Nueva esclavitud y trabajo forzoso. Un intento de delimitación conceptual desde la perspectiva laboral. (El trabajo, sus presupuestos sustantivos y la dignidad humana

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  • 1. 1 Nueva esclavitud y trabajo forzoso. Un intento de delimitación conceptual desde la perspectiva laboral. (El trabajo, sus presupuestos sustantivos y la dignidad humana)1 . Eduardo Rojo Torrecilla2 Introducción. Deseo agradecer a los organizadores del Congreso su invitación a participar en el mismo. Es un motivo de satisfacción poder compartir con personas muy cualificadas de diferentes disciplinas jurídicas, económicas y sociales, y aprender de todas ellas, cuál es el marco conceptual, y cuál es la realidad, de las llamadas, así reza el título del Congreso, ―formas contemporáneas de esclavitud‖. Puedo asegurar ya de entrada que si bien en el ámbito jurídico laboral, al menos en el llamado mundo desarrollado, no podemos hablar de la existencia de esclavitud laboral si nos acogemos a la noción que de esclavitud se ha acuñado en las normas internacionales, no es menos cierto que sí existen diversas y plurales realidades en las que las fronteras entre simple (que no es poco) explotación de la persona trabajadora y situación personal de esta tanto en su estricto ámbito laboral como en el personal que bordea, cuando no entra directamente, el terreno del trabajo forzoso, son muy borrosas, adentrándonos en terrenos jurídicos en los que, al amparo de la normativa internacional, europea y estatal española en diversos ámbitos jurídicos (laboral y penal por ejemplo), podrían calificarse las relaciones entre la parte empleadora y la parte trabajadora como nuevas formas de esclavitud. Pero no adelantemos acontecimientos o análisis sobre esta cuestión, porque será abordada con detalle más adelante. Baste añadir ahora que coincido plenamente con la tesis del Congreso, recogida en el documento de presentación3 , esto es que las nuevas formas de esclavitud del siglo XXI ―se trata de un fenómeno multifactorial vinculado a la globalización económica, la migración internacional y las condiciones extremas de inseguridad y pobreza en que viven millones de personas, especialmente mujeres y niños, víctimas propiciatorias de traficantes y explotadores que las someten a una situación de dominio y control absoluto para explotarlas personalmente (esclavitud), debido a su vulnerabilidad y dependencia. La moderna esclavitud se manifiesta principalmente en la trata de seres humanos, en la explotación laboral -mediante el trabajo forzado- y la explotación sexual de las víctimas -mediante la prostitución forzada-, que se han convertido en uno de los principales negocios criminales del mundo, pues se basa en los grandes beneficios y en las vidas baratas‖. Hace pocos días, concretamente el 25 de marzo, se celebró el ―Día Internacional de Recuerdo de las Víctimas de la Esclavitud y la Trata Transatlántica de Esclavos‖. El Secretario General de la ONU, Ban Ki-Moon, afirmó en el mensaje trasmitido ese día a todos los Estados4 que integran la organización internacional que ―Todos los años, en este día, honramos la memoria de los millones de hombres, mujeres y niños que 1 Ponencia presentada al “Congreso jurídico internacional. Formas contemporáneas de esclavitud”. Granada, 2 a 4 de abril de 2014. 2 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Fecha de finalización del trabajo: 30 de marzo de 2014. 3 http://www.congresoesclavitudgranada2014.com/ 4 http://www.un.org/es/events/slaveryremembranceday/2014/sgmessage.shtml
  • 2. 2 sufrieron el flagelo de la esclavitud. Al recordar las causas y consecuencias de la trata transatlántica de esclavos y las enseñanzas que nos dejó, renovamos nuestro compromiso de educar a las generaciones presentes y futuras en los peligros del racismo y los prejuicios‖, añadiendo más adelante que ―rendimos homenaje a la lucha contra la esclavitud en las naciones de todo el mundo y celebramos los 210 años transcurridos desde que la República de Haití se convirtió en la primera nación en obtener la independencia como resultado de la lucha de hombres y mujeres esclavizados‖, con el deseo expresado de que el monumento que se erigirán en Naciones Unidas ―sea una fuente de inspiración para continuar la lucha contra las numerosas formas de esclavitud que aún subsisten. En todo el mundo, millones de personas son víctimas de la trata, la servidumbre por deudas, la esclavitud sexual y la esclavitud doméstica mientras los autores de esas violaciones de los derechos humanos actúan con impunidad‖. Durante las sesiones de este Congreso se analizarán las diversas perspectivas conceptuales de las formas contemporáneas de esclavitud desde los diferentes ámbitos o ramas del ordenamiento jurídico, y se pondrán de manifiesto las diferencias, no sólo conceptuales sino también en el terreno práctico, entre realidades jurídicas (esclavitud, trabajo forzoso, trata de seres humanos…) que merecen un marco jurídico propio y específico para cada una de ellas en muchos aspectos, pero que tienen en común a mi parecer una realidad de explotación, sin entrar ahora de qué tipo, de la persona afectada. La palabra explotación tiene especial importancia en el ámbito laboral, ya que las nuevas realidades en las que se desarrolla el mundo del trabajo y los procesos de globalización y transnacionalización de buena parte de la actividad económica han significado un incremento del número de casos conocidos en donde aquella situación se produce, con especial incidencia, aunque no sólo para ellas, sobre trabajadores migrantes en general y personas trabajadoras en el servicio doméstico. En el caso concreto español, los medios de comunicación y las redes sociales son un buen escaparate para acercarnos a una realidad que es muy poco conocida por gran parte de la población pero que sí lo es mucho más por quienes se encargan de velar por el cumplimiento de la legalidad laboral, es decir de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que también lo es por las fuerzas y cuerpos de seguridad encargadas de velar por el cumplimiento del orden. El objetivo o finalidad de mi intervención no es, por consiguiente, realizar un análisis conceptual general que ya habrán realizado otras personas participantes en el Congreso, ni tampoco estoy de condiciones de hacerlo por no ser mi esfera de actividad profesional, sino que es mucho más modesto: analizar algunos de los textos y aportaciones más destacadas en el marco jurídico internacional, de la Unión Europea y español que puedan permitirme el acercamiento a las diversas realidades de ―explotación‖ y confrontarlas con el marco jurídico laboral para saber cuándo se dan o pueden dar, y de qué forma puede el ordenamiento jurídico tratar de evitar que se produzcan tales situaciones en donde la dignidad de la persona humana, ahora en su condición de trabajadora, queda reducida en muchas ocasiones a la mínima expresión. Por ello, y con un cierto riesgo que asumo de olvidarme o de no interpretar correctamente alguna norma o análisis técnicos de campos en donde mi conocimiento es mucho más limitado que el laboral, no sólo me referiré a las normas y texto de contenido laboral sino que también me acercaré, por ser obligado, a instrumentos jurídicos del Derecho Internacional (tanto en su vertiente internacional propiamente dicha como en el más acotado de la Unión Europea) y del Derecho Penal. Con ello, espero dar respuesta a la petición formulada por la organización y satisfacer también a
  • 3. 3 mis compañeros y compañeras del grupo de investigación que integra el proyecto que ha dado lugar al presente Congreso, y muy en especial a quién me ―embarcó‖ en este objetivo, la profesora de la Universidad Jaume I de Castellón Dra. Margarita Miñarro, quién además ha estudiado con mucho detenimiento un colectivo, el personal al servicio del hogar familiar, especialmente afectado por situaciones de explotación laboral5 . &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& Antes de pasar ya al análisis al que me he referido con anterioridad, es obligado partir de unas consideraciones o presupuestos previos de índole laboral sobre los que debe asentarse toda la explicación, ya que hablaremos de ―formas contemporáneas de esclavitud‖ en las que algunos de los presupuestos sustantivos que caracterizan la relación jurídico laboral quedan extraordinariamente debilitados cuando no realmente suprimidos o desaparecidos en la realidad. En efecto, la relación jurídico-laboral se asienta sobre unos presupuestos sustantivos que la conforman y delimitan con respecto a otro tipo de relaciones jurídicas. Uno de dichos presupuestos es la voluntariedad tanto para suscribir un contrato como para llevar a cabo la prestación ordinaria de trabajo y, en su caso, poner fin a la misma cuando así proceda de acuerdo a lo dispuesto en la normativa vigente. En el ordenamiento jurídico español el artículo 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores nos marca las reglas del juego, obviamente en relación con muchos otros preceptos de la propia norma y de los que ahora baste citar al art. 49 sobre las causas de extinción del contrato y la posibilidad de dimisión voluntaria del trabajador; la LET, dice el art. 1, ―será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario‖. La esclavitud ―moderna‖ deja de lado realmente, aunque no formalmente en muchas ocasiones, la nota de voluntariedad, al mismo tiempo que debilita en gran medida el cumplimiento de otra de los presupuestos, cual es el de la retribución salarial, y más exactamente de una remuneración que guarde relación con el trabajo efectuado, ello cuando existe y puede cobrarla directamente el trabajador. De esta manera, muchas personas pueden acceder al trabajo bajo la apariencia del cumplimiento de la legalidad formal pero en la práctica ese acceso se encuentra condicionado por factores externos que debilitan, y llegan a anular en muchas ocasiones, la pretendida voluntariedad de la prestación. Hay abundantes ejemplos que avalan las afirmaciones anteriores: personas que reciben préstamos económicos para migrar a otros países y que una vez en ellos se ven obligados a trabajar contra su voluntad en determinadas actividades para poder devolver las cantidades adeudadas, a la par que evitar represalias contra miembros de sus familias que permanecen en los países de origen; trabajadores, preferentemente trabajadoras, en el sector doméstico que son desprovistos de sus documentos personales de identidad durante la prestación laboral y que por ello no disponen de libertad para rescindir la relación de trabajo o más simplemente para poder desplazarse por el territorio en el que residen, y ello siempre y cuando puedan salir de la residencia en que se alojan. Estas realidades no se da sólo ni muchos menos, en países en vías de desarrollo, sino que las 5 El trabajo al servicio del hogar familiar: análisis de su nueva regulación. Ed. Reus, Madrid, 2013.
  • 4. 4 conocemos en países desarrollados y practicadas por sujetos empleadores de lo que poco se podría pensar, en principio, que iban a incumplir flagrantemente las normas laborales hasta llevar a sus trabajadores o trabajadoras a una situación de explotación severa y cercana a la esclavitud moderna. Recordemos aquí, aunque lo reiteraré más adelante, que una de las razones que estuvieron en el origen del Convenio número 189 de la OIT de 2011 sobre trabajadoras y trabajadores domésticos fueron los escandalosos abusos cometidos por personal de legaciones diplomáticas con las personas trabajadoras a su servicio en el ámbito familiar. Por ello, la falta real de voluntariedad de la prestación convierte a las personas trabajadores en esclavos modernos del siglo XXI, donde las condiciones laborales se asemejan a las del siglo XIX o anteriores, con flagrantes incumplimientos de la normativa sobre jornada y horario de trabajo, y con remuneraciones que, cuando existen, están muy por debajo del mínimo exigible. Por consiguiente, el esclavo moderno, aunque separado jurídicamente del concepto de esclavitud acuñado en tratado internacionales y en los que otro sujeto tiene derecho de propiedad sobre aquel, encuentra muchos puntos de conexión con el trabajo forzoso, trabajo al que se llega bajo promesas engañosas y que acaban situando a la persona en una zona oscura de explotación laboral que las despoja de los mínimos derechos laborales. Como he dicho con anterioridad, las páginas de los medios de comunicación y las redes sociales alertan periódicamente de estas realidades que no solo acaecen en países poco desarrollados sino que se dan también con demasiada frecuencia en países del llamado mundo desarrollado. En un rápido recorrido por las páginas de un diario de ámbito estatal, El País, he podido encontrar en los últimos tres años estos titulares que sintetizan bastante bien el contenido de la información: ―Jornadas de 12 horas diarias, por menos de 500 euros al mes‖; ―Detenido un empresario por emplear a sin papeles a cambio de la comida‖; ―Arrestada una panadera en… por explotar a indigentes‖; ―Detenidos dos empresarios por pagar un sueldo de 40 euros a un inmigrante‖; ―Una empresa de reciclaje explotaba 12 sin papeles‖; ―Detenidos por explotar a 60 trabajadores y alojarlos en condiciones insalubres‖; ―Tres detenidos por explotar inmigrantes a los que pagaban 200 euros al mes‖; ―Un matrimonio obligaba a compatriotas a trabajar a cambio de comida y cama‖; ―Tres detenidos por explotar a 70 paquistaníes en fincas agrícolas‖; ―Esclavos en el sótano‖. Traigo a colación, por último, el informe presentado en 2012 por el Defensor del Pueblo sobre ―La trata de seres humanos en España: víctimas invisibles‖6 , en el que se constata claramente a mi parecer la vinculación de realidades de explotación de personas con el ámbito laboral. En efecto, el Informe destaca que ―cada vez con más frecuencia, la trata no es un fenómeno marginal, que se limita a la explotación sexual o a víctimas con un cierto perfil. Incluso la trata está cada vez más conectada con tendencias económicas, especialmente en algunos sectores tales como la agricultura y la construcción, en donde la explotación de los trabajadores inmigrantes es ya un problema endémico. Por ello, la trata tiende a convertirse en un problema político social decisivo aunque no se reconoce como tal. Por esta razón, prevenir y luchar contra la trata significa construir una sociedad que no tolere la explotación, y que se inspire en la idea de la justicia social. 6 http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Info rme_Defensor_del_Pueblo_trata.pdf
  • 5. 5 Cada gobierno o agente social, cada persona individual tiene un papel que desempeñar en esta lucha‖. Son estas algunas de las cuestiones que serán abordadas durante la ponencia, con la intención de debatir cómo mejorar el marco jurídico protector de las personas sometidas a trabajos realmente muy poco voluntarios y en condiciones cercanas a la esclavitud. II. El difícil intento de delimitación conceptual. Un análisis de documentos y estudios internacionales sobre la esclavitud, la servidumbre, el trabajo forzoso y obligatorio, y los vínculos entre todas estas formas de actividad involuntaria en el ámbito laboral como manifestaciones de “formas modernas de esclavitud”. Para la preparación de la ponencia he dedicado especial atención al estudio y análisis de los documentos elaborados por la OIT, pero no me he quedado aquí sino que también he tratado de averiguar cuáles son las diferencias y similitudes entre todas las situaciones de prestación laboral en las que está presente la nota de involuntariedad, y también de aquellas en las que, aunque esta nota exista formalmente, la realidad nos demuestra que tiene tales condicionamientos (pago de deudas, por ejemplo) que la dejan reducida la mínima expresión. El adentrarse en terrenos conceptuales y normativos que no habían merecido especial atención por mi parte en otros momentos de mi actividad investigadora me ha resultado especialmente gratificante porque he descubierto una realidad que hace chirriar buena parte de las concepciones clásicas sobre que es una relación laboral y cuáles han de ser las condiciones laborales, pero que al mismo tiempo me ha reafirmado en la necesidad de defender el trabajo decente como eje fundamental de cualquier política, y ahora ya no sólo, ni mucho menos, en los países desarrollados, que trate de proteger al colectivo mayoritario de la población, es decir aquel que pone cada día, de manera formal o informal, de manera legal o irregular, por cuenta ajena o de forma autónoma aparentemente, su fuerza de trabajo al servicio de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario. 1. Las aportaciones de la OIT. A) Un documento de especial interés es el Informe sobre la intensificación de la lucha contra el trabajo forzoso7 que ha elaborado la Oficina Internacional del Trabajo para Conferencia anual de este año que se celebrará el próximo mes de junio. Dicho Informe se somete a los Estados Miembros ―para preparar el examen del punto de carácter normativo (simple discusión) titulado «complementar el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29) para abordar las lagunas en la aplicación a efectos de reforzar las medidas de prevención, protección e indemnización de las víctimas, con miras a lograr la eliminación del trabajo forzoso‖. Según datos recogidos por la propia OIT sobre la estimación mundial sobre el trabajo forzoso, se calcula que hay 20,9 millones de personas víctimas del mismo. De ellas ―18,7 millones (90 %) son explotados en la economía privada por individuos o empresas. De estos últimos, 4,5 millones (22 por ciento) son víctimas de explotación sexual forzada y 14,2 millones (68 por ciento) son víctimas de explotación laboral forzada en actividades económicas como la agricultura, la construcción, el trabajo doméstico o la manufactura‖. Por otra parte, la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) realizó en el año 2012 un estudio a escala mundial sobre la 7 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- relconf/documents/meetingdocument/wcms_218751.pdf
  • 6. 6 trata de personas8 , en el que se puso de manifiesto que entre las formas de explotación detectadas, el trabajo forzoso estaba aumentando rápidamente, y ello podría deberse a que muchos países ―han incrementado su capacidad para detectar la trata con fines de trabajo forzoso y han introducido mejoras en su legislación para asegurar que esa modalidad de trata quede tipificada. En comparación con el 18% comunicado para el período 2003-2006, los casos de trata con fines de trabajo forzoso detectados se duplicaron en el período 2007-2010 hasta alcanzar el 36%‖. En el Informe de la OIT se pone de manifiesto que trabajo forzoso ―es la expresión utilizada por la comunidad internacional para referirse a las situaciones en las que las personas afectadas – mujeres y hombres, niñas y niños – son obligadas a trabajar en contra de su voluntad, coaccionadas por sus patronos o empleadores, por ejemplo mediante violencia o amenazas de violencia, o por medios más sutiles como la acumulación de sumas adeudadas, la retención de los documentos de identidad o la amenaza de denuncia a las autoridades de inmigración. Dichas situaciones también pueden considerarse como trata de personas o prácticas análogas a la esclavitud, que son expresiones similares aunque no idénticas en términos jurídicos‖. Al presentar argumentos para un nuevo instrumento internacional, el Informe IV (1) destaca la necesidad de reforzar y mejorar la protección contra el trabajo forzoso y las prácticas conexas. Aprendiendo de las nuevas realidades, se propone lo siguiente: ―Un enfoque más amplio en lo que respecta a la cooperación internacional podría abordar todas las formas de trabajo forzoso, abarcar un conjunto más amplio de objetivos e intervenciones e involucrar a un abanico más amplio de partes interesadas. En particular, podría centrarse de una manera más decidida en las medidas para prevenir el trabajo forzoso, por ejemplo a través de enfoques basados en el mercado de trabajo, y prever la participación de las instituciones del mercado laboral en los mecanismos de coordinación internacional. Un nuevo instrumento podría incluir normas y orientaciones específicas sobre la mejora de la coordinación internacional, la cooperación y la asistencia técnica para la erradicación efectiva del trabajo forzoso‖. Debería implicarse más a los agentes sociales en la lucha internacional contra el trabajo forzoso y las modernas formas de esclavitud. El informe pone de manifiesto que en la actualidad ―el Convenio núm. 182 es el único instrumento internacional existente que se ocupa del trabajo forzoso, la esclavitud y la trata que alude explícitamente al papel de las organizaciones de empleadores y de trabajadores en la prevención del trabajo forzoso y las prácticas conexas y la lucha contra estos fenómenos‖. Otra cuestión importante a destacar, a efectos de delimitación conceptual tal como se plantea en mi ponencia, es ―la falta de definiciones e indicadores armonizados sobre el trabajo forzoso, la trata y las prácticas conexas‖. Respecto a las medidas de prevención del trabajo forzoso y formas conexas, la OIT plantea dos tipos de actuaciones: en primer lugar ―reducir el riesgo de victimización de los individuos o grupos vulnerables‖, y la segunda ―reducir la demanda de determinados productos o servicios que podrían fomentar la explotación de personas, con fines sexuales o de otra índole‖. Sobre los colectivos más vulnerables al trabajo forzoso el Informe destaca lo siguiente: ―El riesgo suele ser mayor para algunos grupos de población específicos que para otros, 8 http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/glotip/Executive_Summary_Spanish.pdf
  • 7. 7 en particular los trabajadores migrantes, los pueblos indígenas y tribales y las personas poco calificadas. Si bien el género puede acentuar este riesgo, especialmente en lo que respecta a la explotación sexual o al trabajo doméstico forzoso, es importante recordar que el trabajo forzoso afecta a ambos sexos y a personas de todas las edades. Los factores que aumentan la vulnerabilidad al trabajo forzoso incluyen la discriminación y la exclusión social, la falta o la pérdida de activos (incluida la tierra) y de empleos locales o de medios de vida alternativos, y unas calificaciones o un acceso al crédito oficial y a sistemas de protección social insuficientes, lo que puede estar relacionado con el género o con la condición de indígena de la persona‖. El informe subraya que casi la mitad de todas las víctimas de trabajo forzoso han migrado, ―bien sea internacionalmente o dentro de su país, antes de caer en una situación de explotación‖, y resalta los problemas especiales que sufren los migrantes en situación irregular. Para velar por el respeto a los derechos de las personas trabajadores que realizan trabajo forzoso o formas conexas, el Informe destaca, remitiéndose a la Comisión de Expertos de la OIT, la importancia de la Inspección de Trabajo ―habida cuenta de que su misión consiste en supervisar la aplicación de la legislación laboral e identificar violaciones que estén vinculadas a prácticas de trabajo forzoso. Ha solicitado a los gobiernos que se asignen a estos servicios recursos suficientes para que puedan llevar a cabo sus funciones. En particular, la Comisión de Expertos ha señalado que «los inspectores del trabajo deberían estar en condiciones de desplazarse de manera rápida, eficaz y segura a través de todo el territorio nacional, incluidas las zonas remotas donde es mayor la probabilidad de que los trabajadores sean explotados». Se pide también cooperación, pero con cautela para evitar perjuicios a las personas afectadas por el trabajo forzoso, entre la ITSS, las autoridades de orden público y las autoridades de inmigración. La importancia de la ITSS para un nuevo instrumento jurídico internacional se enfatiza en el Informe, sugiriendo que en este ―se podrían proporcionar normas y orientaciones sobre el reforzamiento de la función de las administraciones del trabajo y las inspecciones del trabajo en lo referente a las acciones contra el trabajo forzoso y prácticas conexas. Se podría mencionar expresamente el valor añadido de la formulación de un enfoque complementario entre los sistemas de justicia penal y laboral‖. B) Hace varios años la propia OIT, concretamente en 2009, ya realizó un informe mundial sobre el trabajo forzoso, con el significativo título ―El costo de la coacción‖9 , poniendo de manifiesto el impacto negativo sobre la prestación laboral de los trabajadores que se encontraban trabajando involuntariamente, como por ejemplo el salario más bajo que el percibido por quienes trabajan en situación regular, incluso por debajo de los niveles de subsistencia, y el incumplimiento de la normativa laboral. Al igual que en otros documentos elaborados por esta organización se destacaba la importancia de la involucración de la Administración Laboral y de la Inspección de Trabajo en la acción integral contra el trabajo forzoso, ya que ―la gran parte del trabajo forzoso ocurre en la economía informal, donde los inspectores del trabajo enfrentan grandes desafíos para vigilar y ejecutar la ley laboral‖, al mismo tiempo que enfatizaba que ―la aplicación de la ley laboral, puede tanto complementar la ejecución del derecho penal, o servir como canal alternativo para perseguir la justicia en materias que incluyen 9 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- declaration/documents/publication/wcms_106269.pdf
  • 8. 8 la indemnización económica de los trabajadores sometidos al trabajo forzoso…‖, y proponía, entre otras prioridades, ―mejorar la recolección de datos y la investigación, afinar los indicadores que ahora pueden ser utilizados para los urgentes estudios por país; intensificar las campañas de sensibilización a nivel mundial, por ejemplo, estimulando el apoyo público a los esfuerzos para luchar contra la trata tanto con fines de explotación laboral como sexual a nivel local e internacional y facilitar discusiones de alto nivel bien sea sobre las causas del trabajo forzoso moderno como de los mejores medios para combatirlo..‖. A mi parecer, cabría plantearse también la relación entre supresión de las modernas formas de esclavitud que son el trabajo forzoso u obligatorio, y las políticas de responsabilidad social de las empresas multinacionales en los países donde operan (y no sólo en desarrollo, ya que China es un magnífico ejemplo de cómo podrían mejorar las relaciones laborales con tales políticas). C) Otro documento de especial interés es un nuevo Informe que se presenta a la Conferencia internacional anual de este año y que trata sobre ―La transición de la economía informal a la economía formal‖10 . Dicho informe se refiere al trabajo forzoso al abordar el entorno normativo relativo a la economía informal, recordando la definición contenida en el art. 2.1 del Convenio número 29 de 1930, y subrayando que se aplica a todo tipo de trabajo, servicio y empleo, con independencia de la industria o el sector en el que se realice, incluida la economía informal, ya que ―los convenios sobre el trabajo forzoso no contienen disposición alguna que limite el alcance de su aplicación a ciertas categorías de trabajadores y están destinadas a proteger a la población en su conjunto‖. En el Informe se destaca que la Comisión de Expertos ha identificado numerosas situaciones como casos de trabajo forzoso en la economía informal, de tal manera que varias de sus observaciones se refieren a: ―la trata de personas con fines de explotación sexual o laboral; casos de trabajo forzoso impuesto a categorías vulnerables de trabajadores, como los trabajadores migrantes, los trabajadores domésticos o los trabajadores indígenas; y a la imposición de trabajo forzoso en el marco de una relación de dependencia, como la esclavitud o la servidumbre por deudas, casos que se presentan a menudo en la economía informal‖, y subraya que ―además de penalizar y perseguir estas prácticas, que constituyen delitos penales, la Comisión de Expertos ha exhortado a que se adopte un enfoque integrado con el fin de combatirlas y prevenirlas‖. 2. Los documentos sindicales. Desde la perspectiva sindical, es de obligada referencia el informe, y las propuestas de acción, que la Confederación Sindical Internacional presentó en 2011, y que siguen plenamente vigentes, en su documento ―Trabajo forzoso. Mini guía de acción‖11 , en cuanto que los ejemplos que aporta pueden calificarse, sin duda de ―formas modernas de esclavitud, aunque no lo sean si aplicamos el concepto acuñado en la Convención de 1926. Para la CSI, que constata con pleno acierto a mi parecer que el trabajo forzoso es la antítesis del trabajo digno, del trabajo decente, ―los modernos trabajadores domésticos maltratados, explotados y encerrados en casas privadas o las personas que en régimen de servidumbre trabajan en remotas granjas o en hornos de ladrillos 10 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- relconf/documents/meetingdocument/wcms_218350.pdf 11 http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/mini_guide_CL_final_ES-2.pdf
  • 9. 9 tradicionales tienen con los esclavos del pasado más puntos en común de los que cabría imaginar‖. En mi ponencia destaco que la voluntariedad es una norma determinante (presupuesto sustantivo) para afirmar la existencia de la relación laboral, de tal manera que su falta (o el consentimiento viciado ab initio) puede llevar a situaciones que sean de trabajo forzoso. La CSI señala entre otras de interés laboral las siguientes: ―engaño o falsas promesas sobre el tipo y las condiciones de trabajo; retención e impago de salarios; retención de documentos de identidad u otros efectos personales de valor‖. Todo ello lleva a degradación de la vida laboral, que puede ir acompañado de amenazas para mantener a la persona en tal situación, entre las que pueden encontrarse las de denuncia a la policía, el despido, la privación de alojamiento y manutención, la mayor degradación de las condiciones laborales, etc.‖. Ejemplo concreto de trabajo forzoso que afecta al ámbito laboral es la servidumbre por deudas (préstamos), que puede llevar a que los trabajadores, en el momento de percibir sus haberes salariales, ―o bien perciben una cantidad insignificante, o bien le siguen debiendo dinero al empleador…‖. Y piénsese en el impacto laboral de las deudas contraídas por inmigrantes para desplazarse a terceros países. El informe sindical no es ciertamente un texto jurídico, pero apunta algunas muy interesantes ideas prácticas con los que pueden coincidirse: es cierto que el trabajo forzoso no es en puridad una situación jurídica de esclavitud, pero ―cuando un individuo está obligado a trabajar contra su voluntad, bajo la amenaza de la violencia o cualquier otra forma de castigo, su libertad está restringida y se ejerce sobre él cierto grado de propiedad. De ahí que las nuevas formas de trabajo forzoso y trata de seres humanos sean consideradas a menudo como formas de esclavitud moderna‖. Aplicaciones concretas sobre las limitaciones al trabajador que convierten su situación laboral en una forma moderna de esclavitud, son las que se recogen en el documento sobre restricciones a la libertad de circulación y que se dan en todos los países, no importando su grado de desarrollo: ―El trabajador no dispone de documentos de identidad y de viaje ni de permiso de trabajo; sólo tiene acceso a documentos falsos. La documentación del trabajador obra en poder del empleador. Al trabajador no se le permite salir de las instalaciones, no gozando de plena libertad de circulación. El trabajador no tiene acceso a los medios de comunicación y telecomunicación: televisión, radio, periódicos, revistas, teléfono, Internet, etc. Se le exige trabajar un número excesivo de horas extraordinarias (por ejemplo, para alcanzar ambiciosos objetivos de producción). Al trabajador no se le permite comunicarse libremente con amigos y familiares‖. Esta situación afecta en especial a trabajadores migrantes, personas que trabajan en el servicio doméstico, a todos los que se encuentran en la economía informal, y merece especial atención en el trabajo infantil (menores de 18 años). 3. Documentos de otras organizaciones internacionales. Sin ningún tipo de dudas es de mucho interés para nuestra ponencia prestar la debida atención al estudio realizado por la Organización para la Cooperación y Seguridad Económica (OCSE) ―An agenda for prevention: trafficking for labour exploitation‖12 , en 2011. 12 http://www.osce.org/cthb/86293?download=true
  • 10. 10 El estudio toma como punto de referencia el ―espíritu‖ de los protocolos de Palermo sobre la trata de personas y los trabajadores migrantes, así como también otros instrumentos internacionales que serán analizados posteriormente, para poner de manifiesto que ―la trata de seres humanos es el marco que engloba todas las formas de la nueva esclavitud, incluyendo la trata para la explotación laboral y otras formas de nueva esclavitud…‖. Igualmente, propone ―asegurar la coherencia entre las políticas de acción contra la trata y las políticas relacionadas, como las de inmigración y del mercado laboral‖. Refiriéndose en concreto a la situación de las personas trabajadoras que sufren explotación laboral, con especial importancia de los trabajadores migrantes en el sector agrícola, se pide el reforzamiento de los mecanismos de protección y control laboral para acabar con tales situaciones, añadiendo que ―se ha de poner el énfasis en la promoción de los derechos laborales para ayudar a los Estados a combatir las causas estructurales, reducir la vulnerabilidad del trabajador para así evitar que determinadas situaciones acaben convirtiéndose en casos de trata de seres humanos‖. Para el documento de la OCSE ―se han identificado tres elementos principales para entender que una situación de explotación ha traspasado el umbral para ser considerada como servidumbre doméstica y cumple los requisitos legales para ser considerada trata de seres humanos, esclavitud o trabajo forzado: El primero de los elementos lo constituyen las pobres condiciones de vida y de trabajo: las víctimas de la servidumbre doméstica están sujetas a largas jornadas laborales que normalmente superan las doce horas, e incluso pueden llegar a 18 horas al día. Sufren con frecuencia la falta de descanso nocturno o son obligadas a levantarse y realizar parte de su trabajo durante la noche sin la adecuada compensación de descanso durante el día. Normalmente viven con su empleador y no tienen un espacio privado en la casa. Asimismo no se les ofrece una alimentación adecuada, llegando en ocasiones a pasar hambre. La no existencia de salario alguno o la baja cuantía del mismo constituye el segundo de los elementos. No es necesario para que una situación sea calificada como de servidumbre doméstica que no se pague ningún tipo de salario, incluso si el trabajador recibe una pequeña cantidad de dinero se puede considerar que existe una situación de explotación si esa cuantía no es la adecuada para las horas de trabajo o no alcanza más allá que para la mera subsistencia del trabajador o ni siquiera alcanza, aunque sea de manera parcial, para conseguir los objetivos de su proyecto migratorio que normalmente incluyen enviar dinero a su país para el sostenimiento de su familia. Asimismo, la violación de la dignidad humana y de la autonomía constituye el tercero de los elementos para poder calificar la situación como trata de seres humanos, esclavitud o trabajo forzado…‖. Dicho sea incidentalmente, y refiriéndome por un momento a la realidad española, en la memoria de la Fiscalía General del Estado 201213 se subraya que la trata de personas (preferentemente migrantes) se da en sectores donde no se requiere una especial cualificación de la mano de obra: construcción, agricultura, hostelería y alimentación, trabajo domestico y cuidador de ancianos, y destaca las medidas adoptadas en el marco del Plan de lucha contra el empleo y el trabajo irregular, aprobado por el Consejo de 13 http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_me morias&selAnio=2012
  • 11. 11 Ministros el 27 de abril y que llevó a la aprobación de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre. En fin, en las actuaciones de la ITSS sobre trabajo forzoso, que en muchas ocasiones son formas modernas de esclavitud, predominan, según los datos recogidos en sus Informes anuales, las realizadas en bares o club de alterne, comercio al por mayor y por menor, explotaciones agropecuarias y talleres de confección textil, cuero o calzado. 4. Las aportaciones doctrinales. Tres aportaciones doctrinales, pero con indudable relevancia práctica, han merecido mi atención por las propuestas efectuadas en un intento de delimitación de la esclavitud, el trabajo forzoso u obligatorio, la servidumbre por deudas y la trata de personas, situaciones todas ellas en las que, en caso de darse alguna prestación laboral, los presupuestos sustantivos son inexistentes o si aparentemente existen, en la práctica son inaplicados (en especial los de voluntariedad y remuneración). A) Me refiero en primer lugar, y siguiendo el orden cronológico de su publicación, a la importante aportación efectuada por David Weisbrodt y la Liga contra la esclavitud, en el documento ―La abolición de la esclavitud y sus formas contemporáneas‖14 , el año 2002. Al referirse a los textos internacionales sobre la esclavitud, se recuerda la primera definición recogida en la Convención de 1926,a la que me he referido con anterioridad, es decir ―el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos‖, con la concreción de que entre las prácticas análogas a la esclavitud la Comisión creada dos años antes para la elaboración de la norma había identificado ―c) todas las formas de sometimiento o reducción de personas a servidumbre por deudas u otros motivos‖. Justamente en la Convención suplementaria de 1956 se pidió la supresión de estas formas o prácticas análogas a la esclavitud, con mención expresa y detallada a las siguientes: ―a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios; b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición..‖ El criterio de la propiedad ―del otro‖ como atributo de la esclavitud es patrimonio de épocas históricas, y el estudio subraya que puede eclipsar ―algunas de las otras características de la esclavitud que tienen que ver con el control absoluto a que es sometida la víctima de la esclavitud por otro ser humano, y que está implícito en la fórmula de «los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos» utilizada en la Convención sobre la Esclavitud. El Informe subraya con exactitud a mi parecer que ―En el contexto moderno las condiciones en que se encuentra la persona sometida a esclavitud son fundamentales para determinar las prácticas en qué consiste la esclavitud, incluidas: i) el grado de restricción del derecho inherente de la persona a la libertad de circulación; ii) el grado de control de la persona sobre sus pertenencias personales; y iii) la existencia de consentimiento con conocimiento de causa y plena comprensión de la 14 http://www.ohchr.org/Documents/Publications/slaverysp.pdf
  • 12. 12 naturaleza de la relación entre las partes‖. Piénsese, como ejemplo concreto que estoy utilizando en reiteradas ocasiones en esta ponencia, el del trabajador migrante cuyo pasaporte es retenido por su empleador. El Informe aporta ejemplos concretos de los que de alguno de ellos sin duda toca hablar en mi ponencia, como es el del ―trabajador migrante cuyo pasaporte es retenido por su empleador o empleadora‖. Es también importante reseñar que en algún documento de las UN se ha definido la esclavitud (moderna) como ―todas las maneras de tratar a seres humanos que implicasen una explotación forzada de su trabajo‖. (E/CN.4/Sub.2/1982/20). La esclavitud moderna va de la mano con la práctica supresión de derechos reconocidos en los textos normativos internacionales, como la libertad de circulación y la libre elección de residencia. El trabajo forzoso se considera una práctica análoga a la esclavitud pero distinta de ella, y de hecho la OIT se encarga fundamentalmente del primero como trabajo prestado no voluntariamente, tal como he explicado con anterioridad y lo seguiré haciendo más adelante al explicar los Convenios aprobados al respecto. Ahora bien, y tal como se destaca en el informe con el que coincido, ―si bien el trabajo forzoso se distingue de esclavitud por cuanto no incluye un elemento de propiedad, es evidente que dicha práctica impone un grado similar de restricción de la libertad individual —a menudo por medios violentos— que hace que el trabajo forzoso se asemeje a la esclavitud en sus efectos en el individuo‖. Entre las categorías de prácticas análogas a la esclavitud la OIT también considera la servidumbre por deudas (que afecta en gran medida a trabajadores migrantes) y el trabajo infantil, y el pago de salarios extremadamente reducidos (y a veces inexistentes) es una de las causa del trabajo forzoso y de la servidumbre por deudas, de tal forma que la fijación de un salario mínimo tiene una indudable importancia para evitar tales situaciones. Como he dicho, las formas análogas a la esclavitud como el trabajo forzoso y en condiciones indignas afectan especialmente a trabajadores migrantes, concretadas en ―el secuestro por los empleadores de los pasaportes de los trabajadores y particularmente e el caso de los trabajadores domésticos su cautiverio de hecho‖. Más preocupante aún puede ser la situación jurídica y social de una persona que ha accedido a otro Estado de forma irregular, que en numerosos casos ―se ve sometido a una relación de explotación que puede implicar la servidumbre por deudas, la prostitución u otras formas de esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud‖. En más de una ocasión se retiene el salario que debe abonarse al trabajador, actuación que ―aunque las normas internacionales como esclavitud no especifican que (esta práctica o la falta de pago) constituya una forma de esclavitud, esta práctica es claramente una violación de los derechos humanos básicos…. Y puede contribuir a un empleo en condiciones de trabajo forzoso u otras condiciones de explotación‖. En fin, me parece importante destacar que para la delimitación conceptual de la esclavitud ―moderna‖ que el grupo de trabajo sobre las formas contemporáneas de esclavitud creado en el seno del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en 1974, además de convertirse en un foro oficioso de debate sobre la esclavitud o prácticas análogas ―ha interpretado su mandato de manera amplia y ha interpretado sin dogmatismo lo que constituye la esclavitud para abarcar una gran variedad de cuestiones, como problemas relativos a los derechos de la mujer, del niño y de los trabajadores migrantes. Para ser un foro eficaz en la lucha contra la esclavitud, el Grupo
  • 13. 13 debe poner cuidado en no enredarse en el examen de cuestiones que son relativamente tangenciales a la esclavitud, ya que es limitada la gama de asuntos que pueden incluirse legítimamente en la definición de esclavitud que existe en el derecho internacional‖. B) En segundo lugar, me refiero a la conferencia pronunciada por Roger Plant, jefe del programa especial para combatir el trabajo forzoso de la OIT el 8 de marzo de 2007 sobre ―La explotación laboral en el siglo XXI‖15 . Se trata de una reflexión muy interesante para acercarnos a la realidad de la esclavitud moderna, como por ejemplo la servidumbre por deudas de muchos trabajadores migrantes, y de la que cabe destacar que bajo los términos ―trabajo forzoso‖ y ―esclavitud‖ no se agotan todas las manifestaciones de explotación laboral del siglo XXI. Para el ponente, ―Explotación debe comprender, como mínimo, abusos como el trabajo forzoso etc. Pero hay otro concepto. Cubierto en algunas legislaciones penales, de condiciones incompatibles con la dignidad humana. Corre el riesgo de ser subjetivo, y difícil para fiscales o jueces aplicar en la práctica. Pero quien puede negar que, con o sin coerción, es absolutamente inaceptable que seres humanos, particularmente trabajadles emigrantes en situación irregular, trabajen 14 horas al día, 7 días de la semana, en condiciones pésimas de higiene sin tocar el salario mínimo. Las políticas migratorias son temas difíciles, sujetos de debates muy calientes. Pero no es posible abordar temas como explotación laboral y la trata sin tomarlas en cuenta. La erudición del trabajo forzoso puede ser el primer paso, done hay mas posibilidad de consenso entre los actores sociales. Hay otro camino más largo, hacia el trabajo digno y decente para cualquier ser humano, equiparando la oferta y demanda de trabajo en una manera que asegure igualdad de derecho para todos en el mercado laboral‖. En España, añado yo ahora a partir del estudio de casos que han aparecido en los medios de comunicación y de las memorias anuales de la ITSS y de la Fiscalía del Estado, reitero que hay varios sectores en donde la explotación laboral tiene en ocasiones una frontera más que borrosa con la esclavitud moderna: construcción, industria textil, hostelería, trabajo agrícola y servicio doméstico. C) Por último, me detengo en el estudio de Ann Jordan. ―La esclavitud, el trabajo forzado, la servidumbre por deudas y la trata de personas‖16 , publicado por el Center for Human Rigths ¬ Humanitarian Law, en febrero de 2011. La Sra Jordan es directora de ―Initiative Against Trafficking in Persons‖. Para la profesora Jordán se trata de nociones interconectadas ―pero no idénticas conforme a derecho internacional y la práctica‖, si bien todas ellos, y coincido con la autora, ―contienen elementos de trabajo forzado‖, aunque no es de su agrado, por la confusión que puede provocar, el término ―nuevas formas de esclavitud‖. Desde el plano conceptual general, y remitiéndose a la convención de la Sociedad de Naciones de 1926, revisada en 1956, la esclavitud ―es mucho más que el trabajo forzado. La esclavitud siempre incluye trabajo forzado, pero no todo trabajo forzado trae aparejada la esclavitud. La prohibición internacional de la esclavitud es absoluta; no hay excepciones (como sí las hay para el trabajo forzado). La esclavitud es una institución en virtud de la cual el ejercicio del derecho de propiedad del dueño esclavo destruye la personalidad jurídica – la persona como titular de derechos – y reduce el 15 http://www.ilo.org/sapfl/Informationresources/Speeches/WCMS_083161/lang--es/index.htm 16 http://rightswork.org/wp-content/uploads/2011/09/Documento-de-Discusion-2.pdf
  • 14. 14 esclavo a convertirse en un bien mueble, sin derechos‖. La servidumbre por deudas está incluida como un supuesto o forma análoga de esclavitud, y es preocupante en la medida en que puede ―volverse permanente y es heredada por los descendientes de la persona trabajadora‖. Con respecto al trabajo forzoso, su prohibición, tal como se recoge en las normas internacionales, no es absoluta y admite excepciones, mientras que la esclavitud sí es absoluta. Desde la perspectiva laboral interesa mucho retener la tesis de la autora, que se da con demasiada frecuencia en la realidad laboral actual de muchos países, y afecta según mi parecer en especial a los migrantes: ―El trabajo forzoso ocurre frecuentemente cuando se le dice a la gente que disfrutarán de un conjunto de condiciones de trabajo, pero luego son forzados a trabajar bajo condiciones completamente distintas por poca o ninguna paga. Si las personas son sometidas a la violencia física y psicológica, y sufren restricciones en su libertad de movimiento, son víctimas de trabajo forzoso‖. De esta manera, si queremos defender los derechos de las personas trabajadoras deberemos prestar especial atención a la evitación del trabajo forzoso en cuanto que supone una degradación hasta límites indignos en muchas ocasiones de las condiciones de trabajo. El artículo se refiere a una importante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de octubre de 2005 ―sobre trabajo forzado u obligatorio‖ que será estudiada más adelante, que requiere el requisito de ―propiedad‖ para afirmar la existencia de esclavitud , de tal manera que ―la violencia e incluso la falta de libertad son insuficientes para constituir esclavitud.. y reducir a la persona a condición de objeto‖. Para mejorar la situación de las personas afectadas por esas situaciones de esclavitud o formas análogas, como puede ser el trabajo forzoso en más de una ocasión, la autora propone la mejora de la legislación laboral, y coincido con ella en que no debe importar la nacionalidad (es decir la situación migratoria) y el sector de actividad en que presten los servicios, poniendo de manifiesto que las lagunas o inexistencias de tales derechos se producen especialmente en determinado sectores: ―Los derechos laborales de los trabajadores domésticos, agrícolas, contratados, sexuales e informales no son adecuadamente protegidos por la legislación laboral (y el resto de la legislación) en muchos países, dejando a los trabajadores sin remedio jurídico en caso de salarios impagos, violación, malos tratos, privación ilegítima de la libertad y otros abusos‖. III. El marco jurídico internacional. 1. Convención sobre la esclavitud de la Sociedad de Naciones. Me detengo en primer lugar, y aun cuando tenga menor importancia a efectos prácticos en el ámbito de las relaciones laborales en la actualidad, en la Convención sobre la esclavitud17 suscrita en el marco de la Sociedad de Naciones el 25 de septiembre de 1926 y que entró envigo el 9 de marzo de 1927, de acuerdo con la modificación operadas por el Protocolo aprobado por Naciones Unidas el 7 de diciembre de 1953 y que entró en vigor 7 de julio de 1955. El interés de la referencia a esta Convención radica en su finalidad, ―impedir que el trabajo forzoso se convierta en una condición análoga a la de la esclavitud‖, y definir qué se entiende por esta última. En los términos recogidos en el art. 1, y sigo recordando que cuando pensemos en el ámbito laboral 17 http://www2.ohchr.org/spanish/law/esclavitud.htm
  • 15. 15 tengamos en cuenta los presupuestos sustantivos a los que me he referido con anterioridad, la esclavitud sería ―el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos‖, concretándose que la trata de esclavos comprendería ―todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos‖. Tamaña degradación del ser humano, despojado jurídicamente de su condición de persona en el tráfico jurídico, lleva a que la Convención acordara que todas las partes contratantes asumían la obligación de adoptar las medidas necesarias para prevenir y reprimir esa trata, y para procurar ―de una manera progresiva, y tan pronto como sea posible, la supresión completa de la esclavitud en todas sus formas‖. No encontramos, por el contrario, y hago esta consideración en la medida que pudiera ser ya útil para diferenciar actividades laborales en situación de explotación pero sin alcanzar las formas extremas de esclavitud, qué debe entenderse por trabajo forzoso u obligatorio, pero sí una manifestación clara e indubitada de que el recurso a este puede tener ―graves consecuencias‖ (supongo que la norma se refiere tanto al impacto sobre quienes lo sufren como al que padece el mal uso del marco jurídico si se incumple la normativa restrictiva que lo permite en determinados supuestos), de tal manera que las partes contratantes se comprometían a adoptar las medidas pertinentes ―para evitar que el trabajo forzoso u obligatorio lleve consigo condiciones análogas a la esclavitud‖. 2. La Declaración Universal de Derechos Humanos, Pactos internacionales y Protocolos de la ONU. La relación entre esclavitud y trabajo forzoso, aunque sea justamente para diferenciar ambos supuestos, aparece nuevamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos18 adoptada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, un texto que a mi parecer sigue conservando la importancia que tuvo en el momento de su aprobación y que ha de ser servir de guía para la interpretación de las normas, y en el ámbito concreto de mi explicación las laborales, en un sentido favorable a la protección de los derechos de las personas que tienen especial necesidad de esta. Su art. 4 es claro y taxativo: ―Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas‖. Habrá que esperar a la aprobación del Pacto internacional de derechos civiles y políticos19 en 1966 para concretar las posibles excepciones a la regla general de la prohibición de un trabajo forzoso u obligatorio, en el bien entendido que respecto a la esclavitud y su prohibición el art. 8.1 del Pacto reproduce literalmente el art. 4 de la DUDH, añadiendo a continuación, y tiene importancia esta referencia en el ámbito laboral (repárese en las deudas asumidas por migrantes para poder desplazarse a terceros Estados) que ―Nadie estará sometido a servidumbre‖. Las excepciones al trabajo forzoso u obligatorio están vinculadas a supuestos en los que el Estado tiene, por diversos motivos, una situación de poder o superioridad jurídica sobre la persona afectada y que por ello limitan la nota de voluntariedad de la prestación, situación que nunca puede darse en una relación laboral ordinaria. El Pacto se refiere, en la misma 18 https://www.un.org/es/documents/udhr/ 19 http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm
  • 16. 16 línea que el convenio sobre la materia aprobado por la OIT, al trabajo de los penados, la prestación del servicio militar, los trabajos obligatorios por razones de ―de peligro o calamidad que amenace la vida o el bienestar de la comunidad‖, y el trabajo o servicio ―que forme parte de las obligaciones cívicas normales‖ (me viene a la cabeza ahora, refiriéndonos a la realidad laboral española, los trabajos temporales de colaboración social, si bien no deja de ser una reflexión intelectual ya que en la práctica la no aceptación de ese trabajo por el desempleado podrá conllevar la suspensión o extinción de su prestación pero nunca la coerción a realizar ese trabajo, aun cuando alguien pueda plantear que la coerción económica sí existe por las consecuencias derivadas de la negativa). Repárese, por consiguiente, que desechada la existencia de esclavitud ―clásica‖, la normativa se concentra sobre los límites a establecer al trabajo forzoso u obligatorio, al objeto de garantizar y proteger que el trabajo realizado por una persona, y que conferirá derechos y obligaciones, sea efectuado de forma plenamente voluntaria, el primer presupuesto sustantivo de la relación laboral. No es por casualidad, evidentemente, que el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales20 , disponga en su art. 6 que los Estados que lo suscriben, e incorporan a su ordenamiento jurídico, reconozcan el derecho a trabajar, ―que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho‖. Dicho sea incidentalmente, en el marco constitucional español no sólo está reconocido el derecho al trabajo sino también se recoge el deber de trabajar en el art. 35.1, y la explicación de qué implicaciones tiene este ―deber‖ junto con el ―derecho‖ ha sido analizado con exhaustividad, y a su obra me remito, por los profesores Monereo Pérez y Molina Navarrete, que han recordado que este deber se encontraba planteado originariamente en el mundo de la moral (ya fuere religiosa, ética o laica) , y que encontró formulaciones de carácter social ―precisamente en el ámbito del pensamiento socialista del siglo XIX…. Como una concreción del principio de solidaridad social que luego tendrá concreción en textos internacionales…‖21 . Tampoco podemos olvidar los Protocolos suscritos el año 2000 que complementan la Convención de las NU contra la delincuencia organizada transnacional: ―para reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños‖22 , en cuyo artículo 1 se reproduce el concepto de la trata de personas de la Convención, en el que se incluye situaciones de explotación que pueden darse en trabajos o servicios forzados y en la esclavitud o prácticas análogas a esta; ―contra el tráfico ilícito de los migrantes por tierra, mar y aire‖23 , en el que las partes contratantes acuerdan adoptar ―un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas, incluidas las de índole socioeconómica, en los planos nacional, regional e internacional‖. 3. Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa. 20 http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm 21 “El derecho al trabajo, la libertad de elección de profesión u oficio: principios institucionales del mercado de trabajo”. Mnereo J.L., Molina C. y Moreno N (dirección). Comentario a la Constitución socio-económica de España. Ed. Comares, Granada, 2002, pág. 336. 22 http://www2.ohchr.org/spanish/law/pdf/protocoltraffic_sp.pdf 23 http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Ssmuggling.html
  • 17. 17 Poco hay que decir, prácticamente nada, sobre la regulación del Convenio de 195024 aprobado por el Consejo de Europa, ya que la redacción del art. 4, que lleva el contundente título de ―Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado‖, es prácticamente idéntico a la del art. 8 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, o dicho de otra forma es el Pacto el que sigue al Convenio, habiendo sido explicado con anterioridad únicamente por la vinculación de los Pactos internacionales a la DHDH. Por consiguiente, el Consejo de Europea también establece como regla general la prohibición de que una persona pueda ser constreñida a realizar un trabajo forzado u obligatorio, y exceptúa de la prohibición general aquellos trabajos realizados en virtud de un título jurídico que permite a los poderes públicos obligar a los ciudadanos a efectuarlos. 4. Convención internacional de UN sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares25 . Nos hemos de acercar ya a una importante norma internacional, aunque dicha importancia no vaya de la mano con el número de Estados que la han ratificado hasta el momento presente, la Convenio aprobada en 1990 por la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares26 , objeto de especial atención en una brillante tesis doctoral presentada hace varios meses en la Universidad de Zaragoza por la Sra. Susana Rodera y en la que tuve la suerte de formar parte del tribunal que la evaluó de forma plenamente satisfactoria, tesis en la que se define, por decirlo con las propias palabras de la autora, ―un estatuto jurídico de la persona migrante en situación irregular, así como los elementos de los que se compone y el valor que tiene frente al ser humano, la comunidad internacional y los Estados‖, y cuyo texto ya está disponible para todas las personas interesadas en la página web de dicha Universidad27 . En aquellos contenidos de la Convención que creo necesario destacar al objeto de la presente ponencia, el texto dispone expresamente tanto la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre (forma ―moderna‖ de esclavitud), como la imposibilidad de obligar a los trabajadores migrantes y a sus familiares a realizar trabajos forzosos u obligatorios. La redacción del art. 11 no deja lugar a dudas al respecto: ―1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será sometido a esclavitud ni servidumbre. 2. No se exigirá a los trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen trabajos forzosos u obligatorios‖. En el bien entendido, y sin que ello afecte a las prestaciones laborales que deben seguir rigiéndose para toda persona por la nota principal de la voluntariedad, que la Convención no impide que la prestación de tales trabajos pueda ser posible cuando se hayan cometido ciertos delitos y se haya dictado sentencia que así lo establezca por el tribunal competente. 24 http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf 25 http://www2.ohchr.org/spanish/law/cmw.htm 26 La Convención fue objeto de estudio por mi parte y el profesor Ignasi Camós en un artículo que con el título de la norma se publico en la Revista “Migraciones” 16 (2004), págs. 7-40. En dicho estudio, que creo que sigue teniendo vigencia, analizamos con detalle la lucha contra el tráfico de inmigrantes y nos manifestábamos porque la situación administrativa de las personas migrantes no fuera un obstáculo para el reconocimiento y disfrute, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos fundamentales. 27 La protección internacional de la persona migrante en situación irregular: Estudio de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares http://zaguan.unizar.es/record/13294#
  • 18. 18 5. Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos. El texto fue aprobado por el Consejo de Europa el 16 de mayo de 200528 y reitera la definición de ―trata de seres humanos‖ que es utilizada en otras normas internacionales, con referencias concretas a la temática de mi ponencia. Según el art. 4, dicha expresión designa ―la contratación, el transporte, el traslado, el alojamiento o la acogida de personas mediante amenazas de recurrir a la fuerza, recurso a la fuerza o cualquier otra forma de obligación, mediante rapto, fraude, engaño, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad o mediante la oferta o la aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena o bien otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre…‖ Para facilitar la ―recuperación‖ de las víctimas, el art. 12 dispone entre otras medidas que ―las Partes adoptarán las normas necesarias para que las víctimas que residan legalmente en su territorio tengan autorización para acceder al mercado de trabajo, a la formación profesional y a la enseñanza‖. Obsérvese, subrayo, la difícil situación de quienes se encuentren en situación irregular. 6. Convención de UN sobre los derechos de las personas con discapacidad. Por último, y en este análisis y comentario esquemático de la normativa internacional, es obligado referirse a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad29 aprobadas por las NU el 13 de diciembre de 2006. El artículo 27 se refiere a ―Trabajo y empleo‖. De especial interés para nuestro estudio es el reconocimiento expreso del derecho de un discapacitado, por los Estados que ratifiquen la Convención, a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, y la obligación de los Estados de velar por la protección de dicho derecho. Destacamos los apartados f, g, h, i, j, k, como medidas que pueden y deber adoptar los Estados para garantizar dicho derecho, y enfatizamos la letra h), que debe llevar a los Estados, incluso con adopción de normativa al respecto, a ―promover el empleo de personas con discapacidad en el sector público mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas‖. Además, en su apartado 2 se dispone de forma expresa que los Estados Partes asegurarán ―que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio‖. Obsérvese, en definitiva, como dos normas internacionales dirigidas a colectivos necesitados de especial protección trasladan las prohibiciones generales a sus realidades concretas. Queda, ciertamente, otro colectivo necesitado de especial protección, el personal al servicio del hogar familiar, en el que se dan en demasiadas ocasiones situaciones jurídicas cercanas a la antigua esclavitud pero solo que bajo el ropaje de relaciones jurídicas contractuales formalmente conformes a derecho, en el bien entendido que buena parte de ese colectivo también se incluye en el de trabajadores 28 http://www.boe.es/boe/dias/2009/09/10/pdfs/BOE-A-2009-14405.pdf 29 http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf
  • 19. 19 migrante, y a este dedicará atención monográfica la OIT en su Convenio número 1989 aprobado en 2011 y al que me referiré más adelante. III. El marco jurídico específico de la OIT. En una ponencia que trata concretamente del maro jurídico laboral y su ―inadaptación‖ en situaciones jurídicas en donde chirrían o desaparecen sus presupuestos sustantivos, es obligado dedicar un trato separado en la explicación a las normas emanadas de la OIT. Así lo hago a continuación. 1. Convenios número 29, sobre el trabajo forzoso, y número 105 sobre la abolición del trabajo forzoso. El primer texto fue aprobado por la Conferencia anual en 193030 , poco tiempo después de que la Sociedad de Naciones aprobara la Convención de 1996 contra la esclavitud, y tanto este texto como el aprobado en 1957 han tenido una influencia determinante en la adopción de otras normas que regulan o se refieren a la esclavitud y el trabajo forzoso u obligatorio en otros textos normativos internacionales. Ya en 1930 la OIT se comprometía, o mejor dicho lo hacían los Estados miembros que ratificaran el texto, a ―suprimir, lo más pronto posible, el empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas‖, permitiendo de forma excepcional y transitoria la posibilidad de acudir al mismo en los supuestos recogidos en artículos posteriores y que son sustancialmente los mismos que he explicado con anterioridad al referirme a los Pactos internacionales de las NU y a Convenio del Consejo de Europa. Adentrándonos en el terreno conceptual, aquí sí que encontramos una definición de trabajo forzoso u obligatorio, en donde falta el presupuesto sustantivo de la voluntariedad que es un requisito determinante para poder afirmar la existencia conforme a derecho de una relación jurídico laboral, ya que se conceptuaba como tal ―todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente‖. La ―discriminación‖ por razón de sexo y edad, aunque no creo que ninguna de las personas beneficiadas por esa circunstancia hubiera nunca manifestado ninguna discrepancia al respecto, se manifestaba en la acotación de los sujetos que podían prestar, en las estrictas condiciones fijadas en la norma el trabajo forzoso u obligatorio, los varones con edades comprendidas entre los 18 y 45 años y que, tras el reconocimiento médico, tuvieran reconocida ―aptitud física… para soportar el trabajo impuesto y las condiciones en que habrá de realizarse‖. Piénsese, por acercarnos a la realidad presente, como un trabajo que en puridad no es forzoso u obligatorio pero que en muchas ocasiones se acerca a tal consideración se lleva a cabo en el ámbito doméstico, por migrantes en situación irregular (e incluso en situación regular) y por menores de edad en algunos países, por lo que parece que el marco jurídico de 1930 no estaba desencaminado para trata de evitar situaciones afectantes a diversos colectivos que más adelante sí se han producido. De la aceptación matizada del trabajo forzoso u obligatorio la OIT pasa ya en la etapa política democrática posterior a la segunda guerra mundial a la aprobación de un 30 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C029
  • 20. 20 Convenio en 195731 por el que los Estados que lo suscriban se comprometen a su abolición. En su Preámbulo se recuerda el contenido más relevante de la Convención de las Sociedad de Naciones sobre la esclavitud, así como también de la Convención suplementaria suscrita por UN en 1956 sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, en la que se prevé ―la completa abolición de la servidumbre por deudas y la servidumbre de la gleba‖. Recuerda que el trabajo forzoso u obligatorio es contrario a la DUDH y que la propia OIT había ya reconocido años atrás, en el Convenio sobre la protección del salario de 1949, que en toda relación jurídica laboral debe abonarse una remuneración de forma regular y periódica al trabajo, así como permitirle poner fin a la misma. En el texto articulado tiene especial interés la relación de supuestos en que los Estados se obligan a no hacer uso en ningún caso del trabajo forzoso u obligatorio, ya que algunos de los mismos guardan relación muy directa con eventos derivados de las relaciones laborales, tales como su posible utilización coercitiva ―(c) como medida de disciplina en el trabajo; (d) como castigo por haber participado en huelgas; (e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa‖, comprometiéndose a la adopción de medidas eficaces para su abolición ―inmediata y completa‖. 2. Convenio número 95 sobre la protección del salario. Acabo de hacer referencia al Convenio número 95 de la OIT, adoptado en 194932 , sobre la protección del salario, en cuanto que el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración puntual y periódica por su trabajo efectuado para otro sujeto se constituye como un presupuesto sustantivo determinante para la existencia de una relación ordinaria laboral y no viciada por incumplimientos de la parte empleadora que atenten contra la dignidad del sujeto trabajador y le impida el libre desarrollo de su personalidad. La esclavitud en cualquier ―forma moderna‖ implicará que el trabajador se vea, bien privado de la percepción del salario cuando tenga deudas que cumplir con quien le ha facilitado recursos económicos para su desplazamiento a otro Estado (trabajadores migrantes), bien privado total o parcialmente de su disponibilidad, bien remunerado en condiciones totalmente contrarias a lo dispuesto en la normativa vigente, legal y convencional, del Estado en cuestión. Por ello tiene interés recordar brevemente algunos de los contenidos más destacados del Convenio de la OIT que todo Estado que lo ha suscrito se obliga a cumplir. En primer lugar, qué debe entenderse por salario, esto es ―la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar‖. Dicho salario debe pagarse en efectivo, si bien se permite el pago en especie siempre que su concreción y determinación sea razonable, quedando prohibido de forma expresa 31 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C105 32 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ILO_CODE:C095
  • 21. 21 ―el pago con pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considere representativa de la moneda de curso legal‖. Una forma de sometimiento del trabajador a su empleador, como forma moderna de esclavitud, sería la dependencia total de utilización de sus ingresos económicos para poder gastarlos únicamente en bienes de la propia empresa y que sólo se pueden comprar en sus centros de trabajo, pues repárese en que ciertamente no se incumple el presupuesto sustantivo de remuneración pero se limita y restringe de manera casi absoluta su utilización, convirtiendo al trabajador en un sujeto totalmente subordinado a las decisiones empresariales externas a la estricta relación jurídico-laboral, y para evitar esa posibilidad el art. 6 dispone que ―Se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario‖, de tal manera que ―cuando se creen, dentro de una empresa, economatos para vender mercancías a los trabajadores, o servicios destinados a proporcionarles prestaciones, no se deberá ejercer ninguna coacción sobre los trabajadores interesados para que utilicen estos economatos o servicios‖, debiendo ser el trabajador el que perciba directamente su salario, si bien la norma deja la puerta abierta a que el trabajador acepte otro procedimiento o que tal posibilidad se prevea en normal legal, convencional o laudo arbitral. En fin, la posibilidad de que el trabajador esté obligado de facto a abonar una parte de su remuneración a aquel sujeto que le ha facilitado el acceso al empleo, y que es una realidad muy bien conocida por los trabajadores migrantes, ya era contemplada en el Convenio ahora analizado, con la fijación de la prohibición expresa de ―cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o conservar un empleo‖. 4. Convenio número 143 sobre los trabajadores migrantes. No se ha olvidado la OIT, ni muchos menos, de un colectivo especialmente afectados por formas modernas de esclavitud, los trabajadores migrantes, y buena prueba de ello es en primer lugar la aprobación en 1975 del Convenio número 14333 , por el que los Estados que lo suscribieran se comprometían a respetar ―los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes‖. Dado que la migración clandestina es una fuente permanente de situaciones posteriores de irregularidad laboral de los trabajadores migrantes y sometidos a condiciones laborales que vulneran gravemente los derechos reconocidos en las normas legales y convencionales, el Convenio llama a los Estados a controlar la situación administrativa de los migrantes que se encuentran en su territorio o que están de tránsito hacia otros Estados, al objeto de conocer en primer lugar, y actuar consecuentemente después, para atajar situaciones, entre ellas las laborales, que ―infrinjan los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional‖, requiriendo para ello de una implicación activa de las organizaciones empresariales y sindicales. 33 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ILO_CODE:C143
  • 22. 22 Por consiguiente, y al objeto de evitar las situaciones de explotación que dejarían a los trabajadores extramuros de una relación laboral ordinaria y los situarían en una ilegalidad con condiciones laborales rayanas en muchos casos en la más dura explotación, el Convenio dispone que los Estados adoptarán las medidas necesarias para ―suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes‖, así como también ―contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo, que procedan de su territorio, se dirijan a él o transiten por el mismo, y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales, a fin de evitar y suprimir los abusos…‖. 5. Convenio número 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación. ¿Resulta sorprendente referirse a los menores de edad como sujetos que pueden verse afectados por situaciones cercanas a la esclavitud en el mundo laboral? La respuesta es ―no‖ cuando abordamos la problemática desde la perspectiva internacional, y así se pone de manifiesto en los Informes previos a la aprobación del Convenio número 182 en 199934 , así como también durante las intervenciones de los representantes estatales y las organizaciones de empleadores y trabajadores que participaron en la Conferencia anual. Pero en la propia Europa de los 28 se constata la existencia de situaciones que vulneran flagrantemente la legalidad, y así lo ha manifestado una reciente Resolución del Parlamento Europeo de 14 de enero35 , en la que en pleno siglo XXI se comprueba que en algunos Estados trabajan menores de 14 años, y de ahí que se pida, y creo que ya hay cobertura jurídica suficiente para ello, ―reforzar el papel de los inspectores de trabajo e intensificar las campañas contra el trabajo infantil‖. Dicho sea incidentalmente, y en cuanto que se refiere a colectivos que sufren la explotación laboral en muchas más ocasiones que otros, la Resolución presta especial atención a cómo proteger a los trabajadores más vulnerables, entre los que se encuentran los migrantes en situación irregular, el personal al servicio del hogar familiar, los trabajadores agrícolas de temporada, los falsos autónomos y los contratados temporales, con propuestas dirigidas a cada colectivo. Para los migrantes en situación irregular o no autorizada el PE llama a tomar en consideración la normativa de la OIT en la materia y a evitar su explotación laboral y la imposibilidad de ejercer cualquier derecho en su relación laboral real (aunque irregular), siendo particularmente importante, su petición de que la cooperación que se ponga en marcha entre los inspectores de trabajo y las autoridades de inmigración ―debe limitarse a la detección de los empleadores que cometen abusos, y no debe dar lugar a sanciones contra los trabajadores migrantes, ni a su expulsión, ya que ello, en realidad, debilitaría los esfuerzos desplegados para combatir el trabajo no declarado‖. Respecto a los trabajadores domésticos, se pide a los Estados miembros que ratifiquen el Convenio núm. 189 de la OIT y que la ITSS pueda actuar en este ámbito laboral, si bien el PE es consciente de las dificultades jurídicas que ello implica y por ello afirma sólo con carácter general que las medidas a adoptar para garantizar el respeto de los derechos de ese personal en el ámbito de las legislaciones y reglamentaciones nacionales, ―deben especificar las condiciones en las que puede concederse acceso a los hogares, con el debido respeto de la privacidad‖. 34 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ILO_CODE:C182 35 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2014- 0012+0+DOC+XML+V0//ES
  • 23. 23 Volviendo al trabajo infantil, el Convenio de la OIT dispone que todo Estado que lo ratifique deberá adoptar ―medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia‖, considerando como menor a todo aquel que tenga menos de 18 años, y englobando entre las peores formas de explotación infantil, en el art. 3, ―a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;…‖. 6. Recomendación número 198 sobre la relación de trabajo. Dado que mi exposición gira sobre la temática laboral, es obligado recordar que en muchas ocasiones la explotación que acaba llevando a situaciones rayanas en formas modernas de esclavitud implica la inexistencia de relación contractual formal y de documento escrito sobre las condiciones laborales, aunque también hay que decir que la existencia de un documento contractual escrito no impide esa explotación. A título de ejemplo sobre el segundo supuesto, repárese en un reciente caso conocido en España, que ya ha sido llevado ante el Juzgado de lo Social y que está pendiente de sentencia, en el que la parte demandante aportó un documento con relación de sus obligaciones laborales durante la prestación de trabajo que implicaba iniciar la jornada a las 7:45 y acabarla catorce horas después, algo que llevaba a un promedio de 80 horas semanales, debiendo además dormir en el lugar de trabajo durante el primer período de su relación de trabajo36 . Además, en muchas ocasiones y ante un hipotético conflicto jurídico la parte demandada alegará la inexistencia de relación laboral. Por todo ello, es conveniente y necesario disponer de una normativa que clarifique la existencia o no de una relación de trabajo, porque ello es el primer paso para después examinar si existen condiciones atentatorias a la dignidad humana y al concepto de trabajo decente acuñado por la OIT. Justamente a ello responde la Recomendación aprobada en 200637 por la Conferencia anual de dicha organización sobre la relación de trabajo, en cuyo preámbulo se destaca que la normativa legal y convencional deben ofrecer ―protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un empleado‖, ser compatibles con el trabajo decente, tratar de resolver ―lo que puede constituir una desigualdad entre las posiciones de negociación de las partes en una relación de trabajo‖, y en definitiva proteger a los trabajadores, y añado yo ahora que en especial a los que se integran en colectivos más especialmente vulnerables y merecedoras de protección, en cuanto que dicha protección ―constituye la esencia del mandato de la Organización Internacional del Trabajo‖ y debe tomar en consideración los principios establecidos en la Declaración de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, y el Programa de Trabajo Decente. Recordemos que en dicha declaración se afirma que ―Todos los miembros asumen el compromiso de promover y hacer realidad, aunque no hayan ratificado los respectivos convenios, ―..b) 36 P. Taboada. “Juicio a la Iglesia por despedir a un inmigrante que denunció explotación”. El País, 27 de marzo de 2014. http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/03/27/galicia/1395935799_397542.html 37 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0:::55:P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMEN T,P55_NODE:REC,es,R198,/Document
  • 24. 24 la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio‖; c) la abolición efectiva del trabajo infantil‖. En el texto de la Recomendación cabe destacar a mi parecer su apartado 4, en el que se pide a los Estados miembros que su política nacional incluya, por los menos, ―medidas tendentes a: (a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes; (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas… (c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la protección a que tienen derecho; (e) proporcionar a los interesados.. acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo; (f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de trabajo..‖. Con anterioridad he hecho referencia a la importante Resolución del PE de 14 de enero de este año. En dicha Resolución me parece especialmente interesante la atención que se presta a los falsos autónomos, con referencia a dos sectores concretos como el de construcción y el de transformación de la carne, con atención añadida a cómo puede practicarse elusión de la normativa laboral en caso de desplazamiento de trabajadores a otros Estados miembros. Si bien es cierto que la normativa española ya permite actuar al respecto en aplicación tanto de la normativa general (Ley del Estatuto de los trabajadores) como de la específica (Estatuto del trabajo autónomo), no es así en buena parte de países de la UE, y de ahí que el PE pida ―el establecimiento de criterios para determinar qué constituye un empleo por cuenta ajena, de manera que los inspectores de trabajo puedan distinguir los falsos autónomos de los verdaderos‖ y señale que, para evitar los casos de falsos autónomos, ―deben tomarse medidas que permitan a los Estados miembros establecer requisitos o medidas de control adicionales y de gran alcance‖. Repárese que el trabajo autónomo, y muy en especial el que es meramente aparente y no real, tiene las mismas posibilidades que el trabajo asalariados de verse expuesto a situaciones fácticas en donde la protección de los derechos laborales es prácticamente inexistente. 7. Convenio núm. 189 sobre trabajadoras y trabajadores domésticos. En el ámbito internacional, las organizaciones representativas de las personas que trabajan en hogares familiares y responsables de organizaciones internacionales calificaron el día 16 de junio de 2011 histórico, por la aprobación por la 100ª Conferencia Internacional del Trabajo del Convenio número 189 de la OIT38 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, acompañado de la Recomendación 20139 , afectando según datos de la OIT a un número de personas comprendidas entre 53 y 100 millones según la amplitud de la definición o concepto que se utilice, de los que entre el 38 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:2 551460:NO 39 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms _157834.pdf
  • 25. 25 90 y 92 % de dicha fuerza laboral está constituida por mujeres y niñas. En una entrevista, publicada en la página web de la OIT, a la Directora del programa sobre las condiciones de trabajo y de empleo de dicha organización, Sra. Manuela Tomei40 , en la que explicaba, y puede sorprendernos a las personas que vivimos en los llamados países desarrollados, que lo primero que aportaba la nueva normativa internacional era que los trabajadores domésticos ―son reconocidos como trabajadores y tienen el mismo derecho que otras categorías de trabajadores a una protección mínima, al menos desde el punto de vista legal‖, se facilitaban unos datos que creo muy importante reproducir para comprender la importancia del instrumento jurídico internacional: ―para más del 56 % de los trabajadores domésticos, la ley no establece un límite sobre cuán larga puede ser la semana laboral. Cerca del 45 % de los trabajadores domésticos no tienen derecho ni siquiera a un día libre a la semana. El 36 % de las trabajadoras domésticas no tiene derecho al permiso de maternidad‖. El Convenio entró en vigor el 5 de septiembre de 2013. En su preámbulo se pone de manifiesto, y lo subrayo por su especial relación con el núcleo central de mi ponencia, que el trabajo doméstico ―sigue siendo infravalorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos‖, y que en los países en desarrollo los trabajadores domésticos ―constituyen una proporción importante de la fuerza de trabajo nacional y se encuentran entre los trabajadores más marginados‖. El Convenio define qué debe entenderse por trabajo doméstico y trabajador doméstico, tratándose en el primer caso del trabajo realizado en un hogar u hogares, o para los mismos, y el segundo a toda persona, ―de género femenino o masculino‖ (no recuerdo que en otros Convenios de la OIT se haga esta concreción por razón de sexo) que realiza un trabajo doméstico ―en el marco de una relación de trabajo‖. En el texto normativo se recogen gran parte de los derechos establecidos en otros Convenios de la OIT y los aplica ahora a los trabajadores domésticos, y empieza por reconocer la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, concretados en el reconocimiento de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de toda discriminación en materia de empleo y ocupación. En el mismo plano de protección de derechos que tienen cabida en la gran mayoría de Constituciones de países democráticos, la norma establece la obligación de adoptar medidas de protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso o violencia (algunos de los más sangrantes conflictos que surgieron a la luz pública en ámbitos diplomáticos han llevado muy probablemente a la incorporación de este apartado, así como también, estoy seguro de ello, a que el apartado 26.4 de la Recomendación llame a los Estados miembros a la adopción de políticas y códigos de conducta para el personal diplomático ―destinados a prevenir la violación de derechos de los trabajadores domésticos‖, así como también las prácticas abusivas -- jornadas extenuantes, por ejemplo -- contra los mismos). Igualmente, se reconoce el derecho de los trabajadores que residan en el hogar en que trabajan a condiciones de vida decente 40 http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/100thSession/media-centre/articles/WCMS_158389/lang-- es/index.htm
  • 26. 26 que respeten su privacidad, con una concreción en la Recomendación que pone de manifiesto la inexistencia de ese derecho en numerosas ocasiones, ya que no puede entenderse de otra forma que se pida el reconocimiento del derecho a ―una habitación se parada, privada, convenientemente amueblada y ventilada, y equipada con un cerrojo cuya llave debería entregarse al trabajador doméstico‖. Dado que el trabajo doméstico tiene una componente fuertemente infantil en muchos países, el Convenio núm.189 dispone la obligación de fijar una edad mínima para el acceso a ese trabajo, que en ningún caso podrá ser inferior ―a la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general‖, y de adoptar medidas que permitan a los trabajadores finalizar sus estudios obligatorios y poder acceder a niveles educativos superiores. Destaco que la norma prevé la obligación (cuyo cumplimiento debería ser uno de los objetivos fundamentales) de poner en conocimiento de todos los trabajadores domésticos migrantes las condiciones contractuales en las que van a prestar sus servicios, así como el derecho a poder regresar a su país de origen una vez finalizada la relación laboral, y por ello tienen derecho a conservar sus documentos de viaje e identidad (reconocimiento implícito por el Convenio, pues, de que a muchos trabajadores se les retira de hecho dicha documentación mientras están trabajando al servicio de un empleador en un tercer país, sin que exista ninguna base legal para ello). En esta importante cuestión, la norma llama a los Estados a regular el funcionamiento de las agencias privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, a establecer un mecanismo adecuado de presentación de quejas y reclamaciones (con independencia de la existencia de un mecanismo general de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que el de los trabajadores en general), y a sancionar a aquellas agencias que vulneren la normativa, con una mención expresa a la adopción de medidas apropiadas ―para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores domésticos‖. La prestación de servicios en el hogar familiar va acompañada en muchas ocasiones de la residencia en el domicilio del empleador, pero algo que es una posibilidad se acaba convirtiendo en muchos casos en una obligación y que tiene consecuencias importantes sobre el número real de horas diarias que el trabajador está a plena disponibilidad del empleador y en la mayor parte de las ocasiones sin que esas horas sean remuneradas. Al respecto, el Convenio dispone que la residencia en el lugar de trabajo requerirá necesariamente de acuerdo con el empleador ―o empleador potencial‖ (¿una manifestación de que la persona para la que se presta los servicios no coincide en muchas ocasiones con el empleador formal?), y que durante los períodos de descanso diario, semanal y anual, los trabajadores domésticos no están obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a su empleador. En fin, la protección de los trabajadores domésticos debe incluir, como ya he indicado, su posibilidad de presentación de quejas y reclamaciones ante las autoridades administrativas y judiciales competentes para conocer y resolver litigios laborales. La mención específica a la Inspección de Trabajo era obligada, y así se recoge en el artículo 17, con dos matizaciones que ponen claramente de manifiesto las dificultades con las que puede encontrarse la Inspección para velar por la normativa laboral y de protección social: las medidas que adopte cada Estado deberán prestar debida atención ―a las características especiales del trabajo doméstico‖, y en las mismas, ―en la medida en que sea compatible con la legislación nacional‖, deberán especificarse las condiciones con arreglo a las cuales ―se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar,
  • 27. 27 en el debido respeto a la privacidad‖. En la Recomendación se concreta algo más al respecto, pidiéndose, en el apartado 19 b) que se establezca un sistema de inspección ―suficiente y apropiado‖ y sanciones adecuadas ―en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo‖, y en el apartado 24 que los Estados estudien las condiciones, siempre de acuerdo con el respeto de la privacidad, que permitan a los inspectores u otros funcionarios con poderes para ello, ―estar autorizados a entrar en los lugares en los que se realice el trabajo‖. IV. Textos, normativa y jurisprudencia de la Unión Europea. 1. Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. El Tratado de Lisboa modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, pasando este último a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Su art. 6 otorga un reconocimiento a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 200041 , concediéndole el mismo valor jurídico que los Tratados (―1. «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea […], la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados‖). No obstante, ―Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados‖. Para el objeto de nuestra ponencia es de obligada mención el art. 5 de la Carta, con el título de ―Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado‖, concretado en su contenido en los siguientes términos: ―1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre. 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. 3. Se prohíbe la trata de seres humanos‖. 2. Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo42 . En el preámbulo se enfatiza que los factores de disuasión y atracción de la trata ―pueden ser diferentes según los sectores afectados, como la trata de seres humanos en la industria del sexo o con fines de explotación laboral, por ejemplo en el sector de la construcción, en la agricultura o en el servicio doméstico‖. La norma ha de ponerse en relación con otras dos Directivas: la Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes y la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular. 41 http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf 42 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:101:0001:0011:Es:PDF
  • 28. 28 La trata de seres humanos suele llevar consigo abusos y trato degradante, entre los que se cita expresamente las ―prácticas similares a la esclavitud‖. En el preámbulo se recuerda que la ―Directiva 2009/52/CE dispone sanciones para los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular que, sin haber sido imputados o condenados por trata de seres humanos, hagan uso del trabajo o los servicios de una persona a sabiendas de que esta es víctima de dicha trata‖, y que los Estados miembros ―deben estudiar la posibilidad de imponer sanciones a los usuarios de los servicios de una persona a sabiendas de que es víctima de la trata de seres humanos. Esta tipificación más amplia podría incluir la conducta de los empleadores de nacionales de terceros países con residencia legal y de ciudadanos de la Unión…. Con independencia de su nacionalidad‖. El art. 2 copia la Directiva de la OIT sobre el trabajo forzoso en el art. 2 al regular las infracciones relacionadas con la trata de seres humanos, poniendo el acento en que deben sancionarse conductas que se lleva a cabo con el objetivo final de explotar a una persona, resaltando que se da una situación de vulnerabilidad cuando esta persona ―no tiene otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso‖, debiendo incluir la explotación, como mínimo, ―la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre…‖. La responsabilidad puede recaer tanto en personas físicas como en las jurídicas en nombre de las cuales se haya actuado. En línea con los objetivos de la Directiva debe hacerse referencia al Documento del Consejo ―orientado a la acción relativa a la intensificación de la dimensión exterior de la UE en materia de actuación contra la trata de seres humanos. Hacia una acción mundial de la UE contra la trata de seres humanos‖ (diciembre de 2009), y a la Resolución del Parlamento Europeo de 23 de octubre de 2013, ―sobre la delincuencia organizada, la corrupción y el blanqueo de dinero: recomendaciones sobre las acciones o iniciativas que han de llevarse a cabo‖43 . Un dato de especial interés para el PE es que la crisis económica de los últimos años ―ha dado lugar a cambios significativos en los ámbitos de interés de la delincuencia organizada, que ha sabido identificar con rapidez las nuevas oportunidades que se le ofrecían, y que esta crisis, que ha provocado nuevas oleadas de inmigrantes en busca de mejores condiciones de vida y de trabajo, a veces puede proporcionarle nuevas víctimas para la explotación y mano de obra..‖. El PE subraya la importancia de las redes delictivas transnacionales organizadas, que tienen especial impacto sobre las víctimas de la explotación y que les reporta importantes ingresos, y pide a la Comisión y a los Estados miembros que ―intensifiquen la lucha contra la trata de seres humanos y el trabajo forzado; considera que la lucha contra el trabajo forzado debe concentrarse en los lugares en los que se explota el trabajo forzado barato; pide, por tanto, a los Estados miembros que intensifiquen sus inspecciones laborales y ayuden a las organizaciones que puedan contribuir a detectar el trabajo forzado, como los sindicatos‖, y considera que ―la responsabilidad en cadena de las empresas es una herramienta importante en la lucha contra el trabajo forzado; pide, por tanto, a la Comisión que presente una propuesta de normas mínimas relativas a la responsabilidad en cadena de las empresas; alienta a los Estados miembros a que 43 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2013- 0444+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES
  • 29. 29 prohíban los subcontratos en relación con los contratos públicos hasta que se establezca un acuerdo sobre la responsabilidad en cadena de las empresas‖. 3. Sentencia del TEDH de 26 de octubre de 2005. Affaire Siliadin c. France44 . El litigio versa sobre la explotación de una ciudadana de Togo, que al llegar a París, con menos de 16 años, empezó a trabajar en un hogar en donde no cobraba y su pasaporte fue confiscado por los propietarios, habiendo ido a trabajar allí porque le habían dicho que se encargarían de regularizar su situación administrativa y la escolarizarían. La trabajadora togolesa estaba obligada a reembolsar los gastos del billete de avión45 . En los hechos probados queda constancia de que no percibió remuneración alguna por su trabajo, salvo ―uno o dos billetes de 500 francos franceses‖ (los hechos ocurrieron en 1994 y 1995). Tras una actuación policial contra los propietarios, el Tribunal de Grande Instance de París dictó sentencia, de la que me interesa resaltar que no observó que las condiciones laborales fueran indignas. Según el Tribunal "si bien parecía determinado que las regulaciones laborales no fueron respetadas en lo que respecta a la duración del trabajo y de los períodos de descanso, esto no sería suficiente para considerar que las condiciones de trabajo eran incompatibles con la dignidad humana, lo que implicaría por ejemplo cadencias infernales, los insultos y la intimidación frecuente, la necesidad de una inconmensurable especial fuerza física sin relación alguna con la naturaleza del empleado, o el ejercicio de la actividad en un local sin las condiciones adecuadas de seguridad e higiene, lo cual no ocurrió en este caso ".La Cour de Cassation anuló la sentencia, y finalmente la Cour d’appel de Versalles dictó sentencia el 15 de mayo de 2003 en la que no apreció la indignidad del trabajo efectuado por la ciudadana togolesa. Para la Cour ―como han puesto de manifiesto los primeros jueces que conocieron del litigio, el hecho de ocuparse de las tareas del hogar y del cuidado de los niños durante toda la jornada no podría constituir por si mismo que las condiciones de trabajo fueran incompatibles con la dignidad humana, ya que tal situación es la de numerosas madres de familia. No han quedado probada, además, las humillaciones o vejaciones que hubiera sufrido la parte civil. Incluso, el hecho de no reservar una habitación personal a la demandante no implica que su alojamiento fuera contrario a la dignidad humana en cuanto que los hijos de los esposos B. compartían la misma habitación, que no presentaba ningún rasgo de insalubridad‖. A efectos laborales, el interés de la sentencia radica en el debate sobre la posible violación del art. 4 del Convenio de 1950, por entender la trabajadora que su situación se parecía a una ―práctica análoga a la esclavitud‖, en especial por su edad y porque su padre la había enviado. Según ella estaba ―autosecuestrada‖ por no poder salir sola, y en unas condiciones indignas de trabajo ya que, además de no ser remunerado, el grado de control sobre su vida personal que ejercían los propietarios de la vivienda era casi absoluto, llegando a afirmar que ―era una esclava doméstica‖ traída de África. 44 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-69890#{%22itemid%22:[%22001- 69890%22]} 45 « L'arrêt de la CEDH dans l'affaire Siliadin c. France ». Le Monde, 26.07.2005. http://www.lemonde.fr/europe/article/2005/07/26/l-arret-de-la-cedh-dans-l-affaire-siliadin-c- france_675633_3214.html
  • 30. 30 Para el TEDH hay una realidad como la de la esclavitud doméstica que se sigue dando en Europa, aunque haya sido oficialmente abolida desde hace muchos años, y que afecta a una mayoría de mujeres. Analiza las condiciones de su trabajo y constata su indignidad, preguntándose si jurídicamente estamos ante un trabajo forzoso u obligatorio prohibido por el art. 4 del Convenio de 1950, acudiendo a su sentencia Van der Mussele para recordar que debe tratarse de ―un trabajo exigido.. bajo la amenaza de una pena cualquiera‖, y además contrario a la voluntad del interesado, ―para el que se no se ha ofrecido voluntariamente‖. A partir de todos los datos disponibles, el TEDH concluye que la ciudadana togolesa había sido ―sometida a un trabajo forzoso en el sentido del art. 4 del Convenio mientras era menor‖. Ahora bien, como el trabajo forzoso no es jurídicamente idéntico a la esclavitud (en versión moderna o clásica), el Tribunal ha de juzgar si tal era la situación de la trabajadora, y lo hace poniendo de manifiesto en primer lugar que el Convenio es un texto vivo y que debe prestar atención a los cambios acaecidos en las sociedades democráticas y proteger los valores fundamentales. Si partimos de la noción clásica de esclavitud (título de propiedad de una persona sobre otra), este no sería el caso conocido, pero sí lo sería respecto a una forma conexa de esclavitud como es la servidumbre, es decir la obligación de prestar los servicios debido al temor (carencia de documentación, falta de libertad de movimientos), que llevaba a que trabajara quince horas cada día. Por consiguiente, la situación de la menor sería un ejemplo de servidumbre prohibida por el art. 4 del Convenio. Hay otras cuestiones interesantes tratadas en la sentencia, pero me quedo ahora para finalizar mi explicación con una frase que refleja fielmente como debe actuar el TEDH en la actualidad: « el nivel de exigencia creciente en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales implica, paralela e ineludiblemente, una mayor firmeza en la apreciación de los atentados a los valores fundamentales de las sociedades democráticas‖. V. Normativa y textos españoles. 1. Circular 5/2011 de la Fiscalia General del Estado. Sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración. Me refiero en primer lugar a la Circular de la Fiscalía general del Estado46 que considera la trata de seres humanos, en cuanto que afecta especialmente a población migrante, ―una expresión o forma de manifestarse la esclavitud en el siglo XXI‖, y se detiene en el estudio del art. 177 bis del Código Penal incorporado en 2010, que dispone que será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos ―el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad….‖. 46 http://www.icam.es/docs/ficheros/201111180010_6_0.pdf
  • 31. 31 Se trata de un delito ―de tendencia‖, en donde la víctima de la trata no ha actuado de forma voluntaria (algo que señalo que es fundamental a efectos laborales), ya que los medios utilizados por el delincuente han de ser eficaces ―para lograr que la víctima sea obligada a ello, ya por no haber prestado su consentimiento, ya por haberlo prestado de manera viciada‖. La servidumbre por deudas es una forma moderna de esclavitud, y afecta en gran medida a inmigrantes, explicando gráficamente el informe como se llega a producir esta situación mediante engaño de una oferta de trabajo en España, habiéndoseles facilitado previamente dinero para el transporte y también alojamiento en España. Para devolver ese préstamo o deuda deben estar trabajando en condiciones extremadamente duras e indignas (―jornadas agotadoras, obligación de reembolso de los gastos exagerados de manutención, remuneraciones prácticamente inexistentes, alojamiento en condiciones infrahumanas, imposición de multas,…‖. La Fiscalía cita la sentencia Siliadin del TEDH, explicada con anterioridad, y subraya que ―tanto la actividad desarrollada por el esclavo como por el siervo en cualquier sector (agrícola, industria, de servicios, doméstica, etc) como los trabajos obligatorios… de llevarse a efecto podrían integrar además, en concurso con el delitio de trata de seres humanos, un delito contra los derechos de los trabajadores tipificados en los art. 311.1 o en su caso 312.2 CP‖. Estas tesis de la Circular se concretan en las conclusiones séptima y octava, en los siguientes términos: ―Séptima.—La esclavitud debe ser entendida como estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos. La persona esclavizada puede ser utilizada para la realización de cualquier actividad lucrativa o no. Si la persona ha sido tratada con la intención de ser utilizada como mero objeto sexual por el propio tratante no nos hallaríamos ante un supuesto del apartado b) del núm. 1 del artículo 177 bis CP (explotación sexual), sino ante un caso específico de fines de esclavitud sexual Octava.—La servidumbre tiene que ver esencialmente con la servidumbre por deudas, es decir cuando el afectado se somete a la situación de dominación como único medio de satisfacer las deudas con el tratante. En esta categoría se encontrarían los supuestos de captación de jóvenes extranjeras para el ejercicio de la prostitución consentida en España, es decir de aquellas mujeres que, o bien ya ejercían la prostitución en su país de origen, o bien ya se les advirtió que ese era el "trabajo" a realizar en España‖. 2. Convenio de colaboración entre el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el Ministerio del Interior sobre coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en materia de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. Se trata de una instrucción47 , publicada en el BOe del 4 de noviembre de 2013, que tiene objeto establecer el marco general de la colaboración entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. A los efectos del 47 http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-11712
  • 32. 32 contenido de mi ponencia, destaco que esta colaboración debe darse en el seguimiento del ―3. Empleo de extranjeros sin autorización de residencia y trabajo y demás supuestos de irregularidades graves en materia de extranjería…. 5. Tráfico de personas y trata de seres humanos para su explotación laboral. 6. Explotación laboral sin trata y graves discriminaciones en el empleo‖.. Desde la perspectiva laboral, se considerarán infracciones administrativas las tipificadas en la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social y en Ley Orgánica de Extranjería, así como cualquier delito tipificado en la vigente Ley 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materias que puedan resultar concurrentes con actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social‖. 3. Orden ESS/78/2014, de 20 de enero, por la que se crea la Unidad Especial de Colaboración y Apoyo a los Juzgados y Tribunales y a la Fiscalía General del Estado para la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. La norma48 , publicada en el BOE del día 30 de enero de este año, enfatiza en su introducción que en la situación actual, ―se hace necesario establecer los oportunos mecanismos de coordinación y cooperación entre los distintos organismos y poderes públicos comprometidos, en la lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. A tal efecto, la Unidad Especial, que ahora se crea, supone un elemento de especial importancia al configurarse como una estructura especializada de inspección y coordinación altamente cualificada‖. Se atribuyen a esta unidad especial el desarrollo de las funciones que le encomiende la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de los órganos integrantes de ésta, para la colaboración y auxilio en la persecución de los delitos en materia de empleo irregular y fraude a la Seguridad Social y, en particular, las tareas de inspección, coordinación, asesoramiento y apoyo que resulten necesarias.A tal efecto, y cuando proceda, remitirá a los Juzgados, a los Tribunales y al Ministerio Fiscal los informes que sean precisos, recabando e integrando, en su caso, la información obrante en el resto de las unidades que integran el Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Asimismo, la Unidad prestará permanentemente la colaboración y el apoyo que en cada momento le demanden, a través de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Fiscalía General del Estado y los Juzgados y Tribunales, para la represión de los delitos por fraude a la Seguridad Social y por empleo irregular‖. 4. Las “formas modernas de esclavitud” en España. Estudio sobre dicha realidad. Me refiero ahora, y hago una breve síntesis, al Informe efectuado en 2006 por la Asociación Comisión Católica Española de Migraciones (ACCEM). ―La trata de personas con fines de explotación laboral. Un estudio de aproximación a la realidad en España‖49 , en el que parte de un intento delimitador de distinguir de ―la trata del tráfico de inmigrantes y la explotación laboral de conceptos como el trabajo forzoso, la servidumbre o la explotación severa‖, y partiendo del presupuesto previo de que la explotación severa ―es una situación de explotación laboral degradante para la dignidad 48 http://www.boe.es/boe/dias/2014/01/30/pdfs/BOE-A-2014-914.pdf 49 http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_publicaciones/trata.pdf
  • 33. 33 humana‖. En el informe se destaca que ―Ha sido la relación de la trata de personas con la creciente inmigración clandestina y tráfico ilícito de inmigrantes hacia Europa Occidental y el resto de los países desarrollados, lo que ha llevado a los gobiernos a interesarse profundamente en la lucha contra la trata de personas. Este hecho se manifiesta en el enfoque desde el cual se aborda el tema de la trata de personas, poniendo especial énfasis en el control de flujos migratorios y de lucha contra redes criminales organizadas‖. Al referirse al perfil de las víctimas de trata con fines de explotación laboral y explotación laboral severa, el estudio constata cómo afecta especialmente a la población migrante: ―este fenómeno se produce en mayor proporción en nacionalidades de inmigrantes con poca tradición de emigración hacia España, esto es, entre inmigrantes que provienen de países para los que España es un destino reciente. La explicación a esto es que cuando hay ya una bolsa de inmigración importante en los países de destino, las generaciones anteriores o los propios compatriotas se encargan de transmitir las costumbres y condiciones laborales del lugar a los recién llegados, haciendo difícil la existencia de explotación severa respecto a este colectivo. Según indica un representante de CCOO la sobreexplotación, las situaciones de explotación severa se darán ―como es natural en la línea de los elementos de debilidad‖, por lo tanto en los países recién introducidos en el proceso migratorio…‖. Muchas de estas situaciones de explotación se deben a deudas contraídas por las víctimas de la trata en sus viajes a España, y la forma y manera en que se desarrolla su actividad laboral se encuentra ―muy cercana a los casos de semiesclavitud‖. Una buena síntesis de las situaciones que se acercan, y mucho a mi parecer, a formas modernas de esclavitud, son las que se recogen en el estudio y que por su interés me permito ahora reproducir para completar los datos aportados en la presentación de la ponencia: ―Salario inferior al legalmente establecido. En un caso se detectó un salario semanal de 190 € correspondiente a 10-12 horas de trabajo y 7 días a la semana. • Horarios de trabajo excesivos. En algunos casos llegan a las 14 horas diarias, sin paga de horas extraordinarias. • Trabajo de lunes a sábado y a veces también el domingo, sin descanso. • Trabajo sin alta en la seguridad social, incluso en casos de trabajadores comunitarios. • Pago directamente al intermediario y retención de parte del sueldo. El porcentaje varía entre el 20% y el 75%. • Sueldo entero retenido por el intermediario, dejando a los trabajadores 5-10 euros a la semana para gastos personales. • Vivienda en condiciones infrahumanas. Muchas personas hacinadas en una sola vivienda, durmiendo en el suelo, sin baño o agua corriente, o vivienda en cochineras, cobijos y naves industriales.
  • 34. 34 • Retención de pasaportes por parte de los tratantes. • Creación de clima de miedo a los trabajadores. Se les amenaza con la posibilidad que les detecten las FCS si salen de la vivienda, amenazas de causar daño a sus familiares, amenazas de agresión física hacia las víctimas. • Confinamiento en la vivienda. • Agresiones físicas y verbales. • Cobro de comisiones, de transporte hasta la explotación agrícola o alquileres excesivos. • Dotación a la víctima de un DNI falsificado, obligándola a cambiar su apariencia para parecerse más a la persona a la que corresponde el DNI. • En un caso extremo, una víctima firmó un contrato donde se prestaba como esclavo del agricultor y se comprometía en trabajar durante 7 años a cambio de comida y alojamiento‖. Sobre este mal llamado, no sólo por vulneración del ordenamiento jurídico sino por la degradación que supone de la dignidad de todo ser humano, es importante decir que el asunto tuvo una indudable trascendencia jurídica, hasta llegar a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 30 de junio de 200050 , con condena a los presuntos empleadores como autores de un delito contra la libertad y seguridad de los trabajadores. Los hechos del caso, de forma resumida, fueron los siguientes: ―Ambos recurrentes Jesús Ángel y Gregorio traban conocimiento en Sigüenza con un ciudadano argelino, aduanero, al que le dan trabajo en la empresa de construcción " DIRECCION000 ." de la que ambos eran administradores solidarios, cobrando el correspondiente salario, a dicha persona, Luis Angel se le denegó el asilo el 18 de Octubre de 1995, ante esta situación y aconsejado por la Comisión católica de Migración, Luis Ángel se dirigió a Jesús Ángel y le solicitó un precontrato para acceder al permiso de trabajo y de residencia, suscribiéndose con este un precontrato de prestación de servicios domésticos como interno, siendo el otro recurrente -- Gregorio -- quien preparó toda la documentación que se entregó en la Delegación de Trabajo de Guadalajara. Seguidamente, Luis Ángel entró a trabajar en la casa de Jesús Ángel que la compartía con Gregorio. El trabajo era de naturaleza doméstica, sin sujeción a horario fijo. El día 24 de Diciembre de 1995 mientras Luis Angel estaba trabajando de la forma expresada, Gregorio le mostró un documento y le indicó que lo firmase, en el que se acordaba la aceptación como esclavo de Luis Ángel para la empresa DIRECCION000 ., siendo a partir de entonces el trato dado a Luis Ángel vejatorio, llamándole esclavo. Con fecha 4 de Marzo de 1996 por la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales se desestima la solicitud del permiso de trabajo, lo que se notificó a Jesús Ángel y éste a Luis Angel , tras lo cual este decidió no volver a la vivienda donde 50 http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3172 691&links=contrato%20de%20esclavo%20%22JOAQUIN%20GIMENEZ%20GARCIA%22&optimize=20030 830&publicinterface=true
  • 35. 35 residían los acusados. Gregorio retuvo la documentación de Luis Angel hasta tanto no le abonara los honorarios como abogado por la tramitación del permiso de trabajo, ascendente a 17.400 ptas., que le fueron satisfechas finalmente‖. Para el TS, que estima el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia provincial de Guadalajara, que no apreció delito en cuanto que se trataba de un inmigrante en situación irregular al que no podía reconocérsele el derecho al trabajo, ―cuando un particular, de forma consciente y voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana, como hacerle firmar el "contrato de esclavo" documento obrante al folio 28, cuya sola lectura produce sonrojo, y menos tratar de convertirlo en "broma" cuando el firmante lo acepta porque quería a toda costa legalizar la situación, sometiéndose a esa calificación y el trato subsiguiente --reflejado en el factum-- así como el trabajar sin cobrar, solo por la alimentación --declaración en sede judicial de Luis Angel al folio 335-- ratificada en el Plenario con expresiones que eximen todo comentario "....permanecía en casa trabajando sin cobrar, empezó a hacerlo para que no le rompieran sus papeles y tuviese que marcharse...." "....en cuanto al contrato de esclavo, después de firmarlo, le trataron de convencer que era esclavo, que esto se lo hacía Gregorio , le decía que tenía que responderle mi amo cuando le dijera esclavo, el no se lo decía pero lo hacía (sic), estaba esperando a los papeles....". "....Que a él le han humillado....". "....La palabra esclavo la desconocía, nadie le dijo que podía ser una broma o juego....". ANEXO. Datos más relevantes en relación con la ponencia del Informe anual de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2012. ―El número de trabajadores extranjeros sin permiso para trabajar detectados cada 100 inspecciones pasa de 2,52 en 2008 a 0,92 trabajadores en el 2012, lo que supone una disminución del 63,49% en el periodo analizado y un incremento del 5,75% respecto a 2011. El deterioro de la situación económica y de empleo de España en el periodo es la causa determinante del descenso de la inmigración y de flujos de retorno a sus países de origen o el traslado a otros países con mejores perspectivas de empleo…‖. ―Distribución sectorial del trabajo no declarado detectado por la ITSS en el año 2012 Casi el 77% del trabajo no declarado constatado en el 2012 se concentra en cuatro sectores o ramas de actividad: hostelería (con el 30%), determinados servicios (21,9%), comercio (13%) y construcción (12%). Es constante histórica en España que la mayor concentración de trabajo no declarado se produce en la actividad de Hostelería, que en 2012 registra el 30% del número de trabajadores no declarados, sin dar de alta o de trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar. Contribuye a ello el predominio del carácter estacional y temporal de la actividad en las zonas turísticas y la propia estructura empresarial permanente que de modo temporal y ocasional tiene que aumentar su personal para atender el incremento coyuntural de su actividad (fines de semana, celebraciones familiares o de grupos, fiestas locales, etc.). El otro 47% restante se ha detectado en 2012 en ―determinados servicios‖, con el 21,9% del trabajo no declarado, en que los ―servicios profesionales‖ (8,70%) y los ―servicios
  • 36. 36 educativos, sanitarios, sociales, deportivos y recreativos ―(8,60%) registran el % más elevado del ―sector servicios‖. A continuación le siguen ―el comercio‖ con el 13% y ―la construcción‖ con el 12%. Situada también dentro del sector servicios, pero diferenciada del anterior cómputo por la singularidad de la actividad está la ―Edición, cinematografía, video, telecomunicaciones y medios de comunicación e información‖ con el 6,10% del trabajo no declarado constatado en 2012, si bien el 82,46% de éste se concentra en la actividad de ―cinematografía y vídeo‖. La Industria es el sector de la actividad económica con menor porcentaje de trabajadores en economía irregular, si bien ha de singularizarse la importancia que ello tiene en la industria textil, cuero y calzado con el 3,5% del total de trabajadores no declarados, por tratarse de una actividad proclive a la economía irregular y porque tal número es superior al porcentaje que esta rama de actividad tiene en población activa ocupada. Le sigue ―la industria siderometalúrgica‖ con el 2,5%. En la Agricultura y Ganadería se ha detectado el 4,7% del total de trabajadores en situación de economía irregular. En el resto de las actividades ninguna de ellas llega a suponer el 1,99% del trabajo no declarado detectado en el 2012 y todas ellas solo llegan al 4,3% del total nacional‖.