abuso da personalidade existência de prova (robusta).jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusãopatrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do E nesta toada, possível concluir que tão somente com taisMinistério Público quando lhe couber intervir no processo, que os demonstrações poder-se-á atingir o patrimônio pessoal dosefeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam administradores ou sócios. que em tais atos (irregulares) hajamestendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios incorrido.da pessoa jurídica”. Vide, entre outros: TJ/SP; Agravos de Instrumento n. º 990.10.085159-4 e 0103992-94.2011.8.26.0000, respectivamente da 19ª e 12ª Câmara deNeste trilhar, tem entendido a corte paulista que, para a Direito Privado.decretação da citada desconsideração, mostrar-se-iaindispensável prova robusta de abuso da personalidade jurídica João Toledo joao.toledo@mhmlaw.com.br João Guizardi joao.guizardi@mhmlaw.com.br Esta Newsletter não deve servir como aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas. MADRONA HONG MAZZUCO BRANDÃO NEWSLETTER SETEMBRO/ OUTUBRO 2011

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