Intervención Ciudadana en contra de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista

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Presentada por los ciudadanos Gonzalo A. Ramírez Cleves y Carlos A. López Cadena ante la Corte Constitucional Colombiana, el 3 de diciembre de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia Expediente CRF - 003

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Intervención Ciudadana en contra de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista

  1. 1. 1 Bogotá, diciembre 3 de 2009 Referencia: Expediente CRF-003 Asunto: Intervención Ciudadana de la Ley 1354 de 2009 por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución. Formulada por los ciudadanos Gonzalo Andrés Ramírez Cleves y Carlos Alberto López Cadena. Honorable Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO E.S.M. Gonzalo Andrés Ramírez Cleves, colombiano, mayor de edad, abogado, domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 79.654.033 expedida en Bogotá y con tarjeta profesional No 91174 y Carlos Alberto López Cadena colombiano, mayor de edad, abogado, domiciliado en Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 9.396.901 expedida en Sogamoso y con tarjeta profesional No 104507 actuando en nombre propio de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 242 de la C.N 1 respetuosamente presentamos, ante la Honorable Corte Constitucional, el siguiente escrito de intervención ciudadana contra la Ley 1354 de septiembre 8 de 2009 (Diario Oficial 47.466) por medio del cual se convoca a un Referendo Constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución Política de Colombia. Los contenidos de este documento son el producto de las investigaciones y publicaciones efectuadas en nuestra calidad de profesores de derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia en torno al debate constitucional respecto a la 1 Dicho artículo establece que cualquier ciudadano podrá intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos en los procesos para los cuales no existe acción pública.
  2. 2. 2 revisión que debe realizar la Corte sobre las reformas constitucionales y el tema general de las mutaciones constitucionales. Los escritos de Gonzalo A. Ramírez Cleves que utilizamos para realizar esta intervención fueron publicados en los libros “Límites a la reforma constitucional y las garantías - límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma” (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003) y “Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción” (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005). Los artículos de Revista de Gonzalo A. Ramírez Cleves que utilizamos en esta intervención son: “El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo a partir de la jurisprudencia establecida en la Sentencia C – 551 de 2003” (Revista de Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia No 18, Bogotá, junio de 2006, pp. 3 a 33) y “Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad entre democracia y demagogia” (Revista de Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia No 21, Bogotá, diciembre de 2008, pp. 145 a 177). Los escritos de Carlos Alberto López Cadena que tenemos en cuenta para la elaboración de esta intervención son: “Mutación de los Derechos Fundamentales por la Interpretación de la Corte Constitucional Colombiana. Conceptos, Justificación y Límites” (Archivo Abierto Institucional, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2007)2 y el artículo de Revista titulado “Aproximación a un concepto normativo de mutación de los derechos” (Revista de Derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia No 22, Bogotá, 22 de junio de 2009, pp. 129 a 159). I. RESUMEN EJECUTIVO: 1. Se impugna la constitucionalidad de la Ley 1354 de septiembre 8 de 2009 (Diario Oficial 47.466) por medio del cual se convoca a un Referendo Constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución Política de Colombia ya que esta vulnera principios y valores de la Constitución colombiana y principios del bloque de constitucionalidad sustituyendo o eliminando la Constitución de 1991 por otra totalmente diferente presupuesto que se recoge como vicio de competencia desde la sentencia C – 551 de 2003 y que se mantiene 2 Puede leerse dicho documento a través del siguiente link: http://earchivo.uc3m.es/handle/10016/2534
  3. 3. 3 en las sentencias C – 1200 de 2003; C – 572, C – 816, C – 970 y C – 971 de 2004; C – 1040 de 2005; C – 181, C – 472, C – 740, C – 986, C – 986 de 2006; C – 153, C – 293 de 2007; C – 757, C – 803 de 2008 y la reciente sentencia C – 588 de 2009. Los principios y valores que consideramos sustituidos son el principio de separación y control de los poderes ante el aumento exacerbado y no previsto en la Constitución originaria de 1991 del poder nominador del presidente en los órganos que lo controlan, el principio de la limitación y control de los poderes, el principio de pesos y contra pesos o de checks and balances, el principio democrático y de soberanía popular que se refiere a la alternancia del poder de los cargos públicos, el principio de Estado Social y Democrático de derecho, el principio de autonomía e independencia de los órganos judiciales, el principio de meritocracia y de idoneidad para los cargos públicos, el principio de democracia participativa, el principio de igualdad y los principios de libertad de expresión e información que se encuentran a su vez como principios y valores del Bloque de Constitucionalidad que según la Corte Constitucional desde el fundamento jurídico 39 de la Sentencia C – 551 de 2003 deben tenerse en cuenta como parámetro de control de constitucionalidad para valorar si so pretexto de reformar la Constitución se derogó o sustituyó por otra. 2. En segundo término consideramos que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución y que permite la reelección para un tercer período convierte al mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito, circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica al instrumentalizar dicho mecanismo de participación. Esta circunstancia ya había sido prevista como inconstitucional en el fundamento jurídico 199 de la Sentencia C – 551 de 2003 que estima la “inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional” (negrillas nuestras). 3. En tercer término consideramos que debe tenerse en cuenta la valoración de los efectos de la sentencia que permite convocar a un referendo para la reforma del artículo 197, circunstancia que no fue valorada en la Sentencia C – 1040 de 2005
  4. 4. 4 y que dio lugar al desequilibrio de los poderes, la desestructuración del diseño institucional y de la arquitectura constitucional prevista por el Constituyente de 1991 al presentarse el aumento exorbitado del poder nominador del Presidente de la República respecto a órganos que lo controlan. A su vez la falta de valoración de los efectos de la sentencia dio lugar a la pérdida de independencia y autonomía de los órganos judiciales y la limitación de la libertad de expresión e información que vulnerarían el principio general de Estado Social de derecho, separación y control de los poderes y principio de pesos y contrapesos. 4. En cuarto término desarrollaremos algunas reflexiones respecto al precedente de la Sentencia C – 1040 de 2005 sobre que la reforma que permite la reelección en Colombia solo sería constitucional si se presenta por una sola vez. 5. En quinto lugar consideramos que en el trámite del referendo constitucional se dio la violación de una serie de requisitos procedimentales en sentido estricto tanto en el trámite de la iniciativa popular de la ley de referendo como en el trámite legislativo de la misma. 6. En sexto lugar consideramos que la ley que convoca al referendo reeleccionista a pesar de que se le dio la apariencia de un referendo de iniciativa popular en la práctica fue un hecho que en el trámite que se surtió en el Congreso, pasó a ser una convocatoria por iniciativa del gobierno, dando lugar a que dicha reforma este viciada porque vulnera el principio de democracia participativa. 7. En séptimo lugar y en consonancia con el hecho expuesto en el numeral sexto consideramos que se vulneró el principio de generalidad o universalidad mínima que deben tener las leyes, en este caso las reformas a la Constitución, al instrumentalizarse la iniciativa popular en interés del gobierno y particularmente del Presidente de la República dando lugar a que esta propuesta de ley que convoca a un referendo tenga un nombre e interés propio o particular 8. En octavo lugar estimamos que en la valoración del cambio de la propuesta originaria o cambio de la pregunta debe tenerse en cuenta que se trata de un vicio de procedimiento de la reforma de carácter insubsanable ya que se vulneró la
  5. 5. 5 voluntad de los firmantes en la iniciativa popular de las reformas constitucionales que debe considerarse como intangible o inmodificable por el Congreso. Estimar lo contrario daría lugar a un precedente que podría eliminar o sustituir el principio de democracia participativa previsto en la Constitución de 1991 con la posibilidad que se daría de que el Congreso reforme los proyectos de reforma por iniciativa popular por razones de conveniencia e interés político subvirtiendo la voluntad popular. 9. En noveno lugar consideramos que de ser declarada constitucional esta ley que convoca al referendo, abiertamente inconstitucional por vicios de sustitución, la Corte Constitucional pasa a convertirse en un órgano constituyente rompiendo con la limitación de su propio poder de interpretación y rompiendo definitivamente con los principios de supremacía constitucional y soberanía popular. 10. Por último consideramos que de ser declarada constitucional este ley abiertamente inconstitucional, debería al menos considerarse como inconstitucional la posibilidad de que se tenga en cuenta como casilla dentro del referendo el voto en blanco previsto como posibilidad en el artículo 1 de la ley 1354 de 2009, circunstancia que se estimó como inconstitucional en los fundamentos jurídicos 200 a 211 de la sentencia C – 551 de 2003. I. ARGUMENTOS PUNTUALES PARA SOLICITAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 1354 DE 2009 QUE CONVOCA A UN REFERENDO 1. La Ley 1354 de 2009 que convoca al referendo para la reforma del artículo 197 de la C.N, sustituye, deroga o subvierte los más importantes principios y valores de la Constitución de 1991: Sobre este punto debemos tener en cuenta el precedente jurisprudencial que se ha venido dando sobre la tesis de la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales
  6. 6. 6 por falta de competencia del órgano reformador. Desde la Sentencia C – 551 de 2003 que hizo el control automático de la ley 796 de 2003 que convocaba a una reforma constitucional para un referendo por iniciativa del gobierno, la Corte Constitucional estableció la posibilidad que además del examen de los vicios de procedimiento en sentido estricto, se examinaran vicios de procedimientos competenciales para verificar si el poder de revisión superó sus facultades y se abrogó competencias del poder constituyente. Esta importante doctrina jurisprudencial se estableció desde el fundamento jurídico 29 al fundamento jurídico 41 de dicha sentencia en donde a partir de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma se dijo: “(…) que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan del control jurisdiccional (…) 30. Por su parte el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere, a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la constitución misma. Ello implica que se trate de un poder establecido por la Constitución, y que se ejercer bajo las condiciones fijadas por ella misma” (Negrillas nuestras). Además en el fundamento jurídico 33 la Corte diferencia entre poder constituyente y poder de reforma y estima que: “(…) Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución pueda ser reformado – lo cual está autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana – y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente – lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excederá la competencia del titular de ese poder” (Negrillas nuestras). Por último, la Corte constitucional establece en el fundamento jurídico 39 que: “(…) aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de
  7. 7. 7 reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material (…)” (Negrillas nuestras). A partir de esta jurisprudencia la Corte ha examinado la sustitución de los principios de la Constitución en la misma Sentencia C – 551 de 2003, en las Sentencias C – 970 y C – 971 de 2004, en la Sentencia C – 1040 de 2005, en donde por primera vez se declaro inconstitucional una reforma a la Constitución teniendo en cuenta la tesis de la falta de competencia del órgano de revisión o la “inconstitucionalidad por sustitución”; y en la Sentencia C – 588 de 2009. En la Sentencia C – 1040 de 2005 se declaró inconstitucional el artículo cuarto del parágrafo transitorio del Acto Legislativo No 2 de 2004, que permitió la reforma del artículo 197 de la C.N y la posibilidad de reelección inmediata del Presidente de la República por una sola vez, en donde se establecía que si el Congreso no aprobaba la ley estatutaria de igualdad y garantías electorales cuando el candidato fuera el Presidente de la República lo haría el Consejo de Estado3. La Corte constitucional en esta sentencia consideró que este parágrafo era inconstitucional por sustitución o falta de competencia del órgano reformador ya que vulneraba el principio fundamental de división de poderes y coetáneamente el de supremacía de la constitución al otorgar a un órgano jurisdiccional la posibilidad de legislar y que sus actos tuvieran la posibilidad de control de constitucionalidad 4. Por otra parte en la reciente sentencia C – 588 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza) se mantuvo la doctrina jurisprudencial de los límites competenciales del 3 La reforma constitucional establecía que “Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”. 4 En este fallo salvo el voto el Magistrado Humberto Sierra Porto quien considero que la tesis de las limitaciones competenciales para revisar las reformas en su contenido no se encuentra como facultad constitucional de la Corte. (Ver RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A., “Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad entre democracia y demagogia”, en: Revista de Derecho del Estado, No 21, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, diciembre de 2008, p. 170).
  8. 8. 8 poder de revisión o la inconstitucionalidad por sustitución 5 en la revisión del Acto Legislativo No 1 de 2009 que adicionaba un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución. En dicha reforma se establecía que los empleados públicos nombrados como provisionales se mantenían en sus cargos mediante inscripciones extraordinarias e ingresos automáticos y mediante la suspensión de todos los trámites relacionados con los concursos públicos6. La Corte constitucional consideró, según el Comunicado de Prensa No 38 de 2009, que reiteraba la tesis según la cual: “el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar la Constitución, mas no para sustituirla, de modo que la sustitución o cambio de la identidad, implica un vicio de competencia por ejercicio excesivo del poder de reforma”. En el caso concreto de dicha sentencia la Corte consideró, teniendo como base el juicio de sustitución elaborado por la misma jurisprudencia de la Corte7, que la adición del parágrafo al artículo 125 de la C.N vulneraba los principios de meritocracia y concurso público que guían el sistema general de carrera administrativa. Así mismo considera que se suprime o elimina el principio fundamental de la separación de poderes ya que dicha reforma iba en contra de la reserva de ley que se le confiere al Congreso para regular las materias relacionadas con la carrera administrativa. Además la Corte 5 Dicha jurisprudencia fue producida por una Corte Constitucional renovada en seis de sus miembros, de tal manera que no se produce cambio de jurisprudencia u ¨overruling¨ sobre esta materia. 6 El parágrafo transitorio establecía lo siguiente: “Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa (…). 7 Dicho test de la sustitución se empezó a establecer desde la sentencia C – 1200 de 2004 y con las sentencias C – 816, C – 970 y C – 971 de 2004 y consiste en tener como premisa mayor el cargo de sustitución es decir aquellos principios y valores de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad que se consideren derogados, sustituidos o subvertidos y como premisa menor la norma de reforma o modificación constitucional que puede también adicionar o completar la norma constitucional.
  9. 9. 9 consideró que dicha reforma vulneraba el principio de supremacía de la constitución ya que permitía a la Comisión del Servicio Civil dictar actos reglamentarios que no cumplían con la reserva de ley y por tanto no eran susceptibles de hacerse el control de constitucionalidad respectivo8. En esta jurisprudencia la Corte hace una relación sistemática de dichos principios con otros principios y valores ejes de la misma constitución y estimó que la carrera administrativa se podía relacionar con los fines del Estado del artículo 2 de la C.N., con las finalidades de la función administrativa del artículo 209 de la C.N, con los derechos de las personas a acceder a cargos públicos del artículo 40.7de la C.N, con los derechos de los trabajadores a la estabilidad laboral demás derechos contemplados en el artículo 53 de la C.N9, y la relación del principio de carrera administrativa con la igualdad de trato, la igualdad de punto de partida o la igualdad de oportunidades. Además utilizó el precedente de la Sentencia C – 1040 de 2005 al establecer que la carrera administrativa constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución de 1991, particularmente: “cuando entra en relación con otros contenidos constitucionales”. La Corte concluye en esta sentencia que: “ (…) la oposición así evidenciada, comporta una sustitución de la Constitución, por cuanto produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica, suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales” (Negrillas nuestras). Aunque en dicha sentencia se presentaron los salvamentos de voto de los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto10, Magistrado Ponente de la ley que impugnamos como 8 La Corte constitucional dice en el comunicado que: “al tenor del artículo 125 de la Constitución, todo lo que tiene que ver con carrera es materia reservada a la ley y, por lo tanto, excluye la regulación por reglamento, fuera de lo cual durante el tiempo de vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2008 se le sustrae al Congreso la facultad de legislar sobre el punto, pues se pretende que los mecanismos implementados por la Comisión son suficientes y excluyentes” (Comunicado de Prensa No 38 de 2009). 9 Se constata que es la primera vez que en este tipo de sentencias la Corte hace referencia a principios que se encuentran contenidos en artículos constitucionales. 10 El Magistrado Humberto Sierra Porto ya había expresado su oposición a dicha tesis en su texto “La Reforma de la Constitución”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de derecho Público No 51, 1999. Como Magistrado de la Corte salva el voto en la Sentencia C – 1040 y C – 1048 de 2005 y ha
  10. 10. 10 ciudadanos y a quien dirigimos esta intervención, y el Magistrado Nilson Pinilla 11 que no comparten la tesis de la mayoría de la Corte con relación a la revisión de los límites competenciales del poder de reforma. Sin embargo consideramos que el Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto no debe hacer caso omiso de la posición de la mayoría de la opinión de la Corporación constitucional y debe hacer un estudio pormenorizado de los vicios competenciales o de sustitución del poder de reforma que se hacen en las intervenciones ciudadanas como las que presentamos a pesar de su oposición a dicha tesis12. Por esta razón en esta intervención ciudadana pedimos respetuosamente al Magistrado Ponente que valore los siguientes puntos en relación la posible sustitución de la Carta que se presenta con la convocatoria planteada en la Ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la constitución. mantenido esta disidencia en las jurisprudencias posteriores sobre el tema. En la reciente sentencia C – 588 de 2009 expreso que: “(…) la decisión mayoritaria parte del supuesto que la Corte Constitucional puede ejercer control de constitucionalidad respecto del contenido de las reformas a la Constitución, cuando ésta no establece en ninguno de sus preceptos la posibilidad de ejercer dicho control con el mencionado alcance; y por el contrario, determina en sus artículos 241-1 y 379 la limitación expresa relativa a que el control sobre estos actos se lleve a cabo únicamente por vicios en el procedimiento de su formación. Ello quiere decir que las limitaciones constitucionales referidas se han interpretado de manera contra-evidente pues una prohibición se asume como una permisión” (Comunicado de prensa No 38 de 2009). 11 El Magistrado Nilson Pinilla expusó en la Sentencia C – 757 de 2008 que: “En su opinión, el control de constitucionalidad no cabe para los denominados vicios de competencia, atinentes a la llamada sustitución de la Constitución”. (RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A., Reformas a la Constitución de 1991, Op. cit., p. 171). Recientemente en la Sentencia C – 588 de 2009 el Magistrado Pinilla mantuvo su disidencia al considerar que: “el ámbito de competencia de la Corte Constitucional en la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, se circunscribe a las atribuciones previstas en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241 superior. Es así como, el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución le asigna a esta Corporación el control de constitucionalidad de los actos reformatorios de la Carta Política “sólo por vicios de procedimiento en su formación”. En su criterio, la Corte Constitucional carece de competencia para ejercer un control de lo que denomina “vicios de competencia” en cuanto implican una pretendida sustitución de la Constitución, que en la práctica se acerca a un control de orden material de las reformas constitucionales realizadas por el Congreso de la República, que no está contemplado por la normatividad constitucional. Por tal motivo, en su concepto, la Corte debería haberse inhibido de proferir una decisión de fondo sobre esta demanda, en razón de no tener competencia para ello” (Comunicado de prensa No 38 de 2009). 12 El Doctor Sierra ya ha evaluado a pesar de su oposición a la tesis de la mayoría estos criterios por ejemplo en la Sentencia C – 588 de 2009 estableció en su Salvamento que: “Con todo, lo cierto es que ni en la demanda ni en las argumentaciones esgrimidas durante el debate, quedó claro cómo el contenido del acto controlado implicaba la vulneración de los principios constitucionales orgánicos, relativos al modelo del estado constitucional de derecho. Y, en contraposición con esto, el sentido del control de constitucionalidad adelantado por la Corte tiene una clara tendencia a pronunciarse sobre la conveniencia del acto reformatorio y no sobre su validez. Frente a lo cual es también patente la falta de competencia del juez de control de constitucionalidad colombiano” (Comunicado de prensa No 38 de 2009).
  11. 11. 11 a. Con la ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la C.N se esta vulnerando el principio de separación y control de poderes y el principio de pesos y contrapesos (checks and balances) y coetáneamente los principios de meritocracia, independencia de la rama judicial, libertad de expresión e información, igualdad, Estado Social de derecho, Supremacía y garantías constitucionales, principio democrático y por ende sustituyendo el concepto mismo de Constitución democrática: Desde el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se definió como un aspecto básico de toda noción de Constitución la división de poderes al establecer que: “Toda sociedad que no divida los poderes ni proteja los derechos carece o no tiene Constitución”. De tal manera que el concepto mismo de Constitución comporta la idea de que sin división de poderes no existe Constitución y sin Constitución no se puede garantizar un sistema de protección y el control de los poderes. Esto es denominado por la doctrina como el concepto democrático – liberal de Constitución que establece que la Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o tutela (recurso de amparo o acción de tutela). Dicho concepto no esta en desuso sino que en cambio su utilización se vuelve cada vez más reiterada y podemos decir que es el concepto preeminente no solo dentro del “Constitucionalismo” o la Teoría de la Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio, sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los tribunales, cortes y jueces constitucionales, intérpretes auténticos de la Constitución13. Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como explica Riccardo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no 13 Ejemplo de esta misma interpretación seria en Colombia las Sentencias T – 006 y T – 476 de 1992 que establecen la relación que existe entre el concepto de Constitución y el Estado Social de Derecho que protege la soberanía popular y el principio de supremacía de la Constitución, y la misma sentencia C - 551 de 2003 que diferencia entre poder constituyente y poder de reforma autotutelando el concepto de Constitución democrática.
  12. 12. 12 protegen los derechos fundamentales no se entienden como “Estados Constitucionales”14. Pensamos que en nuestros días el concepto de Constitución que se corresponde con el sistema político democrático - liberal y consecuentemente con la idea de división y control de los poderes, se ha fortalecido principalmente porque la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de regímenes totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías y de reformas puntuales a la Constitución destruyeron o eliminaron el concepto mismo de Constitución15. Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista16 estableció una serie de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático 17, el establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los poderes y 14 GUASTINI, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en: Teoría del Neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007), p. 16. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en este escrito Guastini esta en contra de la relación de la idea de Estado democrático liberal con el moderno concepto de Constitución por considerarlo como “obsoleto”. Criticamos esta posición en el post del blog IUREAMICORUM, RAMIREZ CLEVES, Gonzalo A “El concepto de Constitución: en contra de Guastini”, Iureamicorum, 30 de noviembre de 2009. Ver: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/11/el-concepto-de-constitucion-en-contra.html, en donde demostramos, que en cambio, el concepto democrático democrático – liberal de Constitución es vigente, actual y preeminente. 15 Ibíd. 16 Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan el concepto de Constitución con el modelo de estado democrático - liberal. 17 Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación de los Länder en la federación.
  13. 13. 13 en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma 18. Haciendo una aproximación moderna sobre la definición del término Constitución podemos decir que ésta es una norma jurídica suprema19, elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares (Drittwirkung)20. A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y las autoridades competentes que pueden dar validez o existencia a las otras normas del sistema jurídico. Esta constitución política - jurídica explica su supremacía desde el punto de vista político porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del ordenamiento dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico 21. Teniendo en cuenta el diseño constitucional originario planteado en la Constitución originaria de 1991 se puede decir que el Constituyente de 1991 relacionó el concepto de Constitución con el concepto de la democracia – liberal y planteó un esquema de control y división de poderes para que los poderes se limiten entre sí. De tal manera que la Constitución de 1991 escoge el modelo de Estado Constitucional en sentido lato y 18 RAMIREZ CLEVES, Gonzalo A, “El concepto de Constitución: en contra de Guastini”. Op. cit. 19 Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la carencia de una constitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados (Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que Europa cuenta con Constitución en sentido formal. Ibíd. 20 La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis de este punto en Alexei Julio Estrada: “La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el texto: “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 121 – 159. 21 RAMIREZ CLEVES, Gonzalo A, “El concepto de Constitución: en contra de Guastini”, Op. cit.
  14. 14. 14 plantea la tridivisión de poderes con unos órganos de control y vigilancia del poder público como la Contraloría, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y las autoridades electorales (Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil). La Constitución original planteaba un esquema de división o separación de poderes estableciendo que el Presidente de la República es el jefe de estado, el jefe de gobierno y la suprema autoridad administrativa. Además en el diseño constitucional de 1991 se establece que el órgano que produce y elabora las leyes es el Congreso de la República compuesto por la Cámara de Representantes y el Senado, aunque excepcionalmente el Presidente puede dictar Decretos con fuerza de ley con autorización previa del Congreso (Decretos Leyes) y en circunstancias excepcionales (Decretos Legislativos). A su vez la Constitución de 1991 establece como órganos independientes y autónomos que se ocupan de aplicar las normas y de juzgar a la Rama Jurisdiccional compuesta por la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y los jueces y magistrados de los tribunales que hacen parte de la Rama Jurisdiccional. El principio de división y control de los poderes también ha sido tenido en cuenta como un principio fundamental o eje definitorio de la Constitución en las Sentencias C – 551 de 2003, C – 970 y C – 971 de 2004 y especialmente en la jurisprudencia que declaro constitucional la reforma que permitió la reelección del Presidente de la República por una sola vez, Acto Legislativo No 2 de 2004, mediante la Sentencia C – 1040 de 2005 que como veíamos dio lugar a la primera declaratoria de inconstitucionalidad de una reforma por violar el principio de separación de poderes al establecer que el Consejo de Estado no podía tener potestades normativas en el caso de la expedición de una ley estatutaria de garantías electorales. Así mismo este principio ha sido tenido en cuenta como principio básico, fundamental o definitorio de la Constitución de 1991 en la reciente Sentencia C – 588 de 2009 que estima que dicha reforma eliminaba el principio fundamental de la separación de poderes ya que iba en contra de la reserva de ley que se le confiere al Congreso para regular las materias relacionadas con la carrera administrativa.
  15. 15. 15 No obstante lo anterior, consideramos que el eje definitorio de la división y control de los poderes se vio afectado y se sustituyó a partir de la Sentencia C – 1040 de 2005 que declaró constitucional la reforma que dio lugar a la posibilidad de la reelección inmediata del Presidente de la República por una sola vez porque permitió que a través del poder nominador se concentrarán mayores poderes en el Ejecutivo de manera exorbitada y no prevista en el diseño original dando lugar a que el Presidente pueda intervenir en la selección de los miembros de los órganos que lo controlan y a su vez en la independencia y autonomía de éstos en el favorecimiento de sus propios intereses. Veamos pormenorizadamente porque: i. El Fiscal General de la Nación: Según el artículo 249 el Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia de ternas enviadas por el Presidente de la República y será elegido para un período de cuatro años. Las circunstancias en que se habían nombrado y ejercido el cargo los Fiscales Generales anteriores establecieron la práctica constitucional de que el Presidente que tenía la posibilidad de nominar al cargo de Fiscal solo coincidiera un año como máximo con el Presidente que lo nominaba 22. Con la reforma que permitió la reelección presidencial inmediata se presento la anómala situación de que el Fiscal coincidió con el Presidente nominador todo el período. Esta circunstancia se agravaba por el hecho de que el Fiscal Mario Iguarán había sido el primer ex - subalterno del Presidente nominador ya que había sido su Viceministro de Justicia. 22 Esta situación se dio por las circunstancias en que se había incorporado la figura de la Fiscalía que empezó a operar en abril de 1992 dos años después de que el Presidente César Gaviria Trujillo había asumido el mandato. El primer fiscal Gustavo de Greiff, nombrado de terna de Gaviria, coincidió con los dos años que le faltaban al presidente Gaviria para terminar su período (de 1992 a 1994). El siguiente Fiscal, Alfonso Valdivieso, nominado por César Gaviria, no coincidió ningún año con su nominador y ejerció el cargo durante el gobierno del presidente Ernesto Samper durante el proceso 8.000, y fue crítico con las investigaciones que sobre el caso del Proceso 8.000 realizado ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara. Sin embargo, en 1997, un año antes de terminar su período, Valdivieso decidió renunciar para lanzarse como candidato a la Presidencia. El siguiente Fiscal, Alfonso Gómez Méndez coincidió con su nominador, el presidente Samper, un año y ejerció su periodo de julio de 1997 a julio de 2001. Luis Camilo Osorio, el siguiente Fiscal, fue nombrado de terna propuesta por el presidente Pastrana y coincidió con este un año del 2001 al 2005. Mario Iguarán Arana, por efectos de la reforma que permitió la reelección en Colombia coincidió todo el período del presidente que lo nomino, julio de 2005 a julio de 2009.
  16. 16. 16 En el diseño constitucional de la Constitución de 1991 y en las reformas constitucionales subsiguientes23, la Fiscalía General de la Nación se establece como el ente investigador y acusador de la jurisdicción penal, hace parte de la rama judicial y por ende es independiente del Ejecutivo. Sin embargo, no se había previsto la circunstancia de que la figura del Fiscal pudiera perder su autonomía e independencia cuando se trataba de casos relacionados con el gobierno debido a su sincronía por el hecho de la nominación24. Consideramos que esta circunstancia se presentó en Colombia ante la crisis de la parapolítica desde el 2005 hasta la fecha en donde congresistas, que en su mayoría hacen parte de la coalición de gobierno, han decido renunciar a su fuero para que sus casos sean tramitados por la Fiscalía y no por la Corte Suprema de Justicia, su juez natural. Este hecho dio lugar a que se presentaran dos tipos de valoraciones sobre el hecho de la comprobación de nexos entre políticos y grupos paramilitares que dieron lugar a delitos como el concierto para delinquir y en algunos casos el secuestro o la determinación de homicidios y asesinatos se valorarán de forma distinta violando el principio de igualdad y seguridad jurídica. Mientras que los Congresistas investigados y juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema en su mayoría eran condenados, los Congresistas imputados con delitos relacionados con parapolítica que habían renunciado a su fuero, no eran imputados muchas veces por asuntos meramente procesales o por falta de pruebas. Fue paradigmático el caso de la investigación y acusación del ex - senador Mario Uribe, primo del presidente Álvaro Uribe, quien fue liberado por falta de pruebas y que dio lugar a la renuncia del 23 Especialmente el Acto Legislativo No 3 de 2002 que implementa el sistema penal acusatorio en Colombia. 24 Una comparación con los Fiscales Generales en Estados Unidos que hacen parte de la Rama Ejecutiva y diseñan la política criminal, pero cuya independencia se ve socavada cuando se trata de intereses relacionados con el gobierno, dando lugar a la figura de los Fiscales ad hoc o del Fiscal Especial y la diferenciación entre Fiscal – Ministro (afín al Presiente) y Fiscal – Magistrado (independiente del gobierno y especializado) es descrita por Diego López Medina en la columna “La Terna para Fiscal”. Ver: LÓPEZ MEDINA, Diego, “La terna para Fiscal General”, en: Ámbito Jurídico, Bogotá, Año 12, No 283, octubre 5 al 18 de 2009, p. 12 y 14.
  17. 17. 17 fiscal a cargo Ramiro Marín alegando presiones del Vicefiscal Guillermo Mendoza en la revocatoria de la medida de aseguramiento 25. En este sentido lo que se ha venido presentando lastimosamente es la politización del ente investigador y acusador en situaciones relacionadas con intereses del gobierno en general o del Presidente de la República en particular, en caso tan sensibles como los de la parapolítica, los “falsos positivos” o ejecuciones extrajudiciales y situaciones de corrupción relacionadas con el gobierno 26 que hacen ver al Fiscal General como un funcionario sin independencia y autonomía, “de bolsillo”, que actuaría con un doble perfil a la manera del Dr. Jeckyll y Mr. Hyde 27. Contundente y riguroso en los delitos ordinarios28, pero laxo y benévolo cuando se trata de investigaciones y acusaciones relacionadas con intereses del gobierno 29. Esta perdida de independencia, sumada al enfrentamiento que había tenido la Corte Suprema de Justicia con el Gobierno, ha dado lugar a que la Corte rechace la terna enviada por el Presidente de la República para reemplazar al ex – fiscal Iguarán, ya que considera que los nominados no tienen los méritos y las capacidades necesarias30 para ocupar dicho cargo y en 25 Ver la Carta de renuncia de Ramiro Marín quien ocupaba el cargo de jefe de fiscales delegados ante la Corte Suprema titulada: “Carta de renuncia del Fiscal Ramiro Marín al Fiscal Mario Iguarán”, en: Revista Semana, 31 de agosto de 2008, Ver: http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?idArt=115061. Marín considera que los argumentos de la primera instancia, que el desempeñaba, no eran frágiles como pretenden hacer ver algunos medios de comunicación y en donde dice que: “el señor Fiscal General de la Nación, por motivos o situaciones que de pronto desconozco, guarda discreto silencio frente al agravio funcional y profesional”. 26 Por ejemplo el caso de Agro Ingreso Seguro en el Ministerio de Agricultura y el caso de Invías en el Ministerio de Transporte. 27 La novella de Robert Louis Stevenson “The strange case of Dr. Jekylll y Mr. Hyde”, New York, Gramecy Books, 1983. 28 Por ejemplo el Fiscal Iguarán lideró la propuesta de referendo para establecer la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños. 29 Por ejemplo no fue crítico con la extradición intempestiva a Estados Unidos de los jefes paramilitares que dejo desprovisto el proceso de justicia y paz de sus principales protagonistas. Aún en el caso de DMG, David Murcia Guzmán, el símbolo del escándalo de las pirámides en Colombia, no se le pudo comprobar que hubiera financiada la recolección de firmas para el referendo reeleccionista pero se comprobó que éste presto sus carros blindados para el transporte de las firmas al Consejo Nacional Electoral. En la actualidad Murcia Guzmán es solicitado en extradición por lavado de activos por el gobierno de Estados Unidos y será enviada a este país próximamente impidiendo el juzgamiento en Colombia y la búsqueda de la verdad, justicia y reparación en nuestro país. 30 Entre otras la de ser penalista ante la reforma que dio lugar al régimen acusatorio en Colombia y que establece que el Fiscal General de la Nación debe investigar directamente ciertos casos. Al parecer el gobierno en la terna original esperaba que Camilo Ospina fuera nombrado como Fiscal, renunció por un
  18. 18. 18 desacuerdo con la práctica de que el gobierno postule un candidato fuerte y otros dos débiles, “dos burros y un caballo” según el adagio popular, para favorecer a alguno e los ternados que limitaría la potestad de elección que tiene la Corte para dicho cargo. ii. El Procurador General de la Nación: Según el artículo 276 de la C.N el Procurador General de la Nación es elegido por el Senado de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En este sentido se puede afirmar que no se ha producido una desestructuración evidente del diseño constitucional de este organismo de control. Sin embargo, si analizamos lo que ocurrió en la real politik colombiana el Procurador Edgardo Amaya se reeligió mientras el Presidente ejercía su período con el favorecimiento de parte de un Senado con mayorías de la coalición de gobierno. Esta circunstancia, no menor, determinaría seguramente un regreso de favores de parte del procurador que se puede evidenciar en el concepto que remite ante la Corte para facilitar la modificación del artículo sobre la prohibición de la reelección inmediata en el 2005. Según uno de los apartes del concepto del Procurador: “… luego de realizar un análisis de los principales elementos que definen un sistema de gobierno como presidencial, afirma que la posibilidad de reelección o no del Presidente de la República no constituye un requisito esencial de éste sistema, razón por la cual considera que no es cierto que la introducción de la posibilidad de reelección del primer mandatario implique una desfiguración del sistema de gobierno presidencial adoptado por la Constitución de 1991” 31. Juan Ángel Palacio, quien esta siendo investigado por un escándalo de corrupción en la sección tercera del Consejo de Estado en donde fue denunciado penalmente por tráfico de influencias. Juan Ángel Palacio fue reemplazado por Marco Antonio Velilla. También renunció a la terna original Virginia Uribe, quien en la Audiencia ante la Corte Suprema había declarado que no era experta en derecho penal. Ver la Audiencia en el siguiente link: http://www.youtube.com/watch?v=bparCkTSTzo. Todavía se espera al día de la presentación de esta intervención quién será la mujer que la reemplacé en la terna. 31 p. 31
  19. 19. 19 Del mismo modo se indica en el concepto de la Procuraduría de la reforma de 2004 que: “El señor Procurador, tampoco encuentra argumentos suficientes para concluir que con la introducción de la figura de la reelección a nuestro ordenamiento constitucional, se produzca una concentración de poderes en cabeza del Ejecutivo, tal y como lo afirma el demandante. En este punto, el Procurador recuerda que no cualquier atribución que se le reconozca a un órgano puede catalogarse como una concentración del poder”32. Aunque el concepto del Procurador no es vinculante para la Corte podemos inferir, y solo a manera de especulación, que en el caso de la reelección presidencial, el Procurador fue laxo con el Presidente siguiendo un presupuesto que se cumple en política de que el favor con favor se paga que se puede traducir también en este caso de la siguiente manera: si usted permitió que me reeligiera, porque yo me voy a oponer a que usted lo haga. El nuevo Procurador Alejandro Ordoñez, de tendencia más que conservadora, también fue elegido con el aval del Presidente de la República y sus mayorías en el Congreso, ya que en las terna que le correspondía envió al profesor Germán Bustillo, un candidato de bajo perfil que como carta de presentación tenía únicamente el de resolver dudas e inquietudes en programas radiales. Habían sonado como candidatos de parte del presidente, y aquí volvemos al pago de favores, dos ex – magistrados de la Corte Constitucional que declararon la reforma para la primera reelección constitucional, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas 33.Veremos como Ordoñez también paga el favor de su elección a través de su concepto favorable al referendo reeleccionista. 32 Ibíd 33 El Espectador, http://www.elespectador.com/articulo94679-german-bustillo-pereira-candidato-del- presidente-al-procurador. Finalmente Rodrigo Escobar Gil fue elegido miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington D.C, para el período 2010 – 2014. Según el artículo 36.1 de la Convención Interamericana, los comisionados son elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos propuestos por los estados miembros. En el caso de Escobar Gil por propuesta del Gobierno nacional.
  20. 20. 20 iii. Junta Directiva del Banco de la República: Según el artículo 372 de la Constitución estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá, el gerente del banco que será elegido por la junta directiva y será miembro de ella y por cinco miembros restantes que serán nombrados por el Presidente de la República. Los periodos de los miembros de la junta serán para períodos prorrogables de cuatro años reemplazados dos de ellos, cada cuatro años los miembros de dedicación exclusiva y el Gerente General tienen períodos fijos de cuatro años, es decir que dos de los cinco miembros de dedicación exclusiva podrán ser reemplazados por el Presidente de la República cada cuatro años, una vez transcurrida la mitad del período presidencial. Como sabemos la Constitución le asignó al Banco de la República el objetivo de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Uno de los principales objetivos de la Constitución de 1991 es que se estableciera la autonomía de la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia en Colombia. No obstante a través de la aprobación de la primera reelección inmediata del Presidente de la República se acrecentó de manera desproporcionada y exorbitada la posibilidad de nominación de los miembros de la Junta por parte del gobierno y de esta manera se debilitó y anuló el principio de independencia y autonomía de dicha entidad en el manejo monetario, cambiario y crediticio. iv. La Comisión Nacional de Televisión (CNTV): Es un organismo de derecho público que desarrolla y ejecuta los planes y programas del Estado en el servicio público de televisión que regula el servicio y controla el uso del espectro electromagnético utilizado para el servicio de televisión. Se evidencia que también su autonomía e independencia han sido coartadas, ya que el ejecutivo a través del poder nominador que tiene sobre sus miembros, tiene posibilidad de mayores intervenciones en la utilización de la televisión pública y la adjudicación de nuevos canales privados que limitarían derechos tan importantes como la libertad de expresión e información, ya que los conglomerados económicos de medios interesados en las licitaciones restringirían su capacidad de critica, autonomía e independencia periodística
  21. 21. 21 con relación al gobierno, para obtener favorecimientos en los procesos de licitación y contratación pública determinados por este organismo 34. El artículo 77 de la Constitución reglamentado por la Ley 355 de 1996 35 establece que la junta directiva de la CNTV estará integrada por cinco (5) miembros, dos designados por el gobierno nacional, un miembro escogido entre los representantes legales de los canales regionales 36, un miembro de las asociaciones profesionales y sindicales de actores, directores y libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión, elegidos democráticamente entre las organizaciones 37, y un último miembro elegido democráticamente por las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente38. Se debe tener en cuenta y en relación con la independencia y autonomía de este organismo que como representantes del gobierno en dicha Comisión se han nombrado en el cargo a asesores de comunicación de las campañas que ha realizado el presidente de la República Álvaro Uribe Vélez 39. En primer lugar Ricardo Galán Osma quien fuera Secretario de Prensa del Presidente de la República y jefe de la campaña “Uribe Presidente 2002 – 2006”. Galán fue reemplazado en septiembre de 2009 por Any Vásquez Pérez quien en 34 Esta crítica la realizo la ex columnista del Tiempo Claudia López al mismo periódico al que trabajaba. El periódico ofendido con la crítica de López decide considerar su columna como una carta de renuncia y la despide. Ver esta polémica en el post del Blog Iureamicorum: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/10/sobre-claudia-lopez-y-la-libertad-de.html. Claudia López en su última columna lo siguiente: "la calidad periodística de EL TIEMPO está cada vez más comprometida por el creciente conflicto de interés entre sus propósitos comerciales (ganarse el tercer canal) y políticos (cubrir al Gobierno que otorga el canal y a su socio en campaña) y sus deberes periodísticos. Este tipo de cubrimientos sesgados en nada contribuyen a resolver periodísticamente ese conflicto; lo único que logran es evidenciarlo". Para ver la columna de López ¨Reflexiones sobre un escándalo¨ de 13 de octubre de 2009 el siguiente link: http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/claudialpez/reflexiones- sobre-un-escandalo_6334551-1 35 El artículo primero de dicha ley establece como se conforma el CNTV 36 En la actualidad Juan Andrés Carreño que actualmente cumple el cargo de director. 37 En la actualidad Zulma Constanza Casas García elegida en marzo de 2009 38 En la actualidad Alberto Guzmán Ramírez, representante de las universidades. 39 No es el caso de la actual comisionada Ilse Moraima Bechara Castilla quien ha desempeñado cargos relacionados con la educación superior, especialmente en la Corporación Universitaria del Sinú y miembro de la Junta Directiva de la Empresa multipropósito Urra S.A.
  22. 22. 22 1994 trabajó en la campaña para gobernación de Antioquia de Uribe, en el año 2002 fue asistente en la primera campaña a la Presidencia de la República de Álvaro Uribe y posteriormente se desempeñó como Secretaria Privada de la campaña a la reelección en el 200140. Es decir que la Comisión que regula la televisión en Colombia ha tenido como miembros a los jefes de campaña del Presidente de la República violando la independencia y autonomía que puede tener dicho órgano, la separación de poderes y el principio de meritocracia. A su vez se violarían indirectamente importantes derechos humanos relacionados con el Bloque de Constitucionalidad como la libertad de información, libertad de expresión, derechos que son tutelados en los pactos y convenios firmados por Colombia. La regulación de la televisión y de los medios de comunicación en general requiere que sean independientes y autónomos. La posibilidad que tiene el Presidente de la República de intervenir en la nominación de forma reiterada por efectos de la reelección de sus miembros limita de manera grave los principios, valores y derechos referidos. v. El Consejo Superior de la Judicatura: tiene dos salas, la Sala administrativa que esta conformada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años de ternas enviadas dos por la Corte Suprema de Justicia, una por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. Por su parte, la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura según el artículo 254 de la C.N estará integrada por siete magistrados elegidos por un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno. Con la aprobación de la primera reelección del Presidente de la República se comprobó que los efectos fueron la limitación del principio de separación de poderes, el principio de la idoneidad o “meritocracia” para detentar dichos cargos y la autonomía e independencia de la Rama Judicial, principio que hace parte del Bloque de constitucionalidad, ya que se comprueba una evidente y lamentable politización de la justicia. Veamos porque: 40 ¨Se posesiono Any Vásquez Pérez como nueva Comisionada de Televisión.
  23. 23. 23 Es un hecho que los últimos magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura nominados por el ejecutivo tienen un perfil eminentemente político como por ejemplo el Magistrado Angelino Lizcano Rivera que había sido gerente de la Empresa de licores de Caquetá y Secretario General de la Cámara de Representante, el Magistrado Pedro Alonso Sanabria que fue ex candidato conservador a la gobernación de Boyacá por el partido conservador y el Magistrado Ovidio Claros Polanco que había sido Contralor de Bogotá y representante a la Cámara en el período 2002 a 2006 también por el partido conservador. En estos dos últimos casos se constata el interés del Presidente de la República por cumplir con compromisos clientelistas con el partido conservador que hace parte de la coalición de gobierno. Como vemos la independencia y autonomía de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se vieron afectadas con la aprobación del la primera reelección, esta falta de independencia afecta a principios como la separación y control de los poderes, el principio de la meritocracia y la autonomía de la rama judicial. Además dicha circunstancia se ve agravada con la potestad que tiene la Sala Disciplinaria de elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, en donde se puede evidenciar la politización. Igualmente resulta preocupante que el Consejo Superior de la Judicatura resuelva definitivamente las tutelas en el conflicto entre las distintas jurisdicciones y los llamados “choques de trenes” en casos tan importantes como los de la parapolítica o la acusación de Yidis Medina por cohecho que tienen relación directa con intereses del gobierno. En el último caso por ejemplo la Sala disciplinaria pidió borrar en la sentencia condenatoria las partes en que se nombre al Ministro de Protección Social Diego Palacio Betancourt con la ponencia del Magistrado Carlos Arturo Ramírez, sentencia
  24. 24. 24 que fue anulada por la Corte Constitucional en la T – 059 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería)41. vi. La Corte Constitucional: Quizás la más preocupante intromisión del ejecutivo con su poder nominador en la independencia y autonomía de la rama judicial resulta de la posibilidad que tiene el presidente de nombrar las ternas para reemplazar a los magistrados de la Corte Constitucional. El Magistrado Mauricio González Cuervo, fue el secretario jurídico del Presidente de la República y por ende se presume una afinidad con el gobierno. Según el portal de la sillavacía.com por su participación en el gobierno como Secretario jurídico no ha podido votar en cuatro de cada diez procesos que llegan a la Sala plena y se ha tenido que declarar impedido 42. Del mismo modo en la última elección de magistrados ternados por el gobierno se evidenció la influencia del ejecutivo en la Corte Constitucional al nominar a candidatos de tendencia conservadora y afines al gobierno. Los candidatos que finalmente fueron elegidos por el Senado fueron Jorge Ignacio Pretelt, quien publico un libro en el 2003 a favor del primer referendo para la reforma constitucional43. Jorge Ignacio Pretelt ya había sido ternado por el presidente para el cargo de Fiscal General de la Nación. Finalmente la última de las ternadas por el Presidente de la República la Magistrada María Victoria Calle Correa fue vicepresidenta de la aseguradora la Previsora, pero se presume que en fallos tan importantes como el del referendo reeleccionista favorezca a su nominador debido a la sincronía o afinidad con el Presidente de la República. Es decir que la Corte Constitucional en el primer fallo que dio lugar a la constitucionalidad de la reelección inmediata (C – 1040 de 2005) cometió un harakiri a su propia autonomía e independencia porque no previó que la 41 Ver la sentencia en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-059-09.htm 42 La silla vacía, http://www.lasillavacia.com/historia/650 43 El libro se titula: “Porque SI votar el referendo” haciendo un juego de palabras para decir que lo mejor es que se vote para que nos manifestemos democráticamente pero poniendo en mayúsculas el SI, en un claro favorecimiento de la propuesta de modificación constitucional del gobierno.
  25. 25. 25 modificación se repetiría y que ante la desestructuración del esquema constitucional pensado para cuatro años y no para ocho, los jueces nominados en la Corte podrían ser juez y parte al valorar una nueva reforma que favorezca la posibilidad de permanencia en el cargo del Presidente de la República que los nominó. Pensamos que en el caso de los Magistrados Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt y María Victoria Calle se deben declarar impedidos para hacer parte de esta decisión. De otra manera la decisión sobre la ley que convoca al referendo para modificar el artículo 197 y dar lugar a un tercer período del Presidente de la República sería una decisión parcializada que deslegitimaría a la Corte Constitucional como órgano guardián e intérprete máximo de la Constitución. Por otra parte hay que tener en cuenta que la facultad nominadora que tiene la Corte Constitucional de ternas para Magistrados de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil y Contralor General de la Nación se encuentra en la actualidad parcializada por la afinidad que existe entre algunos miembros de la Corte que fueron nominados por el Presidente de la República, de nuevo los Magistrados González Cuervo, Pretelt y Calle. Con esta afinidad de intereses la Corte ha perdido autonomía e independencia para realizar esta labor, en una circunstancia no prevista en el diseño original de la Carta de 1991 que vulnera evidentemente los principios de separación y control de los poderes, el principio de meritocracia y la independencia de la rama judicial. Esta pérdida de autonomía e independencia de la Corte ha supuesto la limitación del principio de separación y control de los poderes, pero también lo que tiene que ver ejes definitorios de la Constitución como el principio de meritocracia, de Estado Social de derecho, de Supremacía de la Constitución, de igualdad en la posibilidad de nominación de los candidatos y en últimas con la politización evidente del órgano de control de constitucionalidad.
  26. 26. 26 vii. Contralor General de la Nación: Se ve afectada su independencia y autonomía porque según el artículo 267 dentro de las entidades que ternan al Contralor para ser elegido por el Congreso en Pleno esta la Corte Constitucional, que como veíamos ha perdido independencia y autonomía ya que al menos tres de sus miembros han sido nominados por el Presidente de la República. viii. Congreso de la República Por la posibilidad de prebendas políticas entre ellas las burocráticas o clientelistas el acrecentamiento exacerbado y desproporcionado del poder nominador del Presidente de la República ha generado que el órgano legislativo muchas veces pierda independencia en su labor de control político al Ejecutivo 44. A su vez con el acrecimiento del poder de nominación de cargos como la Procuraduría, Contraloría, Defensoría del Pueblo y la rama judicial a través del poder nominador de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura los miembros del Congreso muchas veces favorecen al gobierno en sus designaciones para obtener cargos burocráticos. Dicho favorecimiento se constató por ejemplo en la aprobación de la primera reelección en donde se comprobó mediante proceso penal que los ex representantes Yidis Medina y Teodolindo Avendaño aprobaron en Comisión dicha reforma por las prebendas y dineros que les ofrecieron y prometieron miembros del gobierno como los Ministros de Protección Diego Palacio Betancourt, el Secretario Privado de la Presidencia y el Ministro del Interior y de Justicia Sabas Pretelt. Al mismo tiempo se pudo evidenciar que en la aprobación de la Ley 1354 de 2009 se utilizó la reciente reforma política A.L 1 de 2009 que posibilitaba el transfuguismo para que al menos cinco representantes del Partido Cambio Radical se pasarán al Partido de gobierno, Partido de la U, y así poderse aprobar la Ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista. Existe un problema adicional a la comprobación de delitos en el trámite legislativo y es que la Corte Constitucional no ha podido hacer nada para 44 Recientemente Germán Lozano Villegas sustentó su tesis doctoral sobre el tema del Control político del Congreso en la Universidad Externado de Colombia en noviembre de 2009. Se puede leer sobre el mismo punto el artículo de LOZANO VILLEGAS, Germán, “Control político y responsabilidad política en Colombia¨, en: Revista de derecho del Estado, No 22, junio de 2009, pp. 231 a 244.
  27. 27. 27 anular las leyes aprobadas ilegalmente. En primer lugar mediante Autos 155 y 156 de 2008 estableció que no podía anular el proceso de revisión que le había pedido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y un grupo de ciudadanos porque la acción de nulidad ya había caducado. En segundo término en reciente Auto 278 de 2009 la Corte estimó que en la solicitud de suspensión del proceso de revisión de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista para que se espere la resolución judicial en materia penal y disciplinaria de al menos 86 parlamentarios y de los promotores del referendo porque en su opinión no se puede aplicar la prejudicialidad ni la excepción de juicio pendiente ya que afectaría la celeridad y economía procesal de las revisiones constitucionales. No estamos de acuerdo con esta posición de la Corte Constitucional en este sentido, porque se esta haciendo prevalecer el derecho procedimental de la celeridad y economía procesal sobre el derecho sustancial de verificar si en el trámite de los proyectos de ley se cometieron ilegalidades y delitos y si esta violando el principio democrático en la tramitación de dichas leyes 45. La decisión de no suspender el estudio de la reelección teniendo en cuenta los principios de prejudicialidad y pleito pendiente podrían afectar a su vez la aprobación de la ley 1354 de 2009. Además en la actualidad cursa proceso de inconstitucionalidad contra el A.L 01 de 2009 que a partir de su 46 parágrafo transitorio 1 del artículo 1 que posibilitó el cambio de partido de última hora que permitió el transfuguismo y la aprobación de la ley que convoca al referendo. Si se declara inconstitucional dicha reforma coetáneamente se tendría que declarar inconstitucional la ley 1354 de 2009 45 Para la opinión que tenemos sobre este Auto, ver el post de Gonzalo A. Ramírez Cleves “La prejudicialidad y la excepción de pleito pendiente en la ley que convoca al referendo reeleccionista”, noviembre 30 de 2009, Blog IUREAMICORUM. Ver: http://iureamicorum.blogspot.com/2009/11/la- prejudicialidad-y-la-excepcion-de.html. El Comité Promotor del referendo encabezado por Luis Guillermo Giraldo ha sido acusado ante la Fiscalía por falsedad y fraude procesal en el proceso de recolección de firmas, financiación y violación de topes electorales del proceso de iniciativa popular del referendo reeleccionista. 46 El parágrafo transitorio del artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2009 establece: “Parágrafo transitorio. La inhabilidad establecida en el numeral anterior no aplicará para quienes hayan renunciado al menos seis (6) meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones al Congreso de la República en el año 2010”. Para ver dicho Acto Legislativo el siguiente link: http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/2009/acto_legislativo01.pdf
  28. 28. 28 que convoca al referendo reeleccionista en consonancia con los principios de unidad normativa y congruencia de las sentencias 47. ix. También se ha acrecentado la intromisión del Ejecutivo en órganos para la nominación del Defensor del Pueblo que según el artículo 281 es elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de la República. Desde que ha estado en la Presidencia de la República Volmar Pérez el actual Defensor del Pueblo ha sido nominado dos veces por el Presidente de la República. La intromisión de dicha dependencia por parte del Ejecutivo se hace evidente remitimos para la comprensión de este fenómeno como para la pérdida de autonomía, independencia y limitación del principio de separación de poderes por el aumento desproporcionado y exorbitado del poder nominador del Presidente de la República a la reciente investigación coordinada por Mauricio García Villegas y Javier Eduardo Revelo Rebolledo titulada “Mayorías sin Democracia: desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002 - 2009”48 publicado por DeJusticia en el 2009 que detalla puntualmente la pérdida de la independencia y autonomía que se ha producido desde el 2002 en la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo, la Comisión Nacional de Televisión, el Banco de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral por el proceso de concentración exacerbada y desproporcionada del Presidente de la República. b. La crisis definitiva de la democracia constitucional si se declara constitucional la ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo reeleccionista: Como hemos venido comprobando puntualmente la crisis de nuestra democracia constitucional a partir de la reforma de la aprobación de la primera reelección se evidenció, ya que dentro de los presupuestos que determinan la existencia de una democracia sustancial se encuentra la división y el control de los poderes. Como 47 Sobre dichos principios ver el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutivas y judicial del poder público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 269 a 270 48 El libro es de Acceso libre y lo pueden encontrar en este link: http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=5&id_publicacion=667
  29. 29. 29 afirmarán Radbruch y Loewenstein pioneros de lo que ahora se conoce como el neoconstitucionalismo, la Constitución no es Constitución y la democracia no es la democracia sino se garantizan unos presupuestos materiales básicos relacionados con la forma democrática de Estado. Gustav Radbruch el filósofo del derecho alemán que había consagrado su vida al desarrollo y ajuste de la teoría positivista en pleno régimen de Hitler, donde el ser disidente era lo mismo que estar bajo amenaza de pena de muerte, escribe un pequeño opúsculo titulado: “El relativismo en la teoría del derecho” en donde plantea las bases de su conocida fórmula sobre que: “siempre se debe aplicar el derecho positivo pero cuando ese derecho alcanza una medida tan insoportable que deba ser considerado como falso derecho no se debe aplicar”49. La cuestión de lo extremadamente injusto o del derecho arbitrario, la traslada el jurista alemán a la idea de Estado de derecho, de tal manera que si una norma no es elaborada teniendo en cuenta el principio democrático, la división de los poderes, la garantía de los derechos y en donde se aplica la norma de manera desigual o arbitraria, dicha norma sería una norma extremadamente injusta, un falso derecho o entuerto jurídico. La justicia de las normas depende por tanto en Radbruch del modelo de estado constitucional de derecho que reclama la división de poderes, la protección de los derechos y la garantía de la igualdad ante la ley 50, de tal manera que para el autor alemán un Estado en donde se concentran los poderes no es en sentido estricto un estado constitucional de derecho, sino un remedo de éste. Del mismo modo Karl Loewenstein el constitucionalista alemán que a finales de los años cincuenta escribiría su “Teoría de la Constitución” , afirma que: “la clasificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de las instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder” 51 y 49 RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, p. 35 50 Idea tomada del artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789 que establece que ¨Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no este asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución¨ 51 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, p. 149
  30. 30. 30 Además subraya Loewenstein que: “Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los detentadores del poder sean capaces, por autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a sí mismos del trágico abuso de poder”52. Lo que afirma el autor alemán es que sino no existen formas de controlar y limitar el poder el estado democrático constitucional deja de ser tal porque la naturaleza humana no puede llegar a autolimitarse por sí misma. Siguiendo a estos dos autores consideramos, ante la constitucionalidad de una ley que convoca a un referendo popular que daría lugar a una nueva reelección del Presidente de la República acrecentaría en nuestra opinión la crisis de la democracia constitucional en sentido sustancial. Como habíamos descrito en el apartado anterior, en la actualidad se presenta una pérdida de autonomía e independencia de los órganos de control respecto al ejecutivo, una politización evidente de nuestra rama judicial y una concentración desproporcionada del poder en ejecutivo. La aprobación de un presidente que pueda estar en el gobierno no cuatro años, ni ocho años, sino doce años, desestructuraría definitivamente nuestro diseño constitucional que estaba pensado para cuatro años de gobierno con la prohibición de la reelección inmediata del Presidente y las instituciones y órganos que funcionaban teniendo en cuenta este esquema. A su vez pensamos que con la ley 1354 de 2009 que convoca a un referendo para la reelección del Presidente de la República por una tercera vez no solo suprime y elimina el principio de separación y control de los poderes sino que coetáneamente transforma y subvierte otros elementos consustanciales o definitorios de nuestra Constitución, del Concepto de Constitución en general y de los principios y valores que se derivan del Bloque de Constitucionalidad como la independencia e imparcialidad judicial, la igualdad de oportunidades, la idoneidad y méritos para desempeñar cargos públicos y la libertad de expresión e información. Por último consideramos que el acrecentamiento exacerbado y desproporcionado del poder nominador del Presidente de la República en órganos que lo controlan y juzgan da lugar a una excesiva concentración de poderes en la rama ejecutiva que suprime o deroga el concepto de Estado Social de derecho y el mismo concepto de Democracia 52 Ibid
  31. 31. 31 Constitucional previsto como eje definitorio de nuestra Constitución en particular y de cualquier moderno concepto de Constitución en general 53. 2. Con el proyecto de Ley 1354 de 2009 se instrumentaliza y vulnera el mecanismo de participación ciudadana de referendo al establecerse un contenido plebiscitario: En segundo término consideramos que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 que convoca a un referendo constitucional para la reforma del artículo 197 de la Constitución y que permite la reelección para un tercer período convierte al mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito, circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica al instrumentalizar dicho mecanismo de participación así como los principios de rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma no previsto en la misma Constitución. Esta circunstancia ya había sido contemplada como inconstitucional en el fundamento jurídico 199 de la Sentencia C – 551 de 2003 que estima la “inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional” (negrillas nuestras). La Corte estableció en ese momento que algunas expresiones de las preguntas que implican el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico no podían establecerse mediante referendo 54 . En nuestra opinión la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 tiene de forma evidente un contenido plebiscitario porque implica el apoyo y el mantenimiento en el poder de un gobernante específico, en este caso Álvaro Uribe Vélez, que se pretende reelegirse por tercera vez. El contenido plebiscitario de la pregunta se evidencia en su misma redacción: “Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos 53 Sobre este punto RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005 54 Se trataba del numeral 14 de la Ley 796 de 2003 que establecía que “Los gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática” que era un programa de gobierno específico.
  32. 32. 32 períodos consecutivos constitucionales, podrá ser elegido únicamente por otro período”. Desde que fue aprobada la Constitución de 1991 ningún Presidente de la República, a excepción de Álvaro Uribe, ha tenido la posibilidad de reelegirse por dos períodos consecutivos constitucionales, de tal manera que la pregunta que da apariencia de ser un referendo, es decir en la aprobación de una reforma general y abstracta que se somete a consideración popular y que se utiliza como mecanismo de control de la democracia representativa de las reformas, se le esta dando un contenido plebiscitario como una forma de darle la posibilidad a un gobernante y a una política determinada para que se mantenga en el poder. Se tratará de preguntarle al pueblo de si considera viable que Álvaro Uribe Vélez, el único que puede ser objeto de la norma planteada porque ha sido elegido a la Presidentica por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido “únicamente para otro período”. De tal manera que la Ley 1354 de 2009 lo que establece es una consulta a la ciudadanía sobre el mantenimiento específico de un gobernante y una política en el poder y no la aprobación de una reforma constitucional que cumpla con los requisitos de la generalidad, la abstracción y la ausencia de contenido político plebiscitario. La Asamblea Constituyente de 1991 había advertido que los mecanismos de participación previstos en la Constitución de 1991, entre ellos la iniciativa popular para la reforma, podrían ser instrumentalizados y utilizados en contra de una idea democracia sustancial a la manera de los plebiscitos que planteó en Francia Napoleón a comienzos del Siglo XIX o los que mantuvieron a dictadores en el poder como en el caso de Augusto Pinochet en Chile que acudían a estos mecanismos para legitimar la dictadura. El Título XIII no estableció la posibilidad de que se modificará la Constitución mediante plebiscito y se refuerza esta prohibición con la regulación que se hace en el artículo 7º de la LEMP (Ley 134 de 1994) que define el plebiscito como “el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el se apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo” que se desarrolla el artículo 104 de la C.N que consagra que: “El presidente de la república, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la
  33. 33. 33 República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria. La consulta no podrá realizarse en concurrencia con otra elección”. En el Título VIII de la ley Estatutaria de Mecanismos de Participación se regula lo relacionado con el Plebiscito y se estipula en el artículo 77 que este tipo de consultas no podrán hacerse con relación “a los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes”. A su vez el artículo 78 de la misma ley establece en su segundo inciso la específica prohibición de que: “En ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del período constitucional del mandato presidencial, ni podrá modificar la Constitución Política”. Además la Corte Constitucional en el fundamento jurídico Sentencia C – 551 de 2003 cuando valoró lo relacionado con la pregunta No 17 que consagraba la posibilidad de que se extendieran los períodos de alcaldes, gobernadores, diputados, concejales y ediles por un año más estableció que “la prolongación de períodos de autoridades, se consideran una pregunta plebiscitaria y no referendaria” 55 contrariando la misma idea de Estado de derecho, de soberanía popular, tergiversando e instrumentalizando los mecanismos de participación popular y los mecanismos de reforma. Al mismo tiempo consideró la Corte, en el fundamento jurídico 222 de la sentencia referida, que el referendo no se puede convertir en un voto de confianza a determinada política o gobernante ya que en este caso tendría un contenido plebiscitario porque: “deja de ser una propuesta de norma jurídica que se somete a consideración del pueblo, para convertirse en un voto de confianza a favor de ciertos funcionarios electos, o en una moción de desconfianza frente a esos mismos funcionarios (…)”56 Consideramos que la Ley 1354 de 2009 a pesar de no ser de iniciativa del gobierno tiene un contenido plebiscitario evidente que no puede ser admitido en una reforma constitucional. En primer lugar porque el único que se favorecería con esta reforma 55 Sentencia C – 551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, p. 275 56 Ibíd., p. 181
  34. 34. 34 seria el actual Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, que como afirmábamos es el único que cumple con el supuesto de la norma de “haber sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales…” dando lugar a una norma particular de destinatario único; y en segundo término porque la utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no solo vulnera la naturaleza jurídica de estos, convirtiéndose en un vicio formal de carácter insubsanable, sino también se vulnerarían aspectos relacionados con los ejes definitorios de la democracia participativa, de supremacía de la constitución, de soberanía popular y del estado social y democrático de derecho al darse la posibilidad que se instrumentalicen los mecanismos de participación y los mecanismos de reforma de la Constitución en beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas. 3. La Corte Constitucional debe valorar los efectos de la Ley 1354 de 2009: La Corte Constitucional en la sentencia C – 1040 de 2005 que dio lugar a la aprobación de la primera reelección resuelve la demanda de la ciudadana Blanca Linday Enciso teniendo en cuenta la jurisprudencia que se había dado sobre la llamada “inconstitucionalidad por sustitución” de la Sentencia C – 551 de 2003 y las aproximaciones a un test de constitucionalidad de la sustitución sobre la potestad que tiene la Corte de controlar las reformas constitucionales por falta de competencia que se habían dado en las Sentencias C – 1200 de 2001, C – 572, C – 970 y C – 971 de 2005, en relación a que la insustitubilidad y la inderogabilidad de la Constitución so pretexto de la reforma no quería decir intangibilidad, inviolabilidad, afectación o vulneración, y que la sustitución significa: “ una transformación de tal magnitud y trascendencia, que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta integralmente diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan incompatibles” 57. Dice la Corte para completar su aproximación al concepto de sustitución que este se presenta cuando mediante un cambio total o parcial, permanente o transitorio reemplace la Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente, un cambio de tal magnitud que haga imposible reconocer en la Constitución los elementos esenciales 57 Sentencia C – 1040 de 2005, M.P Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas, octubre 19 de 2005, Apartado 7.10.2, p. 47
  35. 35. 35 definitorios de su identidad originaria 58. Sin embargo, advierte la Corporación constitucional que esto no obsta para que el Congreso efectúe reformas importantes para adaptar la Carta a la evolución de la sociedad y responder a las expectativas de los ciudadanos. Teniendo en cuenta estos presupuestos la Corte acoge una metodología o test de la insustituibilidad para evitar la subjetividad del juez en este tipo de controles, y determina que se debe reconocer en la demanda como premisa mayor el principio esencial que se estima sustituido o derogado con la reforma, para proceder luego al acto acusado y determinar finalmente, como premisa menor, si con la reforma se reemplaza o deroga un elemento definitorio identificado en la Constitución por otro integralmente diferente. Criterios que ya se habían establecido en las Sentencias C – 970 y C – 971 de 2004. No obstante el llamado a la “prudencia” y al razonamiento judicial la Corte hace las siguientes inferencias con relación a los cargos de inconstitucionalidad por sustitución que se relacionan con el Acto legislativo 02 de 2004 sobre la posibilidad de establecer la reelección presidencial inmediata y reformar de esta manera la prohibición contenida en el artículo 197. La demandante establecía como cargos de sustitución algunas normas constitucionales con lo cual se daría una “intangibilidad implícita”, como la imposibilidad de reformar el artículo sobre la prohibición de reelección presidencial, el articulo que le prohíbe al Presidente participar en política el principio de unidad nacional, estado social de derecho, la vigencia de un orden justo la convivencia o la igualdad59. La Corte consideró, sin embargo, que de lo que se trata en este tipo de demandas no es hacer un juicio de constitucionalidad de determinados contenidos constitucionales con la reforma60, sino la de evaluar las características esenciales de la Carta que la definen, 58 Ibíd, p. 49 59 El Fundamento Jurídico VI de la Sentencia resume la demanda de Blanca Linday Enciso, Ibíd, pp. 11 a 15 60 Esta doctrina ya la había establecido la Corte desde la Sentencia C – 1200 de 2003, en donde se distingue el control judicial material, comparar una ley con un artículo de la Constitución que se demanda como vulnerado, y el control judicial por sustitución. El control de constitucionalidad de sustitución no se puede convertir en un control judicial ordinario y se basa no en la contradicción entre la reforma y un artículo constitucional, sino entre la reforma y aquellos principios y valores de la Constitución que se consideran como esenciales. Ver: RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo, “El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, a partir de la jurisprudencia establecida en la Sentencia C – 551 de 2003”, en: Revista Derecho del Estado, No 18, Bogotá, junio de 2006, pp. 3 a 33.

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