Procedure concorsuali e risanamento d’impresa Il curatore e il commissario: casi pratici e commento degli esperti Il contratto di appalto

1. Procedure concorsuali
e risanamento d’impresa
Il curatore e il commissario:
casi pratici e commento degli esperti
Il contratto di appalto
Gianfranco Benvenuto
Milano, 26 maggio 2017



2. 1- appalto
• 1665 c.c.: l’appalto è il contratto con cui una parte
assume con organizzazione dei mezzi necessari e con
gestione a proprio rischio il compimento di un’opera o
di un servizio verso un corrispettivo in denaro
• art 81 I co l.f. dispone che il contratto si scioglie salvo
che il curatore con l’AUT. del CdC entro 60 gg decida di
subentrare offrendo idonea garanzia
• art 81 II co l.f. dispone che il fall.to dell’appaltatore
determina lo scioglimento del contratto se la qualità
soggettiva è stata motivo determinante del contratto.
Sono salve le disposizioni dell’appalto pubblico

3. 2- Commento della norma
• Il contratto è sospeso durante i 60 gg
• La differenza rispetto alla regola generale del 72 è che l’aut.
del comitato è richiesta solo in caso di subentro
• Il II comma ove la qualità soggettiva dell’appaltatore non sia
stata motivo determinante del contratto il contratto vale in
ogni caso il I coma
• L’idonea garanzia richiesta dal curatore non è alcuna
fideiussione o altra convenzione di garanzia; il riferimento è
al valore dell’attivo liquidabile ed anche all’organizzazione
imprenditoriale mantenuta dal curatore.
• Per l’appalto pubblico c’è un rinvio alla legge sugli appalti
• Forma del contratto: libera

4. 3- Lo scioglimento del contratto
• Lo scioglimento automatico è in funzione della
vocazione liquidatoria del fall.to
• Il contraente in bonis non può vantare alcuna pretesa
risarcitoria
• Lo scioglimento dell’appalto non opera
retroattivamente
• integra un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta di
esecuzione dell’opera ex art 1672 c.c. con la
conseguenza che l’appaltatore avrà diritto a richiedere
la riscossione del credito nei limiti dell’utilità del
debitore in proporzione del prezzo pattuito per l’opera
intera (se con data certa)

5. 4- Prosecuzione del contratto
• L’art 81 non si confonde con l’es. provvisorio: nel caso dell’art 104 tutti i rapporti
compresi nell’azienda proseguono; al suo termine riprende a valere l’art 81 e la
facoltà di scelta del curatore
• Eccezioni del contraente in bonis
• La responsabilità del committente ex art 1676 e l’azione diretta dei dipendenti.
• La legge Biagi con l’art 29 co2 D.lgs 276/2003 ha previsto anche la responsabilità
solidale.
• Quando sorge il diritto di credito dell’appaltatore (contratto istantaneo) –Cass
14.10.1998 n 10141, effetti in tema di concordato.
• il curatore-committente risponde dell’intero debito dell’opera anche per le
prestazioni precedenti al fallimento (72)
• L’appalto di servizi secondo lo stesso art 1677 può subire contaminazioni da parte
della somministrazione (contratto di consegna di cose):
• La differenza tra l’appalto e la somministrazione è che il primo è contratto con
esecuzione istantanea in cui il tempo non assume autonoma rilevanza giuridica
mentre nei contratti di durata ed ad esecuzione continuata o periodica il tempo è
misura dell’esecuzione o di soddisfazione di bisogni durevoli con autonomia delle
singole prestazioni (scindibilità delle prestazioni).

6. 5- Figure affini
• Noleggio, trasporto
• Consulting engineering (versione chiavi in
mano)
• Subfornitura industriale
• Contratto d’opera
• Contratto di outourcing

7. 6- appalto di opere pubbliche
• è il rapporto che si instaura a seguito di partecipazione ad una procedura
di appalto, concessione o subappalto
• la disciplina attualmente è retta dal Dlgs 163/2006 e dal Dlgs 50/2016
• Condizioni per la partecipazione ai bandi:
– in ragione delle qualificazioni possedute (S.O.A. Società Organismo di
Attestazioni)
– Possesso dei requisiti di carattere generale
• Chi può partecipare ai bandi oltre all’imprenditore individuale: consorzi,
società consortili, soggetti legati in rete d’impresa, il contratto di g.e.i.e.
(gruppo europeo d’interesse economico), associazioni temporanee di
imprese che abbiano conferito ad una di esse un mandato irrevocabile di
rappresentanza.
• Se il committente è una p.a. non si applica il regime di responsabilità
solidale di cui all’art 29 dlgs 276/03 ma si applica la disposizione di cui
all’art 1667 c.c.

8. 7- Cosa succede in caso di fallimento
• in caso di fallimento di una singola impresa associata a
ATI (compreso la capogruppo)
• in caso di fall.to di mandante se la mandataria non
trova la sostituzione dovrà dare esecuzione diretta del
contratto ( 37 19 co 163/2006 – 48 19co 50/16)
• in caso di fall.to di mandataria il curatore (anche in es.
provv.) non può proseguire (in quanto l’art 116 si
applica alle imprese in bonis) e i mandanti debbono
eleggere altro madatario che deve sottostare al placet
della stazione appaltante salvo suo diritto di recesso
ove mancassero i requisiti. (37 18co 163/2006 – 48
18co50/06)

9. 8- l’appaltatore può cedere la posizione
soggettiva nel contratto
• Per il Dlgs 163/06 la cessione della posizione soggettiva è
ammessa in caso di affitto o cessione azienda tra operatori
in bonis; (116 Dlgs 163/2006)
• le stesse disposizioni si applicano alle «procedure
concorsuali» solo se il trasferimento o l’affitto è compiuto a
favore di cooperative di lavoratori (L 59/1992) (116 4 co
Dlgs 163/2006)
• l’art 106 Dlgs 50/2016 prevede :
– sempre l’autorizzazione del RUP (Responsabile Unico
Procedimento);
– che la modifica soggettiva possa avvenire se “all’aggiudicatario
iniziale succede un altro operatore a seguito di ristrutturazioni
societarie comprese …le insolvenze…”

10. 9- In caso di fallimento Dlgs 163/06
• Trib. Milano (17-7-2014) afferma che il contratto pubblico si scioglie
sempre in presenza di fall.to in quanto i requisiti soggettivi
dell’appaltatore sono sempre determinanti nel contratto
• art 140 Dlgs 163/2006 dispone che in caso di fall.to dell’appaltatore
o di concordato preventivo le stazioni appaltanti potranno
interpellare i soggetti partecipanti alla gara e risultati successivi
nella graduatoria al fine di stipulare un nuovo contratto
• art 38 Dlgs 163/2006 dispone che sono esclusi dalla partecipazione
alle procedure di affidamento degli appalti le società fallite, in L.C.A.
o in concordato preventivo, fatta eccezione per quelle in continuità,
“o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione
di una di tali situazioni”

11. 10- In caso di fallimento Dlgs 50/2016
• Art 110 I co Dlgs 50/2016 dispone che in caso di
fall.to dell’appaltatore o di concordato preventivo le
stazioni appaltanti interpellano i soggetti partecipanti
alla gara successivi nella graduatoria al fine di
stipulare un nuovo contratto.
• Art 110 III co Dlgs 50/2016 dispone che il curatore in
es. prov. e le imprese ammesse al concordato in
continuità se autorizzati dal G.D., sentita l’ANAC
possono.
i) partecipare a procedure di affidamento (salvo quanto
previsto al 5° co)
ii) eseguire contratti pendenti.

12. 11- I crediti del subappaltatore
1) Secondo l’art 118 Dlgs 163/2006 la stazione appaltante ha alternativamente la
possibilità di
a) Prevedere nel bando il pagamento diretto del subappaltatore
b) Prevedere l’obbligo da parte dell’appaltatore di trasmettere entro 20 gg le fatture di
pagamento del subappaltatore pena la sospensione dei pagamenti successivi.
c) Può provvedersi comunque il pagamento diretto in caso di crisi finanziaria dell’appaltatore
comprovata da reiterati ritardi nei pagamenti del subappaltatore.
d) È sempre consentito alla staz app nella pendenza di procedura di concordato preventivo con
continuità aziendale provvedere al pagamento diretto.
2) Con l’art 105 Dlgs 50/2016 viene meno la alternativa discrezionale tra pagamento
diretto ed indiretto del subappaltatore la cui tutela è affidata sempre al
pagamento diretto nei seguenti casi > art 105 comma 13:
– a)Nei confronti del cottimista o microimpresa
– b)In caso di inadempimento dell’appaltatore
– c) Su richiesta del subappaltatore se la natura del contratto lo consente
3) direttiva europea 2017/24/UE art 71 (subappalto)
4) ciò vuol dire che al sub app non è accordata un’azione diretta nei confronti della
stazione appaltante

13. 12- cosa accade in caso di fallimento
dell’appaltatore
• La posizione della Cassazione (Cass 3403 del
5/3/2012; cfr Cass 3003/2016;)
• La posizione delle corti di merito (Trib Milano
7/7/14 e Trib Bz 25/2/14)
• il pagamento diretto funzionale alla prosecuzione
del rapporto
• La posizione della Cassazione nel caso della
delegazione di pagamento (cfr Cass 28/08/2000 n
11228);
• In caso di prosecuzione dei rapporti con la
stazione appaltante.