Intervención Ciudadana en contra de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista

1 Bogotá, diciembre 3 de 2009 Referencia: Expediente CRF-003 Asunto: Intervención Ciudadana de la Ley 1354 de 2009 por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución. Formulada por los ciudadanos Gonzalo Andrés Ramírez Cleves y Carlos Alberto López Cadena. Honorable Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO E.S.M. Gonzalo Andrés Ramírez Cleves, colombiano, mayor de edad, abogado, domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 79.654.033 expedida en Bogotá y con tarjeta profesional No 91174 y Carlos Alberto López Cadena colombiano, mayor de edad, abogado, domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 9.396.901 expedida en Sogamoso y con tarjeta profesional No 104507 actuando en nombre propio de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 242 de la C.N 1 respetuosamente presentamos, ante la Honorable Corte Constitucional, el siguiente escrito de intervención ciudadana contra la Ley 1354 de septiembre 8 de 2009 (Diario Oficial 47.466) por medio del cual se convoca a un Referendo Constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución Política de Colombia. Los contenidos de este documento son el producto de las investigaciones y publicaciones efectuadas en nuestra calidad de profesores de derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia en torno al debate constitucional respecto a la 1 Dicho artículo establece que cualquier ciudadano podrá intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos en los procesos para los cuales no existe acción pública.

2 revisión que debe realizar la Corte sobre las reformas constitucionales y el tema general de las mutaciones constitucionales. Los escritos de Gonzalo A. Ramírez Cleves que utilizamos para realizar esta intervención fueron publicados en los libros “Límites a la reforma constitucional y las garantías - límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma” (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003) y “Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción” (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005). Los artículos de Revista de Gonzalo A. Ramírez Cleves que utilizamos en esta intervención son: “El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo a partir de la jurisprudencia establecida en la Sentencia C – 551 de 2003” (Revista de Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia No 18, Bogotá, junio de 2006, pp. 3 a 33) y “Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad entre democracia y demagogia” (Revista de Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia No 21, Bogotá, diciembre de 2008, pp. 145 a 177). Los escritos de Carlos Alberto López Cadena que tenemos en cuenta para la elaboración de esta intervención son: “Mutación de los Derechos Fundamentales por la Interpretación de la Corte Constitucional Colombiana. Conceptos, Justificación y Límites” (Archivo Abierto Institucional, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2007)2 y el artículo de Revista titulado “Aproximación a un concepto normativo de mutación de los derechos” (Revista de Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia No 22, Bogotá, 22 de junio de 2009, pp. 129 a 159). I. RESUMEN EJECUTIVO: 1. Se impugna la constitucionalidad de la Ley 1354 de septiembre 8 de 2009 (Diario Oficial 47.466) por medio del cual se convoca a un Referendo Constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución Política de Colombia ya que esta vulnera principios y valores de la Constitución colombiana y principios del bloque de constitucionalidad sustituyendo o eliminando la Constitución de 1991 por otra totalmente diferente presupuesto que se recoge como vicio de competencia desde la sentencia C – 551 de 2003 y que se mantiene 2 Puede leerse dicho documento a través del siguiente link: http://earchivo.uc3m.es/handle/10016/2534

3 en las sentencias C – 1200 de 2003; C – 572, C – 816, C – 970 y C – 971 de 2004; C – 1040 de 2005; C – 181, C – 472, C – 740, C – 986, C – 986 de 2006; C – 153, C – 293 de 2007; C – 757, C – 803 de 2008 y la reciente sentencia C – 588 de 2009. Los principios y valores que consideramos sustituidos son el principio de separación y control de los poderes ante el aumento exacerbado y no previsto en la Constitución originaria de 1991 del poder nominador del presidente en los órganos que lo controlan, el principio de la limitación y control de los poderes, el principio de pesos y contra pesos o de checks and balances, el principio democrático y de soberanía popular que se refiere a la alternancia del poder de los cargos públicos, el principio de Estado Social y Democrático de derecho, el principio de autonomía e independencia de los órganos judiciales, el principio de meritocracia y de idoneidad para los cargos públicos, el principio de democracia participativa, el principio de igualdad y los principios de libertad de expresión e información que se encuentran a su vez como principios y valores del Bloque de Constitucionalidad que según la Corte Constitucional desde el fundamento jurídico 39 de la Sentencia C – 551 de 2003 deben tenerse en cuenta como parámetro de control de constitucionalidad para valorar si so pretexto de reformar la Constitución se derogó o sustituyó por otra. 2. En segundo término consideramos que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución y que permite la reelección para un tercer período convierte al mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito, circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica al instrumentalizar dicho mecanismo de participación. Esta circunstancia ya había sido prevista como inconstitucional en el fundamento jurídico 199 de la Sentencia C – 551 de 2003 que estima la “inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional” (negrillas nuestras). 3. En tercer término consideramos que debe tenerse en cuenta la valoración de los efectos de la sentencia que permite convocar a un referendo para la reforma del artículo 197, circunstancia que no fue valorada en la Sentencia C – 1040 de 2005

4 y que dio lugar al desequilibrio de los poderes, la desestructuración del diseño institucional y de la arquitectura constitucional prevista por el Constituyente de 1991 al presentarse el aumento exorbitado del poder nominador del Presidente de la República respecto a órganos que lo controlan. A su vez la falta de valoración de los efectos de la sentencia dio lugar a la pérdida de independencia y autonomía de los órganos judiciales y la limitación de la libertad de expresión e información que vulnerarían el principio general de Estado Social de derecho, separación y control de los poderes y principio de pesos y contrapesos. 4. En cuarto término desarrollaremos algunas reflexiones respecto al precedente de la Sentencia C – 1040 de 2005 sobre que la reforma que permite la reelección en Colombia solo sería constitucional si se presenta por una sola vez. 5. En quinto lugar consideramos que en el trámite del referendo constitucional se dio la violación de una serie de requisitos procedimentales en sentido estricto tanto en el trámite de la iniciativa popular de la ley de referendo como en el trámite legislativo de la misma. 6. En sexto lugar consideramos que la ley que convoca al referendo reeleccionista a pesar de que se le dio la apariencia de un referendo de iniciativa popular en la práctica fue un hecho que en el trámite que se surtió en el Congreso, pasó a ser una convocatoria por iniciativa del gobierno, dando lugar a que dicha reforma este viciada porque vulnera el principio de democracia participativa. 7. En séptimo lugar y en consonancia con el hecho expuesto en el numeral sexto consideramos que se vulneró el principio de generalidad o universalidad mínima que deben tener las leyes, en este caso las reformas a la Constitución, al instrumentalizarse la iniciativa popular en interés del gobierno y particularmente del Presidente de la República dando lugar a que esta propuesta de ley que convoca a un referendo tenga un nombre e interés propio o particular 8. En octavo lugar estimamos que en la valoración del cambio de la propuesta originaria o cambio de la pregunta debe tenerse en cuenta que se trata de un vicio de procedimiento de la reforma de carácter insubsanable ya que se vulneró la

5 voluntad de los firmantes en la iniciativa popular de las reformas constitucionales que debe considerarse como intangible o inmodificable por el Congreso. Estimar lo contrario daría lugar a un precedente que podría eliminar o sustituir el principio de democracia participativa previsto en la Constitución de 1991 con la posibilidad que se daría de que el Congreso reforme los proyectos de reforma por iniciativa popular por razones de conveniencia e interés político subvirtiendo la voluntad popular. 9. En noveno lugar consideramos que de ser declarada constitucional esta ley que convoca al referendo, abiertamente inconstitucional por vicios de sustitución, la Corte Constitucional pasa a convertirse en un órgano constituyente rompiendo con la limitación de su propio poder de interpretación y rompiendo definitivamente con los principios de supremacía constitucional y soberanía popular. 10. Por último consideramos que de ser declarada constitucional este ley abiertamente inconstitucional, debería al menos considerarse como inconstitucional la posibilidad de que se tenga en cuenta como casilla dentro del referendo el voto en blanco previsto como posibilidad en el artículo 1 de la ley 1354 de 2009, circunstancia que se estimó como inconstitucional en los fundamentos jurídicos 200 a 211 de la sentencia C – 551 de 2003. I. ARGUMENTOS PUNTUALES PARA SOLICITAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1354 DE 2009 QUE CONVOCA A UN REFERENDO 1. La Ley 1354 de 2009 que convoca al referendo para la reforma del artículo 197 de la C.N, sustituye, deroga o subvierte los más importantes principios y valores de la Constitución de 1991: Sobre este punto debemos tener en cuenta el precedente jurisprudencial que se ha venido dando sobre la tesis de la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales

6 por falta de competencia del órgano reformador. Desde la Sentencia C – 551 de 2003 que hizo el control automático de la ley 796 de 2003 que convocaba a una reforma constitucional para un referendo por iniciativa del gobierno, la Corte Constitucional estableció la posibilidad que además del examen de los vicios de procedimiento en sentido estricto, se examinaran vicios de procedimientos competenciales para verificar si el poder de revisión superó sus facultades y se abrogó competencias del poder constituyente. Esta importante doctrina jurisprudencial se estableció desde el fundamento jurídico 29 al fundamento jurídico 41 de dicha sentencia en donde a partir de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma se dijo: “(…) que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan del control jurisdiccional (…) 30. Por su parte el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere, a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la constitución misma. Ello implica que se trate de un poder establecido por la Constitución, y que se ejercer bajo las condiciones fijadas por ella misma” (Negrillas nuestras). Además en el fundamento jurídico 33 la Corte diferencia entre poder constituyente y poder de reforma y estima que: “(…) Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución pueda ser reformado – lo cual está autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana – y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente – lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excederá la competencia del titular de ese poder” (Negrillas nuestras). Por último, la Corte constitucional establece en el fundamento jurídico 39 que: “(…) aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de

7 reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material (…)” (Negrillas nuestras). A partir de esta jurisprudencia la Corte ha examinado la sustitución de los principios de la Constitución en la misma Sentencia C – 551 de 2003, en las Sentencias C – 970 y C – 971 de 2004, en la Sentencia C – 1040 de 2005, en donde por primera vez se declaro inconstitucional una reforma a la Constitución teniendo en cuenta la tesis de la falta de competencia del órgano de revisión o la “inconstitucionalidad por sustitución”; y en la Sentencia C – 588 de 2009. En la Sentencia C – 1040 de 2005 se declaró inconstitucional el artículo cuarto del parágrafo transitorio del Acto Legislativo No 2 de 2004, que permitió la reforma del artículo 197 de la C.N y la posibilidad de reelección inmediata del Presidente de la República por una sola vez, en donde se establecía que si el Congreso no aprobaba la ley estatutaria de igualdad y garantías electorales cuando el candidato fuera el Presidente de la República lo haría el Consejo de Estado3. La Corte constitucional en esta sentencia consideró que este parágrafo era inconstitucional por sustitución o falta de competencia del órgano reformador ya que vulneraba el principio fundamental de división de poderes y coetáneamente el de supremacía de la constitución al otorgar a un órgano jurisdiccional la posibilidad de legislar y que sus actos tuvieran la posibilidad de control de constitucionalidad 4. Por otra parte en la reciente sentencia C – 588 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza) se mantuvo la doctrina jurisprudencial de los límites competenciales del 3 La reforma constitucional establecía que “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”. 4 En este fallo salvo el voto el Magistrado Humberto Sierra Porto quien considero que la tesis de las limitaciones competenciales para revisar las reformas en su contenido no se encuentra como facultad constitucional de la Corte. (Ver RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A., “Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad entre democracia y demagogia”, en: Revista de Derecho del Estado, No 21, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, diciembre de 2008, p. 170).

8 poder de revisión o la inconstitucionalidad por sustitución 5 en la revisión del Acto Legislativo No 1 de 2009 que adicionaba un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución. En dicha reforma se establecía que los empleados públicos nombrados como provisionales se mantenían en sus cargos mediante inscripciones extraordinarias e ingresos automáticos y mediante la suspensión de todos los trámites relacionados con los concursos públicos6. La Corte constitucional consideró, según el Comunicado de Prensa No 38 de 2009, que reiteraba la tesis según la cual: “el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar la Constitución, mas no para sustituirla, de modo que la sustitución o cambio de la identidad, implica un vicio de competencia por ejercicio excesivo del poder de reforma”. En el caso concreto de dicha sentencia la Corte consideró, teniendo como base el juicio de sustitución elaborado por la misma jurisprudencia de la Corte7, que la adición del parágrafo al artículo 125 de la C.N vulneraba los principios de meritocracia y concurso público que guían el sistema general de carrera administrativa. Así mismo considera que se suprime o elimina el principio fundamental de la separación de poderes ya que dicha reforma iba en contra de la reserva de ley que se le confiere al Congreso para regular las materias relacionadas con la carrera administrativa. Además la Corte 5 Dicha jurisprudencia fue producida por una Corte Constitucional renovada en seis de sus miembros, de tal manera que no se produce cambio de jurisprudencia u ¨overruling¨ sobre esta materia. 6 El parágrafo transitorio establecía lo siguiente: “Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa (…). 7 Dicho test de la sustitución se empezó a establecer desde la sentencia C – 1200 de 2004 y con las sentencias C – 816, C – 970 y C – 971 de 2004 y consiste en tener como premisa mayor el cargo de sustitución es decir aquellos principios y valores de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad que se consideren derogados, sustituidos o subvertidos y como premisa menor la norma de reforma o modificación constitucional que puede también adicionar o completar la norma constitucional.

9 consideró que dicha reforma vulneraba el principio de supremacía de la constitución ya que permitía a la Comisión del Servicio Civil dictar actos reglamentarios que no cumplían con la reserva de ley y por tanto no eran susceptibles de hacerse el control de constitucionalidad respectivo8. En esta jurisprudencia la Corte hace una relación sistemática de dichos principios con otros principios y valores ejes de la misma constitución y estimó que la carrera administrativa se podía relacionar con los fines del Estado del artículo 2 de la C.N., con las finalidades de la función administrativa del artículo 209 de la C.N, con los derechos de las personas a acceder a cargos públicos del artículo 40.7de la C.N, con los derechos de los trabajadores a la estabilidad laboral demás derechos contemplados en el artículo 53 de la C.N9, y la relación del principio de carrera administrativa con la igualdad de trato, la igualdad de punto de partida o la igualdad de oportunidades. Además utilizó el precedente de la Sentencia C – 1040 de 2005 al establecer que la carrera administrativa constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución de 1991, particularmente: “cuando entra en relación con otros contenidos constitucionales”. La Corte concluye en esta sentencia que: “ (…) la oposición así evidenciada, comporta una sustitución de la Constitución, por cuanto produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica, suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales” (Negrillas nuestras). Aunque en dicha sentencia se presentaron los salvamentos de voto de los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto10, Magistrado Ponente de la ley que impugnamos como 8 La Corte constitucional dice en el comunicado que: “al tenor del artículo 125 de la Constitución, todo lo que tiene que ver con carrera es materia reservada a la ley y, por lo tanto, excluye la regulación por reglamento, fuera de lo cual durante el tiempo de vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2008 se le sustrae al Congreso la facultad de legislar sobre el punto, pues se pretende que los mecanismos implementados por la Comisión son suficientes y excluyentes” (Comunicado de Prensa No 38 de 2009). 9 Se constata que es la primera vez que en este tipo de sentencias la Corte hace referencia a principios que se encuentran contenidos en artículos constitucionales. 10 El Magistrado Humberto Sierra Porto ya había expresado su oposición a dicha tesis en su texto “La Reforma de la Constitución”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de derecho Público No 51, 1999. Como Magistrado de la Corte salva el voto en la Sentencia C – 1040 y C – 1048 de 2005 y ha

10 ciudadanos y a quien dirigimos esta intervención, y el Magistrado Nilson Pinilla 11 que no comparten la tesis de la mayoría de la Corte con relación a la revisión de los límites competenciales del poder de reforma. Sin embargo consideramos que el Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto no debe hacer caso omiso de la posición de la mayoría de la opinión de la Corporación constitucional y debe hacer un estudio pormenorizado de los vicios competenciales o de sustitución del poder de reforma que se hacen en las intervenciones ciudadanas como las que presentamos a pesar de su oposición a dicha tesis12. Por esta razón en esta intervención ciudadana pedimos respetuosamente al Magistrado Ponente que valore los siguientes puntos en relación la posible sustitución de la Carta que se presenta con la convocatoria planteada en la Ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la constitución. mantenido esta disidencia en las jurisprudencias posteriores sobre el tema. En la reciente sentencia C – 588 de 2009 expreso que: “(…) la decisión mayoritaria parte del supuesto que la Corte Constitucional puede ejercer control de constitucionalidad respecto del contenido de las reformas a la Constitución, cuando ésta no establece en ninguno de sus preceptos la posibilidad de ejercer dicho control con el mencionado alcance; y por el contrario, determina en sus artículos 241-1 y 379 la limitación expresa relativa a que el control sobre estos actos se lleve a cabo únicamente por vicios en el procedimiento de su formación. Ello quiere decir que las limitaciones constitucionales referidas se han interpretado de manera contra-evidente pues una prohibición se asume como una permisión” (Comunicado de prensa No 38 de 2009). 11 El Magistrado Nilson Pinilla expusó en la Sentencia C – 757 de 2008 que: “En su opinión, el control de constitucionalidad no cabe para los denominados vicios de competencia, atinentes a la llamada sustitución de la Constitución”. (RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A., Reformas a la Constitución de 1991, Op. cit., p. 171). Recientemente en la Sentencia C – 588 de 2009 el Magistrado Pinilla mantuvo su disidencia al considerar que: “el ámbito de competencia de la Corte Constitucional en la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, se circunscribe a las atribuciones previstas en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241 superior. Es así como, el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución le asigna a esta Corporación el control de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta Política “sólo por vicios de procedimiento en su formación”. En su criterio, la Corte Constitucional carece de competencia para ejercer un control de lo que denomina “vicios de competencia” en cuanto implican una pretendida sustitución de la Constitución, que en la práctica se acerca a un control de orden material de las reformas constitucionales realizadas por el Congreso de la República, que no está contemplado por la normatividad constitucional. Por tal motivo, en su concepto, la Corte debería haberse inhibido de proferir una decisión de fondo sobre esta demanda, en razón de no tener competencia para ello” (Comunicado de prensa No 38 de 2009). 12 El Doctor Sierra ya ha evaluado a pesar de su oposición a la tesis de la mayoría estos criterios por ejemplo en la Sentencia C – 588 de 2009 estableció en su Salvamento que: “Con todo, lo cierto es que ni en la demanda ni en las argumentaciones esgrimidas durante el debate, quedó claro cómo el contenido del acto controlado implicaba la vulneración de los principios constitucionales orgánicos, relativos al modelo del estado constitucional de derecho. Y, en contraposición con esto, el sentido del control de constitucionalidad adelantado por la Corte tiene una clara tendencia a pronunciarse sobre la conveniencia del acto reformatorio y no sobre su validez. Frente a lo cual es también patente la falta de competencia del juez de control de constitucionalidad colombiano” (Comunicado de prensa No 38 de 2009).

11 a. Con la ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la C.N se esta vulnerando el principio de separación y control de poderes y el principio de pesos y contrapesos (checks and balances) y coetáneamente los principios de meritocracia, independencia de la rama judicial, libertad de expresión e información, igualdad, Estado Social de derecho, Supremacía y garantías constitucionales, principio democrático y por ende sustituyendo el concepto mismo de Constitución democrática: Desde el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se definió como un aspecto básico de toda noción de Constitución la división de poderes al establecer que: “Toda sociedad que no divida los poderes ni proteja los derechos carece o no tiene Constitución”. De tal manera que el concepto mismo de Constitución comporta la idea de que sin división de poderes no existe Constitución y sin Constitución no se puede garantizar un sistema de protección y el control de los poderes. Esto es denominado por la doctrina como el concepto democrático – liberal de Constitución que establece que la Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o tutela (recurso de amparo o acción de tutela). Dicho concepto no esta en desuso sino que en cambio su utilización se vuelve cada vez más reiterada y podemos decir que es el concepto preeminente no solo dentro del “Constitucionalismo” o la Teoría de la Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio, sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los tribunales, cortes y jueces constitucionales, intérpretes auténticos de la Constitución13. Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como explica Riccardo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no 13 Ejemplo de esta misma interpretación seria en Colombia las Sentencias T – 006 y T – 476 de 1992 que establecen la relación que existe entre el concepto de Constitución y el Estado Social de Derecho que protege la soberanía popular y el principio de supremacía de la Constitución, y la misma sentencia C - 551 de 2003 que diferencia entre poder constituyente y poder de reforma autotutelando el concepto de Constitución democrática.

12 protegen los derechos fundamentales no se entienden como “Estados Constitucionales”14. Pensamos que en nuestros días el concepto de Constitución que se corresponde con el sistema político democrático - liberal y consecuentemente con la idea de división y control de los poderes, se ha fortalecido principalmente porque la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de regímenes totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías y de reformas puntuales a la Constitución destruyeron o eliminaron el concepto mismo de Constitución15. Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista16 estableció una serie de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático 17, el establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los poderes y 14 GUASTINI, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en: Teoría del Neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007), p. 16. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en este escrito Guastini esta en contra de la relación de la idea de Estado democrático liberal con el moderno concepto de Constitución por considerarlo como “obsoleto”. Criticamos esta posición en el post del blog IUREAMICORUM, RAMIREZ CLEVES, Gonzalo A “El concepto de Constitución: en contra de Guastini”, Iureamicorum, 30 de noviembre de 2009. Ver: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/11/el-concepto-de-constitucion-en-contra.html, en donde demostramos, que en cambio, el concepto democrático democrático – liberal de Constitución es vigente, actual y preeminente. 15 Ibíd. 16 Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan el concepto de Constitución con el modelo de estado democrático - liberal. 17 Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación de los Länder en la federación.

13 en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma 18. Haciendo una aproximación moderna sobre la definición del término Constitución podemos decir que ésta es una norma jurídica suprema19, elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares (Drittwirkung)20. A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y las autoridades competentes que pueden dar validez o existencia a las otras normas del sistema jurídico. Esta constitución política - jurídica explica su supremacía desde el punto de vista político porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del ordenamiento dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico 21. Teniendo en cuenta el diseño constitucional originario planteado en la Constitución originaria de 1991 se puede decir que el Constituyente de 1991 relacionó el concepto de Constitución con el concepto de la democracia – liberal y planteó un esquema de control y división de poderes para que los poderes se limiten entre sí. De tal manera que la Constitución de 1991 escoge el modelo de Estado Constitucional en sentido lato y 18 RAMIREZ CLEVES, Gonzalo A, “El concepto de Constitución: en contra de Guastini”. Op. cit. 19 Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la carencia de una constitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados (Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que Europa cuenta con Constitución en sentido formal. Ibíd. 20 La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis de este punto en Alexei Julio Estrada: “La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el texto: “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 121 – 159. 21 RAMIREZ CLEVES, Gonzalo A, “El concepto de Constitución: en contra de Guastini”, Op. cit.

14 plantea la tridivisión de poderes con unos órganos de control y vigilancia del poder público como la Contraloría, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y las autoridades electorales (Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil). La Constitución original planteaba un esquema de división o separación de poderes estableciendo que el Presidente de la República es el jefe de estado, el jefe de gobierno y la suprema autoridad administrativa. Además en el diseño constitucional de 1991 se establece que el órgano que produce y elabora las leyes es el Congreso de la República compuesto por la Cámara de Representantes y el Senado, aunque excepcionalmente el Presidente puede dictar Decretos con fuerza de ley con autorización previa del Congreso (Decretos Leyes) y en circunstancias excepcionales (Decretos Legislativos). A su vez la Constitución de 1991 establece como órganos independientes y autónomos que se ocupan de aplicar las normas y de juzgar a la Rama Jurisdiccional compuesta por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y los jueces y magistrados de los tribunales que hacen parte de la Rama Jurisdiccional. El principio de división y control de los poderes también ha sido tenido en cuenta como un principio fundamental o eje definitorio de la Constitución en las Sentencias C – 551 de 2003, C – 970 y C – 971 de 2004 y especialmente en la jurisprudencia que declaro constitucional la reforma que permitió la reelección del Presidente de la República por una sola vez, Acto Legislativo No 2 de 2004, mediante la Sentencia C – 1040 de 2005 que como veíamos dio lugar a la primera declaratoria de inconstitucionalidad de una reforma por violar el principio de separación de poderes al establecer que el Consejo de Estado no podía tener potestades normativas en el caso de la expedición de una ley estatutaria de garantías electorales. Así mismo este principio ha sido tenido en cuenta como principio básico, fundamental o definitorio de la Constitución de 1991 en la reciente Sentencia C – 588 de 2009 que estima que dicha reforma eliminaba el principio fundamental de la separación de poderes ya que iba en contra de la reserva de ley que se le confiere al Congreso para regular las materias relacionadas con la carrera administrativa.

15 No obstante lo anterior, consideramos que el eje definitorio de la división y control de los poderes se vio afectado y se sustituyó a partir de la Sentencia C – 1040 de 2005 que declaró constitucional la reforma que dio lugar a la posibilidad de la reelección inmediata del Presidente de la República por una sola vez porque permitió que a través del poder nominador se concentrarán mayores poderes en el Ejecutivo de manera exorbitada y no prevista en el diseño original dando lugar a que el Presidente pueda intervenir en la selección de los miembros de los órganos que lo controlan y a su vez en la independencia y autonomía de éstos en el favorecimiento de sus propios intereses. Veamos pormenorizadamente porque: i. El Fiscal General de la Nación: Según el artículo 249 el Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia de ternas enviadas por el Presidente de la República y será elegido para un período de cuatro años. Las circunstancias en que se habían nombrado y ejercido el cargo los Fiscales Generales anteriores establecieron la práctica constitucional de que el Presidente que tenía la posibilidad de nominar al cargo de Fiscal solo coincidiera un año como máximo con el Presidente que lo nominaba 22. Con la reforma que permitió la reelección presidencial inmediata se presento la anómala situación de que el Fiscal coincidió con el Presidente nominador todo el período. Esta circunstancia se agravaba por el hecho de que el Fiscal Mario Iguarán había sido el primer ex - subalterno del Presidente nominador ya que había sido su Viceministro de Justicia. 22 Esta situación se dio por las circunstancias en que se había incorporado la figura de la Fiscalía que empezó a operar en abril de 1992 dos años después de que el Presidente César Gaviria Trujillo había asumido el mandato. El primer fiscal Gustavo de Greiff, nombrado de terna de Gaviria, coincidió con los dos años que le faltaban al presidente Gaviria para terminar su período (de 1992 a 1994). El siguiente Fiscal, Alfonso Valdivieso, nominado por César Gaviria, no coincidió ningún año con su nominador y ejerció el cargo durante el gobierno del presidente Ernesto Samper durante el proceso 8.000, y fue crítico con las investigaciones que sobre el caso del Proceso 8.000 realizado ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara. Sin embargo, en 1997, un año antes de terminar su período, Valdivieso decidió renunciar para lanzarse como candidato a la Presidencia. El siguiente Fiscal, Alfonso Gómez Méndez coincidió con su nominador, el presidente Samper, un año y ejerció su periodo de julio de 1997 a julio de 2001. Luis Camilo Osorio, el siguiente Fiscal, fue nombrado de terna propuesta por el presidente Pastrana y coincidió con este un año del 2001 al 2005. Mario Iguarán Arana, por efectos de la reforma que permitió la reelección en Colombia coincidió todo el período del presidente que lo nomino, julio de 2005 a julio de 2009.

16 En el diseño constitucional de la Constitución de 1991 y en las reformas constitucionales subsiguientes23, la Fiscalía General de la Nación se establece como el ente investigador y acusador de la jurisdicción penal, hace parte de la rama judicial y por ende es independiente del Ejecutivo. Sin embargo, no se había previsto la circunstancia de que la figura del Fiscal pudiera perder su autonomía e independencia cuando se trataba de casos relacionados con el gobierno debido a su sincronía por el hecho de la nominación24. Consideramos que esta circunstancia se presentó en Colombia ante la crisis de la parapolítica desde el 2005 hasta la fecha en donde congresistas, que en su mayoría hacen parte de la coalición de gobierno, han decido renunciar a su fuero para que sus casos sean tramitados por la Fiscalía y no por la Corte Suprema de Justicia, su juez natural. Este hecho dio lugar a que se presentaran dos tipos de valoraciones sobre el hecho de la comprobación de nexos entre políticos y grupos paramilitares que dieron lugar a delitos como el concierto para delinquir y en algunos casos el secuestro o la determinación de homicidios y asesinatos se valorarán de forma distinta violando el principio de igualdad y seguridad jurídica. Mientras que los Congresistas investigados y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema en su mayoría eran condenados, los Congresistas imputados con delitos relacionados con parapolítica que habían renunciado a su fuero, no eran imputados muchas veces por asuntos meramente procesales o por falta de pruebas. Fue paradigmático el caso de la investigación y acusación del ex - senador Mario Uribe, primo del presidente Álvaro Uribe, quien fue liberado por falta de pruebas y que dio lugar a la renuncia del 23 Especialmente el Acto Legislativo No 3 de 2002 que implementa el sistema penal acusatorio en Colombia. 24 Una comparación con los Fiscales Generales en Estados Unidos que hacen parte de la Rama Ejecutiva y diseñan la política criminal, pero cuya independencia se ve socavada cuando se trata de intereses relacionados con el gobierno, dando lugar a la figura de los Fiscales ad hoc o del Fiscal Especial y la diferenciación entre Fiscal – Ministro (afín al Presiente) y Fiscal – Magistrado (independiente del gobierno y especializado) es descrita por Diego López Medina en la columna “La Terna para Fiscal”. Ver: LÓPEZ MEDINA, Diego, “La terna para Fiscal General”, en: Ámbito Jurídico, Bogotá, Año 12, No 283, octubre 5 al 18 de 2009, p. 12 y 14.

17 fiscal a cargo Ramiro Marín alegando presiones del Vicefiscal Guillermo Mendoza en la revocatoria de la medida de aseguramiento 25. En este sentido lo que se ha venido presentando lastimosamente es la politización del ente investigador y acusador en situaciones relacionadas con intereses del gobierno en general o del Presidente de la República en particular, en caso tan sensibles como los de la parapolítica, los “falsos positivos” o ejecuciones extrajudiciales y situaciones de corrupción relacionadas con el gobierno 26 que hacen ver al Fiscal General como un funcionario sin independencia y autonomía, “de bolsillo”, que actuaría con un doble perfil a la manera del Dr. Jeckyll y Mr. Hyde 27. Contundente y riguroso en los delitos ordinarios28, pero laxo y benévolo cuando se trata de investigaciones y acusaciones relacionadas con intereses del gobierno 29. Esta perdida de independencia, sumada al enfrentamiento que había tenido la Corte Suprema de Justicia con el Gobierno, ha dado lugar a que la Corte rechace la terna enviada por el Presidente de la República para reemplazar al ex – fiscal Iguarán, ya que considera que los nominados no tienen los méritos y las capacidades necesarias30 para ocupar dicho cargo y en 25 Ver la Carta de renuncia de Ramiro Marín quien ocupaba el cargo de jefe de fiscales delegados ante la Corte Suprema titulada: “Carta de renuncia del Fiscal Ramiro Marín al Fiscal Mario Iguarán”, en: Revista Semana, 31 de agosto de 2008, Ver: http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?idArt=115061. Marín considera que los argumentos de la primera instancia, que el desempeñaba, no eran frágiles como pretenden hacer ver algunos medios de comunicación y en donde dice que: “el señor Fiscal General de la Nación, por motivos o situaciones que de pronto desconozco, guarda discreto silencio frente al agravio funcional y profesional”. 26 Por ejemplo el caso de Agro Ingreso Seguro en el Ministerio de Agricultura y el caso de Invías en el Ministerio de Transporte. 27 La novella de Robert Louis Stevenson “The strange case of Dr. Jekylll y Mr. Hyde”, New York, Gramecy Books, 1983. 28 Por ejemplo el Fiscal Iguarán lideró la propuesta de referendo para establecer la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños. 29 Por ejemplo no fue crítico con la extradición intempestiva a Estados Unidos de los jefes paramilitares que dejo desprovisto el proceso de justicia y paz de sus principales protagonistas. Aún en el caso de DMG, David Murcia Guzmán, el símbolo del escándalo de las pirámides en Colombia, no se le pudo comprobar que hubiera financiada la recolección de firmas para el referendo reeleccionista pero se comprobó que éste presto sus carros blindados para el transporte de las firmas al Consejo Nacional Electoral. En la actualidad Murcia Guzmán es solicitado en extradición por lavado de activos por el gobierno de Estados Unidos y será enviada a este país próximamente impidiendo el juzgamiento en Colombia y la búsqueda de la verdad, justicia y reparación en nuestro país. 30 Entre otras la de ser penalista ante la reforma que dio lugar al régimen acusatorio en Colombia y que establece que el Fiscal General de la Nación debe investigar directamente ciertos casos. Al parecer el gobierno en la terna original esperaba que Camilo Ospina fuera nombrado como Fiscal, renunció por un

18 desacuerdo con la práctica de que el gobierno postule un candidato fuerte y otros dos débiles, “dos burros y un caballo” según el adagio popular, para favorecer a alguno e los ternados que limitaría la potestad de elección que tiene la Corte para dicho cargo. ii. El Procurador General de la Nación: Según el artículo 276 de la C.N el Procurador General de la Nación es elegido por el Senado de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En este sentido se puede afirmar que no se ha producido una desestructuración evidente del diseño constitucional de este organismo de control. Sin embargo, si analizamos lo que ocurrió en la real politik colombiana el Procurador Edgardo Amaya se reeligió mientras el Presidente ejercía su período con el favorecimiento de parte de un Senado con mayorías de la coalición de gobierno. Esta circunstancia, no menor, determinaría seguramente un regreso de favores de parte del procurador que se puede evidenciar en el concepto que remite ante la Corte para facilitar la modificación del artículo sobre la prohibición de la reelección inmediata en el 2005. Según uno de los apartes del concepto del Procurador: “… luego de realizar un análisis de los principales elementos que definen un sistema de gobierno como presidencial, afirma que la posibilidad de reelección o no del Presidente de la República no constituye un requisito esencial de éste sistema, razón por la cual considera que no es cierto que la introducción de la posibilidad de reelección del primer mandatario implique una desfiguración del sistema de gobierno presidencial adoptado por la Constitución de 1991” 31. Juan Ángel Palacio, quien esta siendo investigado por un escándalo de corrupción en la sección tercera del Consejo de Estado en donde fue denunciado penalmente por tráfico de influencias. Juan Ángel Palacio fue reemplazado por Marco Antonio Velilla. También renunció a la terna original Virginia Uribe, quien en la Audiencia ante la Corte Suprema había declarado que no era experta en derecho penal. Ver la Audiencia en el siguiente link: http://www.youtube.com/watch?v=bparCkTSTzo. Todavía se espera al día de la presentación de esta intervención quién será la mujer que la reemplacé en la terna. 31 p. 31

19 Del mismo modo se indica en el concepto de la Procuraduría de la reforma de 2004 que: “El señor Procurador, tampoco encuentra argumentos suficientes para concluir que con la introducción de la figura de la reelección a nuestro ordenamiento constitucional, se produzca una concentración de poderes en cabeza del Ejecutivo, tal y como lo afirma el demandante. En este punto, el Procurador recuerda que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano puede catalogarse como una concentración del poder”32. Aunque el concepto del Procurador no es vinculante para la Corte podemos inferir, y solo a manera de especulación, que en el caso de la reelección presidencial, el Procurador fue laxo con el Presidente siguiendo un presupuesto que se cumple en política de que el favor con favor se paga que se puede traducir también en este caso de la siguiente manera: si usted permitió que me reeligiera, porque yo me voy a oponer a que usted lo haga. El nuevo Procurador Alejandro Ordoñez, de tendencia más que conservadora, también fue elegido con el aval del Presidente de la República y sus mayorías en el Congreso, ya que en las terna que le correspondía envió al profesor Germán Bustillo, un candidato de bajo perfil que como carta de presentación tenía únicamente el de resolver dudas e inquietudes en programas radiales. Habían sonado como candidatos de parte del presidente, y aquí volvemos al pago de favores, dos ex – magistrados de la Corte Constitucional que declararon la reforma para la primera reelección constitucional, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas 33.Veremos como Ordoñez también paga el favor de su elección a través de su concepto favorable al referendo reeleccionista. 32 Ibíd 33 El Espectador, http://www.elespectador.com/articulo94679-german-bustillo-pereira-candidato-del- presidente-al-procurador. Finalmente Rodrigo Escobar Gil fue elegido miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington D.C, para el período 2010 – 2014. Según el artículo 36.1 de la Convención Interamericana, los comisionados son elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos propuestos por los estados miembros. En el caso de Escobar Gil por propuesta del Gobierno nacional.

20 iii. Junta Directiva del Banco de la República: Según el artículo 372 de la Constitución estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá, el gerente del banco que será elegido por la junta directiva y será miembro de ella y por cinco miembros restantes que serán nombrados por el Presidente de la República. Los periodos de los miembros de la junta serán para períodos prorrogables de cuatro años reemplazados dos de ellos, cada cuatro años los miembros de dedicación exclusiva y el Gerente General tienen períodos fijos de cuatro años, es decir que dos de los cinco miembros de dedicación exclusiva podrán ser reemplazados por el Presidente de la República cada cuatro años, una vez transcurrida la mitad del período presidencial. Como sabemos la Constitución le asignó al Banco de la República el objetivo de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Uno de los principales objetivos de la Constitución de 1991 es que se estableciera la autonomía de la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia en Colombia. No obstante a través de la aprobación de la primera reelección inmediata del Presidente de la República se acrecentó de manera desproporcionada y exorbitada la posibilidad de nominación de los miembros de la Junta por parte del gobierno y de esta manera se debilitó y anuló el principio de independencia y autonomía de dicha entidad en el manejo monetario, cambiario y crediticio. iv. La Comisión Nacional de Televisión (CNTV): Es un organismo de derecho público que desarrolla y ejecuta los planes y programas del Estado en el servicio público de televisión que regula el servicio y controla el uso del espectro electromagnético utilizado para el servicio de televisión. Se evidencia que también su autonomía e independencia han sido coartadas, ya que el ejecutivo a través del poder nominador que tiene sobre sus miembros, tiene posibilidad de mayores intervenciones en la utilización de la televisión pública y la adjudicación de nuevos canales privados que limitarían derechos tan importantes como la libertad de expresión e información, ya que los conglomerados económicos de medios interesados en las licitaciones restringirían su capacidad de critica, autonomía e independencia periodística

21 con relación al gobierno, para obtener favorecimientos en los procesos de licitación y contratación pública determinados por este organismo 34. El artículo 77 de la Constitución reglamentado por la Ley 355 de 1996 35 establece que la junta directiva de la CNTV estará integrada por cinco (5) miembros, dos designados por el gobierno nacional, un miembro escogido entre los representantes legales de los canales regionales 36, un miembro de las asociaciones profesionales y sindicales de actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, elegidos democráticamente entre las organizaciones 37, y un último miembro elegido democráticamente por las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente38. Se debe tener en cuenta y en relación con la independencia y autonomía de este organismo que como representantes del gobierno en dicha Comisión se han nombrado en el cargo a asesores de comunicación de las campañas que ha realizado el presidente de la República Álvaro Uribe Vélez 39. En primer lugar Ricardo Galán Osma quien fuera Secretario de Prensa del Presidente de la República y jefe de la campaña “Uribe Presidente 2002 – 2006”. Galán fue reemplazado en septiembre de 2009 por Any Vásquez Pérez quien en 34 Esta crítica la realizo la ex columnista del Tiempo Claudia López al mismo periódico al que trabajaba. El periódico ofendido con la crítica de López decide considerar su columna como una carta de renuncia y la despide. Ver esta polémica en el post del Blog Iureamicorum: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/10/sobre-claudia-lopez-y-la-libertad-de.html. Claudia López en su última columna lo siguiente: "la calidad periodística de EL TIEMPO está cada vez más comprometida por el creciente conflicto de interés entre sus propósitos comerciales (ganarse el tercer canal) y políticos (cubrir al Gobierno que otorga el canal y a su socio en campaña) y sus deberes periodísticos. Este tipo de cubrimientos sesgados en nada contribuyen a resolver periodísticamente ese conflicto; lo único que logran es evidenciarlo". Para ver la columna de López ¨Reflexiones sobre un escándalo¨ de 13 de octubre de 2009 el siguiente link: http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/claudialpez/reflexiones- sobre-un-escandalo_6334551-1 35 El artículo primero de dicha ley establece como se conforma el CNTV 36 En la actualidad Juan Andrés Carreño que actualmente cumple el cargo de director. 37 En la actualidad Zulma Constanza Casas García elegida en marzo de 2009 38 En la actualidad Alberto Guzmán Ramírez, representante de las universidades. 39 No es el caso de la actual comisionada Ilse Moraima Bechara Castilla quien ha desempeñado cargos relacionados con la educación superior, especialmente en la Corporación Universitaria del Sinú y miembro de la Junta Directiva de la Empresa multipropósito Urra S.A.

22 1994 trabajó en la campaña para gobernación de Antioquia de Uribe, en el año 2002 fue asistente en la primera campaña a la Presidencia de la República de Álvaro Uribe y posteriormente se desempeñó como Secretaria Privada de la campaña a la reelección en el 200140. Es decir que la Comisión que regula la televisión en Colombia ha tenido como miembros a los jefes de campaña del Presidente de la República violando la independencia y autonomía que puede tener dicho órgano, la separación de poderes y el principio de meritocracia. A su vez se violarían indirectamente importantes derechos humanos relacionados con el Bloque de Constitucionalidad como la libertad de información, libertad de expresión, derechos que son tutelados en los pactos y convenios firmados por Colombia. La regulación de la televisión y de los medios de comunicación en general requiere que sean independientes y autónomos. La posibilidad que tiene el Presidente de la República de intervenir en la nominación de forma reiterada por efectos de la reelección de sus miembros limita de manera grave los principios, valores y derechos referidos. v. El Consejo Superior de la Judicatura: tiene dos salas, la Sala administrativa que esta conformada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años de ternas enviadas dos por la Corte Suprema de Justicia, una por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. Por su parte, la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura según el artículo 254 de la C.N estará integrada por siete magistrados elegidos por un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. Con la aprobación de la primera reelección del Presidente de la República se comprobó que los efectos fueron la limitación del principio de separación de poderes, el principio de la idoneidad o “meritocracia” para detentar dichos cargos y la autonomía e independencia de la Rama Judicial, principio que hace parte del Bloque de constitucionalidad, ya que se comprueba una evidente y lamentable politización de la justicia. Veamos porque: 40 ¨Se posesiono Any Vásquez Pérez como nueva Comisionada de Televisión.

23 Es un hecho que los últimos magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura nominados por el ejecutivo tienen un perfil eminentemente político como por ejemplo el Magistrado Angelino Lizcano Rivera que había sido gerente de la Empresa de licores de Caquetá y Secretario General de la Cámara de Representante, el Magistrado Pedro Alonso Sanabria que fue ex candidato conservador a la gobernación de Boyacá por el partido conservador y el Magistrado Ovidio Claros Polanco que había sido Contralor de Bogotá y representante a la Cámara en el período 2002 a 2006 también por el partido conservador. En estos dos últimos casos se constata el interés del Presidente de la República por cumplir con compromisos clientelistas con el partido conservador que hace parte de la coalición de gobierno. Como vemos la independencia y autonomía de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se vieron afectadas con la aprobación del la primera reelección, esta falta de independencia afecta a principios como la separación y control de los poderes, el principio de la meritocracia y la autonomía de la rama judicial. Además dicha circunstancia se ve agravada con la potestad que tiene la Sala Disciplinaria de elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, en donde se puede evidenciar la politización. Igualmente resulta preocupante que el Consejo Superior de la Judicatura resuelva definitivamente las tutelas en el conflicto entre las distintas jurisdicciones y los llamados “choques de trenes” en casos tan importantes como los de la parapolítica o la acusación de Yidis Medina por cohecho que tienen relación directa con intereses del gobierno. En el último caso por ejemplo la Sala disciplinaria pidió borrar en la sentencia condenatoria las partes en que se nombre al Ministro de Protección Social Diego Palacio Betancourt con la ponencia del Magistrado Carlos Arturo Ramírez, sentencia

24 que fue anulada por la Corte Constitucional en la T – 059 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería)41. vi. La Corte Constitucional: Quizás la más preocupante intromisión del ejecutivo con su poder nominador en la independencia y autonomía de la rama judicial resulta de la posibilidad que tiene el presidente de nombrar las ternas para reemplazar a los magistrados de la Corte Constitucional. El Magistrado Mauricio González Cuervo, fue el secretario jurídico del Presidente de la República y por ende se presume una afinidad con el gobierno. Según el portal de la sillavacía.com por su participación en el gobierno como Secretario jurídico no ha podido votar en cuatro de cada diez procesos que llegan a la Sala plena y se ha tenido que declarar impedido 42. Del mismo modo en la última elección de magistrados ternados por el gobierno se evidenció la influencia del ejecutivo en la Corte Constitucional al nominar a candidatos de tendencia conservadora y afines al gobierno. Los candidatos que finalmente fueron elegidos por el Senado fueron Jorge Ignacio Pretelt, quien publico un libro en el 2003 a favor del primer referendo para la reforma constitucional43. Jorge Ignacio Pretelt ya había sido ternado por el presidente para el cargo de Fiscal General de la Nación. Finalmente la última de las ternadas por el Presidente de la República la Magistrada María Victoria Calle Correa fue vicepresidenta de la aseguradora la Previsora, pero se presume que en fallos tan importantes como el del referendo reeleccionista favorezca a su nominador debido a la sincronía o afinidad con el Presidente de la República. Es decir que la Corte Constitucional en el primer fallo que dio lugar a la constitucionalidad de la reelección inmediata (C – 1040 de 2005) cometió un harakiri a su propia autonomía e independencia porque no previó que la 41 Ver la sentencia en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-059-09.htm 42 La silla vacía, http://www.lasillavacia.com/historia/650 43 El libro se titula: “Porque SI votar el referendo” haciendo un juego de palabras para decir que lo mejor es que se vote para que nos manifestemos democráticamente pero poniendo en mayúsculas el SI, en un claro favorecimiento de la propuesta de modificación constitucional del gobierno.

25 modificación se repetiría y que ante la desestructuración del esquema constitucional pensado para cuatro años y no para ocho, los jueces nominados en la Corte podrían ser juez y parte al valorar una nueva reforma que favorezca la posibilidad de permanencia en el cargo del Presidente de la República que los nominó. Pensamos que en el caso de los Magistrados Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt y María Victoria Calle se deben declarar impedidos para hacer parte de esta decisión. De otra manera la decisión sobre la ley que convoca al referendo para modificar el artículo 197 y dar lugar a un tercer período del Presidente de la República sería una decisión parcializada que deslegitimaría a la Corte Constitucional como órgano guardián e intérprete máximo de la Constitución. Por otra parte hay que tener en cuenta que la facultad nominadora que tiene la Corte Constitucional de ternas para Magistrados de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil y Contralor General de la Nación se encuentra en la actualidad parcializada por la afinidad que existe entre algunos miembros de la Corte que fueron nominados por el Presidente de la República, de nuevo los Magistrados González Cuervo, Pretelt y Calle. Con esta afinidad de intereses la Corte ha perdido autonomía e independencia para realizar esta labor, en una circunstancia no prevista en el diseño original de la Carta de 1991 que vulnera evidentemente los principios de separación y control de los poderes, el principio de meritocracia y la independencia de la rama judicial. Esta pérdida de autonomía e independencia de la Corte ha supuesto la limitación del principio de separación y control de los poderes, pero también lo que tiene que ver ejes definitorios de la Constitución como el principio de meritocracia, de Estado Social de derecho, de Supremacía de la Constitución, de igualdad en la posibilidad de nominación de los candidatos y en últimas con la politización evidente del órgano de control de constitucionalidad.

26 vii. Contralor General de la Nación: Se ve afectada su independencia y autonomía porque según el artículo 267 dentro de las entidades que ternan al Contralor para ser elegido por el Congreso en Pleno esta la Corte Constitucional, que como veíamos ha perdido independencia y autonomía ya que al menos tres de sus miembros han sido nominados por el Presidente de la República. viii. Congreso de la República Por la posibilidad de prebendas políticas entre ellas las burocráticas o clientelistas el acrecentamiento exacerbado y desproporcionado del poder nominador del Presidente de la República ha generado que el órgano legislativo muchas veces pierda independencia en su labor de control político al Ejecutivo 44. A su vez con el acrecimiento del poder de nominación de cargos como la Procuraduría, Contraloría, Defensoría del Pueblo y la rama judicial a través del poder nominador de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura los miembros del Congreso muchas veces favorecen al gobierno en sus designaciones para obtener cargos burocráticos. Dicho favorecimiento se constató por ejemplo en la aprobación de la primera reelección en donde se comprobó mediante proceso penal que los ex representantes Yidis Medina y Teodolindo Avendaño aprobaron en Comisión dicha reforma por las prebendas y dineros que les ofrecieron y prometieron miembros del gobierno como los Ministros de Protección Diego Palacio Betancourt, el Secretario Privado de la Presidencia y el Ministro del Interior y de Justicia Sabas Pretelt. Al mismo tiempo se pudo evidenciar que en la aprobación de la Ley 1354 de 2009 se utilizó la reciente reforma política A.L 1 de 2009 que posibilitaba el transfuguismo para que al menos cinco representantes del Partido Cambio Radical se pasarán al Partido de gobierno, Partido de la U, y así poderse aprobar la Ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista. Existe un problema adicional a la comprobación de delitos en el trámite legislativo y es que la Corte Constitucional no ha podido hacer nada para 44 Recientemente Germán Lozano Villegas sustentó su tesis doctoral sobre el tema del Control político del Congreso en la Universidad Externado de Colombia en noviembre de 2009. Se puede leer sobre el mismo punto el artículo de LOZANO VILLEGAS, Germán, “Control político y responsabilidad política en Colombia¨, en: Revista de derecho del Estado, No 22, junio de 2009, pp. 231 a 244.

27 anular las leyes aprobadas ilegalmente. En primer lugar mediante Autos 155 y 156 de 2008 estableció que no podía anular el proceso de revisión que le había pedido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y un grupo de ciudadanos porque la acción de nulidad ya había caducado. En segundo término en reciente Auto 278 de 2009 la Corte estimó que en la solicitud de suspensión del proceso de revisión de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista para que se espere la resolución judicial en materia penal y disciplinaria de al menos 86 parlamentarios y de los promotores del referendo porque en su opinión no se puede aplicar la prejudicialidad ni la excepción de juicio pendiente ya que afectaría la celeridad y economía procesal de las revisiones constitucionales. No estamos de acuerdo con esta posición de la Corte Constitucional en este sentido, porque se esta haciendo prevalecer el derecho procedimental de la celeridad y economía procesal sobre el derecho sustancial de verificar si en el trámite de los proyectos de ley se cometieron ilegalidades y delitos y si esta violando el principio democrático en la tramitación de dichas leyes 45. La decisión de no suspender el estudio de la reelección teniendo en cuenta los principios de prejudicialidad y pleito pendiente podrían afectar a su vez la aprobación de la ley 1354 de 2009. Además en la actualidad cursa proceso de inconstitucionalidad contra el A.L 01 de 2009 que a partir de su 46 parágrafo transitorio 1 del artículo 1 que posibilitó el cambio de partido de última hora que permitió el transfuguismo y la aprobación de la ley que convoca al referendo. Si se declara inconstitucional dicha reforma coetáneamente se tendría que declarar inconstitucional la ley 1354 de 2009 45 Para la opinión que tenemos sobre este Auto, ver el post de Gonzalo A. Ramírez Cleves “La prejudicialidad y la excepción de pleito pendiente en la ley que convoca al referendo reeleccionista”, noviembre 30 de 2009, Blog IUREAMICORUM. Ver: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/11/la- prejudicialidad-y-la-excepcion-de.html. El Comité Promotor del referendo encabezado por Luis Guillermo Giraldo ha sido acusado ante la Fiscalía por falsedad y fraude procesal en el proceso de recolección de firmas, financiación y violación de topes electorales del proceso de iniciativa popular del referendo reeleccionista. 46 El parágrafo transitorio del artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2009 establece: “Parágrafo transitorio. La inhabilidad establecida en el numeral anterior no aplicará para quienes hayan renunciado al menos seis (6) meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010”. Para ver dicho Acto Legislativo el siguiente link: http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/2009/acto_legislativo01.pdf

28 que convoca al referendo reeleccionista en consonancia con los principios de unidad normativa y congruencia de las sentencias 47. ix. También se ha acrecentado la intromisión del Ejecutivo en órganos para la nominación del Defensor del Pueblo que según el artículo 281 es elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de la República. Desde que ha estado en la Presidencia de la República Volmar Pérez el actual Defensor del Pueblo ha sido nominado dos veces por el Presidente de la República. La intromisión de dicha dependencia por parte del Ejecutivo se hace evidente remitimos para la comprensión de este fenómeno como para la pérdida de autonomía, independencia y limitación del principio de separación de poderes por el aumento desproporcionado y exorbitado del poder nominador del Presidente de la República a la reciente investigación coordinada por Mauricio García Villegas y Javier Eduardo Revelo Rebolledo titulada “Mayorías sin Democracia: desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002 - 2009”48 publicado por DeJusticia en el 2009 que detalla puntualmente la pérdida de la independencia y autonomía que se ha producido desde el 2002 en la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo, la Comisión Nacional de Televisión, el Banco de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral por el proceso de concentración exacerbada y desproporcionada del Presidente de la República. b. La crisis definitiva de la democracia constitucional si se declara constitucional la ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo reeleccionista: Como hemos venido comprobando puntualmente la crisis de nuestra democracia constitucional a partir de la reforma de la aprobación de la primera reelección se evidenció, ya que dentro de los presupuestos que determinan la existencia de una democracia sustancial se encuentra la división y el control de los poderes. Como 47 Sobre dichos principios ver el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutivas y judicial del poder público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 269 a 270 48 El libro es de Acceso libre y lo pueden encontrar en este link: http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=5&id_publicacion=667

29 afirmarán Radbruch y Loewenstein pioneros de lo que ahora se conoce como el neoconstitucionalismo, la Constitución no es Constitución y la democracia no es la democracia sino se garantizan unos presupuestos materiales básicos relacionados con la forma democrática de Estado. Gustav Radbruch el filósofo del derecho alemán que había consagrado su vida al desarrollo y ajuste de la teoría positivista en pleno régimen de Hitler, donde el ser disidente era lo mismo que estar bajo amenaza de pena de muerte, escribe un pequeño opúsculo titulado: “El relativismo en la teoría del derecho” en donde plantea las bases de su conocida fórmula sobre que: “siempre se debe aplicar el derecho positivo pero cuando ese derecho alcanza una medida tan insoportable que deba ser considerado como falso derecho no se debe aplicar”49. La cuestión de lo extremadamente injusto o del derecho arbitrario, la traslada el jurista alemán a la idea de Estado de derecho, de tal manera que si una norma no es elaborada teniendo en cuenta el principio democrático, la división de los poderes, la garantía de los derechos y en donde se aplica la norma de manera desigual o arbitraria, dicha norma sería una norma extremadamente injusta, un falso derecho o entuerto jurídico. La justicia de las normas depende por tanto en Radbruch del modelo de estado constitucional de derecho que reclama la división de poderes, la protección de los derechos y la garantía de la igualdad ante la ley 50, de tal manera que para el autor alemán un Estado en donde se concentran los poderes no es en sentido estricto un estado constitucional de derecho, sino un remedo de éste. Del mismo modo Karl Loewenstein el constitucionalista alemán que a finales de los años cincuenta escribiría su “Teoría de la Constitución” , afirma que: “la clasificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de las instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder” 51 y 49 RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, p. 35 50 Idea tomada del artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789 que establece que ¨Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no este asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución¨ 51 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, p. 149

30 Además subraya Loewenstein que: “Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los detentadores del poder sean capaces, por autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a sí mismos del trágico abuso de poder”52. Lo que afirma el autor alemán es que sino no existen formas de controlar y limitar el poder el estado democrático constitucional deja de ser tal porque la naturaleza humana no puede llegar a autolimitarse por sí misma. Siguiendo a estos dos autores consideramos, ante la constitucionalidad de una ley que convoca a un referendo popular que daría lugar a una nueva reelección del Presidente de la República acrecentaría en nuestra opinión la crisis de la democracia constitucional en sentido sustancial. Como habíamos descrito en el apartado anterior, en la actualidad se presenta una pérdida de autonomía e independencia de los órganos de control respecto al ejecutivo, una politización evidente de nuestra rama judicial y una concentración desproporcionada del poder en ejecutivo. La aprobación de un presidente que pueda estar en el gobierno no cuatro años, ni ocho años, sino doce años, desestructuraría definitivamente nuestro diseño constitucional que estaba pensado para cuatro años de gobierno con la prohibición de la reelección inmediata del Presidente y las instituciones y órganos que funcionaban teniendo en cuenta este esquema. A su vez pensamos que con la ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo para la reelección del Presidente de la República por una tercera vez no solo suprime y elimina el principio de separación y control de los poderes sino que coetáneamente transforma y subvierte otros elementos consustanciales o definitorios de nuestra Constitución, del Concepto de Constitución en general y de los principios y valores que se derivan del Bloque de Constitucionalidad como la independencia e imparcialidad judicial, la igualdad de oportunidades, la idoneidad y méritos para desempeñar cargos públicos y la libertad de expresión e información. Por último consideramos que el acrecentamiento exacerbado y desproporcionado del poder nominador del Presidente de la República en órganos que lo controlan y juzgan da lugar a una excesiva concentración de poderes en la rama ejecutiva que suprime o deroga el concepto de Estado Social de derecho y el mismo concepto de Democracia 52 Ibid

31 Constitucional previsto como eje definitorio de nuestra Constitución en particular y de cualquier moderno concepto de Constitución en general 53. 2. Con el proyecto de Ley 1354 de 2009 se instrumentaliza y vulnera el mecanismo de participación ciudadana de referendo al establecerse un contenido plebiscitario: En segundo término consideramos que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución y que permite la reelección para un tercer período convierte al mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito, circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica al instrumentalizar dicho mecanismo de participación así como los principios de rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma no previsto en la misma Constitución. Esta circunstancia ya había sido contemplada como inconstitucional en el fundamento jurídico 199 de la Sentencia C – 551 de 2003 que estima la “inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional” (negrillas nuestras). La Corte estableció en ese momento que algunas expresiones de las preguntas que implican el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico no podían establecerse mediante referendo 54 . En nuestra opinión la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 tiene de forma evidente un contenido plebiscitario porque implica el apoyo y el mantenimiento en el poder de un gobernante específico, en este caso Álvaro Uribe Vélez, que se pretende reelegirse por tercera vez. El contenido plebiscitario de la pregunta se evidencia en su misma redacción: “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos 53 Sobre este punto RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005 54 Se trataba del numeral 14 de la Ley 796 de 2003 que establecía que “Los gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática” que era un programa de gobierno específico.

32 períodos consecutivos constitucionales, podrá ser elegido únicamente por otro período”. Desde que fue aprobada la Constitución de 1991 ningún Presidente de la República, a excepción de Álvaro Uribe, ha tenido la posibilidad de reelegirse por dos períodos consecutivos constitucionales, de tal manera que la pregunta que da apariencia de ser un referendo, es decir en la aprobación de una reforma general y abstracta que se somete a consideración popular y que se utiliza como mecanismo de control de la democracia representativa de las reformas, se le esta dando un contenido plebiscitario como una forma de darle la posibilidad a un gobernante y a una política determinada para que se mantenga en el poder. Se tratará de preguntarle al pueblo de si considera viable que Álvaro Uribe Vélez, el único que puede ser objeto de la norma planteada porque ha sido elegido a la Presidentica por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido “únicamente para otro período”. De tal manera que la Ley 1354 de 2009 lo que establece es una consulta a la ciudadanía sobre el mantenimiento específico de un gobernante y una política en el poder y no la aprobación de una reforma constitucional que cumpla con los requisitos de la generalidad, la abstracción y la ausencia de contenido político plebiscitario. La Asamblea Constituyente de 1991 había advertido que los mecanismos de participación previstos en la Constitución de 1991, entre ellos la iniciativa popular para la reforma, podrían ser instrumentalizados y utilizados en contra de una idea democracia sustancial a la manera de los plebiscitos que planteó en Francia Napoleón a comienzos del Siglo XIX o los que mantuvieron a dictadores en el poder como en el caso de Augusto Pinochet en Chile que acudían a estos mecanismos para legitimar la dictadura. El Título XIII no estableció la posibilidad de que se modificará la Constitución mediante plebiscito y se refuerza esta prohibición con la regulación que se hace en el artículo 7º de la LEMP (Ley 134 de 1994) que define el plebiscito como “el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el se apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo” que se desarrolla el artículo 104 de la C.N que consagra que: “El presidente de la república, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la

33 República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección”. En el Título VIII de la ley Estatutaria de Mecanismos de Participación se regula lo relacionado con el Plebiscito y se estipula en el artículo 77 que este tipo de consultas no podrán hacerse con relación “a los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes”. A su vez el artículo 78 de la misma ley establece en su segundo inciso la específica prohibición de que: “En ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del período constitucional del mandato presidencial, ni podrá modificar la Constitución Política”. Además la Corte Constitucional en el fundamento jurídico Sentencia C – 551 de 2003 cuando valoró lo relacionado con la pregunta No 17 que consagraba la posibilidad de que se extendieran los períodos de alcaldes, gobernadores, diputados, concejales y ediles por un año más estableció que “la prolongación de períodos de autoridades, se consideran una pregunta plebiscitaria y no referendaria” 55 contrariando la misma idea de Estado de derecho, de soberanía popular, tergiversando e instrumentalizando los mecanismos de participación popular y los mecanismos de reforma. Al mismo tiempo consideró la Corte, en el fundamento jurídico 222 de la sentencia referida, que el referendo no se puede convertir en un voto de confianza a determinada política o gobernante ya que en este caso tendría un contenido plebiscitario porque: “deja de ser una propuesta de norma jurídica que se somete a consideración del pueblo, para convertirse en un voto de confianza a favor de ciertos funcionarios electos, o en una moción de desconfianza frente a esos mismos funcionarios (…)”56 Consideramos que la Ley 1354 de 2009 a pesar de no ser de iniciativa del gobierno tiene un contenido plebiscitario evidente que no puede ser admitido en una reforma constitucional. En primer lugar porque el único que se favorecería con esta reforma 55 Sentencia C – 551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, p. 275 56 Ibíd., p. 181

34 seria el actual Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, que como afirmábamos es el único que cumple con el supuesto de la norma de “haber sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales…” dando lugar a una norma particular de destinatario único; y en segundo término porque la utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no solo vulnera la naturaleza jurídica de estos, convirtiéndose en un vicio formal de carácter insubsanable, sino también se vulnerarían aspectos relacionados con los ejes definitorios de la democracia participativa, de supremacía de la constitución, de soberanía popular y del estado social y democrático de derecho al darse la posibilidad que se instrumentalicen los mecanismos de participación y los mecanismos de reforma de la Constitución en beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas. 3. La Corte Constitucional debe valorar los efectos de la Ley 1354 de 2009: La Corte Constitucional en la sentencia C – 1040 de 2005 que dio lugar a la aprobación de la primera reelección resuelve la demanda de la ciudadana Blanca Linday Enciso teniendo en cuenta la jurisprudencia que se había dado sobre la llamada “inconstitucionalidad por sustitución” de la Sentencia C – 551 de 2003 y las aproximaciones a un test de constitucionalidad de la sustitución sobre la potestad que tiene la Corte de controlar las reformas constitucionales por falta de competencia que se habían dado en las Sentencias C – 1200 de 2001, C – 572, C – 970 y C – 971 de 2005, en relación a que la insustitubilidad y la inderogabilidad de la Constitución so pretexto de la reforma no quería decir intangibilidad, inviolabilidad, afectación o vulneración, y que la sustitución significa: “ una transformación de tal magnitud y trascendencia, que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta integralmente diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan incompatibles” 57. Dice la Corte para completar su aproximación al concepto de sustitución que este se presenta cuando mediante un cambio total o parcial, permanente o transitorio reemplace la Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente, un cambio de tal magnitud que haga imposible reconocer en la Constitución los elementos esenciales 57 Sentencia C – 1040 de 2005, M.P Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas, octubre 19 de 2005, Apartado 7.10.2, p. 47

35 definitorios de su identidad originaria 58. Sin embargo, advierte la Corporación constitucional que esto no obsta para que el Congreso efectúe reformas importantes para adaptar la Carta a la evolución de la sociedad y responder a las expectativas de los ciudadanos. Teniendo en cuenta estos presupuestos la Corte acoge una metodología o test de la insustituibilidad para evitar la subjetividad del juez en este tipo de controles, y determina que se debe reconocer en la demanda como premisa mayor el principio esencial que se estima sustituido o derogado con la reforma, para proceder luego al acto acusado y determinar finalmente, como premisa menor, si con la reforma se reemplaza o deroga un elemento definitorio identificado en la Constitución por otro integralmente diferente. Criterios que ya se habían establecido en las Sentencias C – 970 y C – 971 de 2004. No obstante el llamado a la “prudencia” y al razonamiento judicial la Corte hace las siguientes inferencias con relación a los cargos de inconstitucionalidad por sustitución que se relacionan con el Acto legislativo 02 de 2004 sobre la posibilidad de establecer la reelección presidencial inmediata y reformar de esta manera la prohibición contenida en el artículo 197. La demandante establecía como cargos de sustitución algunas normas constitucionales con lo cual se daría una “intangibilidad implícita”, como la imposibilidad de reformar el artículo sobre la prohibición de reelección presidencial, el articulo que le prohíbe al Presidente participar en política el principio de unidad nacional, estado social de derecho, la vigencia de un orden justo la convivencia o la igualdad59. La Corte consideró, sin embargo, que de lo que se trata en este tipo de demandas no es hacer un juicio de constitucionalidad de determinados contenidos constitucionales con la reforma60, sino la de evaluar las características esenciales de la Carta que la definen, 58 Ibíd, p. 49 59 El Fundamento Jurídico VI de la Sentencia resume la demanda de Blanca Linday Enciso, Ibíd, pp. 11 a 15 60 Esta doctrina ya la había establecido la Corte desde la Sentencia C – 1200 de 2003, en donde se distingue el control judicial material, comparar una ley con un artículo de la Constitución que se demanda como vulnerado, y el control judicial por sustitución. El control de constitucionalidad de sustitución no se puede convertir en un control judicial ordinario y se basa no en la contradicción entre la reforma y un artículo constitucional, sino entre la reforma y aquellos principios y valores de la Constitución que se consideran como esenciales. Ver: RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, “El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, a partir de la jurisprudencia establecida en la Sentencia C – 551 de 2003”, en: Revista Derecho del Estado, No 18, Bogotá, junio de 2006, pp. 3 a 33.

36 para de esta manera evaluar si fue o no sustituida por otra y por ende valorar si excede los límites competenciales del poder de revisión61. Además en la Sentencia C – 1040 de 2005 la Corte subraya que de lo que se trata no es de valorar la oportunidad y la conveniencia de la reforma constitucional ni tampoco valorar consecuencias de orden fáctico que no se pueden prever con la modificación constitucional en donde lo que se debata es la aplicación anómala o uso indebido de que generen abuso de poder. El juicio consiste según la Corte en: “establecer si el nuevo diseño institucional introducido por la reforma sustituye los elementos definitorios de la identidad de la Constitución de 1991 y comporta por consiguiente, la existencia de un vicio competencial…” 62 Para la Corte: “… permitir la reelección presidencial – por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presidencial – es una reforma que no sustituye la Constitución de 1991 por una opuesta o integralmente diferente (…) las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos continua operando, la independencia de los órganos constitucionales sigue siendo garantizada, no se atribuyen nuevos poderes al ejecutivo, la reforma prevé reglas para disminuir la desigualdad en la contienda electoral que será administrada por órganos que continúan siendo autónomos…”(Negrillas nuestras)63 La Corte constitucional es consciente en sus consideraciones que con la reforma de la prohibición de la reelección puede dar lugar a que algunos aspectos de la arquitectura y el diseño de la distribución de los poderes de la Constitución de 1991 se afecte como “por ejemplo lo que tiene que ver con la participación en la integración por parte del Presidente de otros órganos del Estado como la Junta Directiva del Banco de la República, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación o la propia Corte Constitucional” 64. 61 Sentencia C – 1040 de 2005, Fundamento jurídico 7.10.3 titulado “los lineamientos jurisprudenciales para definir el método del juicio de sustitución”, Op. cit., p. 50 62 Fundamento Jurídico 7.10.4 titulado “Análisis de los casos”, Ibíd, p. 53 63 Ibíd, Fundamento Jurídico 7.10.4.1, titulado “El Acto Legislativo No 02 e 2004 no sustituye la forma de Estado, ni el sistema de gobierno, ni el régimen político previsto en la Constitución de 1991”, pp. 55 – 56, Negrillas nuestras. 64 Ibíd, p. 60

37 Sin embargo, estima la Corte que: “estas modificaciones en la distribución del poder son eventuales y hacen parte de la ponderación que es necesario adelantar a la hora de hacer la reforma constitucional, ponderación que corresponde a quien fue investido por el constituyente del poder de reforma, sin que las consideraciones sobre su conveniencia y oportunidad trasciendan al debate constitucional y sin que por virtud de ellas quepa afirmar que se ha producido una sustitución de constitución”65. Como vemos la Corporación Constitucional establece una especie de paradoja, la Corte es la que pondera de manera racional y acudiendo a la metodología que ha elaborado jurisprudencialmente para determinar si la Constitución de 1991 ha sido sustituido o derogada parcial o totalmente por otra, pero en cuanto a los alcances de los efectos o las consecuencias de orden fáctico de la modificación constitucional, así como su conveniencia y oportunidad no puede establecer un juicio porque dicha ponderación ya la ha realizado el órgano de revisión que redacta la reforma 66. Consideramos contradictoria esta doctrina de la Corporación Constitucional, que limita los alcances de la potestad de revisión y que coarta la labor de la Corte a la comprobación eminentemente formal de la sustitución sin establecer cuáles podrían ser los efectos y consecuencias prácticas o de orden fáctico de una reforma a la Constitución que pueda dar lugar por ejemplo a una mayor concentración de poderes en el ejecutivo, la limitación de los órganos de control y la derogación parcial del principio de separación de poderes que determina, como habíamos visto anteriormente, la existencia de un estado democrático constitucional. Como analizamos en el numeral primero de esta intervención en el siguiente acápite los efectos y consecuencias de la reforma que se dieron con la posibilidad de reelección inmediata del Presidente de la República en lo que tiene que ver con la estructuración de los poderes y el diseño institucional de la Constitución de 1991, así como la posible limitación de derechos fundamentales que se restringen a partir de esta reforma como el de participación política, la independencia judicial, el debido proceso y la libertad de expresión e información estuvo respaldada por esta doctrina del examen eminentemente formal de la reforma que consideramos desafortunada. 65 pp. 60 – 61, Negrillas nuestras. 66 En este caso el gobierno que propuso la reforma y el Congreso que lo aprobó.

38 En nuestra opinión, en este nuevo estudio de constitucionalidad la Corte no debe conformarse con valorar los aspectos relacionados únicamente con la validez, sino también con la eficacia o los efectos de dichas reformas en nuestra democracia constitucional. En este caso existe la diferencia en que las consecuencias de la ley que convoca a un referendo constitucional que tiene como objeto posibilitar un tercer mandato del Presidente de la República si se pueden prever y su aplicación anómala, uso indebido y abuso de poder también. El parámetro de constitucionalidad de dicha valoración esta en las consecuencias desafortunadas de concentración y limitación de la separación y control de poderes que se presentó con la primera reelección y que expusimos en el punto primero de esta intervención. La Corte debe valorar en esta ocasión los efectos y las consecuencias nocivas partiendo de la experiencia y preguntarse ¿Qué consecuencias de orden práctico o qué efectos nocivos para la democracia constitucional puede conllevar la propuesta de referendo constitucional que se plantea en relación con el abuso y la concentración de los poderes en el Ejecutivo? Este “Test de ponderación de los efectos de orden práctico” debe tener en cuenta las consecuencias nocivas de orden fáctico que se han producido con la aprobación de la primera reelección. La Corte Constitucional no debe caer en la candidez y la inocencia del Candidé de Voltaire y hacer un estudio eminente formal de este proyecto de ley. Un juicio material relacionado con las consecuencias y efectos podrá dotar a la Corte de perspectivas de análisis determinantes para la conservación de la democracia constitucional en Colombia. 4. La Ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo para la reforma del artículo 197 va en contra del precedente de la Sentencia 1040 de 2005 que establece que es inconstitucional establecerla por más de una vez: Resulta conveniente recordar de manera muy superficial qué significa y cuál es el alcance de la figura jurídica denominada precedente constitucional. Su construcción no ha sido pacífica, ha sido una situación jurídica bastante luchada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Recuérdese que el artículo 230 de la Constitución ha establecido que la jurisprudencia, incluida la constitucional, es criterio auxiliar para la actividad judicial, es decir, no es obligatoria. Es a partir de la Sentencia C-037 de 1996 donde esta Corte atribuye carácter obligatorio general a las interpretaciones que ella misma hace “por vía de autoridad”. El

39 objetivo de la creación del precedente se circunscribe a garantizar la igualdad y la seguridad jurídica, ya que se quiere que los operadores jurídicos respeten y acaten la jurisprudencia de la Corte, pues ésta posee fuerza vinculante. Por tal razón, un cambio en el precedente de un derecho es algo que debe hacerse en casos muy especiales, donde se encuentren argumentos de peso, mediante los cuales se demuestre que una norma o un derecho se encontraría mejor garantizado si se lleva a cabo tal cambio, ya sea porque se demuestran falencias existentes, o porque la realidad se ha transformado tanto que se hace imperiosa la necesidad del cambio 67. En ningún otro caso se debe cambiar, pues se deslegitimaría la Corte o se vaciaría de contenido su función jurisdiccional, su fortaleza institucional. Esa es la razón por la cual dicha institución difícilmente cambiaría un precedente que tanto trabajo le ha costado construir. Lo cambiaría en caso de ampliar y mejorar la cobertura y garantía de un derecho, como se ha dicho, pues esa es su labor como garante de la Constitución, pero nunca para dejar de garantizarlo o afectar su núcleo esencial. Teniendo en cuenta esta doctrina de vinculación al precedente desarrollado por la Corte, consideramos que los apartados de la Sentencia C – 1040 de 2005, en que se declara como constitucional la reelección del Presidente de la República “por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presidencial” 68 no funciona como Obiter Dicta, sino como Ratio Decidendi y por ende tiene fuerza vinculante para el juez posterior69. Dicha advertencia de que solo se admite la reelección del Presidente de la República por una sola vez, se repite constantemente en la Sentencia C – 1040 de 2005 a manera de advertencia para imposibilitar la eventual reforma de la Constitución que permita la reelección indefinida o por más de una sola vez. La Corte en el año 2005 previó que podría convertirse en una práctica cotidiana, el cambiar la Constitución para permitir la permanencia del poder del Ejecutivo ya que en estos casos si se daría un vicio de competencia del órgano de reforma y un vicio de sustitución que eliminaría, derogaría o 67 Cfr. Auto de la Corte Constitucional A-013/97. También se puede consultar en este mismo sentido el Auto A-052/97. 68 Fundamento Jurídico 7.10.4.1 titulado “El Acto legislativo No 02 de 2004 no sustituye la forma de Estado, ni el sistema de gobierno, ni el régimen político previsto en la Constitución de 1991, pp. 55 -56, Sentencia C – 1040 de 2005”. 69 Sobre la vinculación al Obiter Dicta ver el libro de Diego López Medina, El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2000.

40 subvertiría la forma de Estado, el sistema de gobierno y régimen político previsto como eje definitorio en la Constitución de 1991. Por tanto consideramos que los apartados de la Sentencia C – 1040 de 2005 en que se declara como constitucional la reelección del Presidente de la República “por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presidencial” es precedente vinculante y tiene fuerza obligatoria que no puede dar lugar a cambios que permitan la reelección por una segunda, tercera o cuarta vez etc., o de manera indefinida porque en ese supuesto si se estaría sustituyendo la Constitución. 5. Vicios de procedimiento en sentido estricto en el proceso en la iniciativa popular y en el trámite del Congreso: En Colombia, a finales del año 2007, se comenzó a hablar del referendo reeleccionista. Todo este proceso emprende su marcha cuando el comité promotor del mismo se dio a la tarea de recolectar las firmas exigidas para cumplir el requisito del censo electoral. Desde esa fecha hasta hoy, ese proyecto de referendo ha sufrido grandes problemas de toda índole. Por ejemplo, en la etapa del comité promotor, se han presentado anomalías en la recolección de firmas, en la violación de topes de aportes individuales, y existen vacíos contables; así mismo se dio inicio a la etapa parlamentaria sin la certificación de la Organización Electoral sobre la legalidad de la campaña de recolección de firmas y en la financiación de ésta70. 70 Hasta el carro blindado que llevó las firmas de la iniciativa popular para la reelección era de la empresa TransVal de propiedad de David Murcía Guzmán promotor de las estafas de las pirámides en el 2008 con su empresa DMG. David Murcía Guzmán dice que financió con 5.000 millones de pesos el referendo reeleccionista para la recolección de firmas, para transportar las firmas en aviones, helicópteros, carros blindados y para camisetas, gorras y papelería que se necesitaba. Ver la información en Caracol: http://www.caracoltv.com/referendo/articulo133217-david-murcia-dice-financio-referendo- busca-reeleccion-de-uribe y en el periódico El Tiempo: “David Murcía asegura que DMG aportó $5.000 millones para la campaña reeleccionista del Presidente Uribe”, en: El Tiempo, 1 de abril de 2009. Ver la edición virtual: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4937713. Sobre este tema de la posible financiación de David Murcia Guzmán vinculado en procesos de estafa y lavado de dineros el senador Héctor Helí Rojas propuso citar a Murcía para que hiciera las declaraciones respectivas ante la Comisión Primera del Senado, pero dicha proposición no fue aprobada. El Registrador Nacional del Estado Civil, Carlos Ariel Sánchez también afirmó que TransVal hizo una contribución en especie que no quedó registrada en los documentos de financiación que los promotores de este referendo entregaron ante el Consejo Nacional Electoral. El Comité Promotor del referendo encabezado por Luis Guillermo Giraldo ha sido acusado por falsedad y fraude procesal.

41 El referendo para la reforma constitucional por la vía de la iniciativa popular fue pensado por el Constituyente de 1991 como una forma de hacer efectiva la democracia participativa. Sin embargo, lo que no se pensó es que dicha forma democrática se puede manipular fácilmente por intermedio de las viejas prácticas políticas, principalmente en sociedades que como la colombiana carecen de una opinión pública deliberante y con unos medios de comunicación que favorecen al gobierno. Con relación al proyecto de referendo por iniciativa popular para permitir la reelección del presidente de la República por un período más y así que pueda ejercer el cargo por doce años, se presentan varias criticas puntuales en materia procedimental en la etapa de la iniciativa popular y en la etapa del trámite legislativo. a. Vicios de trámite en la iniciativa ciudadana (*Tomamos la información de la intervención impugnando este mismo acto de Alianza Ciudadana a la que adherimos71): - Con relación al trámite de la iniciativa ciudadana no se ha podido explicar claramente lo relacionado con la financiación de este proceso, especialmente en lo que tiene que ver con las contribuciones individuales. El 10 de septiembre de 2008 la Registraduría pidió al Consejo Nacional Electoral que investigue el origen de 1.903 millones de pesos usados en el proceso de recolección de firmas y la violación de los topes de financiación. - El Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 067 de 2008 en donde establece que hubo irregularidades insalvables en el proceso de recolección de firmas por la violación de los topes y que se incurrió en conductas ilegales en los balances presentados por el Comité de Promotores gestores de la iniciativa ya que se oculto información y se dio triangulación de recursos. 71 Ver el resumen de su intervención en el siguiente link: http://alianzaciudadana.files.wordpress.com/2009/11/resumen-intervencion- ciudadana_alianzaciudadanaporlademocracia.pdf

42 - A su vez, la Sala de Conjueces del Consejo Nacional Electoral, dejó sin validez alguna la etapa de inscripción de la iniciativa popular que convoca al referendo reeleccionista, Resolución No 001 del 12 de noviembre de 2009. b. Vicios de trámite en el trámite del Congreso (*Tomamos información de la intervención impugnando este mismo acto de Alianza Ciudadana a la que adherimos72): Adherimos a las intervenciones ciudadanas que establecen el hecho evidente de que en el procedimiento ante el Congreso se presentaron irregularidades o vicios procedimentales insubsanables que se relacionan directamente con el principio democrático y el principio de publicidad como el haberse comprobado una serie de defectos procesales insubsanables relacionados con la convocatoria a sesiones extraordinarias en fecha no prevista, el haberse revivido un proyecto de ley que había sido negado en Comisión violando el principio de consecutividad en el trámite del proyecto y el haberse tramitado el proyecto de ley que convoca a la reforma del artículo 197 de la Constitución, referendo reeleccionista, por intermedio de un Congreso deslegitimado por los procesos de la parapolítica y las investigaciones penales y disciplinarias de más de la mitad de sus miembros. En la etapa legislativa, por ejemplo, existen vicios ya que el proyecto del referendo que se aprobó, en segundo debate en Cámara, mediante la convocatoria a sesiones extraordinarias, en la madrugada del 17 de diciembre de 2008, fue contraria a Derecho a Pensamos que las sesiones parlamentarias, para que sean válidas, tienen que ser públicas, y que ese requisito de publicidad no se satisface simplemente con la publicación de las actas, sino que también requiere que se den conocer con antelación suficiente, no sólo por los miembros del parlamento sino también por la ciudadanía, las fechas de discusión y de votación de las leyes y reformas constitucionales. En ese orden de ideas, la convocatoria a sesiones extraordinarias a última hora del último día de sesiones ordinarias, mediante un decreto que no se publicó en el Diario 72 Ver el resumen de su intervención en el siguiente link: http://alianzaciudadana.files.wordpress.com/2009/11/resumen-intervencion- ciudadana_alianzaciudadanaporlademocracia.pdf

43 Oficial con antelación a la fecha de las sesiones extraordinarias, y del cual además la ciudadanía no tuvo posibilidad de enterarse, vulnera el principio de publicidad del trámite parlamentario de manera insubsanable ya que se apreció que se actuó a escondidas del pueblo, mientras el constituyente dormía. De lo que se trata es que se allanó la constitución en horas no hábiles, sin respetar los procedimientos establecidos. Por otra parte consideramos que hay una clara violación al principio democrático por la modificación, por parte del Congreso, del texto original del referendo avalado, y presentado por el pueblo circunstancia que analizaremos en el punto ocho de este escrito. Igualmente es contraria a Derecho la posibilidad de conciliar dos proyectos de referendo distintos, pues en la Cámara se aprobó la posible presentación para la reelección del presidente Uribe hasta el año 2014, mientras que en el Senado el proyecto aprobado permitiría la reelección inmediata, esto es, para el año 2010. Dentro de los vicios procedimentales se presentaron los siguientes expuestos por Alianza Ciudadana: - El Congreso de la República no podía dar inicio al trámite de la ley convocada al referendo porque no se acreditaba el cumplimiento de los requisitos los artículos 34 y 97 de la Ley 134 de 1994 sobre las Certificaciones que expide la Registraduría para el examen de cualquier iniciativa popular - Al cambiar el sentido de la pregunta de origen popular, se desconocieron los principios de identidad y consecutividad. Estos principios aseguran que la iniciativa sea aprobada en los términos que la misma Constitución señala. - Los textos de Senado y Cámara se conciliaron, cuando eran totalmente inconciliables. El artículo 184 de la Ley 5 de 1992 prohíbe que un tema que ha sido negado en una Cámara sea aprobado en la otra. En este caso la Cámara negó la autorización para ser candidato el actual Presidente en el 2010, y el Senado la aprobó, por lo cual la conciliación de los textos respectivos es violatoria de esa disposición. - El proyecto fue modificado sin atender la ley de bancadas y fue producto del fraude a la soberanía popular (transfuguismo), pues dio un alcance al acto legislativo Nº 1 de 2009 que no tiene, pues con base en el se permitió el cambio de partido de cinco

44 representantes a la Cámara del Partido Cambio Radical al Partido de la U. Este cambio es una alteración a la voluntad popular (artículo 133 de la Constitución). - El 16 de diciembre el Gobierno convocó a sesiones extraordinarias y la plenaria de la Cámara se reunió en la madrugada del 17, sin la publicación del decreto respectivo en el diario oficial. La publicación fue hecha horas después de que la sesión se hubiera realizado y cuando la Cámara de Representantes ya había votado y aprobado el referendo. Esta actuación vulneró el mandato del artículo 157 numeral 1º. Constitucional que ordena que antes de darle curso en la comisión respectiva, el texto debe haber sido publicado Estos vicios de forma expuestos en la intervención de Alianza Ciudadana serían insubsanables siguiendo la tesis del profesor Alfonso Palacios Torres ya que violarían principios como el de publicidad y probidad en la elaboración de las leyes y fundamentalmente el principio democrático que debe ser el pilar de la democracia participativa. Según Palacios hay que tener en cuenta que el procedimiento legislativo no consiste “en una simple ritualidad vacía que debe seguirse como siguiendo un capricho constituyente –y del legislador en algunos casos-, sino que su realización constituye la mejor forma que hasta el momento se conoce para elaborar la Ley en un Estado democrático – como el colombiano-, y que, por tanto, cuando se desconozcan las normas procedimentales deberá realizarse un análisis sobre la repercusión de este hecho en los valores sustanciales del procedimiento” 73 6. Se vulnera el principio de democracia participativa al instrumentalizar y utilizar el proceso de iniciativa popular y convertirlo en un proceso de iniciativa del gobierno violando el principio de que no se pueden dar leyes y mucho menos reformas a la constitución a nombre e interés propio: Consideramos que en el trámite de dicha ley que convoca al referendo se constató que la iniciativa popular se instrumentalizó para encubrir el interés del mismo gobierno y del Presidente de la República en la aprobación de dicha ley. Los promotores y el 73 PALACIOS TORRES, Alfonso, Concepto y Control del procedimiento legislativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 275 - 276

45 vocero inicial eran miembros del partido de gobierno y hacían constantes consultas y reuniones con el Presidente y sus Ministros para verificar cómo iba el proceso. Igualmente en el proceso que se surtió ante el Congreso los voceros y promotores del referendo no cumplieron su rol y fueron reemplazados por los Ministros de Interior Fabio Valencia Cossio, de Protección Social Diego Palacio y el ex - ministro de Agricultura Andrés Felipe Arias que en las sesiones finales de aprobación final en la Cámara hicieron lobby y celebraron efusivamente la aprobación de la propuesta como si fuera propia. El mecanismo de participación de la iniciativa popular para la convocatoria del referendo esta pensado en el artículo 378 de la C.N y en la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación para garantizar el presupuesto del artículo primero de nuestra Constitución en relación a que Colombia es un Estado Social de Derecho Democrático y Participativo. La utilización de este mecanismo por parte de partidos afines al gobierno, y lo que es más grave por el gobierno mismo para la aprobación de propuestas de su propia iniciativa constituye una instrumentalización evidente del proceso de participación que vulnera el principio democracia participativa eje fundamental de nuestra Constitución. Consideramos que la Corte Constitucional debe investigar en su estudio la relación que existe entre el grupo de ciudadanos promotores, el vocero, miembros del Gobierno y el Presidente mismo y verificar si se dieron reuniones en donde se planificaba como mejor estrategia de reforma la utilización del referendo por iniciativa popular. Del mismo modo debe analizar si en el proceso o trámite ante el Congreso se subvirtió e instrumentalizó la iniciativa popular dando lugar a que los voceros y los promotores fueran reemplazados por los Ministros y miembros del Ejecutivo que impulsaron dicha aprobación en el Legislativo. Concluimos en esta parte que la ley por iniciativa popular maquilló una ley que convoca al referendo por iniciativa del gobierno.

46 7. Se vulneró el principio de universalidad mínima o el principio de generalidad de las leyes: Consideramos que la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo para la reforma del artículo 197 de la C.N no cumple con el requisito mínimo de universalidad que debe tener una ley, se trata de una ley (que propone una reforma constitucional por referendo) de caso único, y por este solo motivo, es antijurídica e inconstitucional. En nuestra opinión y siguiendo la doctrina general del derecho, consideramos que las leyes de caso único, y con más razón aún las normas que proponen reformas constitucionales de caso único, no son en estricto sentido normas o no tienen un contenido de moral interna del derecho según los requisitos propuestos por el norteamericano Lon L. Fuller en su clásica obra 74. Las normas en un ordenamiento constitucional democrático liberal, expresan contenidos obligatorios de carácter general, impersonal y abstracto. Una norma que contraviene el sentido y finalidad misma de una constitución, por estar destinada a crear un privilegio para un solo ciudadano, no puede caber dentro de una propuesta de reforma a la constitución que se pretende aprobar mediante referendo. En la Sentencia C-551 de 2003 al examinar la prórroga de los periodos de los alcaldes y gobernadores, estimó la Corte que la mencionada prórroga era una medida singular, opuesta al carácter permanente de la Constitución y que “no superaba un test de universalidad mínima o generalidad mínima que deben observar las reglas”. Como habíamos analizado en el punto 2 de esta intervención consideramos que la Ley 1354 de 2009 es una ley de destinario único o particular porque el único que se favorecería con esta reforma seria el actual Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, que como afirmábamos es la única persona que cumple con el supuesto de hecho de la norma de: “haber sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales…”. 74 FULLER, Lon L., La Moral del derecho, México, Trillas, 1967. Fuller propone los requisitos de legislación como el de generalidad, publicidad, congruencia, irretroactividad, inteligibilidad, posibilidad, promulgación y no contradicción entre las leyes para considerarse un sistema con un mínimo de justicia. Sobre el aspecto relacionado con la generalidad ver pp. 56 – 60.

47 La violación del presupuesto de generalidad mínima se relaciona con ejes definitorios y valores básicos de las normas jurídicas y por ende de las Constituciones en general ya que toda definición de Constitución implica que ésta sea general, abstracta e impersonal. Además de que la Ley 1394 de 2009 viola el principio de “Universalidad mínima” y por lo tanto contiene un vicio de forma de carácter insubsanable, vulneraría coetáneamente principios fundamentadores de la Constitución de 1991 como el de la supremacía de la Constitución y del Estado Social y democrático de derecho. 8. El vicio de procedimiento insubsanable del cambio de la pregunta originaria: La iniciativa ciudadana quedo mal redactada según los promotores del referendo ya que la iniciativa popular que se aprobó y llegó al Congreso para ser tramitada establecía que “Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos consecutivos constitucionales, podrá, ser elegido por otro período”. La interpretación de dicha pregunta dio lugar a que se dijera que como el Presidente Uribe, a quien esta dirigido el referendo de forma particular o con objeto único, no ha cumplido con el ejercicio de la presidencia por segunda vez al momento de postularse como candidato solo podría aspirar a la Presidencia en el 2014. La coalición de gobierno al percatarse de este error modificó la pregunta inicial en el Senado con el texto de la ley 1354 de 2009 que establece que “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos consecutivos podrá ser elegido para otro período” cambiando el “ejercido” por el “elegido” dejando claro que la reelección se quiere para el 2010 y no para el 2014. Finalmente la pregunta que quedo plasmada en la Ley 1354 de 2009 establece lo siguiente: “Artículo 1º El inciso 1º del artículo 197 de la Constitución Política quedará así: “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período”. En la discusión que se dio sobre la intangibilidad de los procesos de aprobación de una ley que convoca al referendo por iniciativa del gobierno que se dio en la Sentencia C – 551 de 2004 se estableció que el Congreso podía modificar la pregunta, pero no incluir temas nuevos. Sin embargo cuando se trata de reformas que formalmente son por iniciativa popular pensamos que dicho precedente no debe ser aplicado y por ende se

48 debe conservar la identidad del proyecto de ley que convoca al referendo por iniciativa popular con el proyecto finalmente aprobado. Esta posición se relaciona directamente con el principio de democracia participativa que se establece como eje fundamentador de nuestra Constitución. Si se acoge la tesis de la posibilidad de variar el proyecto propuesto por iniciativa popular, de no guardar la identidad o la intangibilidad del proyecto, lo que se daría sería una violación constante del principio de democracia participativa base fundamental de la Constitución. 9. La superación de los límites en la interpretación constitucional de la Corte y la violación de los principios de supremacía y soberanía popular: El problema jurídico concreto que se pretende desarrollar en este numeral, se circunscribe a que la reforma, vía referendo, del artículo 197 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004, que hoy establece: “Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”, por otro artículo que permita que el actual Presidente se reelija por segunda vez, desarrollando un tercer mandato, generaría reformas indirectas o informales del sistema constitucional, vía interpretación de la Corte Constitucional cuando lleve a cabo el control constitucional, si ésta declarará ajustado al Derecho la Ley que convoca al referendo reeleccionista, pues quedaría reformado, por vía interpretativa, el principio de la separación y control entre poderes, debido a la indebida concentración de poder en cabeza del Gobierno, rompiendo los cimientos del sistema democrático. La hipótesis consiste en demostrar que esas reformas informales, producidas vía interpretación por la Corte Constitucional, no son admisibles en el sistema constitucional colombiano, pues atentan gravemente contra los principios de fuerza normativa, supremacía y rigidez de la Constitución, y por ende la Ley del referendo reeleccionista, debe ser declarada inconstitucional, ya que sobrepasa los límites constitucionales. En este numeral se ha tomado como punto de partida el tema de los cambios constitucionales, entendido éste como un proceso general que acoge varias vías de transformación de la Constitución como son: la interpretación, la reforma y la mutación, debido a que en el proceso del referendo reeleccionista se presentan todas éstas vías de

49 cambio constitucional, en las diferentes etapas de evolución de dicho proceso, como se tendrá oportunidad de demostrar más adelante. A. Fundamento de los cambios constitucionales: la tensión entre la permanencia y el cambio en el Derecho: Por un lado, la Constitución posee una pretensión de permanencia, es decir, es una norma que ha sido creada para que perdure a través del paso del tiempo, ordenando las relaciones de los miembros de la colectividad en todo momento. Por otro lado, la Constitución debe ser eficaz, esto es, tiene la obligación de regular los constantes cambios que se presenta en la sociedad colombiana. La Constitución debe permanecer en el tiempo pero en conexión con las transformaciones que ocurren, pues la naturaleza de los sujetos sociales, que la norma superior regula, es de carácter dinámico y fluctuante. Por tanto, el ideal de permanencia de la Constitución, como vocación de perdurar en el transcurrir de la historia del Estado, no puede quedar al margen de la idea de cambio. Hay una relación indisoluble entre los conceptos de permanencia y de cambio en la Constitución colombiana, ésta se puede evidenciar cuando se observa que la permanencia del ordenamiento superior depende de su posibilidad de estar en plena conexión con las variaciones o cambios sociales. Una Constitución que no tiene la capacidad de flexibilizarse, para regular los cambios constantes que se producen, pone en peligro su misma subsistencia. Ahora bien: ¿Cómo logra la Constitución de un Estado regular los constantes cambios producidos por la variabilidad de las relaciones de los elementos integrantes de la comunidad? Recuérdese que el proceso constituyente, en principio, termina con la aprobación de la Constitución, y en ese momento, la realidad constitucional se identifica plena y fácilmente con los postulados de la norma creada. Posteriormente, debido a la faceta dinámica de los sujetos, la situación social puede cambiar, y puede producir una perdida de identidad entre lo positivado y su realidad. Esto significa que como regla general la tensión entre permanencia y cambio se presenta por el paso del tiempo, pues al principio lo explicitado jurídicamente y la realidad constitucional coinciden plenamente, y es al cabo del tiempo cuando aflora el problema del posible desencaje, al

50 observarse que la nueva realidad no se identifica con lo reglado por el texto de la norma constitucional. Tomando como base la posición de Hesse, es posible afirmar que en un sistema constitucional estático, esto es, donde no existe manera de adaptar, mediante la interpretación, las normas a los hechos históricos reinantes en un momento determinado, es decir, donde no existe elasticidad o flexibilidad de las disposiciones constitucionales no queda otro camino, para solucionar la tensión derivada de la nueva realidad constitucional, que adelantar una reforma formal de la Constitución; sería necesario acudir a los procedimientos agravados de reforma para subsanar la incongruencia entre lo positivado y la nueva realidad constitucional. En un sistema constitucional dinámico (como es el colombiano), esto es, donde se entiende que las normas, mediante la interpretación, tienen la virtud de adaptación, la tensión que puede presentarse, en un momento determinado, puede solucionarse con mayor facilidad; en este caso, la adaptabilidad de la norma y la dinámica de la realidad constitucional actúan integradamente, es decir, la realidad constitucional que es variable, siempre estará regulada por la norma explicitada que es elástica o flexible. Así se podrá conectar armónicamente, mediante la interpretación, la Constitución con la realidad, siempre dentro de los límites75. En este sentido la Corte Constitucional ha dicho que: “Una jurisprudencia evolutiva, abierta al conocimiento de las condiciones sociales, económicas y políticas del país y consciente de la necesidad de estimular la progresiva y firme instauración de un orden justo, asentado en el respeto y efectividad de los derechos y garantías de los ciudadanos, es la única que se concilia con el estado social de derecho (...) El valor normativo de la Constitución y su pretensión normativa, reclaman una interpretación que propenda por la eficacia y actualización de sus disposiciones, de modo que la Constitución formal se convierta en Constitución real y vaya adaptándose a las cambiantes condiciones de la vida social” 76. No obstante, si existe un cambio que se encuentre por fuera de los límites, y que se quiere incorporar al Derecho, será necesario que opere un proceso de reforma. 75 Sobre el particular véase HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, Trad. Pedro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, Págs. 24-26. 76 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional, T-006-92.

51 Lo anterior también encuentra fundamento en la idea según la cual la Constitución de un Estado es el resultado de un acuerdo de las diferentes fuerzas sociales, económicas y políticas, en el que el consenso es la clave de su eficacia. Y que se plasman allí disposiciones que atienden a la realidad de la comunidad, convirtiéndola en perdurable y aplicable, pues se establece como un espejo de las condiciones de un determinado Estado, con la intención de permanecer y regular el futuro. Es por esto que Häberle considera que la Constitución es la expresión viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolución; es un medio por el que el pueblo puede encontrarse a sí mismo; la Constitución es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza 77. Lo que la Constitución no justifica, es que, por salvar su perdurabilidad, se permitan cambios por fuera de su orden jurídico, más allá de sus límites, que atenten contra su fuerza normativa. Cuando la realidad se transforma tanto, que es imposible sostenerla con los propios contenidos normativos de la Constitución, es necesario recurrir a una reforma formal de la norma constitucional78. B. Los mecanismos para la producción de cambios constitucionales: Es pertinente, en el caso que se analiza, referirse a la interpretación, a la reforma y a la mutación de la Constitución, como mecanismos de cambio, pues como se advirtió antes en el proceso del referendo reeleccionista se presentan juntos. El referendo pretende una reforma como tal, pero si se avala vía interpretación, podría generar una mutación del sistema constitucional en Colombia. Esta idea se puede explicar mejor a continuación. i. La interpretación constitucional: La interpretación jurídica es un concepto controvertido, pues no existe un pleno acuerdo doctrinal sobre su contenido y sus límites. No obstante, la doctrina coincide en reconocer la gran importancia de la hermenéutica respecto de la ciencia del Derecho 79. La interpretación constitucional tiene 77 HÄBERLE, Peter., Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura, 2ª ed., Trad. Emilio Mikunda, Madrid, Tecnos, 2000, p. 145. 78 Cfr. HESSE, K., Escritos..., Op. cit., pp. 87-112. 79 En este sentido el profesor Rubio Llorente afirma que la teoría de la interpretación es el núcleo fundamental de la teoría de la Constitución, y teniendo en cuenta que el Estado actual es un Estado

52 elementos especiales que la hacen diferente de los procesos hermenéuticos de las demás ramas del Derecho. Según Wróblesky, la diferencia trascendental parte de la naturaleza misma de las normas que componen el Texto Fundamental; pero no obstante su especificidad, se nutre de la teoría de la interpretación en general80. Las peculiaridades de las normas constitucionales son evidentes, respectos de las demás normas del ordenamiento, por tanto estas características especiales tienen gran relevancia en la interpretación, en especial la existencia de valores y principios que condicionan de manera radical este proceso hermenéutico81. En una idea mínima, se puede sostener que la interpretación constitucional, que llevan a cabo los jueces, es un mecanismo jurídico que permite extractar el sentido de una norma de la Constitución, o del sistema constitucional, para aplicarlo en la solución de un caso concreto. Las normas de la Constitución deben ser interpretadas con un alto grado de sensibilidad, pues su objeto es la existencia, permanencia y dinamismo del Estado y de la comunidad. Estas normas fundamentales tienen un alto nivel de apertura, pues debido al amplio ámbito que regulan, su contenido normativo presenta diferentes posibilidades de concreción. No se debe olvidar que una de las causas de la indeterminación de la mayoría de las normas de las constituciones modernas, consiste en que son el fruto de decisiones entre las diferentes fuerzas políticas que intervienen en su creación; es por esto que son normas indeterminadas y abiertas al cambio 82. El intérprete de la Constitución debe tener en cuenta que se trata del orden fundamental, organizativo y material del Estado y de la vida de la colectividad; es decir, la Constitución como orden fundamental de la vida Constitucional, el tema de la interpretación es también el elemento central de la teoría del Estado, y en alguna medida de la teoría del Derecho. Véase el prólogo al libro de ALONSO GARCÍA, E. La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. XVII. 80 Ver, WRÓBLESKY, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Trad. Arantxa Azurza, Madrid, Civitas, 1988, p. 18. 81 Cfr. DÍAZ REVORIO, F., La “Constitución abierta” y su interpretación, Lima, Palestra, 2004, p. 231. 82 Esto no quiere decir que en la única parte del ordenamiento jurídico donde aparecen normas abiertas es en la Constitución, por el contrario existen conceptos jurídicos indeterminados por en todos los ámbitos del Derecho, pero nunca con tanta frecuencia como en la Norma Superior. Cfr. Ibíd., p. 240.

53 social y política, pretende organizar, estabilizar, asegurar la libertad, diseñar una proyección para la realidad vital, ser un programa de integración y representación, y entrar en la conciencia de los ciudadanos. Estas pretensiones, en muchas ocasiones, están estructuradas de manera amplia, indeterminada e incompleta, pues no pueden, ni quieren, regular su objeto hasta el detalle. Esto significa que deben ser formuladas como cláusulas generales, para pasar de lo abstracto a lo concreto, mediante la concreción. Las normas constitucionales determinan el acontecer político, ya que regulan la vida y la formación de la voluntad política.83 ii. La reforma constitucional: Se entiende por reforma constitucional, desde una perspectiva formal, al conjunto de normas procedimentales por las que se determina un mecanismo más complejo o agravado para la revisión de la Constitución, en contraposición al que se sigue para la reforma de las leyes ordinarias que es menos agravado84. Desde un punto de vista sustancial, la reforma significa el medio idóneo para lograr una conexión entre la Constitución y los cambios que se generan en la sociedad por el transcurrir del tiempo y que no se pueden asumir por la interpretación. 85 En Colombia, el artículo 374 de la Constitución Política establece que: “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo”. Para el caso de la reforma mediante referendo, el artículo 378 de la misma norma dispone que: “Por iniciativa del gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras, podrá someter a referendo un 83 Se puede encontrar una buena y condensada recopilación de argumentos sobre las características que hacen especial, y que diferencian, a la interpretación constitucional de los demás procesos hermenéuticos en: STERN, K., Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Traducción parcial del tomo I por Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, Págs. 285-291. 84 Cfr. DE VEGA, P., La reforma de la Constitución y la problemática del poder constituyente, Madrid Tecnos, 1985, p. 79. 85 Sobre este interesante tema se puede consultar en Colombia a RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, Límites de la reforma constitucional en Colombia, Op. cit.

54 proyecto de reforma constitucional que el mismo congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral”. iii. La mutación constitucional: La doctrina mayoritaria considera que una mutación es una “reforma informal” de una disposición constitucional, justificada en la tensión entre la permanencia y el cambio en el Derecho, resolviendo la necesidad de adaptación de la Constitución a las variaciones originadas en el ámbito social, sin necesidad de recurrir a los mecanismos de reforma formal consagrados en los textos constitucionales 86. En otras palabras, cabe sostener que paralelamente a las reformas formales se origina una práctica capaz de producir “reformas informales” (mutaciones) que, debido a la forma en que se desarrollan (Ej. la interpretación que lleva a cabo la Corte Constitucional), no quedan reflejadas en el texto fundamental. De acuerdo con esta idea de mutación87, esto es, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la Constitución puede ser objeto de dos clases de reformas, una formal y otra informal. La primera clase se refiere a los mecanismo consagrados en la propia norma y que se describieron en el literal anterior; la 86 Cfr. DE VEGA, P., La reforma de la Constitución, Op. cit., p. 208; LUCAS VERDÚ, P., Curso de Derecho Político, Vol. IV, Tecnos, Madrid, 1984, p. 163; en Colombia, SIERRA PORTO, H., La reforma de la Constitución, Op. cit., p. 33. 87 Sobre la evolución del concepto de mutación constitucional, desde autores como Laband y Jellinek, pasando por Smend, Dau Lin, Heller, Pierandrei, Biscaretti Di Ruffia, Mortati, Tosi y Hesse, hasta autores contemporáneos como Müller, Häberle, Stern y Böckenförde, se puede consultar el trabajo de Carlos Alberto López Cadena: “Mutación de los Derechos Fundamentales por la Interpretación de la Corte Constitucional Colombiana. Concepto, Justificación y Límites”, Madrid, Archivo Abierto Institucional, Universidad Carlos III de Madrid, 2007, pp. 90 a 141. Se puede ver en: http://hdl.handle.net/10016/2534

55 segunda clase de reformas se llaman mutaciones, y se desarrollan principalmente por la interpretación constitucional. En otras palabras, la interpretación (para el caso que se analiza, la que lleva a cabo la Corte Constitucional) puede producir reformas informales al sistema constitucional. En este sentido, reforma formal y mutación son dos procedimientos de cambio que, por vías distintas, producen los mismos efectos jurídicos. C. El referendo reeleccionista y las transformaciones del sistema constitucional: i. Naturaleza del referendo reeleccionista: Como ya hemos mencionado antes, el referendo reeleccionista, de acuerdo con el artículo 378 de la Constitución vigente, se configura como un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual el pueblo puede directamente aprobar o desaprobar reformas a la Constitución de 1991, incorporadas en una ley de iniciativa del gobierno o de los ciudadanos. De la anterior descripción se pueden extractar algunos elementos propios de la naturaleza del referendo 88: es la participación ciudadana, de manera directa, para reformar la Constitución, respetando los requisitos establecidos. La Constitución colombiana se encuentra fundada en el principio democrático y en el principio constitucional. El primero determina que el pueblo es el soberano y que, como tal, detenta el poder público; y el segundo principio reconoce a la Constitución como ley superior que obliga y limita al pueblo en su actuar89. Esta afirmación resulta plausible al observar las normas constitucionales, pues por un lado el artículo 3 establece que: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”; y por otro 88 La regulación legal de la figura del referendo se encuentra en la Ley 134 de 1994. 89 Sobre el particular se puede consultar a DE VEGA, P., La reforma de la Constitución…, Op. cit., pág. 15.

56 lado, el artículo 4 ordena que: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Una de las facetas del principio democrático se circunscribe a la participación del pueblo en la toma de decisiones90, ya sean de naturaleza normativa o política, las cuales pretenden dar rumbo a la vida del Estado. Esta prerrogativa popular se encuentra reconocida en el artículo 103 de la Constitución, el cual establece que: “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato…”. Por tal razón, la figura de la reforma de la Constitución, en el caso del referendo reeleccionista, encuentra su fundamento en el ejercicio de la soberanía popular, pero en forma de participación directa del pueblo, es decir, sin que sean sus representantes parlamentarios quienes tomen la decisión91. Lo que se evidencia en este caso es la existencia de un mecanismo de democracia de participativa (referendo reeleccionista), el cual pretende reformar el artículo 197 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004, que hoy establece: “Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”, por la inclusión de otro artículo que permita al actual Presidente ser reelegido por una segunda vez, lo que implicaría el ejercicio de un tercer mandato. Así las cosas, la naturaleza del referendo reeleccionista muestra al pueblo, en uso de su soberanía, decidiendo la aprobación de una norma de rango constitucional que pretende reformar otra ya existente, siguiendo los lineamientos que la misma Constitución le impone. Esto significa que el 90 Sobre el referendo como forma de participación y de control de la democracia representativa, ver RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, Límites a la reforma constitucional en Colombia, Op. cit., pp. 461 a 463. 91 Sobre los conceptos de democracia directa y democracia representativa se puede consulta a BOBBIO, N., El futuro de la democracia, Trad. José F. Fernández, México, Fondo de cultura económica, 1996, pp. 48 y ss.

57 pueblo actúa como “poder de reforma”92 y no como “poder constituyente”, lo que significa que interviene como ente constituido, es decir, bajo los límites que le impone el imperio del Derecho, en este caso los establecidos por la Constitución93. El pueblo como poder de reforma, como ente constituido, sólo puede actuar dentro de las barreras normativas que la misma Constitución establece, es decir, con el estricto respeto al principio constitucional. Los límites al poder de reforma se encuentran establecidos, por lo menos, en dos normas constitucionales. Por una parte, el artículo 241 dispone que: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o una asamblea constituyente para reformar la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación…”. Por otra parte, el artículo 379, refiriéndose al título de la reforma de Constitución, establece que: “Los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la asamblea constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título…”. ii. El referendo reeleccionista y sus implicaciones en el sistema constitucional: Las implicaciones negativas de la Ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo para la reforma del artículo 197, han sido ampliamente explicadas anteriormente en los numerales 1,2,3,4,5,6 y 8 de esta intervención ciudadana, y son especialmente que se desconocería la idea de que la Constitución es una norma límite que trasciende en el tiempo y a la que gobernantes y gobernados se encuentran vinculados, si acontece que un gobernante puede acomodar, mediante reformas, los mandatos constitucionales a sus propios intereses personales del momento; así mismo, 92 Sobre la idea del poder de reforma como ente constituido y, por ende, limitado, se puede consultar a DE VEGA, P., La reforma de la Constitución…, Op. cit., pág. 107. 93 Cfr. BÖCKENFÖRDE, E., Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Trad. Rafael de Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, p. 172.

58 este proyecto de referendo trastocaría el fundamento de la alternancia del poder presidencial, ya que busca reafirmar la idea del caudillismo, esto es, quiere hacer ver que la única alternativa posible para el país es la que representa el actual Presidente, perpetuándose en el poder y atentando fuertemente contra el sistema democrático; también este proyecto rompería otro fundamento de la Constitución, como es el principio de la separación y control entre los poderes públicos, puesto que el poder de nominación que posee el Presidente para postular a muchos de los altos cargos de los demás poderes del Estado, genera concentración de mando en el gobierno y debilitamiento del sistema de controles. En este trabajo, por cuestiones de espacio, se hará referencia sólo al último tipo de implicaciones expuestas. El proyecto de referendo reeleccionista, que permitiría un posible tercer mandato del actual Presidente, reformaría indirectamente el sistema de separación y control entre los poderes públicos. Sería una reforma indirecta, pues lo que eventualmente el pueblo decidiría de manera directa es únicamente si aprueba o no una segunda reelección, pero tal posibilidad en caso de ser declarada constitucional reformaría indirectamente el principio de división y control entre los poderes, el cual se erige como uno de los fundamentos del sistema del estado constitucional y democrático de derecho establecido en la Constitución de 1991. Lo anterior debido a que la Constitución ha establecido que, con base en la no continuidad de mandatarios sino más bien en la alternancia del poder, el Fiscal General de la Nación y el Procurador General de la Nación tengan períodos posteriores al del mismo presidente que los nominó en la respectivas ternas, para impedir la indudable influencia del gobierno en estos órganos de control. Igualmente la norma fundamental establece un período individual de ocho años para los Magistrados de la Corte Constitucional, lo que significa el doble de tiempo que el del período de un presidente, todo con el fin de proteger la independencia de ese órgano respecto del ejercicio de sus funciones, no obstante, esta base fundamental del sistema de controles

59 se ve reformada por el proyecto de referendo en cuestión, pues un tercer mandato del actual presidente genera la competencia de nominación sobre todos los magistrados que puede ternar el poder ejecutivo en 12 años, incluso logrando posesionar sus propios subalternos. Otro ejemplo, lo encontramos en la reforma indirecta que se produciría en la autonomía del Banco de la República, ya que para garantizarla, la Constitución de 1991, en su artículo 372, ordenó que la Junta Directiva estará integrada por siete miembro: el Ministro de Hacienda, cinco miembros (nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, no obstante dos de ellos se reemplazaran cada cuatro años), y el Gerente (nombrado por la Junta Directiva). El objeto de la norma es que el Presidente no tenga el poder total sobre el Banco, no obstante con el proyecto de referendo, el actual presidente tendrá el poder de designación sobre los siete miembros94. D. el control de constitucionalidad del referendo reeleccionista: i. La función interpretativa de la Corte Constitucional: La interpretación llevada a cabo por el Órgano de Jurisdicción Constitucional goza de una característica especial que la diferencia de la de los demás intérpretes: es el “intérprete último de la Constitución”, es decir, interpreta esa norma con eficacia vinculante sobre todos los miembros de la comunidad política, pues ejerce fuerza coactiva sobre los poderes públicos, organismos privados, y ciudadanos, entre otros. Según Hesse, esta vinculación puede hacerse realidad si en las sentencias del Órgano de Justicia Constitucional se expresa el contenido de la Constitución 95. 94 Estos efectos de reforma indirecta también son evidentes en otros órganos, como en los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, en el Defensor del Pueblo y en los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como ya comprobamos en el numeral primero de esta intervención. 95 Cfr. HESSE, K., Escritos..., Op. cit., p. 36.

60 En principio, desde el inicio del modelo kelseniano de control de constitucionalidad, el Órgano de Justicia Constitucional es creado como una institución que tiene el fin de actuar en defensa de la Constitución, pues debe expulsar del ordenamiento jurídico las leyes que le son contrarias; por esto, su función principal es la de impedir que las disposiciones legislativas, que vinculan a todos y que, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento, tengan efectos jurídicos cuando son contrarias a la Norma Suprema. El control de constitucionalidad de las leyes es el proceso cuyo fin es el de defender a la Constitución de posibles quebrantamientos, por parte de las normas dictadas por el poder legislativo. La Corte Constitucional colombiana no es un fin en si mismo, es sólo un medio que tiene su origen en la necesidad de dotar de eficacia y protección a la Constitución y, especialmente, a los derechos fundamentales. Su origen como ente jurisdiccional independiente, se debe a la nueva posición de los derechos en el escenario jurídico del país después de 1991. La idea fue crear un órgano independiente de los partidos políticos, del parlamento y del Gobierno. Con tal fin, la Corte goza de distintos procedimientos y técnicas que pretenden poner en marcha y sostener la protección del sistema constitucional, como por ejemplo, el caso del control automático y previo de constitucionalidad de las leyes estatutarias, de los decretos sobre estados de excepción, de los tratados internacionales, o para el caso de análisis de este trabajo el control de los actos de convocatoria a un referendo o una asamblea constituyente para reformar la Constitución. Otro punto importante a destacar, se refiere a la determinación de si este proceso hermenéutico, realizado por esos jueces, es un caso de “subsunción” o de “creación” del Derecho 96. En el primer caso, se está hablando de la participación de unos jueces autómatas cuya principal misión es intermediar entre la letra del Derecho y el caso concreto, sin variar un ápice el sentido literal de cada texto de las disposiciones fundamentales; sólo basta recordar 96 Sobre el tema en general, de las ideas y argumentos sobre los tópicos de las diversas visiones de la metodología jurídica, véase LARENZ, K., Metodología de la ciencia del derecho (1966), Ariel, 2ª ed., Barcelona, 2001.

61 la famosa frase del Barón de Montesquieu, quien afirmó que el juez era la boca a través de la cual hablaban las palabras de la ley. Esta idea tuvo su mayor desarrollo en la jurisprudencia de conceptos, donde el sistema de interpretación se hizo tan estricto como el que se lleva acabo en un sistema matemático97. El proceso de interpretación mediante el sistema de subsunción consiste en el silogismo donde la premisa mayor es la formula legal, la premisa menor es el supuesto de hecho, y la conclusión es la consecuencia jurídica. El fin de este sistema es la búsqueda del principio necesario de seguridad jurídica, pues el Derecho en muchos casos es incierto, y la mejor forma de asegurar sus consecuencias jurídicas es aplicando estrictas reglas racionalizadas, pues incluso siendo la ley errada, hay que impedir al juez que pueda añadir nuevos errores98. En el segundo caso, la doctrina sostiene que la interpretación y aplicación del Derecho no es una simple subsunción, sino por el contrario, es una creación, pues, una vez existe la disposición, entendida como un “deber ser” genérico, debe ser concretada para resolver un supuesto de hecho ocurrido en la realidad, convirtiéndose en un “deber ser” particular, y que produce una consecuencia jurídica: la norma. Este proceso debe ser considerado como creación del Derecho, pues existe ahora algo que antes no estaba, y que mediante la concreción realizada se solucionó un caso concreto. Esta última es la tesis viable en el sistema constitucional colombiano. Al respecto el profesor Gaviria Díaz dice que no hay que olvidar que al interpretar la Constitución se está interpretando una norma límite, pues sobre ella no existe ninguna otra, y esa norma, considerada como límite, normalmente tiene una textura abierta, lo que obliga al intérprete (por 97 En este sentido véase a JIMÉNEZ MEZA, M., La pluralidad científica y los métodos de interpretación jurídico constitucional, San José, Mundo Grafico, 1997, p. 69. 98 Cfr. CANOSA USERA, R., Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pág. 10.

62 ejemplo el juez constitucional) a realizar una tarea que le implica una investigación mayor99. La Corte Constitucional crea Derecho, pues los datos sociales, que son cambiantes por naturaleza, informan el contenido de la norma y, por esta causa, la labor de concretización que se desarrolla por vía interpretación puede terminar en soluciones distintas, sin importar que el texto de la disposición no ha variado, esto es, sigue siendo el mismo 100. Esto es llamado por la profesora Morelli como interpretación creativa, la cual se caracteriza por ser dinámica, pues la norma depende del contexto de la realidad y del tenor literal, es decir, depende del cambio de los valores fundamentales de una sociedad y de lo explicitado en la disposición, sin importar que este último sea el mismo, ella afirma que de lo que se trata “es de realizar los derechos actuales”101. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el juez constitucional debe realizar una labor creativa por que se encuentra vinculado con la realidad constitucional, surge la siguiente pregunta: ¿hasta dónde puede ir esa labor creativa?102 La respuesta se ciñe al tema de los límites de la interpretación, sobre el cual Marcela Monroy sostiene que: “...la facultad del juez constitucional llega hasta donde termina la capacidad de mutación de la norma objeto de interpretación, determinando el límite del juez en esta materia”103. ii. Límites a la labor interpretativa: La creación de Derecho, vía interpretación de la Corte Constitucional, tiene unos límites, pues es un órgano constituido, y por ende sometido al imperio 99 Cfr. GAVIRIA DÍAZ, C., “La interpretación constitucional”, en la obra colectiva: Nuevas Corrientes del Derecho Constitucional Colombiano, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, p. 133. 100 Cfr. MONROY TORRES, M., Etapas de la interpretación constitucional, en la obra colectiva: Nuevas Corrientes del Derecho Constitucional Colombiano, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, p. 174 101 Cfr. MORELLI, Sandra, “Interpretación Constitucional e ideología (la neutralidad del juez)”, en la obra colectiva: Nuevas Corrientes del Derecho Constitucional Colombiano, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, p. 131 y 132. 102 Cfr. MONROY TORRES, M., Etapas de la interpretación..., Op. cit, p. 176. 103 Cfr. Ibíd, p. 178.

63 del Derecho. Esta afirmación se torna más plausible si se tiene en cuenta que las actuaciones que resuelve la Corte Constitucional colombiana no son susceptibles de control jurídico alguno. Por tanto, ella debe ejercitar una acción de autocontrol en sus funciones, es decir, debe velar por cumplir los límites constitucionales impuestos, de lo contrario se producirá una ruptura del principio de Estado de Derecho, dando paso a una nueva situación que se podría denominar Estado Judicial. Bajo esta perspectiva, la doctrina y la misma jurisprudencia constitucional han ido creando algunos límites a dicha labor interpretativa. Se puede advertir en el ordenamiento colombiano que se han ido implementado barreras infranqueables que debe acatar el proceso hermenéutico constitucional, como son por ejemplo: el respeto a los principios de fuerza normativa, supremacía y rigidez constitucional; la noción de sistema constitucional104; la ponderación 105; la armonización de las normas constitucionales106; la interpretación de la ley conforme a la Constitución107; el respeto a la letra de las disposiciones; entre otros. E. efectos de una hipotética declaratoria de constitucionalidad del referendo reeleccionista La reforma, vía referendo, del artículo 197 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004, que hoy establece: “Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos”, por otro artículo que permita que el actual Presidente se reelija por segunda vez, desarrollando un tercer mandato, generaría mutaciones o reformas informales al principio de separación y control entre poderes, como se demostró atrás. La reforma informal se produciría, vía interpretación, si la Corte Constitucional eventualmente avalara la Constitucionalidad de la Ley que convoca al referendo reeleccionista. 104 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T-406-1992. 105 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T-118/1993. 106 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T-225 a 400-1992. 107 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-273-1999.

64 Cuando se hablamos de la naturaleza del referendo y sus límites, se hizo alusión a por lo menos dos normas la Constitución, el numeral segundo del artículo 241 y el artículo 379. En este trabajo se hará referencia a este último límite. Recuérdese que dicho artículo 379, refiriéndose al título de la reforma de Constitución, establece que: “Los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la asamblea constituyente, solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título…”. Como se puede advertir el límite viene dado por el incumplimiento de los requisitos establecido por ese título, es decir, por el de la reforma de la Constitución. Lo anterior significa que no pueden producirse reformas al sistema constitucional, por fuera de lo establecido en ese título. El artículo 374 de la Carta establece que: “La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo”. No aparece en ese título, ni en ninguna parte de la Constitución que los jueces tengan la competencia para realizar reformas al sistema constitucional. Así las cosas, las reformas informales (mutaciones) por la interpretación en Colombia se encuentran prohibidas por el ordenamiento constitucional, pues una interpretación que produzca reformas estaría actuando por fuera de los límites del Derecho constitucional, ya que los procedimientos de reforma se encuentran descritos perfectamente en el texto de la Constitución, y allí no aparece la interpretación como uno de ellos. Sostener que una interpretación puede producir una reforma informal (mutación) es desconocer los principios de fuerza normativa, supremacía y rigidez constitucional, y por ende tal acción debe ser catalogada como un quebrantamiento de la Constitución. Esto último, con base en lo que se expone a continuación. i. Fuerza normativa de la Constitución: Hoy la Constitución es una norma con carácter jurídico, de obligatorio cumplimiento para todos los sujetos de un Estado, y, por ello, el proceso político queda así sometido a sus reglas. Al respecto, Hesse sostiene que la fuerza normativa de la Constitución se proyecta cuando la tarea que plantea es asumida por las autoridades, cuando regula o determina la conducta humana, cuando se decide a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o agresión, cuando en la

65 conciencia de los responsables de la vida del Estado se encuentra viva. Tiene fuerza normativa cuando los titulares del poder actúan bajo la voluntad de la Constitución y no bajo la voluntad de poder108. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido que: “Ninguna autoridad pública puede desconocer el valor normativo y la efectividad de los derechos y garantías que la Constitución consagra en favor de las personas. Todas las autoridades, sin excepción, deben proteger y promover su cumplimiento y respeto…” 109. El fundamento constitucional del principio de la fuerza normativa, se encuentra en varios artículos de la Constitución, por ejemplo en su artículo 4 se establece que: “...En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes...” Ahora bien, descrito el significado de fuerza normativa es pertinente ver su relación con el concepto de mutación. Como se ha señalado antes, el problema se circunscribe a que mutación y reforma tienen los mismos efectos. Bajo esta premisa la Corte Constitucional tiene ahora la competencia para llevar a cabo reformas en el sistema constitucional, sin estar dicha competencia consagrada en la Constitución. Por tanto, esta tesis pone en peligro el principio de la fuerza normativa, ya que procura que se actúe bajo la voluntad del poder y no bajo la voluntad de la Constitución, pues recuérdese que lo que la Carta de 1991 consagra es que el poder de reforma resida en el pueblo y no en una Corte. Dicha teoría impide que la Constitución se proyecte sobre la tarea de las autoridades, o más bien obstaculiza que el Orden Superior se imponga, trasladando tal poder a los operadores jurídicos, especialmente a la Corte Constitucional. ii. Supremacía constitucional: La idea de supremacía constitucional implica que las restantes normas que integran el orden jurídico deben actuar acorde con 108 Sobre el tema de la fuerza normativa de la Constitución ver Cfr. HESSE, K., Escritos de Derecho…, Op. cit., p. 71. 109 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional T-006-92.

66 la Norma superior, pues ésta determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto funda el orden jurídico mismo del Estado. La Corte Constitucional al respecto ha dicho que: “La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello "fuente de fuentes", “norma normarum”…110. Con base en el significado jurídico del principio de supremacía, es posible entender, de manera sintetizada, que la Constitución es la norma jerárquicamente superior dentro del ordenamiento de un Estado; por lo tanto, todas las demás normas estarían sometidas a su poder, y se encontrarían en un rango inferior: la ley, los reglamentos y demás normas que conforman el sistema de fuentes formales del Derecho. De la norma superior emana la regulación sobre quién, cómo y a través de cuál procedimiento se crea el Derecho. También es la fuente superior del ordenamiento jurídico; todas las normas subordinadas deben estar acordes con los parámetros impuestos por la Constitución. Una norma de rango inferior (Ej. una sentencia) que contradiga sus postulados debe considerarse inconstitucional 111. iii.Rigidez: Ahora bien, si se acepta que los operadores jurídicos pueden reformar el sistema constitucional, se estará permitiendo que la supremacía se predique de los operadores y no de la Carta de 1991, la 110 Ídem. 111 Cfr. DE OTTO, Ignacio., Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 86 y ss.

67 cual consagra que el poder de reforma reside en el pueblo. Es decir, tomando como referencia a la Corte Constitucional como uno de los más importantes operadores jurídicos, su función de reforma (encubierta en el ropaje de mutación) se erigiría en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. Por tanto, la labor de dicha Corte sería la norma normarum, lo que implicaría que sus sentencias reformatorias borrarían de plano el principio de supremacía de la Constitución. En la sentencia C-222 de 1997 la Corte Constitucional recuerda que la Constitución de 1991 no impide las modificaciones ni los ajustes por los cambios en la realidad que se pueden presentar, pues en la Carta se ampliaron las posibilidades de introducirlos, consignando expresamente, además de la del Congreso, dos vías que no se hallaban contempladas en el artículo 218 de la Constitución de 1886. No obstante, dice la Corte que con independencia del procedimiento que se utilice, lo cierto es que la Constitución, al establecer requisitos y trámites más complejos que los previstos para la modificación de las leyes, preserva una estabilidad constitucional mínima, que resulta incompatible con los cambios improvisados o meramente coyunturales que generan constante incertidumbre en la vigencia del ordenamiento básico del Estado. Según Bryce, a diferencia de las constituciones flexibles, las constituciones rígidas poseen una fuerza superior a la de las otras leyes del Estado, y deben ser modificadas por procedimientos diferentes, más agravados, de aquellos por los que se dictan y revocan las demás leyes112, para dar seguridad a la forma de gobierno preexistente, a los derechos fundamentales de los ciudadanos y, también, para limitar la acción de los gobernantes113. Ahora bien, la Constitución rígida es elástica o flexible cuando tiene la capacidad de adecuarse, mediante la interpretación, a los cambios históricos 112 Cfr. BRYCE, Jame, Constituciones flexibles y constituciones rígidas (1884), no consta traductor , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 64. 113 Ibídem, p. 69.

68 y a la diversidad de situaciones sociales; es decir, las reglas constitucionales no son cerradas, sino, por el contrario, son abiertas, para que el intérprete las haga funcionales. En otras palabras, se podría sostener que el concepto de elasticidad de la Constitución se refiere a que las mismas normas, creadas para regular un momento histórico determinado, pueden ordenar situaciones futuras sin necesidad de ser sustituidas por otras nuevas, pues ellas, mediante la interpretación, poseen la virtud de ajustarse a las nuevas circunstancias. Las normas constitucionales son flexibles cuando su contenido normativo se puede poner en relación con los condicionamientos sociales. Según Hesse: “La interpretación correcta será aquella que, bajo las condiciones concretas de la situación dada, realice de forma óptima el sentido de la regulación normativa”114. El complemento armónico y simultáneo entre elasticidad y estabilidad, permite a la Constitución estar vigente, ser vinculante, dinámica y eficaz. No obstante, no se debe olvidar que la elasticidad o flexibilidad de una norma constitucional tiene unos límites. Es decir, nunca se puede aceptar que una sentencia de la Corte Constitucional, mediante la interpretación, imponga reformas informales al sistema constitucional, pues se violaría el principio de rigidez constitucional. En este orden de ideas, la Corte Constitucional debe declarar inconstitucional el proyecto de referendo reeleccionista, pues viola el sistema de división y control entre poderes entre otros principios coetáneos que se derivan de éste. La Corte es un órgano constituido que debe actuar con apego a la Constitución, por tanto su interpretación tiene unos límites. La Carta de 1991 ha creado un sistema de división y control entre poderes que quedaría quebrantado si dicha Corte declarará ajustado al Derecho la Ley del referendo estudiado, pues desconocería los fundamentos del sistema constitucional, como son los principios de fuerza normativa, supremacía y rigidez constitucional, y 114 Cfr. HESSE, K., Escritos..., Op. cit., p. 74.

69 pasaría de ser el órgano garante y guardián de la Constitución a convertirse en un órgano superior a la misma. 10. La inconstitucionalidad de la posibilidad de la casilla que permite el voto en blanco en el Referendo reeleccionista: La ley que convoca al referendo constitucional tiene que ser declarada inconstitucional además en lo que se refiere con la posibilidad del Voto en Blanco que se establece en el artículo primero de la Ley 1354 de 2009 que convoca al Referendo reeleccionista. La Sentencia C - 551 de 2003 en concordancia con la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación estableció el precedente de no permitir el voto en blanco en los referendos constitucionales. Los argumentos dados por la Corte para declarar inconstitucional el voto en blanco en los referendos constitucionales se da en los fundamentos jurídicos 200 a 211 de la Sentencia C - 551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett. En esta ocasión la Corte analizó la antinomia que se presenta entre los artículos 41 y 42 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (Ley 134 de 1994). El artículo 41 de dicha ley establece que en el contenido de la Tarjeta Electoral: “El registrador del estado civil correspondiente diseñará la tarjeta electoral que será usada en la votación de referendos, la cual deberá, por lo menos, contener: 1. La pregunta sobre si el ciudadano ratifica o deroga íntegramente la norma que se somete al referendo - en el referendo reeleccionista no se cumple con este requisito y no se formula ninguna pregunta - 2. Casillas para sí, para el no y para el voto en blanco, 3. El artículo sometido a referendo.”(Negrillas nuestras). Por otro lado, el artículo 42 de la LEMP, cuando regula la Tarjeta electoral para el Referendo constitucional dispone que: "La tarjeta para la votación del referendo constitucional deberá ser elaborado de tal forma que, además del contenido indicado en el artículo anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger libremente el articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante casillas

70 para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos cuando el elector no vote el proyecto en bloque...” (Negrillas nuestras). Como vemos hay una aparente contradicción - antinomia - entre uno y otro artículo y algunos de los intervinientes en dicha sentencia argumentaban que teniendo en cuenta el precedente de la Sentencia de constitucionalidad de la ley Estatutaria de mecanismos de participación (LEMP), C - 180 de 1994, habría posibilidad de establecer la casilla del voto en blanco en el referendo constitucional ya que el artículo 41 de la LEMP lo permite. La Corte estimó que esta interpretación no era válida por varias razones. En primer lugar porque teniendo en cuenta los criterios de interpretación la “ley especial prevalece sobre la general” (lex specialis derogat generali), de tal manera que habría una diferencia entre los referendos constitucionales y los referendos ordinarios, los primeros no permitirían el voto en blanco, los segundos sí. En segundo término, teniendo en cuenta el artículo 378 C.N, este establece que: ¨El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente o qué votan negativamente¨, en ninguna parte se habla de la posibilidad del voto en blanco. En tercer lugar se prohíbe el voto en blanco en los referendos constitucionales para evitar la argucia de atraer votantes a las urnas que pueda dar lugar a que se cumpla con el requisito del mínimo necesario para tener en cuenta un referendo, es decir que lo vote la cuarta parte del Censo Electoral. En este sentido la Corte en el Fundamento jurídico 209 de la Sentencia C - 551 de 2003 advertía: “Fuera de lo anterior, existe otro motivo de inconstitucionalidad para la casilla de voto en blanco, el cual fue planteada por varios intervinientes y es el siguiente: la admisión del voto en blanco pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior sea sobrepasado. En efecto, como ya se señaló, para que una reforma sea aprobada, es necesario que haya votado la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. En tales condiciones, si se admitiera la casilla del voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un

71 mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención, como un mecanismo para combatir la aprobación de estas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho”. Por último, hay que tener en cuenta lo que se refiere al derecho a abstenerse. La Corte constitucional considera que el abstenerse y no votar un referendo constitucional es una especie de derecho ciudadano a la abstención y a la oposición, ya que según la Corte: “... al establecer como requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos a la aprobación de una determinada reforma constitucional por medio del referendo. No sería entonces razonable suponer que si la Corte le confiere efectos jurídicos a la abstención, de otro lado la propia Carta considere que esta alternativa política no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones. La Corte concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada” (Fundamento jurídico 210, pp. 175 Sentencia C - 551 de 2003, Negrillas nuestras). La Corte establecía en el fundamento jurídico 210 de la Sentencia C 551 de 2003 que: "Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión del voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente¨ (Negrillas nuestras).

72 Como vemos, la Corte tiene que declarar inconstitucional la posibilidad de la casilla del voto en blanco del referendo reeleccionista porque no sería más que una argucia para cumplir con el requisito del umbral mínimo necesario, violaría la Constitución en el artículo 378 y el artículo 42 de la LEMP, así como la libertad del elector que cuenta con la posibilidad de abstenerse y quedarse en su casa tranquilamente o simplemente no acercarse a las urnas ese día para manifestar su oposición a este tipo de reformas plebiscitarias a nombre propio que desestructura y elimina nuestra democracia constitucional.

73 II. SOLICITUD DE LA IMPUGNACIÓN DE LA INTERVENCIÓN CIUDADANA: 1. QUE SE DECLARE INCONSTITUCIONAL POR VICIOS FORMALES Y MATERIALES DE SUSTITUCIÓN INSUBSANBALES LA LEY 1354 DE 2009 QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA LA REFORMA DEL ARTÍCULO 197 (REFERENDO REELECCIONISTA). 2. QUE SE CONVOQUE A UNA AUDIENCIA PÚBLICA PARA DEMOSTRAR LOS MOTIVOS DE NUESTRA INCONFORMIDAD CON DICHA LEY TENIENDO EN CUENTA LOS ARTÍCULOS 40 Y 95 DE LA C.N. 3. DE NO DECLARARSE INCONSTITUCIONAL LA INTEEGRIDAD DE ESTA LEY QUE SE DECLARE INCONSTITUCIONAL LA PARTE QUE PERMITE EL VOTO EN BLANCO YA QUE VULNERA LA LIBERTAD DEL VOTANTE. GONZALO A. RAMÍREZ CLEVES CARLOS A. LÓPEZ CADENA C.C 79.654.033 de Bogotá C.C 9.396.901 de Sogamoso Tarjeta Profesional: 91174 Tarjeta Profesional: 104507 Comunicaciones y notificaciones: Calle 64 No 4 – 85 apto 301. E.mail: gonzalo.ramirez@uexternado.edu.co, carlos.lopez@uexternado.edu.co

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Intervención Ciudadana en contra de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista

by Gonzalo Ramirez on Dec 06, 2009

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