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La reforma laboral de 2010. Comentarios y análisis de un bloguero laboralista.

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La reforma laboral de 2010. Comentarios y análisis de un bloguero laboralista.

  1. 1. LA REFORMA LABORAL DE 2010. COMENTARIOS Y ANALISIS DE UN BLOGUERO LABORALISTA. Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Presentación. Desde el mes de febrero he seguido en mi blog los debates jurídicos habidos sobre la reforma laboral hasta llegar a la aprobación del texto definitivo por el Pleno del Congreso de los Diputados el 9 de septiembre y la posterior publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. En el documento que ahora publico, y que he elaborado a instancia de algunos amigos y amigas, he ordenado todas las entradas que he escrito sobre la reforma, al objeto de facilitar a las personas interesadas un adecuado seguimiento de todos los debates y muy especialmente de la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley resultante de la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio, al objeto de que pueda conocerse con detalle cuál es el papel que han jugado en dicha reforma tanto el gobierno como los distintos grupos parlamentarios. He mantenido la redacción original de todas las entradas, y sólo se suprimido algunos textos que no guardan relación directa con la reforma y algunas frases que se referían a acontecimientos muy concretos y vinculados con la fecha de redacción de la entrada, y he incorporado algunos títulos para situar correctamente cada momento de mi exposición. Por consiguiente, los lectores y lectoras del texto encontrarán más de una repetición, dado que ha habido materias que han sufrido pocas modificaciones durante el debate parlamentario, o bien se han mantenido las aprobadas en el Congreso de los Diputados en primera instancia. Para la consulta de los diferentes textos que he utilizado en mis comentarios y análisis remito a las personas interesadas a las entradas correspondientes del blog. Como anexo. he incorporado unos cuadros comparativos de las diferentes normas modificadas (hasta un total de 8), para que pueda verse con claridad cuál era el marco normativo anterior al RDL 10/2010, qué impacto produjo dicha norma, y qué modificaciones ha supuesto la Ley 35/2010. Buena lectura. I) El inicio del debate de la reforma laboral. El primer documento gubernamental. 1. Al debate sobre la reforma laboral se refería el Presidente del Gobierno en su intervención del día 17 de febrero en el Congreso de los Diputados, más exactamente “al impulso del diálogo social para abordar las reformas laborales”, poniendo el acento en la necesidad de adoptar medidas que corrijan la dualidad del mercado de trabajo 1
  2. 2. español y por ello de actuar tanto con medidas que reduzcan el recurso a la contratación laboral como con otras que fomenten la contratación indefinida, y aquí se incluiría la revisión de las múltiples bonificaciones existentes para distintos contratos al objeto de racionalizar su uso y de dirigirlas únicamente a las personas que verdaderamente las necesiten. Entre las medidas sobre las que hay que trabajar, se apuntó la potenciación del trabajo a tiempo parcial, un programa extraordinario de empleo de jóvenes “que incentive su contratación y la realización de un programa específico de formación junto a las Comunidades Autónomas”, la reforma de los servicios públicos de empleo y la adopción de medidas que faciliten la participación de los agentes privados “en la colocación y recolocación de las personas desempleadas”, la lucha por la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, cómo reducir el absentismo laboral, y la no menos importante referencia al llamado modelo alemán, del que tanto se ha hablado y debatido últimamente, “para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo alternativo a su pérdida”. Ciertamente, el Presidente no olvidó mencionar las reformas posible en materia de protección social, si bien de forma mucho más concisa que las reformas laborales, y remitiéndose además a lo que decida la subcomisión parlamentaria del Pacto de Toledo, sin dejar de apuntar la necesidad de tomar en consideración en la posible reforma el reto del envejecimiento de la población, “motivado por el espectacular aumento en la esperanza de vida a partir de los 65 años”, un dato que ciertamente hay que tomar en consideración en cualquier análisis que se haga de posibles reformas laborales y de protección social. Sólo a título incidental, me permito citar un dato significativo de la realidad demográfica de Cataluña, facilitado recientemente por el Instituto de Estadística de esta autonomía (IDESCAT): la población menor de 15 años es de 1.119.851 habitantes a 1 de enero de 2009, un 15 % del total, mientras que la de 65 y más años es de 1.217.519 personas, un 16,3 %. 2. El documento presentado por el gobierno a los agentes sociales el día 5 de febrero no contiene medidas muy concretas, y por ello ha sido muy criticado desde algunos ámbitos académicos del mundo económico vinculados a la propuesta del llamado “contrato único”, aunque me atrevo a pensar que la crítica no es por esa falta de concreción sino pura y simplemente porque no recoge sus propuestas. Paso de largo en esta ocasión sobre ese debate, que parece muy relevante cuando te encuentras en debates y foros de reunión profesionales pero que creo que lo es mucho menos cuando se trata de hacer propuestas que respondan a la realidad de los problemas laborales, tanto jurídicos como económicos, que tenemos en el mercado real de trabajo y no solamente en modelos abstractos. Ahora bien, no pierdo la oportunidad para recordar nuevamente que faltan propuestas desde el mundo universitario progresista que avancen en el desarrollo de mecanismos de flexibilidad interna adaptados a unas necesidades económicas y productivas muy rápidamente cambiantes para un gran número de empresas, y que hay un preocupante silencio desde el mundo sindical en la elaboración de dichas propuestas, aunque más correcto sería decir que ese silencio se produce en los órganos de dirección, ya que en muchos sectores, empresas y centros de trabajo los dirigentes sindicales están debiendo encarar en el día a día como adaptarse a la nueva realidad económica y qué mecanismos legales y convencionales pueden ser objeto de utilización, y en su caso de modificación, para alcanzar el objetivo perseguido que no es otro, en la mayor parte de las ocasiones, que el mantenimiento del mayor número de 2
  3. 3. empleos posibles. Es decir, cada día se están adoptando medidas, con mayor o menor voluntariedad, que van en la dirección de una de las propuestas formuladas en la introducción del documento gubernamental, cual es la de “aumentar la flexibilidad interna de las empresas, de manera que la adaptación a la situación económica de las mismas se produzca sin afectar tan intensamente al volumen de empleo”. Desde el primer borrador de propuestas medidas laborales del MTIN hasta llegar al texto presentado el día 5 de febrero se han producido, y no podría ser de otra forma, numerosos debates que han llevado a que el texto final sea, a mi entender, una síntesis bastante equilibrada de las diferentes “sensibilidades” existentes en el seno del gobierno, si bien creo que predomina en parte la más social. Es un documento de trabajo, y ahora tocar hacer los deberes a todas las partes (gobierno, patronal y sindicatos) para llegar a un acuerdo, y en el supuesto de que no se alcance es cuando el gobierno debería adoptar las medidas oportunas para afrontar la mejora de la normativa laboral y para que este cambio contribuya (aunque muy modestamente, como ocurre con todas las normas laborales, y coincido en este punto con el profesor Ignacio García- Perrote cuando escribía recientemente que “lo primero que, seguramente haya que reconocer es el papel limitado o modesto que la regulación legal de las relaciones laborales tiene a la hora de crear empleo”) a la creación de empleo. Me parece que sería un fracaso para todos, y muy en especial para los agentes sociales, que el gobierno debiera adoptar medidas unilaterales, al margen de que estas recogieran buena parte de las propuestas presentadas en la mesa de negociación, porque ello significaría poner en cuestión uno de los activos más importantes de la política de relaciones laborales que ha habido en España desde la transición de la dictadura a la democracia y que ha sido el diálogo social. Baste recordar el importante número de acuerdo habidos durante la presente década en materia de negociación colectiva. Más allá del contenido de algunas propuestas, me parece conveniente destacar, y lo valoro de forma muy positiva, la colocación del trabajo estable en la centralidad del debate. Es decir, no se apuesta por un modelo desregulado y que introduciría probablemente mucha mayor arbitrariedad en las relaciones de trabajo sino que se apuesta por “situar la contratación estable como elemento central del nuevo modelo de crecimiento económico y nuestro sistema de relaciones laborales”. Ello pasa tanto por favorecer el uso de la contratación estable o indefinida como por colocar la contratación temporal en su justo lugar, es decir su utilización cuando realmente concurran las circunstancias que aconsejan acudir a la misma, desincentivando su uso injustificado, punto en el que hay que insistir desde una perspectiva de aplicación práctica de las normas, pues cualquier persona medianamente informado de su funcionamiento conoce la flexibilidad con la que se utilizan modalidades contractuales de duración determinada, señaladamente la del contrato para obra o servicio determinado. 3. ¿Sigue siendo difícil la situación del empleo en España? Me parece que nadie negará esa dificultad, aún cuando los datos gubernamentales prevean la hipótesis de creación de empleo neto a finales de 2010 (y esperemos que acierten). Por consiguiente, cualquier reforma que se plantee ha de tener como norte la justa combinación de medidas que potencien la creación de un empleo estable y de calidad, siendo este el mejor antídoto para evitar situaciones como las que ha vivido nuestro mercado de trabajo en los últimos dos años. 3
  4. 4. Debe ser un empleo que se cree de forma importante en sectores de actividad y ocupaciones con vocación de crecimiento y que ayuden a las sostenibilidad económica, social y medioambiental, combinado con otras medidas que refuercen la protección de las personas que se han visto, y las que aún se verán, afectadas por la crisis. Dicho refuerzo puede pasar por la adopción de medidas como la recientemente adoptada de prórroga del programa temporal extraordinario de empleo e inserción, así como también por hipotéticas reformas del marco normativo de la protección por desempleo que tengan en consideración las nuevas realidades económicas y sociales (el proyecto de protección económica de los trabajadores autónomos por cese de actividad es un buen ejemplo de ello; podrá discutirse, ciertamente, si puede mejorarse en términos de mayor protección, pero no su interés social para dar respuesta a la problemática de un cada vez más importante número de personas que trabajan por cuenta propia en España). Si no apostamos por la creación de empleo estable y de calidad, tanto en sectores y ocupaciones en crecimiento como en ámbitos de actividad afectados por la crisis pero que siguen teniendo un caudal importante de creación de empleo, la reforma servirá para atajar problemas a corto plazo pero no contribuirá al crecimiento sostenible que debe plantearse, a mi parecer, para salir de la crisis. Además, poder acceder a un empleo significa un excelente antídoto contra los riesgos de la pobreza y de la exclusión social, tal como constatan recientes documentos comunitarios: el riesgo que sufre una persona adulta desempleada es cinco veces más elevado que el de aquella que se encuentra ocupada (44 y 8 %, respectivamente), y es tres veces también más elevado en el caso de las personas inactivas con respecto a las empleadas (27 y 8 %). Y un empleo apoyado en una buena formación es un mecanismo aún más eficiente para permanecer en el mercado de trabajo o acceder al mismo en buenas condiciones. Un reciente informe elaborado en sede comunitaria por un grupo de expertos, en relación con las propuestas comunitaria de nuevas capacidades para nuevos empleos, destacan por una parte su preocupación porque uno de cada tres europeos en edad laboral tiene pocas cualificaciones formales o ninguna, “debido a lo cual tienen un 40 % menos de posibilidades de conseguir trabajo que las personas con cualificaciones de nivel medio”, y valoran que las personas con mayor cualificación tienen mayor presencia en la vida laboral, ya que las que disponen de elevados niveles se ocupan en un 84 %, “mientras que es del 70 % para quienes tienen niveles medios de cualificación y del 49 % para las personas con bajos niveles de cualificación”. Por ello, una de las propuestas que se lanza al debate y para la que se pide apoyo por parte de las instituciones comunitarias y de los Estados miembros es la de “proporcionar mejor incentivos a los empleadores y las personas para mejorar sus capacidades, y que las inversiones en capacidades sean significativas e inteligentes, y no sólo financieras”. 4. En España, el debate abierto con la presentación de un interesante documento de la Fundación Ideas (“Ideas para una nueva economía. Hacia una España más sostenible en 2025”) – o también el reciente Informe de Randstat sobre los sectores que saldrán antes de la crisis y sobre los posibles yacimientos de empleo y con desarrollo a medio plazo - debería servir para avanzar en la reflexión de cómo mejorar tanto la cantidad como la calidad del empleo, en la perspectiva de una solidaridad intergeneracional y también entre hombres y mujeres, y para abrir un más amplio debate de cómo reducir la temporalidad y mejorar la productividad de las personas ocupadas, en la perspectiva de un mercado laboral abierto y flexible, en el marco de una economía de la innovación y del conocimiento, que combine, por decirlo con las propias palabras del primer 4
  5. 5. documento citado, las características de “estabilidad, movilidad, productividad y calidad”. Desde mi propia aportación, en estrecha colaboración y cooperación con otras personas que también han participado en su redacción, he puesto de manifiesto en un reciente artículo que se trata de apostar por empleos de mayor calidad y estabilidad, y que “Son necesarias reformas en el mercado de trabajo. Reformas que deberán orientarse, de forma pactada, en varias direcciones: crear más empleo, mejorando su calidad, e incrementar la productividad y la capacidad de adaptación de empresas y trabajadores. Es posible crear más empleo de calidad con un marco normativo adecuado, pero también es imprescindible el incremento de la productividad, que hoy ya no puede equipararse a incrementar el ritmo de trabajo, o a trabajar más horas, sino a trabajar mejor. Una mejora que vendrá dada por la racionalización de horarios, el compromiso con la empresa, nuevos métodos de dirección y organización del trabajo, y con un crecimiento equilibrado de los salarios nominales que tengan relación con los incrementos de productividad. Por otro lado, será necesaria más flexibilidad pactada en el seno de las empresas, para que estas mejoren su capacidad de adaptación y, en consecuencia, su competitividad. Esta flexibilidad interna significa la posibilidad real de hacer una distribución flexible de la jornada anual, cambios de funciones dentro de la empresa, la retención y captación de personal formado, la suspensión parcial de los contratos o la reducción del tiempo de trabajo y, en caso de agotar la capacidad que da la flexibilidad pactada, el acompañamiento en la salida de la empresa del trabajador y en la búsqueda de un nuevo empleo”. II. Una primera aproximación a las propuestas gubernamentales de reforma de la normativa laboral. He tenido oportunidad de leer los documentos presentados por la representación gubernamental en la mesa de trabajo sobre la reforma laboral en el transcurso de la maratoniana reunión que empezó el miércoles por la tarde y acabó el jueves a las 6 horas. Las notas que siguen son una primera, y rápida, aproximación y comentario al contenido de dichos documentos, que llevan por título “Diálogo social sobre mercado de trabajo. Propuestas de medidas. 9 de junio de 2010”, y “Documento entregado por el gobierno a los agentes sociales”, que debe complementarse obviamente con la lectura detallada de los documentos citados por parte de todas las personas interesadas en la materia. En mi comentario sigo idéntico orden que las medidas expuestas en el primer texto. 1. Propuesta de medidas para favorecer el empleo de los jóvenes. A) Contrato para la formación. Me parece positivo el posible reconocimiento del derecho a percibir prestaciones por desempleo, y me preocupa que aparezca en un documento de trabajo del gobierno una referencia a la supresión (aunque sea temporal) de las cotizaciones sociales. Podría pensarse ciertamente en una nueva adecuación de la cuantía de dichas cotizaciones, pero plantear como hipótesis de trabajo su supresión (salvo que yo no haya entendido los términos del documento) me parece altamente 5
  6. 6. peligrosa. También me suscita dudas la ampliación de la edad hasta 24 años (frente a los 21 actuales), no por la ampliación en sí misma considerada sino por saber cómo se articularía la propuesta con otras también dirigidas jóvenes, contempladas en los documentos de trabajo y a las que más adelante me referiré B) Contrato en prácticas. Me parecen positivas las modificaciones propuestas de ampliar el catálogo de titulaciones y del plazo para poder ser contratado después de la obtención del título. Ahora bien, si se amplía ese plazo se habrá de vigilar, aún más, el correcto cumplimiento de la actual normativa reguladora de dicho contrato. C) Programa extraordinario de empleo para jóvenes. Efectúo una valoración positiva. Me surge la duda de saber si puede regularse en una norma estatal una medida de este tenor que implicaría, parece que obligatoriamente, la dedicación de una parte del presupuesto de las Comunidades Autónomas. Cuestión distinta es que ello se pactara en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales y posteriormente se regulara en sede estatal. Por otra parte, ahora podría ser un buen momento para lograr una mejor y más eficaz coordinación de todos los programas de empleo para jóvenes que se instrumentan tanto por el Estado como por las CC AA, y les puedo asegurar, por mi conocimiento de la materia, que hay cada vez más programas autonómicos de empleo dirigidos a los jóvenes como colectivos en general especialmente desfavorecido, o a los jóvenes que se encuentran en situación de desempleo y que tienen un bajo nivel de formación y/o cualificación profesional. En cualquier caso, parece que la medida tiene un contenido “light” en cuanto que su aplicación efectiva quedaría condicionada a “disponibilidades presentes y futuras”. 2. Propuestas de medida en materia de bonificaciones a la contratación indefinida. Valoración positiva de la supresión de la bonificación universal para determinados colectivos (mujeres, jóvenes y parados de larga duración), y de la concentración de la nueva política de bonificación en los colectivos de jóvenes menores de 30 años que carezcan de formación (será necesario concretar bien qué se entiende por dicha carencia) y lleven 12 meses desempleados (supongo que el texto se refiere a la inscripción como demandante de empleo), y mayores de 45 años que tengan la misma antigüedad como desempleados. También es conveniente fijar un período máximo de duración de las bonificaciones, para poder evaluar sus resultados y poder adoptar nuevas decisiones si así se considera oportuno (por quien gobierne). El mantenimiento de las bonificaciones para determinados colectivos parece obligado por las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto (mayores de 59 años, para facilitar su permanencia en el mercado de trabajo, discapacitados, autónomos, personas en situación o riesgo de exclusión social contratadas por empresas de inserción y víctimas de violencia de género. Recordemos también que hay varias bonificaciones para algunas modalidades contractuales (en especial las que se aplican a contrataciones con personas de edad madura) que se han reconocido para toda la vigencia del contrato, y que seguirán 6
  7. 7. vigentes además de las que se pongan en marcha en el nuevo marco normativo, y que ello lógicamente condiciona mucho la disponibilidad presupuestaria al efecto. 3. Propuesta de medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo. A) Reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo. Se concreta que no será necesario tomar en consideración el umbral numérico fijado en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para los despidos colectivos cuando se plantee una suspensión de contratos (¿se debe respetar ahora ese umbral cuando se plantee una suspensión?), y se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter, ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo 1/3 vigente en la actualidad podría reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. Recuérdese que dicho umbral, con varias matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas en la empresa sea de 300 o más. Sin entrar ahora en el coste económico que las medidas pueden suponer si se aprueban, parece loable el deseo de evitar extinciones contractuales por la vía de ampliar de 120 a 180 días el período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras un o varios ERES de suspensión o reducción de jornada, y de incrementar desde el 50 % actual hasta el 80 % la bonificación empresariales de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), que debe ir ineludiblemente unida (creo que la norma debería ser mucho más dura que la tesis tibia recogida en el documento de trabajo) con la realización de acciones formativas durante el período de aplicación del ERE. La norma sugiere que puede acudirse a un arbitraje obligatorio (una forma de apartar la decisión final del conflicto de la intervención de la autoridad administrativa) cuando no haya acuerdo entre las partes sobre la decisión de suspender contratos o de reducir la jornada laboral. B) Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Hay que hacer referencia a ambos documentos entregados durante la reunión que empezó la tarde del miércoles y acabó en la madrugada del jueves. La tesis central de la propuesta, de modificación del artículo 41 de la LET, es facilitar las modificaciones que proponga la parte empresarial, y en caso de discrepancias con la parte trabajadora (con referencia expresa, por cierto, a la presencia sindical en empresas que no tengan representantes legales, dado que los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación a los sindicatos que han suscrito el convenio aplicable en la empresa) se pone el acento en la desjudicialización del conflicto por la vía del establecimiento de un arbitraje obligatorio, con la peculiaridad de que esa obligatoriedad no requiere que 7
  8. 8. ambas partes se pongan previamente de acuerdo para acudir al arbitraje, sino que sólo sería necesario que lo solicitara una de las partes y así ya se convertiría en obligatorio para la otra. La propuesta presentada en la madrugada del jueves confiere amplios poderes al árbitro, en cuanto que le permitiría pronunciarse en su laudo no sólo sobre la concreta discrepancia entre las partes, sino también formular medidas alternativas a la propuesta empresarial (que entiendo que debería ser obligatoriamente aceptada, a salvo de la posible impugnación ante la jurisdicción social). El deseo de facilitar la modificación de cláusulas pactadas en convenios o pactos colectivos se manifiesta en la propuesta gubernamental cuando, en primer lugar, se reduce el período de consulta (que pasaría de los 15 días actuales, como mínimo, a 10 días improrrogables) y en segundo porque se concreta más que en el marco normativo vigente cuándo podrían producirse, con la incorporación de criterios acogidos por los tribunales laborales, entre ellos especialmente la sala de lo social del Tribunal Supremo. Por su interés reproduzco el texto de la propuesta: “La modificación sólo podrá producirse cuando haya cambiado la situación existente en el momento en que se establecieron las condiciones de trabajo que se pretende modificar y concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Una crisis del sector económico en el que se incardine la empresa que se ponga de manifiesto a través de una disminución significativa del nivel de actividad del mismo. b) Que, como consecuencia de la indicada crisis, se haya producido un cambio en la posición competitiva en el mercado de la empresa o en la demanda de sus productos. c) Que las modificaciones propuestas estén basadas en algunas de las causas señaladas en el apartado 1 (económicas, técnicas, organizativas o de producción) y se dirijan a evitar que la situación económica por la que atraviesa la empresa pueda afectar a su viabilidad futura o al empleo en la misma”. En cualquier caso, la duración de la modificación no podría ir más allá de la del convenio o pacto colectivo que se pretenda modificar. La posibilidad de un arbitraje obligatorio, tal como el que se acaba de exponer, también se sugiere como propuesta gubernamental en los supuestos de discrepancia por movilidad geográfica C) Cláusulas de inaplicación salarial. El documento deja abierta las puertas al mantenimiento de la redacción actual del artículo 82.3 de la LET (inaplicación cuando la estabilidad económica de la empresa pueda verse dañada, de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos en los convenios colectivos “de ámbito superior a la empresa”), y propone una segunda alternativa que mantendría el texto vigente y añadiría que el descuelgue salarial podría producirse cuando la aplicación del salario pactado en convenio de ámbito superior pueda afectar “a las posibilidades del mantenimiento del empleo en la misma”. Es decir, se va en la misma línea que las modificaciones propuestas en el apartado de modificación sustancial de condiciones de trabajo, para facilitar la inaplicación en sede 8
  9. 9. empresarial de una determinada cláusula (en este caso la salarial) que se considere que puede ser gravosa para su economía y el mantenimiento del empleo. 4. Propuestas de medidas para reducir la dualidad y la temporalidad de nuestro mercado laboral. A) En primer lugar, y por si alguien tuviera alguna duda de la voluntad del gobierno, se afirma con total claridad que “se mantiene la regulación actual del contrato ordinario”. De prosperar esta tesis en la norma que finalmente se apruebe auguro críticas radicales por parte del llamado “grupo de los 100 economistas” (vinculados a FEDEA). B) Sobre el fomento del contrato de fomento (valga la redundancia) de la contratación indefinida, no se efectúa una propuesta de ampliación a todos los trabajadores (de hecho sólo están excluidos los varones de 31 a 44 años y que lleven menos de 6 meses inscritos como demandantes de empleo), pero se acerca bastante la realizada, ya que se rebaja a 3 meses el período durante el que un desempleado (varón de 31 a 44 años) deba estar inscrito en la oficina de empleo como demandante, y se mantiene la posibilidad de realizarlo “con los que se puede realizar en la actualidad”. Para incentivar su utilización se prevé la posibilidad de abrir un nuevo período de 6 meses, del 1 de julio al 31 de diciembre de este año, para efectuar la conversión de los actuales contratos temporales, y se permite también esa posibilidad para los contratos de duración determinada no superior a 6 meses y que se formalicen entre el 1 de julio de 2010 (fecha que parece la elegida por la propuesta gubernamental para que la futura norma entre en vigor, al menos en algunos de sus artículos) y el 30 de junio del próximo año, siempre y cuando la novación se produzca antes del 31 de diciembre de 2011. En el documento de propuestas había una ampliación de la posibilidad de utilización de esta figura contractual que desapareció en el complementario presentado varias horas más tarde: se trataba, en concreto, de la inclusión como sujeto susceptible de ser contratado al amparo de esta modalidad de cualquier desempleado que en los dos últimos años hubiera estado contratado únicamente mediante contratos de duración determinada. La indemnización se mantendría en los actuales términos (33 día de salario/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades, si bien se propone reducir el coste para la parte empresarial, en cuanto que el FOGASA abonaría 8 días de dicha indemnización (algo que agradará sin duda a la parte empresarial) pero con la contrapartida negativa del incremento de la cotización a dicho organismo autónomo (algo que desagradará sin duda a la parte empresarial), y con la contrapartida positiva (permítanme este juego de palabras porque también se realiza en el documento) de que dicho incremento se vería compensado por la disminución en otros conceptos de la cotización empresarial; o sea, y en definitiva, según el documento no se produciría un incremento “de las cuotas abonadas en la actualidad” (algo que sin duda agradará a la parte empresarial, después de las idas y venidas de la propuesta, que por cierto no plantea ninguna reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social con respecto a las actualmente vigentes). La propuesta gubernamental se aplicaría a todas las extinciones contractuales por causas objetivas, ya fueran declaradas procedentes o improcedentes por la autoridad judicial, siempre y cuando se trate de contratos de duración no inferior a un año y suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma, de tal manera que si la duración es inferior será la parte empresarial quien deberá abonar íntegramente la indemnización. 9
  10. 10. Por cierto, me queda la duda de saber a qué se refiere exactamente la propuesta gubernamental cuando afirma que la prestación a cargo del FOGASA (calificada impropiamente de “ayuda”) se aplicará tanto a despidos objetivos individuales como colectivos. Quizás se esté pensando en los supuestos en que una empresa que tenga un cierto número de trabajadores contratados al amparo de esta modalidad acuda a la extinción individual o plural (en número inferior al umbral exigido por la LET para que se lleve a cabo un ERE de extinción de contratos), o bien a un ERE en los que se encuentren incluidos trabajadores contratados con esta modalidad, y si se trata de esta segunda posibilidad recuérdese que la indemnización legalmente establecida es de 20 días de salario/año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, por lo que la empresa sólo abonaría 12 días (creo que tanto en el supuesto planteado como en cualquier otro que afecte a trabajadores con diferentes modalidades contractuales, y de ahí las dudas que me sugiere el texto de la propuesta). C) Contratación temporal. Se proponen reformas que afectan a la contratación de duración determinada eventual y por obra o servicio, así como también en la modalidad de contratación a tiempo parcial (de duración determinada o indefinida). a) Respecto a las posibles modificaciones del artículo 15.1 b) de la LET se propone algo que ya debería ser así si nos atenemos a la letra de los preceptos de la norma, no sólo del citado sino también de los que regulan la contratación fija discontinua, es decir que las actividades de tipo estacional, ya se desarrollen o no en fechas previstas de antemano durante el año, se cubran mediante la modalidad contractual de trabajo fijo discontinuo. Véanse al respecto los artículos 15.8 y 12.3 de la LET. b) Más relevancia puede tener la propuesta de introducir una duración máxima para la contratación de obra o servicio, en especial por su impacto sobre la utilización de esta modalidad para contratar a trabajadores en supuestos en que una empresa asume una contrata o subcontrata y vincula la duración del contrato a la de estas (de varios años en algunas ocasiones), utilización que ha sido validada por el TS en punto a la extinción del contrato cuando finaliza la vigencia de la contrata o subcontrata y la empresa no continua con la misma en un momento posterior. De tal forma, la duración máxima sería de 2 años, ampliable en 6 meses si así se acuerda en la negociación sectorial, en el bien entendido que se respetaría la regulación actualmente vigente en dicha negociación sectorial. Supongo que los redactores del texto presentado tenían en su cabeza el convenio colectivo general del sector de la construcción, y en concreto el artículo 20., regulador del contrato fijo de obra, cuyos apartados 2 y 3 disponen lo siguiente: “2. Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. 3. Sin embargo, manteniéndose el carácter de un único contrato, el personal fijo de obra sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo en una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término….” 10
  11. 11. Que la propuesta gubernamental va más lejos incluso de las consideraciones que acabo de efectuar se deduce de la manifestación explicita del documento de proponer que se incorpore una cláusula en la negociación colectiva sectorial (por consiguiente, no sería la norma legal la que estableciera la prohibición, sino que remitiría esa posibilidad a la negociación colectiva sectorial) en la que se identifique trabajos o tareas que no puedan cubrirse con la contratación para obra o servicio, con una mención expresa a “la cobertura de contratas o subcontratas de obras o servicios asumidas por el empresario”. c) Con carácter más general, se propone incrementar la indemnización actualmente existente de 8 días en los contratos temporales prevista en el artículo 49.1 c) de la LET (no aplicable a los contratos de interinidad y a los formativos) para llegar de forma gradual hasta 12, en un intento de acercar, aunque sea muy levemente, la indemnización a percibir por los contratados temporales con respecto a la percibida por los contratados indefinidos cuando se produce la extinción, ya sea por despido disciplinario u objetivo (individual, plural o colectivo). Que la propuesta va en la línea apuntada se demuestra cuando prevé el inicio gradual de dicho incremento en el año 2011 y su aplicación completa en 2014, si bien se propone una segunda opción consistente en incrementar la cuantía de la indemnización en 2 días en el año 2012 y los restantes en el 2014. Por otra parte, las sugerencias efectuadas para modificar el artículo 15.5 de la LET a fin y efecto de hacerlo más efectivo y evitar el encadenamiento contractual me parecen fruto del análisis de los problemas detectados en su aplicación cotidiana y que han desvirtuado parcialmente el objetivo perseguido por el legislador en el año 2006. De esta manera, el encadenamiento se ampliaría a los contratos formalizados con un trabajador aunque se trate de diferente puesto de trabajo en cada uno de ellos, así como también cuando dicha contratación se realice por una empresa distinta de la anterior o anteriores pero integrada en el mismo grupo, e igualmente se aplicaría a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial (si bien en este último apartado la propuesta deja la puerta abierta a su concreción no sólo a lo que se disponga en la normativa legal sino también en la negociación colectiva). d) En cuanto a la contratación a tiempo parcial, y a fin de corregir los efectos negativos que su utilización puede tener para el acceso a prestaciones sociales en razón de los períodos de cotización requeridos, se propone la elevación del coeficiente multiplicador de dichos períodos hasta el 1,75 para los nuevos contratos que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la futura norma, con vigencia prevista hasta el 31 de diciembre de 2012 y posterior evaluación para decidir su mantenimiento, supresión o modificación. Por otra parte, la polémica sobre el uso abusivo de las horas complementaria ha llegado a la mesa de negociación, en cuanto que el documento gubernamental propone lisa y llanamente su eliminación (recuérdese que según dispone el artículo 12 5 c. de la LET estas horas pueden llegar hasta el 60 % de las horas ordinarias contratadas si así se pacta en convenio colectivo sectorial “o, en su defecto, de ámbito inferior”), supresión que sólo se compensa parcialmente (y supongo que ello no será en absoluto del agrado de la parte empresarial) por la propuesta de introducir la realización de horas extraordinarias a proporción de la jornada pactada en el contrato a tiempo parcial y sólo cuando este tengan una duración indefinida. E) Extinción del contrato. 11
  12. 12. Parece que esta es la parte más conflictiva del documento y que ha llevado, al menos según las declaraciones de los agentes sociales, a la ruptura de las negociaciones para alcanzar un acuerdo sobre la reforma. a) ¿Cuáles son los ejes de la propuesta gubernamental? En primer lugar, se plantea incorporar al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una “nueva definición de las causas de despido objetivo que incorpore la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Sobre dicha jurisprudencia, y por su carácter de síntesis de la misma, reproduzco ahora un fragmento de la importante sentencia dictada por la Sala de lo Social el 29 de septiembre de 2008 (recurso número 1659/2007). “SEGUNDO.- El recurso, que denuncia la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, debe estimarse porque la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste y por otras sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 30 de septiembre de 2002 y 15 de octubre de 2003 y, en particular, la reciente sentencia de 11 de junio de 2008, dictada en el recurso 730/2007 , que decide un despido económico de la misma empresa a partir de una contradicción con la sentencia de 24 de abril de 1996 , que es la se ha aportado en este recurso. En síntesis, lo que vienen a establecer estas sentencias es que la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. En el presente caso no se discute la existencia de una situación económica negativa, que se pone de manifiesto a través de pérdidas sostenidas y significativas en los términos a los que ya se ha hecho referencia. Lo que se niega por la sentencia recurrida para rechazar la procedencia de la medida extintiva es que ésta sea suficiente por sí sola para solventar la problemática y también se afirma que no consta que contribuya "a superar la situación de manera razonable". Estas afirmaciones se basan en un análisis de la situación que se limita a la cita de otra sentencia y a reiterar el análisis más completo de la sentencia de instancia en los términos que ya se han expuesto. En definitiva, puede concluirse que la declaración de la improcedencia del despido se funda, por una parte, en una concepción de la finalidad de la medida extintiva, que debe permitir por sí sola superar la situación negativa, y, de otra, en considerar que no se acredita la conexión funcional entre la medida extintiva y la finalidad que ésta debe perseguir según la ley. Estos dos planos deben ser distinguidos en nuestra respuesta. TERCERO.- La exigencia de que la situación negativa tenga necesariamente que superarse para justificar el despido surge de un error de partida, sin duda inducido por la nada acertada expresión legal, que se refiere a "la superación de situaciones económicas negativas". Pero la Sala ya ha señalado -en la propia sentencia de contraste- que no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella en el sentido que a continuación se precisará. Por otra parte, es conveniente recordar que la Sala ha abordado una interpretación correctora del 12
  13. 13. término legal –la superación- para atribuirle su verdadera significación jurídica y económica. En efecto, la experiencia de la vida económica muestra, como tópico o lugar común, que hay crisis que se superan y otras que no pueden serlo, sin que ello signifique obviamente que ante una crisis -total o parcial- que no puede superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables. La sentencia de 14 de junio de 1996 ya precisó que la medida extintiva podía "consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen «la plantilla de la empresa» o "en la supresión de la «totalidad» de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio". Y ello, porque la conexión funcional entre el cierre de la explotación y la causa económica "consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores". En estos casos la expresión "superar" que, según el Diccionario de la Lengua, significa "vencer obstáculos o dificultades", no puede entenderse en sentido literal, sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa. El ajuste como corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella debe entrar en el significado del término legal de superación. Así lo han establecido de forma inequívoca las sentencias de 8 de marzo de 1999, 25 de noviembre de 1999 y 30 de septiembre de 2002. La primera señala que cuando la empresa se considera inviable o carente de futuro y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma normalmente la decisión de despedir a los trabajadores es "ésta la solución que impone, no sólo el tenor literal del texto legal, sino la fuerza de la lógica", pues "la extinción por causas objetivas, sea plural o sea colectiva, es el único medio viable en la legislación para dar fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya permanencia en el mercado no es posible", añadiendo que "el legislador, de esta forma, soluciona el problema del fin de estas empresas no viables, de manera todo lo satisfactoria que es posible para ambas partes en el contrato", sin "que exista en nuestro ordenamiento jurídico ningún otro precepto que provea solución a esta necesidad". Recuérdese que el artículo 51.1.3º del Estatuto de los Trabajadores menciona expresamente la extinción de los contratos de trabajo de "la totalidad de la plantilla", lo que obviamente no podría entenderse como forma de superar la crisis, salvo que por superación se entienda el ajuste a una situación que se ha revelado inviable. Por otra parte, no cabe argumentar, que la amortización del puesto de trabajo mediante el despido no se justifica porque medidas anteriores del mismo carácter no han tenido éxito para reducir las pérdidas, pues, aparte de que sin aquellas medidas las pérdidas podrían haber sido superiores, ese dato pone de relieve simplemente que las medidas anteriores no han sido suficientes; no que la empresa con pérdidas pueda y deba seguir funcionando con la misma plantilla”. b) La propuesta gubernamental va en la misma línea, con el declarado objetivo de hacer más ágil (¿fácil?) la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva (en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se propone también reducir el período de preaviso, reduciéndolo de los 30 días actuales a 15), ya que se permitiría esa hipótesis (en la redacción propuesta para el artículo 51 y aplicable también al artículo 52 c) cuando las mismas puedan justificar “una reducción de las necesidades de empleo de la empresa”. 13
  14. 14. Más compleja me parece una segunda parte de la propuesta, y que creo que demuestra las dudas todavía existentes sobre la modificación del precepto, en cuando que las causas económicas concurrirían cuando los resultados de explotación de la empresa “arrojen pérdidas económicas no meramente coyunturales”, debiendo la empresa acreditar objetiva y documentalmente dichos resultados, así como justificar que de los mismos “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Recuérdese que en la normativa vigente las causas económicas que justifican un ERE tendrán jurídicamente razón de ser cuando se persiga “superar una situación económica negativa de la empresa”. La mayor flexibilidad que se pretende para que las empresas puedan acogerse a la vía de la extinción colectiva (y por derivación, individual o plural) de los contratos de trabajo se plasma también de forma clara y evidente en la modificación propuesta del artículo 51.1 de la LET; en efecto, mientras que en la redacción actual se entiende que concurren las causas técnicas, organizativas o de producción cuando se pretenda “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”, según el documento gubernamental las medidas deberían simplemente limitarse a justificar que las extinciones planteadas en el ERE (o en los despidos objetivos individuales y plurales) “contribuyen a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de una más adecuada organización de los recursos”. La misma flexibilidad se observa, en la amplitud del concepto de causas técnicas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”), organizativas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”) y productivas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”). Supongo que con estas definiciones, y la simple necesidad de justificación de que las extinciones contractuales contribuyan a superar las dificultades que pueda tener la empresa y que dificulten su buen funcionamiento, a fin y efecto de lograr “una más adecuada organización de los recursos” la viabilidad jurídica de un ERE o de un despido objetivo individual o plural sería mucho más amplia que en el marco normativo vigente (aunque en la práctica dicha viabilidad también sea cada día más amplia, ya sea por la interpretación jurisprudencial o por la práctica negocial), y ello lógicamente debería ser del agrado de la parte empresarial. c) Hay un apartado especialmente conflictivo del documento a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación). Que la propuesta gubernamental busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del 14
  15. 15. trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en el texto presentado el pasado miércoles: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa actualmente vigente (artículo 53.4 de la LET) se propone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre por cierto en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se propone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial (tal como ocurre en la actualidad”), como “cuando sea reconocida por el empresario conforme a la Ley 45/2002”. Dicha de forma más clara: si el contrato de fomento de empleo se generaliza en su uso, las empresas sabrían que el coste de la extinción sería de 33 días (y no de 45 como ocurre en la actualidad) y sin abono de salarios de tramitación. Por esta vía se reduciría el coste de la extinción de los contratos que se formalizaran a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, sin afectar a los ya existentes y formalizados bajo la modalidad de contrato indefinido ordinario. Si mi hipótesis de trabajo es correcta, y repito que sólo estoy efectuando una primer aproximación a documentos de trabajo y que, por consiguiente, la redacción final de la futura norma puede variar, auguro un incremento importante de la contratación indefinida de fomento de empleo y la gradual reducción de las indemnizaciones de 45 días en los ERES pactados para dar paso a los 33. Como siempre el tiempo dirá si esta manifestación es o no acertada, pero también he de manifestar que me preocupa mucho la técnica jurídica que estamos utilizando desde 2002 en la normativa española para reducir los costes de la extinción contractual y que en el plano académico, el de la explicación a mis alumnos y alumnas, me cuesta mucho exponer que en un mismo escrito se puedan encontrar con dos formulaciones jurídicas contradictorias en sus propios términos: la afirmación de la existencia de una causa de despido y la negación de la misma (me dirán los puristas que mi afirmación no es del todo correcta, ya que una cosa es la causa de despido y otra la procedencia o improcedencia del mismo, pero en el fondo el resultado final, que es la extinción contractual indemnizada, es el mismo). 5. Propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral. Para concluir mi explicación, he de decir que este apartado de la propuesta gubernamental no introduce cambios sustanciales con respecto a los dos documentos anteriores de trabajo presentados el 5 de febrero y el 12 de abril. Se recoge la referencia a la futura regulación de las agencias de empleo privadas (al amparo de lo previsto en el Convenio número 181 de la OIT, ratificado por España), que incluirá las agencias de recolocación de trabajadores afectados por un ERE, si bien se concreta que dicha regulación se efectuará por desarrollo reglamentario en un plazo de seis meses (supongo que a partir de la entrada en vigor de la nueva norma), desarrollo en el que deberá incluirse la obligación de que tales agencias obtengan una autorización administrativa por parte de los servicios públicos de empleo competentes (según cuál sea el ámbito 15
  16. 16. geográfico de su actividad) y de suscripción de un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo; se mantiene la exclusividad de las empresas de trabajo temporal para la cesión temporal de trabajadores a otras empresas. Con respecto a las ETTs, se remite a los acuerdos interprofesionales o a la negociación colectiva sectorial la concreción de qué puestos de trabajo no podrán ser cubiertos por trabajadores cedidos en los sectores actualmente excluidos por riesgo profesional; es decir, deberán identificarse, en un período máximo de 6 meses, que empleos u ocupaciones de alto riesgo son las excluidas, dado que la exclusión de la actividad de una ETT no se admitirá “en ningún caso” en la totalidad del sector. Una vez finalizado este período desaparecerán las restricciones actuales y será de aplicación lo acordado en su caso en sede negocial, con la única excepción recogida en la propuesta gubernamental de mantenimiento de las restricciones “para agentes cancerígenos o biológicos y para radiaciones ionizantes”). Además, se refuerzan las exigencias para que las ETTs puedan actuar en sectores de alto riesgo, para lo que deberían también disponer de una autorización especial. III. Examen del borrador, de 11 de junio, de las medidas sobre el mercado de trabajo. 1. La página web del Ministerio de Trabajo e Inmigración publicó el viernes, 11 de junio, el tercer documento oficial sobre la reforma de la normativa laboral (recuérdese que los dos anteriores llevan fecha de 5 de febrero y 12 de abril). Este documento será objeto de discusión con los agentes sociales por separado, ante la ruptura del diálogo social el pasado jueves, y ha sido remitido a los grupos políticos con representación parlamentaria para tratar de llegar a un acuerdo por parte del gobierno español con alguno o algunos de ellos que permita la convalidación del futuro Real Decreto-Ley cuando se debata en el Congreso. El texto tiene 41 páginas, y por primera vez en este proceso de diálogo/negociación de la reforma laboral se presenta articulado; es decir, los técnicos del MTIN han ido incorporando a los preceptos de diferentes normas laborales, muy especialmente la Ley del Estatuto de los trabajadores, las modificaciones que se han planteado en las reuniones con organizaciones sindicales y empresariales desde el mes de febrero, así como también nuevas propuestas, algunas ya planteadas en la mesa del diálogo social y otras que aparecen por primera vez de manera oficial, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en un documento de trabajo gubernamental. En buena medida, el “borrador de las medidas sobre el mercado de trabajo” da forma jurídica a las propuestas presentadas por el gobierno, y debatidas en una maratoniana reunión, el pasado miércoles y jueves, y que han sido objeto de atención por mi parte con anterioridad. Por consiguiente, la finalidad de este nuevo comentario es examinar y analizar, únicamente, las novedades que el borrador incorpora sobre aquellos textos de trabajo. Después de una lectura muy atenta del documento he comprobado que hay algunos cambios de poca importancia, algunas adaptaciones técnicas para dar cuerpo jurídico a las propuestas, y algunas adiciones de importancia, como puede ser la propuesta de creación del “fondo de capitalización para contratos indefinidos”. Me 16
  17. 17. atrevo a afirmar que las hipotéticas modificaciones del documento antes de su conversión en Real Decreto-Ley puede versar básicamente sobre tres aspectos: las causas objetivas de extinción de los contratos en despidos individuales, plurales o colectivos; la cuantía de la indemnización a abonar por parte empresarial y del FOGASA en tales despidos, y el posible abono (muy criticado por parte sindical) de una parte de la indemnización por el organismo autónomo cuando el despido por causas objetivas sea declarado o reconocido como improcedente; la regulación de las agencias de empleo privadas y la hipotética ampliación de las actividades de las empresas de trabajo temporal. Para facilitar la lectura de esta entrada en relación con mi anterior comentario sobre los documentos gubernamentales, seguiré el mismo orden de explicación, aún cuando no sea el que se sigue en el tercer borrador. 2. Propuesta de medidas para favorecer el empleo de los jóvenes. El borrador plantea la modificación del artículo 11 de la LET, con cambios en el contrato para la formación y en el de prácticas. A) En el primero, se amplía su utilización para jóvenes que carezcan no sólo de la titulación sino también del certificado de profesionalidad requerido en su caso para poder celebrar un contrato en prácticas. A fin y efecto de posibilitar la incorporación al mercado de trabajo de las jóvenes carentes de titulación o de certificado, la ley remite a la negociación colectiva (la técnica de remisión acaba convirtiéndose en muchas ocasiones en un “soft law”, porque el cambio ya queda en manos de la mayor o menor capacidad de negociación y presión que los agentes sociales tengan en razón de sus respectivos intereses) para fijar criterios y procedimientos que permitan conseguir “la paridad por razón de género” en el número de trabajadores contratados al amparo de esta modalidad contractual. Una importante propuesta gubernamental, que no recuerdo que estuviera recogida por escrito en los anteriores documentos, ha suscitado duras críticas por parte sindical. Se trata de la posibilidad de que las empresas puedan formalizar este contrato con jóvenes menores de 25 años en cualquier caso (y no sólo para las escuelas taller y casas de oficios) hasta el 31 de diciembre de 2011. Repárese en que la cuantía de salario (ciertamente mejorada con respecto a la normativa anterior para el segundo año) no puede ser inferior al SMI durante el primer año de contrato y en proporción al tiempo de trabajo efectivo, es decir descontado el período de formación teórica, mientras que durante el segundo, según el borrador, la cuantía no podrá ser en ningún caso inferior al SMI. Por otra parte, las dudas suscitadas en mi entrada anterior sobre la “supresión” de las cotizaciones sociales quedan ahora resueltas, desde una perspectiva jurídica, en el texto analizado, que propone, nada más ni nada menos, la bonificación de las cuotas empresariales y de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato siempre y cuando la contratación efectuada suponga un incremento de la plantilla fija de la empresa, y además sería de aplicación no sólo a los nuevos contratos sino también a los concertados antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley y que sean prorrogados desde su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2011. Repárese además que las empresas pueden acogerse a la normativa reguladora del sistema de 17
  18. 18. formación profesional para el empleo para financiar el coste que supone la formación teórica impartida, es decir la bonificación actualmente existente en las cuotas empresariales a la Seguridad Social para la financiación de dicho coste, y que las mismas “serán compatibles con las que estén contempladas para los contratos para la formación en los contratos de fomento de empleo”. La futura norma concreta que la nueva protección por desempleo, así como también las bonificaciones previstas en el artículo 11 de la LET, no serán de aplicación al colectivo juvenil (y a los mayores de 25 años en su caso) que se haya acogido al contrato para la formación, en cuanto que así se dispone por su normativa reguladora, en las escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo. B) Sobre el contrato de trabajo en prácticas ya dije, y lo reitero, que me parecen positivas las modificaciones propuestas de ampliar el catálogo de titulaciones (certificados de profesionalidad) y del plazo para poder ser contratado después de la obtención del título (que pasaría de 4 a 5 años). Las modificaciones incorporadas al “borrador” no afectan tanto, a mi parecer, a cuestiones propias de negociación sino a un deseo de corregir algunos desajustes observados en la aplicación anterior de la norma y de adaptación a las nuevas titulaciones educativas o certificados profesionales. Es en tal sentido que puede entenderse la propuesta de prohibición de celebración de un contrato de trabajo en prácticas para el mismo puesto de trabajo por un período superior a dos años “aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad”, la diferenciación a efectos de titulación académica de los nuevos títulos de grado y los másteres, y la imposibilidad de acogerse a esta modalidad contractual cuando el trabajador haya obtenido un certificado de profesionalidad “como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa”. 3. Propuestas de medida en materia de bonificaciones a la contratación indefinida. El documento apuesta por la supresión de la bonificación universal para determinados colectivos (mujeres, jóvenes y parados de larga duración), y apuesta por la concentración de la nueva política de bonificación en los colectivos de jóvenes menores de 31 años con especiales problemas de empleabilidad (entendiendo por tal que lleven 12 meses inscritos como demandantes de empleo y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulación profesional), y mayores de 45 años que tengan la misma antigüedad como desempleados, en el bien entendido que la cuantía de la bonificación de las cuotas empresariales a la Seguridad Social se incrementarán en ambos supuestos cuando la persona contratada sea una mujer. Como consecuencia de esta línea de actuación, también se plantea, y no recuerdo haber visto esta propuesta en anteriores documentos, la supresión de la política de bonificación de los contratos formalizados con personas perceptoras de las prestaciones por desempleo, uno de los puntos más polémicos y controvertidas de la reforma normativa del año 2009. Al igual que en el resto de supuestos recogidos en la futura norma, la fecha límite para la contratación bonificada se fija en el 31 de diciembre de 2011 (momento en el que se 18
  19. 19. prevé una evaluación de cómo han funcionado en la práctica las medidas legales, a fin y efecto de adoptar los cambios que se consideren necesarios para mejorar su eficacia); la cuantía de la bonificación para contratación de jóvenes sería de 800 euros durante tres años (1.000 euros si la contratada es una mujer), y 1.200 cuando se contrate a mayores de 45 años (1.400 para las mujeres). Por otra parte, nuevamente se pretende acudir por el gobierno a la técnica de incentivar la conversión de contratos de duración determinada en indefinidos, de tal forma que dicha conversión, en los supuestos tasados por la futura norma de contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, y con independencia de cuál haya sido la fecha de su celebración, serían bonificados con 500 euros durante tres años (700 si la contratada es una mujer). En todos los nuevos contratos indefinidos iniciales bonificados, y en los temporales convertidos, será requisito obligatorio que impliquen un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa y que éste se mantenga como mínimo durante todo el período de percepción de la bonificación. Como consecuencia de las modificaciones normativas propuestas por el documento gubernamental, quedaría suprimida a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley la regulación que posibilitaba esa bonificación “universal”, es decir el artículo 2.1 de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Igualmente, se derogaría el artículo 5 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, que regula las bonificaciones por la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de las prestaciones por desempleo, cuya vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de este año y que concede a las empresas contratantes ”una bonificación del 100 por 100 en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes hasta que la cuantía de la bonificación alcance un importe equivalente a la cuantía bruta de la prestación, subsidio o Renta Activa de Inserción que tuviera pendiente de percibir en la fecha de inicio de la relación laboral, sin que en ningún caso la bonificación pueda superar los tres años de duración”. 4. Propuesta de medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo. A) El documento se refiere en primer lugar a la movilidad geográfica, es decir al artículo 40 de la LET, de la que sólo había una escueta mención en los documentos entregados el pasado miércoles, y reproduce sustancialmente los mismos cambios incorporados en el artículo 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo. La mayor flexibilidad en la tramitación se manifiesta en el plazo para el período de consultas, que pasaría, en el marco normativo vigente, de “una duración no inferior a 15 días”, a una duración “no superior a 15 días, improrrogables”. Igualmente, se permite a las partes que sustituyan el período de consultas por la aplicación de un procedimiento de mediación o arbitraje que deberá desarrollarse “dentro del plazo máximo improrrogable fijado para dicho período”. 19
  20. 20. Hay una referencia expresa, por cierto, a la presencia sindical en empresas que no tengan representantes legales, dado que los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación a los sindicatos más representativos del sector, con un máximo de 3 miembros, y si ello ocurriera también podrá el empresario atribuir su representatividad a las organizaciones empresariales del sector. B) El documento aborda en segundo término las posibles modificaciones a incorporar en el artículo 41 de la LET que regula la modificación substancial de las condiciones de trabajo. En relación con el texto debatido el pasado miércoles, hay una concreción en cuanto a las materias a las que podrá afectar dicha modificación, ya que el actual artículo 41 1 b) se refiere genéricamente al horario, mientras en que la propuesta se introduce la referencia a la “distribución irregular del tiempo de trabajo”. Además, el deseo de facilitar la modificación de cláusulas pactadas en convenios o pactos colectivos se manifiesta en la propuesta gubernamental cuando se regula el período de consulta, que pasaría de los 15 días actuales, como mínimo, a un idéntico período pero en cualquier caso improrrogable. La falta de acuerdo en el período de consultas puede llevara a cualquiera de las partes a solicitar el procedimiento arbitral previsto, cuya duración no podría exceder en ningún caso de 15 días hábiles desde la fecha de solicitud. Además se acota jurídicamente la intervención del árbitro, ya que deberá resolver de acuerdo con las reglas fijadas en el texto y que han acogido, como ya expliqué, la doctrina de los tribunales laborales y en especial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. De esta manera, el árbitro debería decidir sobre la modificación del convenio por las propuestas empresariales y si concurren las causas alegadas para proceder a esa modificación (o para rechazarla, o para dictar medidas alternativas, “teniendo en cuenta la situación económica del sector en el que se incardine la empresa, el nivel de actividad del mismo, el cambio en la posición competitiva en el mercado de la empresa o en la demanda de sus productos, y la utilidad de las modificaciones para evitar que la situación económica por la que atraviesa la empresa pueda afectar a su viabilidad futura o al empleo en la misma”. Como puede haber empresas no adheridas a los procedimientos de solución no jurisdiccional en su ámbito territorial, la futura norma llama al gobierno a adoptar “en el plazo más breve posible” (¿más soft law, dado que la norma se aprobaría en función del interés gubernamental?) las medidas necesarias para que tales empresas “puedan disponer de procedimientos de mediación y arbitraje”. En definitiva, en todas las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (artículos 40 y 41 de la LET) se pone el acento en la desjudicialización del conflicto por la vía del establecimiento de un arbitraje obligatorio, con la peculiaridad de que esa obligatoriedad no requiere que ambas partes se pongan previamente de acuerdo para acudir al arbitraje, sino que sólo sería necesario que lo solicitara una de las partes y así ya se convertiría en obligatorio para la otra. C) Cláusulas de inaplicación salarial. El documento de 11 de junio ha optado finalmente por incorporar una de las hipótesis planteadas en el texto anterior, es decir modificar el artículo 82.3 de la LET al efecto de permitir la inaplicación del régimen salarial pactado, ya sea en virtud de acuerdo previsto en convenio colectivo de ámbito superior a la empresa o bien en su defecto por 20
  21. 21. acuerdo de la parte empresarial y la representación trabajadora en la empresa (en sintonía con otros artículos y la fijación de plazos cortos para los períodos de consultas, el que se fija para este supuesto también es de 15 días improrrogables). Nuevamente se apuesta, al igual que en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por la intervención arbitral, solicitada por una o ambas partes, cuando el período de consultas finalizase sin acuerdo, debiendo dictarse el laudo en un plazo máximo de 15 días desde que se solicitara. La norma quiere concretar bien en qué términos debe producirse el acuerdo en el seno del procedimiento de consulta entre las partes, así como también los límites de la intervención arbitral. En el primer caso, deberán fijarse las condiciones salariales aplicables, cuya vigencia no podrá ser superior a la del convenio cuya inaplicación se ha solicitado, dejando el texto abiertas las puertas (otra variante del “soft law”) a que se programe, en caso de desaparición de las circunstancias que han llevado a la inaplicación del régimen salarial del convenio, de qué se forma se producirá “la recuperación de la aplicación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo”. En el segundo, corresponde al árbitro aceptar o rechazar la petición empresarial de inaplicación y acordar en su caso medidas alternativas, debiendo basar su argumentación en el análisis de si la aplicación del régimen salarial establecido en convenio “puede dañar la situación y las perspectivas de la empresa o su estabilidad económica”. D) Suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La futura norma modifica el artículo 47 de la LET y concreta que no será necesario tomar en consideración el umbral numérico (número de trabajadores de la empresa y número de afectados por la suspensión) fijado en el artículo 51 para los despidos colectivos cuando se plantee una suspensión de contratos. Recuérdese que dicho umbral, con varias matizaciones recogidas en el propio artículo 51, se fija en 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100, el 10 % de los trabajadores en aquellas empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 trabajadores cuando el número de personas ocupadas en la empresa sea de 300 o más. Por otra parte se amplía considerablemente el período de reducción de jornada que puede plantear una empresa en un expediente de regulación de empleo de tal carácter, ya que la obligatoriedad de reducción de cómo mínimo un tercio en la actualidad podría reducirse a un 10 % y ampliarse hasta un 70 %. En ambos casos de suspensión y reducción, la duración de la medida adoptada no podrá tener una duración superior a un año. La propuesta de modificación del artículo 47 de la LET lleva aparejada la de los preceptos en materia de Seguridad Social que regulan tales supuestos, en concreto los artículos 203.2 y 3, y 208.1.3 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. La reforma concreta que en supuestos de suspensión de contratos autorizados por la autoridad competente (no hay ninguna modificación con respecto a la obligación de que el expediente sea autorizado por la autoridad administrativa laboral competente) se entenderá por desempleo total la suspensión de la actividad que implique el cese 21
  22. 22. “total” del trabajador por días completos, “continuados o alternos”, “durante, al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y que la reducción de jornada (en los porcentajes más arriba referenciados, y también previa autorización administrativa) deberá afectar a la “jornada diaria ordinaria de trabajo”. Repárese en que la posible reforma, por una vez, es mucha más concreta que la normativa anterior en orden a determinar cómo debe operar la suspensión y la reducción, es decir cómo deben computarse los períodos de suspensión y la obligación de la reducción diaria de la jornada de trabajo. La ampliación de 120 a 180 días del período de reposición de las prestaciones por desempleo cuando el contrato se extingue tras un o varios ERES de suspensión o reducción de jornada requiere necesariamente de la modificación del artículo 3.1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre. Por otra parte, la apuesta gubernamental por incrementar desde el 50 % actual hasta el 80 % la bonificación empresariales de las cotizaciones sociales cuando mantenga la plantilla durante un determinado período de tiempo (“durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”, según el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre), requiere de la adición de un nuevo apartado 2 bis al artículo 1 de la citada Ley. Para que se aplique dicho incremento, el acuerdo deberá incluir (la redacción de la norma es más tajante que las propuestas de negociación) acciones formativas para los trabajadores afectados por el expediente, al objeto de mejorar la empleabilidad del personal, “o cualquier medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa”. La norma sugiere que puede acudirse a un arbitraje obligatorio (una forma de apartar la decisión final del conflicto de la intervención de la autoridad administrativa) cuando no haya acuerdo entre las partes sobre la decisión de suspender contratos o de reducir la jornada laboral. Las nuevas reglas se aplicarían a las resoluciones administrativas o judiciales sobre suspensión o reducción dictadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que el despido producido al amparo del artículo 52 c) de la LET (extinción individual o plural por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción de los contratos, se produzca desde la entrada en vigor de la futura norma y el 31 de diciembre de 2012. Por otra parte, las disposiciones transitorias previstas en la futura norma son bastante favorables para las empresas en orden a poder beneficiarse de la nueva regulación y de las nuevas bonificaciones, De esta manera, se permite la aplicación de las nuevas reglas sobre ERES reguladas en el futuro texto ahora comentado cuando un ERE se encuentre en fase de tramitación y sea solicitada su aplicación por el empresario; por otra parte, el acogimiento a la ampliación de las bonificaciones de las cotizaciones empresariales (del 50 al 80 %) se permitirá a las empresas que estén aplicando un ERE autorizado en el momento de entrada en vigor de la norma, en el bien entendido que dicha mejora sólo podrá aplicarse, lógicamente, “respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley”. Por lo que respecta a los trabajadores con contrato de trabajo ya extinguido en virtud de ERE, y que con anterioridad hubieran estado afectados por ERES de suspensión o 22
  23. 23. reducción de jornada, la futura norma no parece que amplíe sus derechos a la reposición de las prestaciones por desempleo, en cuanto que se reconoce dicho derecho, “en su caso…, en los términos y con los límites establecidos en la normativa vigente en el momento en que se produjo la extinción del contrato”. 5. Propuestas de medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo. 5.1. Contratación temporal. A) Sobre el contrato de obra o servicio (artículo 15.1 a de la LET) el borrador amplía, con respecto al documento de trabajo de la última reunión negociadora, el período de duración máxima hasta 36 meses (24 fijados por ley, ampliables en 12 por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior), en el bien entendido que la nueva norma, caso de ser aprobada en estos términos, no modificaría las reglas recogidas en negociación colectiva estatal que adaptan este contrato en orden a garantizar “una mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores” (la referencia al convenio colectivo general del sector de la construcción, y su contrato de fijo de obra, es obligada). B) Se mejora la redacción del artículo 15.5 para impedir un encadenamiento de dos o más contratos temporales durante más de 24 meses en un período de 30. De esta manera, el encadenamiento se ampliaría a los contratos formalizados con un trabajador aunque se trate de diferente puesto de trabajo en cada uno de ellos, así como también cuando dicha contratación se realice por una empresa distinta de la anterior o anteriores pero integrada en el mismo grupo, e igualmente se aplicaría a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial (si bien en este último apartado la propuesta deja la puerta abierta a su concreción no sólo a lo que se disponga en la normativa legal sino también en la negociación colectiva). Tanto en este supuesto como en el anterior, la futura norma pretende que el trabajador tenga conocimiento de la adquisición automática de fijeza por haber superado los períodos máximos previstos de duración, para lo que se modificaría el artículo 15 de la LET y se añadiría un nuevo apartado en el que se dispondría la obligación empresarial de facilitar al trabajador un documento que concrete dicha fijeza, a entregar en un plazo de diez días desde el cumplimiento de los plazos máximos de duración contractual. C) En cuanto a la indemnización por fin de contrato, la futura norma ratifica la novedad propuesta en el documento de negociación, consistente en el incremento de los actuales 8 días hasta llegar a 12 en casos de extinción de contratos de duración determinada (a excepción, recuérdese, de los contratos de interinidad y los formativos), por lo que se produciría la modificación del artículo 49.1 c) de la LET. El incremento sería gradual en el tiempo, previéndose en una nueva disposición transitoria que se incorporaría a la LET que la norma entraría parcialmente en vigor el 1 de enero de 2012, ya que los contratos formalizados a partir de esa fecha tendrían una indemnización fijada de 10 días, mientras que habría que esperar dos años más, hasta el 1 de enero de 2014, para el cobro de la indemnización de 12 días cuando se produjera una extinción contractual de un contrato formalizado a partir de esa fecha. 23
  24. 24. D) Del tercer documento gubernamental se han “caído” varias manifestaciones y propuestas contenidas en los documentos de negociación del pasado miércoles: la afirmación de que “se mantiene la regulación actual del contrato ordinario”, aunque supongo que puede incorporarse a la introducción de la futura norma; la propuesta de que las actividades de tipo estacional, ya se desarrollen o no en fechas previstas de antemano durante el año, se cubran mediante la modalidad contractual de trabajo fijo discontinuo y no por la vía de la contratación eventual del artículo 15.1 b), algo que ya debería ser así si nos atenemos a la letra de los preceptos de la norma, no sólo del citado sino también de los que regulan la contratación fija discontinua (véanse al respecto los artículos 15.8 y 12.3 de la LET); en fin, las propuestas de modificación del contrato a tiempo parcial de elevación del coeficiente multiplicador de dichos períodos hasta el 1,75 para los nuevos contratos que se formalizaran a partir de la entrada en vigor de la futura norma, la eliminación de las horas complementarias (recuérdese que según dispone el artículo 12 5 c. de la LET estas horas pueden llegar hasta el 60 % de las horas ordinarias contratadas si así se pacta en convenio colectivo sectorial “o, en su defecto, de ámbito inferior”), y la propuesta de introducir la realización de horas extraordinarias a proporción de la jornada pactada en el contrato a tiempo parcial y sólo cuando este tuviera una duración indefinida. 5.2. Contrato de fomento de la contratación indefinida. A) Paso al análisis, a continuación, de uno de los puntos más destacados del borrador, y que ya lo era en los documentos presentados por el gobierno con anterioridad, el contrato de fomento de la contratación indefinida, introduciendo la futura norma diversas modificaciones en su regulación actual, contenida en la disposición final primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (modificada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo). El acceso a esta modalidad contractual se amplía a los trabajadores varones de 31 a 44 años que lleven al menos 3 meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo (en la actualidad son 6). También se incluye como sujeto susceptible de ser contratado al amparo de esta modalidad a todo desempleado que en los dos últimos años hubiera estado contratado únicamente mediante contratos de duración determinada. Igualmente, y a efectos de potenciar la contratación indefinida, se permite la conversión de contratos temporales vigentes cuando entre en vigor el Real Decreto-Ley, con la fecha límite del 31 de diciembre de 2010, y la conversión de los celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que se transformen antes de 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando su duración no haya excedido de 6 meses (por cierto, la futura norma también incluye en este grupo a los contratos formativos, si bien los exceptúa del cumplimiento de esta duración máxima). Además, el deseo gubernamental de potenciar esta figura contractual se manifiesta en las propuestas normativas incorporadas al borrado, dado que se establecen una serie de limitaciones para poder utilizar por parte empresarial esta modalidad contractual (no haber extinguido en los 12 meses anteriores contratos de trabajo por despidos objetivos reconocidos o declarados improcedentes, o despidos colectivos), que no serán de aplicación ( y así será lógicamente en la inmensa mayoría de las ocasiones) cuando tales extinciones se hayan producido “con anterioridad a la entrada en vigor del Real 24
  25. 25. Decreto-Ley” (es decir, se pone el “contador a cero” para facilitar las nuevas contrataciones), La indemnización se mantendría en los actuales términos (33 día de salario/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades), si bien se propone reducir el coste para la parte empresarial, en cuanto que el FOGASA abonaría 8 días de dicha indemnización La propuesta gubernamental se aplicaría a todas las extinciones contractuales por causas objetivas que se produzcan en aplicación de los artículos 51 y 52 de la LET, siempre y cuando se trate de contratos de duración no inferior a un año y suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma, de tal manera que si la duración es inferior será la parte empresarial quien deberá abonar íntegramente la indemnización. Ha sido duramente criticada por parte sindical la hipótesis que contempla la futura norma de abono de una parte de la indemnización de una extinción que ha sido reconocida contraria a derecho por parte del empleador. Además, no alcanzo a entender la exclusión de este supuesto de la regla general sobre el límite señalado para la base de cálculo de la indemnización fijada en el artículo 33.2 de la LET (el salario diario no podrá exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias), salvo para constatar que el salario a abonar por el FOGASA corresponderá al auténticamente percibido (al menos en nómina) por el trabajador (sea más o menos elevado que la base de cálculo de la LET, porque no se dice nada al respecto). 5.3 Extinción del contrato. A) En primer lugar, se plantea incorporar al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo, basada en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y que ha sido objeto de atención por mi parte en dos entradas anteriores del blog, con repaso de las sentencias de la Sala de lo Social de 9 de septiembre de 2008 (recurso número 1659/2007) y de 27 de abril de 2010 (recurso número 1234/2009), B) La propuesta gubernamental va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva (en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se propone también reducir el período de preaviso, reduciéndolo de los 30 días actuales a 15), ya que se permitiría esa hipótesis (en la redacción propuesta para el artículo 51 y aplicable también al artículo 52 c) cuando las mismas puedan justificar “una reducción de las necesidades de empleo de la empresa”. Las causas económicas concurrirían, en la nueva redacción propuesta del artículo 51.1, cuando los resultados de explotación de la empresa “arrojen pérdidas económicas no meramente coyunturales”, debiendo la empresa acreditar objetiva y documentalmente dichos resultados, así como justificar que de los mismos “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Recuérdese que en la normativa vigente las causas económicas que justifican un ERE tendrán jurídicamente razón de ser cuando se persiga “superar una situación económica negativa de la empresa”. 25
  26. 26. La mayor flexibilidad que se pretende para que las empresas puedan acogerse a la vía de la extinción colectiva (y por derivación, individual o plural) de los contratos de trabajo se plasma también de forma clara y evidente en otras modificaciones propuestas del artículo 51.1 de la LET; en efecto, mientras que en la redacción actual se entiende que concurren las causas técnicas, organizativas o de producción cuando se pretenda “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”, según el documento gubernamental las medidas deberían simplemente limitarse a justificar que las extinciones planteadas en el ERE (o en los despidos objetivos individuales y plurales) “contribuyen a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de una más adecuada organización de los recursos”. La misma flexibilidad se observa, en la amplitud del concepto de causas técnicas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”), organizativas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”) y productivas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”). Supongo que con estas definiciones, y la simple necesidad de justificación de que las extinciones contractuales contribuyan a superar las dificultades que pueda tener la empresa y que dificulten su buen funcionamiento, a fin y efecto de lograr “una más adecuada organización de los recursos” (la empresa deberá acreditar que concurre la causa o causas alegadas y justificar que de las mismas “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”), la viabilidad jurídica de un ERE o de un despido objetivo individual o plural sería mucho más amplia que en el marco normativo vigente (aunque en la práctica dicha viabilidad también sea cada día más amplia, ya sea por la interpretación jurisprudencial o por la práctica negociadora). La terminología utilizada para conceptuar las causas y las circunstancias o motivos que justifican las extinciones se traslada también al precepto que regula la autorización administrativa (artículo 51.6) ya que la autoridad laboral autorizará el expediente cuando de la documentación obrante en el expediente “se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el artículo 1 de este artículo”. Por cierto, no he encontrado en el documento de 11 de junio la manifestación formulada el pasado viernes por el Ministro de Trabajo e Inmigración, Sr. Corbacho, sobre la posibilidad de acogerse a la extinción por causas objetivas cuando la empresa haya sufrido pérdidas durante un período de 6 meses anteriores, de lo que deduzco que esta es una de las hipótesis de trabajo con las que se ha operado en el debate de la reforma pero que no se ha llevado a la letra de la futura norma (al menos hasta el momento que redacto este comentario, ya que todavía queda mucho tiempo hasta el miércoles 16 para introducir modificaciones en el borrador, que para eso sirve la posibilidad que nos ha dado la informática de “cortar y pegar” textos, aunque obviamente, y mi afirmación es de Perogrullo, la modificación informática requerirá del previo acuerdo en sede de negociación política o con los agentes sociales, siendo la primera a día de hoy mucho más factible que la segunda). C) Reitero ahora, por su importancia, algo que ya expuse con claridad en mi comentario anterior. Hay un apartado especialmente conflictivo de la futura norma a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también 26
  27. 27. por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación). Que la propuesta gubernamental busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en las modificaciones operadas en la LET y en la Ley 12/2001 por el que se regula, en su disposición adicional primera, el contrato de fomento de la contratación indefinida: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa actualmente vigente (artículo 53.4 de la LET) se propone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre por cierto en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se propone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial (tal como ocurre en la actualidad”), como “cuando sea reconocida como tal por el empresario”. Repito, para que no haya duda al respecto, que me estoy refiriendo a la extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida. La técnica jurídica a utilizar en el supuesto de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción sería la misma que la del despido disciplinario: deberá depositarse en el juzgado de lo social, en los plazos marcados en el artículo 56.2 de la LET, la diferencia entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, y máximo de 24 mensualidades) Dicha de forma más clara: si el contrato de fomento de empleo se generaliza en su uso, y ese es un objetivo manifestado de forma clara y contundente por el gobierno, las empresas sabrían que el coste de la extinción sería de 33 días (y no de 45 como ocurre en la actualidad) y sin abono de salarios de tramitación. Por esta vía se reduciría el coste de la extinción de los contratos que se formalizaran a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, sin afectar a los ya existentes y formalizados bajo la modalidad de contrato indefinido ordinario. Si mi hipótesis de trabajo es correcta, y repito que la redacción final de la futura norma puede variar, auguro un incremento importante de la contratación indefinida de fomento de empleo y la gradual reducción de las indemnizaciones de 45 días en los ERES pactados (es decir, con indemnizaciones mucho más elevadas de los 20 días legalmente establecidos, pero sabiendo ambas partes que los 45 días es el “techo” de la indemnización que un trabajador puede obtener si acude a los tribunales) para dar paso a los 33. 27

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