Internet : Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır

6,667 views

Published on

İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır: Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme (25 Kasım 2008 tarihinde yayımlandı)

0 Comments
1 Like
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total views
6,667
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
59
Actions
Shares
0
Downloads
42
Comments
0
Likes
1
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Internet : Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır

  1. 1. İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır Türkiye'de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme Dr. Yaman AKDENİZ & Dr. Kerem ALTIPARMAK KASIM 2008 Bu Çalışma İnsan Hakları Ortak Platformu’nun (İHOP) “İfade Özgürlüğü Programı”nın Katkılarıyla Yayımlanmıştır
  2. 2. Yazarlar Hakkında Doç. Dr. Yaman Akdeniz Leeds Üniversitesi (İngiltere) Hukuk Fakültesi’nde öğretim üyesidir. Fakülte içinde kurulmuş olan SiberHukuk Araştırma Ünitesi’nin koordinatörlüğünü yapmaktadır, ve SiberHukuk LLM programından sorumludur. Aynı zamanda Cyber- Rights.Org adlı kar amacı gütmeyen sivil toplum örgütünün kurucusu ve 1997’den beri başkanıdır ve 2003 yılından beri de bilgi edinme hakkı konusunda çalışmalar yapan BilgiEdinmeHakki.Org’un ortak kurucu başkanıdır. “İnternette Çocuk Pornografisi ve Hukuk; Ulusal ve Uluslararası Etkiler” (Internet Child Pornography and the Law: National and International Responses) adlı kitabı Haziran 2008’de Ashgate tarafından yayımlanmıştır. Akdeniz hakkında daha fazla bilgiye http://cyberlaw.org.uk adresinden ulaşabilirsiniz. İletişim için lawya@cyber-rights.org adresini kullanabilirsiniz. Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde öğretim üyesidir. SBF’de lisans ve lisansüstü düzeyde insan hakları ve idare hukuk dersleri veren Altıparmak, Fakülte’nin İnsan Hakları Merkezi’nin de yönetim kurulu üyesidir. Merkez tarafından yürütülmekte olan araştırma ve eğitim programlarından sorumlu olan yazarın ulusal ve uluslararası dergilerde yayımlanmış insan hakları ve silahlı çatışma hukukuna ilişkin çok sayıda çalışması bulunmaktadır. Yazarın çalışma konuları arasında ifade özgürlüğü dışında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, işkence yasağı ve insan hakları kurumsallaşması bulunmaktadır. Çalışmaları için bkz: <http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/altipar/> İletişim için: kerem.altiparmak@politics.ankara.edu.tr.
  3. 3. İnsan Hakları Ortak Platformu Önsöz İnsan Hakları Derneği (İHD), Helsinki Yurttaşlar Derneği (hYd), İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği (MAZLUMDER), Türkiye İnsan Hakları Vakfı (TİHV) ve Uluslararası Af Örgütü Türkiye Şubesi (UAÖ-Türkiye) tarafından insan hakları ve özgürlükleri mücadelesini güçlendirmek üzere 2005 yılında oluşturulan İnsan Hakları Ortak Platformu (İHOP) kurulduğu günden bu yana ifade özgürlüğü alanında çalışmalar yürütmektedir. Leeds Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Yaman Akdeniz ve Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Kerem Altıparmak tarafından ortaklaşa hazırlanan bu yayın, İHOP’un ifade özgürlüğü programı çerçevesinde ifade özgürlüğünün İnternet üzerindeki kısıtlamalarına ışık tutmak, kamu idaresinin Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi çerçevesinde ifade özgürlüğünü tam olarak tesis etmeye yönelik olarak üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmesine olanak sağlamak amacıyla hazırlanmıştır. İnternet aracılığıyla ifade özgürlüğünün kamu idaresi tarafından kısıtlanmasının gerekçeleri sınırlı sayıdadır. Bu özgürlük, ya çocuk pornografisiyle mücadele örneğinde olduğu gibi insan onuruna saygı temel ilkesini korumak veya ırkçılıkla, yabancı düşmanlığı ile anti-semitizm ile ve hoşgörüsüzlükle mücadele etmek amacıyla sınırlandırılabilir. 2007 Genel Seçimlerinin hemen öncesinde acele ile çıkartılan 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” ne yazık ki insan hak ve özgürlükleri açısından bir açılım getirmek yerine daha çok İnternet yayınlarını sansürleme aracı olarak kullanılmaktadır. Sadece ifade özgürlüğünü değil ama aynı zamanda özel hayatın korunması ve adil yargılanma ilkelerini de ihlal eden bu yasanın değiştirilmesi gerekmektedir. Yasanın ve uygulama araçlarının insan hakları bağlamında ortaya çıkardığı sorunları ayrıntılı biçimde ele alan bu çalışmayı gerçekleştiren Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak’a bu önemli katkılarından ötürü içtenlikle teşekkür ederiz. İHOP kurucu üyeleri olarak talebimiz, insan hak ve özgürlüklerini Türkiye’de yaşayan bütün insanlar için güvence altına alacak gerçekçi, samimi ve katılımcı bir demokratikleşme sürecinin bir an önce hayata geçirilmesidir. İnsan Hakları Ortak Platformu (Kasım 2008)
  4. 4. Önsöz Her kitabın olduğu gibi bu kitabın da -kısa da olsa- bir hikayesi var ve bu hikaye çok sayıda kişiye teşekkür etmemizi gerektiriyor. İki yazarın tanışıklığı 10 yıla yaklaşıyor. Benzer alanlarda çalışmamıza rağmen bugüne kadar hiç ortak çalışma yapma şansımız olmamıştı. İnsan Hakları Ortak Platformu Genel Koordinatörü Feray Salman’ın önerisi olmasa herhalde bir süre daha durum değişmeyecekti. Öneriyi getirdiği için Feray’a, çalışmayı desteklediği için İHOP’a teşekkür borçluyuz. Rapor olarak başladığımız çalışma, kapsamın genişliği ve erişim engelleme kararlarının çokluğu karşısında kitaba dönüştü. 2008 yılının ikinci yarısının büyük bir kısmını alan araştırma, bir yandan da çok değerli dostlarla tanışmamıza vesile oldu. Kitabın kapağında görülen resim, Ahmet Onur Söğütlüoğlu’na ait. Ahmet Söğütlüoğlu’na ve resmi sitelerinden alıp kullanmamıza izin veren sansuresansur.org ekibine, özellikle de Deniz Tan ve Fırat Yıldız’a teşekkür ederiz. Çalışmanın yayını geciktikçe, erişimi engellenen site sayısı arttı. Her birine yorum yapmamız mümkün değildi ama yavaş yavaş görüşlerimiz duyulsun istedik. Bianet’te ekte göreceğiniz “İnternete Karşı Adnan Hoca: Tüm Kapatmalar Hukuka Aykırı” başlıklı makaleyi yayımladık. Adnan Oktar’ın avukatları, makalenin siteden kaldırılmasını aksi takdirde bu makale nedeniyle siteyi kapattırmak için yasal yollara başvuracaklarını Bianet’e iletti. Bianet, yazıyı kaldırmadığı gibi konuya açıklık getiren ikinci bir yazımızı daha yayınladı. Bianet’teki dostlarımıza her zaman olduğu gibi ifade özgürlüğünden yana durdukları için teşekkür borçluyuz. Şüphesiz bir de kitabın içeriği açısından teşekkür etmemiz gerekenler var. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, İnternet Daire Başkanı Osman Nihat Şen, Doğan Kılınç ve aynı Daire’de çalışan diğer hukukçular bizi misafir ettikleri gibi sayısız sorumuza sabırla cevap verdiler. Türkiye’deki İnternet düzenleme rejimine karşı eleştirel tutumumuzun bilinmesine rağmen gösterilen bu yapıcı işbirliğinin altı önemle çizilmelidir. Nihayet kitabı okuyanlar ve düzeltenler. Ayşen Altıparmak, Türkçe metnin son okumasını yapıp, değişik önerilerde bulundu. Avniye Tansuğ kitabın hem İngilizce hem Türkçesi üzerinde çok emek harcadı, önerilerde bulundu. Emeğinin karşılığı olmasa da minnettarlığımızı belirtmemiz lazım. Şüphesiz tüm eksikler ve olası yanlışlıklar yazarlara aittir. Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak Leeds ve Ankara, Kasım 2008
  5. 5. İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ......................................................................................................................................................I GİRİŞ........................................................................................................................................................ 1 BÖLÜM I: TÜRKIYE’DE İNTERNET İÇERIK DÜZENLENMESI .............................................. 4 TÜRKİYE’DE
İÇERİK
DÜZENLEMELERİNİN
TARİHÇESİ .........................................................................................4 4676
SAYıLı
RADYO
VE
TELEVİZYON
ÜST
KURULU
(RTÜK)
KANUNU............................................................6 5651
SAYıLı
KANUN’DAN
ÖNCEKİ
ERİŞİM
ENGELLEME
UYGULAMALARı.........................................................8 5651
SAYıLı
KANUN’UN
GELİŞİMİ
VE
YÜRÜRLÜĞE
GİRMESİ .......................................................................... 11 5651
SAYıLı
KANUN
VE
ADALET
KOMİSYONU’NDAKİ
TARTıŞMALAR ..........................................................................12 KANUN
TASARıSı
ÜZERİNE
MECLİS’TEKİ
TARTıŞMALAR ................................................................................................13 5651
SAYıLı
“İNTERNET
ORTAMıNDA
YAPıLAN
YAYıNLARıN
DÜZENLENMESİ
VE
BU
YAYıNLAR
YOLUYLA
 İŞLENEN
SUÇLARLA
MÜCADELE
EDİLMESİ
HAKKıNDA
KANUN”UN
YÜRÜRLÜĞE
GİRMESİNDEN
SONRAKİ
 GELİŞMELER..............................................................................................................................................................................15 5651
SAYıLı
KANUN’UN
HUKUKSAL
ÇERÇEVESİ ..............................................................................................................15 5651
SAYıLı
KANUN’UN
GETİRDİĞİ
HÜKÜMLER ..............................................................................................................18 TELEKOMÜNİKASYON
İLETİŞİM
BAŞKANLıĞı’NıN
(TİB)
ROLÜ ......................................................................................24 TİB
‐
İHBAR
MERKEZİ ............................................................................................................................................................25 5651
SAYıLı
KANUN’UN
VE
UYGULANMASıNıN
ELEŞTİREL
DEĞERLENDİRİLMESİ ........................................ 25 TÜRKİYE’DE
WEB
SİTESİ
ENGELLEMELERİ ........................................................................................................................25 YOUTUBE’A
İLİŞKİN
ENGELLEME
KARARLARı...................................................................................................................29 5651
Sayılı
Kanun
Yürürlüğe
Girmeden
Önce........................................................................................................30 5651
Sayılı
Kanun
Yürürlüğe
Girdikten
Sonra.......................................................................................................35 DİĞER
ENGELLEME
KARARLARı ...........................................................................................................................................41 5651
Sayılı
Kanun
kapsamındaki
engelleme
kararları.......................................................................................42 5651
Sayılı
Kanun
kapsamı
dışındaki
engelleme
kararları ..............................................................................42 Fikri
mülkiyet
ihlâlleri ......................................................................................................................................................43 Kişilik
Haklarının
İhlâli.....................................................................................................................................................44 Siyasi
yasaklamalar............................................................................................................................................................47 Nedeni
bilinmeyenler........................................................................................................................................................49 BÖLÜM II: 5651 SAYıLı KANUN’UN HUKUKI DEĞERLENDIRMESI .................................... 50 BÖLÜM II: 5651 SAYıLı KANUN’UN HUKUKI DEĞERLENDIRMESI .................................... 50 ESASA
İLİŞKİN
SAPTAMALAR ............................................................................................................................. 50 İFADE
ÖZGÜRLÜĞÜ ..................................................................................................................................................................50 Genel
İlkeler ..........................................................................................................................................................................50 3
Aşamalı
Test ......................................................................................................................................................................52 ÖZEL
YAŞAMıN
GİZLİLİĞİ
HAKKı:
PATERNALİST
DÜZENLEME ........................................................................................64 USULE
İLİŞKİN
SAPTAMALAR ............................................................................................................................. 65 SAVUNMA
HAKLARı
VE
MUHAKEMEDE
EŞİTLİK ................................................................................................................65 MASUMIYET
KARİNESİ ............................................................................................................................................................67 TEDBİR
KARARLARıN
KESİN
KARAR
ETKİSİ
DOĞURMASı ...............................................................................................69 ŞEFFAFLıK
VE
GEREKÇELİ
KARARLAR .................................................................................................................................70 TİB
TARAFıNDAN
VERİLEN
İDARİ
ENGELLEME
KARARLARı ............................................................................................71 ENGELLEME
KARARLARıNDAN
DOĞAN
ZARARLARıN
TAZMİNİ......................................................................................72
  6. 6. TRAFİK
VERİLERİ
KAYDıNıN
ÖZEL
YAŞAMıN
GİZLİLİĞİ
HAKKıNA
ETKİLERİ...............................................................73 BÖLÜM III: ULUSLARARASı GELIŞMELER ............................................................................... 75 AVRUPA
BİRLİĞİ’NİN
İÇERİK
DÜZENLEMEYE
BAKıŞı ....................................................................................... 76 HUKUKA
AYKıRı
İÇERİK..........................................................................................................................................................77 AB’de
Erişim
Engelleme,
Hukuka
Aykırı
İçerikle
Mücadelede
Olası
Bir
Yöntem
Olarak
Seçilebilir
 mi? .............................................................................................................................................................................................77 Uyarı
Temelli
Sorumluluk
Sistemi...............................................................................................................................80 ZARARLı
İÇERİK .......................................................................................................................................................................81 İÇERİK
DÜZENLENMESİNE
AVRUPA
KONSEYİ’NİN
BAKıŞı................................................................................. 83 DÜZENLEMENIN
KAPSAMı .....................................................................................................................................................83 ENGELLEME
VE
FİLTRELEME
SİSTEMLERİ ..........................................................................................................................85 BÖLÜM
III’ÜN
SONUCU ....................................................................................................................................... 86 BÖLÜM IV: SONUÇ VE TAVSIYELER........................................................................................... 88 ACELEYLE
ÇıKARıLAN
5651
SAYıLı
KANUN’UN
KAMUOYU
DESTEĞI
YOKTUR ...........................................................88 5651
SAYıLı
KANUN’UN
UYGULANMASıNDAN
KAYNAKLANAN
SORUNLAR
VE
MEVCUT
HUKUKSAL
REJİM .........88 ÖZEL
HUKUK
KONULARıNDA
9.
MADDE
HÜKÜMLERİ
UYGULANMALıDıR ......................................................................89 ERİŞİM
ENGELLEME
HUKUKA
AYKıRı
İÇERİĞİ
ENGELLEMEDE
YETERSİZ
BİR
YÖNTEMDİR ......................................90 BOŞLUKLARDAN
YARARLANMAK
MÜMKÜN .......................................................................................................................90 FİLTRELEME
ZARARLı
İÇERİKLE
MÜCADELEDE
YETERSİZ
BİR
YÖNTEMDİR................................................................90 FİLTRELEMENİN
İŞLEVSELLİĞİ
SıNıRLıDıR .........................................................................................................................91 ERIŞIM
ENGELLEME
VE
FILTRELEME
POLITIKALARıNıN
YAN
ETKILERI ......................................................................91 DEMOKRASI...............................................................................................................................................................................93 USULE
İLİŞKİN
SORUNLAR
VE
İDARİ
ENGELLEME
KARARLARı.......................................................................................93 5651
SAYıLı
KANUNUN
YÜRÜRLÜĞÜ
VE
UYGULANMASı
SANSÜRLE
AYNı
KAPıYA
ÇıKMAKTADıR ...........................94 TAVSİYELER ........................................................................................................................................................ 94 5651
SAYıLı
KANUN
KALDıRıLMALıDıR ............................................................................................................................94 MAHKEMELER,
YARGıÇLAR
VE
SAVCıLAR
İÇİN
EĞİTİM
VE
MEVZUATTA
AÇıKLıK .......................................................95 ŞEFFAFLıK,
MAHKEMELERIN
VE
TİB
KARARLARıNıN
AÇıKLıĞı.....................................................................................95 EKLER ................................................................................................................................................... 97 EK­1:
5651
SAYıLı
İNTERNET
ORTAMINDA
YAPILAN
YAYINLARIN
DÜZENLENMESİ
VE
BU
 YAYINLAR
YOLUYLA
İŞLENEN
SUÇLARLA
MÜCADELE
EDİLMESİ
HAKKINDA
KANUN............. 97 EK
­2:
TEMEL
CEZA
KANUNLARINA
UYUM
AMACIYLA
ÇEŞİTLİ
KANUNLARDA
VE
DİĞER
BAZI
 KANUNLARDA
DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA
DAİR
KANUN................................................................103 EK­3:
İNTERNET
ORTAMINDA
YAPILAN
YAYINLARIN
DÜZENLENMESİNE
DAİR
USUL
VE
 ESASLAR
HAKKINDA
YÖNETMELİK .......................................................................................................104 EK
­4:
TELEKOMÜNİKASYON
KURUMU
TARAFINDAN
ERİŞİM
SAĞLAYICILARA
VE
YER
 SAĞLAYICILARA
FAALİYET
BELGESİ
VERİLMESİNE
İLİŞKİN
USUL
VE
ESASLAR
HAKKINDA
 YÖNETMELİK ................................................................................................................................................112 EK­5:
TELEKOMÜNİKASYON
KURUMU
TARAFINDAN
ERİŞİM
SAĞLAYICILARA
VE
YER
 SAĞLAYICILARA
FAALİYET
BELGESİ
VERİLMESİNE
İLİŞKİN
USUL
VE
ESASLAR
HAKKINDA
 YÖNETMELİKTE
DEĞİŞİKLİK
YAPILMASINA
DAİR
YÖNETMELİK ................................................119 EK­6:
İNTERNET
TOPLU
KULLANIM
SAĞLAYICILARI
HAKKINDA
YÖNETMELİK.....................120 EK­7:
İNTERNETE
KARŞı
ADNAN
HOCA:
TÜM
KAPATMALAR
HUKUKA
AYKıRı .........................................124 EK­8:
TÜRKIYE’DE
İNTERNET
İÇERIK
DÜZENLEMESININ
YAN
ETKILERI:
ÖZELLEŞTIRILEN
SANSÜR
 ARAÇLARı..........................................................................................................................................................127 KAYNAKÇA........................................................................................................................................ 130 MAHKEME
KARARLARı........................................................................................................................................................ 130 KITAPLAR ............................................................................................................................................................................... 132
  7. 7. MAKALELER ........................................................................................................................................................................... 132 RAPORLAR .............................................................................................................................................................................. 137
  8. 8. GİRİŞ İnternet, toplumsal, kültürel, ticari, eğitsel ve eğlendirici küresel bir iletişim sistemidir. Bu sistemin meşru amacı, yaratıcılığın engellerini çevrimiçi kullanıcıların yararına ve onları güçlendirecek biçimde azaltarak, duygu ve düşüncelerin bütün dünyaya yayılımını sağlamaktır. Geleneksel iletişim yöntemleriyle benzer tarafları olmasına rağmen İnternet pekçok bakımdan onlardan farklıdır. İnternet, dünyadaki en geniş iletişim ağı olarak, kuşkusuz ki küreseldir ve içindeki gözle görülemeyen ulusal sınırlarla birlikte tamamen “merkezi olmayan” bir yapıya sahiptir. İnternet’in mülkiyeti kimseye ait olamaz ve ne tek başına bir kurum ne de tek bir devlet onu yönetebilir.1 İnternet gibi bir iletişim ağının hayata geçmesine yol açan bilgi ve iletişim teknolojileri, bir taraftan, bilgiye erişim, haberleşme, ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri özgürlüğü gibi temel insan hak ve özgürlüklerinin kullanımını hatırı sayılır biçimde güçlendirmektedir. Fakat diğer taraftan aynı teknolojilerin, “bu hak ve özgürlüklerin ve özel yaşama saygı, haberleşmenin gizliliği ve insanlık onuru gibi diğer özgürlük ve değerlerin aleyhine etkiler yaratabileceği” 2 genel kabul gören bir gerçektir. İnternet’in yaygınlaşıp, geniş halk kitleleri tarafından erişilebilir olduğu 1990’lı yılların ortalarından bu yana, kolayca ulaşılabilen belli bazı içerik türleri, genellikle “hukuka aykırı” ve “zararlı” diye tanımlanarak, birçok devlet ve düzenleyici kurumun ve uluslararası kuruluşun odak noktası olmuştur. Ne var ki, Dünya etrafında İnternet içeriği ile ilintili sorunları yeni kanunlar çıkararak ya da varolanlara eklemeler yaparak çözmeye çalışan devletlerin birçoğu, İnternet’in telgraf, telefon, radyo ya da uydu sistemleri gibi “sadece bir diğer yeni araç olup, yönetim açısından kendinden öncekilerden farklı olmadığı”3 yanılgısı içindedirler. Bununla birlikte, ülke dışında bulunan ya da ülke dışından yayımlanan hukuk dışı ve/veya zararlı addedilen İnternet içeriğinin ulaşılabilirliği bakımından, bu yayının o ülkenin hukukuna nasıl tabi kılınacağı konusu hemen hemen her düzenleme girişiminde büyük bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. İnternet ile hem yazılı basın hem de görsel ve işitsel yayıncılık arasında benzetmeler yapılmaktadır. Zaman içinde İnternet’in diğer yayıncılık faaliyetlerine benzemediği ve diğer yayın türlerinden ayrı yönetilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Zamanla açığa çıkan bir diğer gerçek de, devletlerin İnternet’te ulaşılabilen belli içerik türlerine ilişkin endişelerinin, devletlerin içerik düzenleme konusundaki geleneksel yaklaşımları ve ifade özgürlüğüyle paralel olduğudur. Bir başka deyişle, devletler, kendi tarihi, kültürel, siyasal, dinsel, yapısal ve ahlaki değerlerine ilişkin geleneksel sınırlamaları İnternet’e de uygulama eğilimindedirler. Bu nedenle, yeni teknolojilerin ulus devletler üzerindeki etkisinin, demokratikleşme ve şeffaflığa doğru atılan “dramatik” bir adım olacağını düşünmek doğru değildir. Bunun doğal sonucu olarak, İnternet farklı ulus devletlerde farklı sonuçlar doğurabildiği gibi, İnternet’in gelişimine ilişkin yaklaşımlar da toplumdan topluma değişebilmektedir. Ulus devletlerin ekonomik gelişmişlikleri, hukuka saygıları, diğer devletlerle ilişkileri, teknolojik bilgiye hâkimiyetleri ve bilgi toplumuna hazır olma düzeyleri 1 Alan adlarının yönetimi ve “ICANN” (İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu) ( <http://www.icann.org/>) tarafından oynanan rol, bu bağlamda hararetli tartışmalara konu olmaktadır. 2 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Tavsiye Kararı (CM/Rec(2007)16). 7 Kasım 2007’de yapılan 1010. Yardımcı Bakanlar Toplantısı’nda kabul edilen bu karar ile üye devletlerden İnternet’in kamu hizmeti boyutunu geliştirip, ön plana çıkaracak önlemler almaları istenmiştir. 3 Eduardo Gelbstein ve Jovan Kurbalija (2005), “Internet Governance: Issues, Actors, and Divide”, DIPLO report, <http://www.diplomacy.edu/isl/ig/>, s. 16. 1
  9. 9. farklıdır. Bu açıdan bakıldığında, Türkiye’nin İnternet açısından gelişme aşamasında olduğu, İnternet erişimi, kullanımı ve yaygınlığı bakımından başka bazı ülkelerin ondan çok daha ilerde olduğu belirtilebilir. Bu durum ister istemez her ulus devletin benimsediği İnternet yönetimi yaklaşımını ve politika belirleme sürecini de etkilemektedir. Avrupa içinde, kültürel, hukuki, ahlaki, dini, tarihi ve toplumsal-siyasal farklılıklar yüzünden farklı toplumlarda İnternet’in gelişimi ve yönetim yaklaşımları kaçınılmaz olarak birbirlerinden farklılaşmaktadır. Örneğin, Alman ve Fransız hükümetleri İnternet’in Neo-Naziler tarafından kullanımı konusunda siyasal korkular ve duyarlılıklar taşırken, Birleşik Krallık, ırkçılığın tehlikelerine karşı daha sakin bir tavır takınmakta ama İnternet’te cinsel açıdan müstehcen içeriğe erişim sözkonusu olduğunda, bunun tam tersine, uzun yıllardır süregelen baskılama kültürü geleneğini korumaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde, Türk hükümeti de İnternet’te devlet memurları ve siyasetçilere, Devlete ilişkin diğer değerlere dönük hakaret içeren ifadelerin, ırkçı ve terörist propagandanın yaygınlaşmasından dolayı daha çok rahatsızlık duyabilir. Bununla birlikte, bir kısmı meşru sayılabilecek bu endişelerin, demokratik toplumlarda ifade özgürlüğünü koruyan uluslararası standartların ihlâline yol açmaması gerektiğinde de kuşku yoktur. Bu kısa kıyaslamanın da gösterdiği gibi ulusal düzeyde İnternet’e yönelik bir yasal düzenleme yapılırken, ifade özgürlüğünün genel ilkelerine sıkı sıkıya bağlı kalınmalı ve İnternet’in getirdiği yeni ve çetrefil sorunlar dikkate alınmalıdır. Bilgi ve düşüncelerin İnternet üzerinde özgürce dolaşımının düzenlenmesinin yalnızca bir teknik sorun olmayıp, aksine, insan haklarının yakın geçmişte karşılaştığı en önemli güçlüklerden biri olduğu unutulmamalıdır. Bu gerçekler gözönünde bulundurularak, bu çalışmada, yasal durum eleştirel bir açıdan ele alınacak, Türkiye’de İnternet’te içerik düzenlenmesi ve sansürün bir durum değerlendirilmesi yapılacaktır. Çalışmamız, Türkiye’de İnternet’te içeriğin düzenlenmesi konusundaki diğer girişimler yanında yeni çıkarılan ve kısaca “5651 Sayılı Kanun” diye anılan “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” ve onunla ilintili düzenlemeleri de eleştirel açıdan değerlendirecektir. Bu değerlendirmeler, içerik sağlayıcılar, yer sağlayıcılar, erişim sağlayıcılar (İSS’ler) ve İnternet kafeler gibi çeşitli tarafların yasal sorumluluklarının incelenmesini de kapsayacaktır. Kitap, mevcut düzenleme sistemlerinin nasıl işlediğini ve ağırlıklı olarak Türk yargısının yetki alanı dışında bulunan web sitelerine erişimin mahkeme ve idari erişim engelleme kararlarıyla nasıl engellendiğini örnekler vererek inceleyecektir. Bu incelemede 5651 Sayılı Kanun’un uygulanmasıyla ilintili olduğu ölçüde “Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı”nın (“TİB”) ve onun yasadışı etkinlikleri izleyen “İnternet Bilgi İhbar Merkezi”nin kuruluş ve işleyişi de değerlendirilecektir. Nihayet, çalışmada bu yeni düzenlemenin kapsamı dışında kalan erişim engelleme kararları da ele alınacaktır. Türkiye’nin demokratikleşme sürecinde en temel sorunlardan biri ifade özgürlüğüdür. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), bir dizi “10. Madde” davasında, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni (“AİHS”)4 ihlâl ettiği hükmüne varmıştır. Türkiye’de İnternetle ilgili olarak çıkarılan 5651 Sayılı Kanun’un içerdiği hükümler de benzer ihlâllere neden olacak bir potansiyele sahiptir. Yeni düzenlemeleri inceleyen bu Kitap bu hususun önemini dikkate alarak kaleme alınmıştır. 4 İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi. Sözleşme’nin resmi çevirisi için bkz. R.G.: Sayı: 8662, Tarih: 19 Mart 1954. 2
  10. 10. Kitabın birinci bölümünde 5651 Sayılı Kanun’dan önceki sansür uygulamaları, 5651 Sayılı Kanun’un gelişimi ve yürürlüğe girmesi, onun uygulamaları ve eleştirel değerlendirmesi dâhil olmak üzere, Türkiye’de İnternet içerik düzenlemelerinin tarihçesi ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Birinci bölüm, ayrıca Türkiye’deki web sitesi engelleme ve kapatmalarının temel gerekçelerini özetleyerek değerlendirmesini yapacaktır. İkinci Bölümde, Türkiye’de İnternet yönetimine ilişkin mevzuat ve uygulamanın, AİHS ve Anayasa hukuku açısından değerlendirilmesine yer verilecektir. Engellemeye ilişkin yargı kararlarının ve idari işlemlerin etkinliği ile filtrelenmiş ve engellenmiş web sitelerine erişim için Türk kullanıcılar tarafından başvurulan “boşluklardan yararlanma” teknolojilerinin kullanılabilirliği ve değerlendirilmesi de bu bölümde yapılacaktır. Kitap, daha sonra, Üçüncü Bölümde Türkiye’yi bu konuda ilgilendiren uluslararası gelişmeleri gözden geçirecektir. Böylece çalışma, İnternet’te içerik düzenlemeleriyle ilgili olarak Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi düzeyindeki gelişmelere de değinmiş olacaktır. 3
  11. 11. Bölüm I: Türkiye’de İnternet İçerik Düzenlenmesi Türkiye’de İçerik Düzenlemelerinin Tarihçesi Yeni kitle iletişim araçları tarih boyunca hep kuşku ile karşılanmış ve topluma zarar verebileceği korkusuyla aşırı ölçüde düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bu olgu, hukuka aykırı ve zararlı addedilen içeriğin, matbaa, telgraf, telefon, posta, sinema, tiyatro, radyo, televizyon, uydu ve video ile yayınlanması ve iletimi konuları için de geçerlidir. 1990’larda, dikkatlerin İnternet’e yöneldiği sırada, cinsel açıdan müstehcen içeriğin yaygın biçimde ulaşılabilir olması, kolluk güçleri ve medyanın geniş kesimi tarafından paylaşılan bir ahlaki panik5 sorunu yaratmıştır. O zamandan beri hukuka aykırı ve zararlı İnternet içeriğinin düzenlenmesi konusu, hükümetlerin, ulus-üstü kuruluşların ve uluslararası örgütlerin temel odak noktası olmuştur. Türk hükümeti, çoğu diğer hükümetin aksine, 2001’e kadar İnternet’i düzenleme konusunda müdahaleci olmayan bir yaklaşım benimsemiştir. O tarihe kadar İnternet’i düzenleyen özel bir kanun mevcut değildi. İnternet üzerinden yayılan ifade için de ifade suçlarıyla ilgili genel düzenleme sisteminin yeterli olduğu düşünülümüştür. Eski Türk Ceza Kanunu kapsamında açılmış, kamuoyunda iyi bilinen bir kaç dava bu dönemdeki eğilimi ortaya koymaktadır. Bu davaların hepsi eski Türk Ceza Kanunu’nun6 159. maddesinin 1. fıkrasına7 dayanmaktadır: “Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” 5 Cohen, S. (2002), “Folk Devils and Moral Panics: Creation of Mods and Rockers”, (Routledge: 30th Anniversary edition); Jenkins, P (1992), “Intimate Enemies: Moral Panics in Contemporary Great Britain”, Aldine De Gruyter. 6 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu. RG: 13. 3. 1926, S. 320. 7 Bilindiği gibi bu hüküm kısmi değişikliklerle Yeni Türk Ceza Kanunu’nun ünlü “Madde 301”ine dönüşmüştür. 4
  12. 12. Bu bağlamda en çok bilinen davalardan biri, 1998 Haziran’ında8, Türkiye’deki bir servis sağlayıcı tarafından çalıştırılan bir çevrimiçi forumda yaptığı yorumun ardından, “devletin emniyet kuvvetlerini alenen tahkir”den dolayı, cezası ertelenmekle birlikte, 10 ay hapse mahkûm edilen Emre Ersöz aleyhine açılan davadır. 18 yaşındaki Ersöz’ün katıldığı tartışma, başkent Ankara’da, açık bırakılan yol çukurları yüzünden gösteri yapan bir grup kör vatandaşa karşı polisin sert ve kaba muamele ettiği iddiaları üzerine başlamıştır. Ersöz, servis sağlayıcı Turknet’in açtığı “Güncel Forum” sayfasına, göstericileri polisin dövdüğü düşüncesiyle bu suçlamayı tekrarlayan bir mesaj yollamıştır. Daha sonra, Ersöz’ün yanıldığı ve göstericileri dövenin, onun eleştirdiği gibi polis olmayıp belediye zabıtası olduğu anlaşılmıştır. Fakat Beyoğlu Cumhuriyet Savcısı, Ersöz aleyhine TCK’nın 159. maddesinin 1. fıkrası uyarınca dava açmış, sanığın bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasına çarptırılmasını talep etmiştir. Ersöz, yazdıklarının kamuya açık olmadığını ileri sürerek beraatini istemiş ve duruşma sırasında, forumun yalnızca İnternet kullanıcılarına açık bir ortam olması nedeniyle kendisinin çevrimiçi yorumlarının aleni sayılamayacağını belirtmiştir. Ersöz yargılama sonunda suçlu bulunmuş, ancak beş yıl içinde benzer bir ceza almaması koşuluyla 10 aya indirilen cezası ertelenmiştir.9 Çok duyulmuş bir diğer örnek de Adliyeye intikal etmiş İnternet ilintili olayların sıradan kitle iletişim araçları davaları gibi görüldüğünü kanıtlamaktadır. Bu örnek Türkiye’deki en büyük servis sağlayıcılarından biri olan Superonline tarafından açılmış çeşitli forumların eski yöneticisi Coşkun Ak’ın 40 ay hapse mahkûm edildiği davadır. Bu mahkûmiyete, Türkiye’deki insan hakkı ihlâlleri hakkında açılmış Superonline forumuna yollanan bir mesajdan dolayı karar verilmiştir. Ak’ın Eski Türk Ceza Kanunu’nun 159uncu maddesine göre mahkûmiyetiyle sonuçlanan süreci harekete geçiren, kimliği bilinmeyen bir kullanıcı tarafından 1999 Mayıs’ında foruma yollanan bir mesajdır. Üyenin, Türkiye’deki insan hakları ihlâllerini eleştiren mesajını okuyan forumun başka bir üyesi, suç oluşturduğu iddiası ile Coşkun Ak’tan bu mesajın kaldırılmasını istemiş, Ak, bu isteğe uymamıştır. Bunun üzerine isteği reddedilen üye Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Konuyu inceleyen Cumhuriyet Savcısı, İnternet üzerinde işlenen suçlara ilişkin bir düzenleme olmadığını kabul etmekle birlikte, Coşkun Ak’ın görevinin tıpkı bir gazetenin yazı işleri müdürününkine benzediğini belirterek, davanın görüldüğü sırada geçerli olan kuralların “kıyasen” Coşkun Ak aleyhinde de uygulanabileceği sonucuna ulaşmıştır. Ak’ın avukatı “nullum crimen nulla poena sine lege” (“kanunsuz suç ve ceza olmaz”) ilkesini hatırlatarak müvekkilinin beraat etmesi gerektiğini belirtmişse de bu talebi Mahkeme tarafından kabul edilmemiştir. Mahkeme, Ak’ın ayrı ayrı Türkiye Cumhuriyeti’ni, Askeri Kuvvetlerini, Emniyet Muhafaza kuvvetlerini ve Adliyenin manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif ettiğine karar vermiş ve bu eylemler için öngörülmüş, her biri birer yıllık hapis cezalarını birleştirerek dört yıl hapis cezasına hükmetmiştir. Bu arada, sanığın duruşmadaki iyi hali nedeniyle, verilen birer yıllık hapis cezaları 10’ar aya, toplamda ise 40 ay hapis cezasına çevrilmiştir. Ancak, 14 Kasım 2001’de Yargıtay 9uncu Ceza Dairesi bu hükmü bozmuştur.10 Yargıtay’a göre Ak davası, suç içeren içerikten onun ya da bir başkasının sorumlu tutulup tutulamayacağı konusunda üniversitelerden seçilecek bilirkişilerin vereceği karara bakılarak yeniden incelenmelidir. 12 8 Bkz. Akdeniz, Y., “Turkish teen convicted for Web postings”, Freedom Forum, 08 Haziran 1998, <http://www.freedomforum.org/templates/document.asp?documentID=11277>. Ayrıca bkz. Altıntaş, K., Aydın, T., Akman, V., “Censoring the Internet: The Situation in Turkey”, First Monday, Mayıs 2002 <http://www.firstmonday.dk/issues/issue7_6/altinta/>. 9 Radikal, “İnternet suçlusu ilk Türk”,<http://www.radikal.com.tr/1998/06/02/turkiye/01int.htm> 10 Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E. 2001/1854, K. 2001/2649, 25.10.2001 5
  13. 13. Mart 2002’de İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi Coşkun Ak aleyhine verdiği kararda direnirken 40 aylık hapis cezasını da 6 milyon TL (yaklaşık 4 $) ağır para cezasına çevirmiştir. 24 Nisan 2003’te, bu ikinci ceza da Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından bozulmuştur. Ne var ki, bu sonuca Ak’ın avukatı tarafından ileri sürülen hususlardan dolayı değil, 159uncu maddede yapılan değişiklik sayesinde varılmıştır. Genel Kurul, maddeye eklenen “sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez” kuralını Ak davasına da uygulamıştır.11 Bununla birlikte, yine aynı dönemde açılmış bazı özel hukuk davalarında, Yargıtay Hukuk Dairesinin, İnternet yönetimi ile ilgili bir kanun olmadığı için kimi web sayfalarının yayından kaldırılması taleplerinin reddedilmesi gerektiğine karar verdiği de olmuştur. Yargıtay’a göre bu etkiyi doğuran yargı kararları, infaz edilebilirlik açısından sonuçsuz kalmaya mahkumdur.12 4676 Sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) Kanunu Bu kararları izleyen yasama süreci, İnternet’in düzenlenmesi konusuna yargının yaklaşımının, özünde hükümet ve TBMM tarafından da paylaşıldığını göstermektedir. Nitekim hükümet, İnternet yayınlarını kitle iletişim araçlarını yöneten kurallara göre düzenleme niyetiyle hazırladığı bir kanun tasarısını 2001’de TBMM’ne sunmuştur. 13 Bu tasarıya sivil toplum ve İnternet Servis Sağlayıcıları14 şiddetli bir şekilde karşı çıkmıştır. Bazı yorumculara göre yasanın amacı açıktır: “bu kanun, düzene sıkı sıkıya bağlı geleneksel medyanın ele almaya pek yanaşmadığı yolsuzluklar ve bazı siyasiler hakkında mücadeleci bir tutum izleyerek haber yayınlayan birkaç yeni İnternet portalının bağımsızlığını boğmayı amaçlıyor. “15 Tasarı Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından 2001 Haziran’ında onaylanmayarak Meclis’e iade edilmiştir. Sezer’e göre:16 “İletişim teknolojisinde bir devrim niteliğindeki İnternet yayıncılığının en baskın yönü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün, özgün kanaat oluşumunun günümüzdeki en etkin kullanım alanı olmasıdır... ...Bu yola gidilmeyerek, yayınların düzenlenmesinin 11 Yargıtay CGK, E. 2002/9-172, K. 2002/360, 15.10.2002 12 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 2001/755, K. 2001/1157, 8.2.2001 13 Kanun Tasarısı’nın 27. maddesi, İnternet’i 5680 sayılı Basın Kanunu kapsamında ele almaktadır. Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı, T.B.M.M. (S. Sayısı : 682), Dönem: 21 Yasama Yılı: 3. 14 Bu kanunun kimin tarafından kaleme alındığı ve sunulduğu açıklanmadığı gibi hangi milletvekillerinin ona oy verdiği de belli değildir. Bu yüzden kanun alaylı eleştirilerin muhatabı olmuştur: “Turkey in a Tangle Over Control of Web; President Vetoes Bill Curbing Internet As Concern About Free Speech Grows”, The Washington Post, 21 Haziran 2001. 15 Aynı yerde. 16 Basın Kanunu’nda değişiklik yapılmasına dair Kanun teklifi hakkında Cumhurbaşkanlığı Açıklaması, 18 Haziran 2001: <http://www.tccb.gov.tr/sayfa/cumhurbaskanlarimiz/ahmet_necdet_sezer/aciklama/> Ayrıca Bkz. Anderson, J.W., “Turkey in a Tangle Over Control of Web”, Washington Post, 21 Haziran 2001. 6
  14. 14. tümüyle kamu otoritelerinin takdirine bırakılması ve Basın Yasası'na bağlı kılınması İnternet yayıncılığının özelliği ile bağdaşmamaktadır” 17. Tasarıyı destekleyenlerin bir sonraki yıl kazandıkları başarı, bu vetonun muhalifler için ancak bir Pirüs zaferi olduğunu kanıtlamaktadır. TBMM, 2002 Mayıs’ında 4676 sayılı "Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu İle Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"u kabul etmiştir. Bu Kanun özel radyo ve televizyonların kuruluş ve yayın ilkelerini ve Türk Basın Kanununa yapılan eklemeleri düzenlemektedir. Kanun, Türkiye’deki kısıtlayıcı basın mevzuatının İnternet’e de uygulanmasını mümkün kılan hükümler içermektedir. Buna göre, yalan beyan, hakaret ve “benzeri eylemler”den doğan maddi ve manevi tazminat davalarıyla ilgili hükümler, İnternet’e de uygulanabilecektir. Her ne kadar iktidar partilerini temsil eden milletvekilleri tarafından yapılan değişikliğin nihai hedefinin, gerçek dışı haberlerle hakareti önleme18 olduğu ileri sürülmüşse de, “benzeri eylemler” deyiminin yoruma fazlasıyla açık olduğu çok açık bir şekilde görülmektedir. O zamandan beri ileri sürülen eleştiriler, bu hükümlerin arkasındaki gerekçenin TBMM üyeleri hakkında yapılan eleştirileri, siyasi demeçleri ve muhalefeti susturmak olduğu yolunda yoğunlaşmaktadır.19 Genel anlamıyla ele alındığında Türkiye’de sert eleştirilere hoşgörü gösterildiği ileri sürülebilir. Ne var ki İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün Raporunda da belirtildiği gibi; “Bu özgürlük, yine de bir dizi hassas konuyla sınırlıdır. Özgür tartışma alanının yanıbaşında bir de tehlikeli bölge var ki, o alanda kabul görmüş devlet politikalarını eleştiren birçok kişinin yine devlet tarafından canının yakılması olasıdır. Bu tehlikeli alanlar siyasette ve toplumda İslamın rolü, Türkiye’nin etnik Kürt azınlığı ve Güneydoğu Anadolu’daki çatışma, devletin yapısının ve ordunun rolünün tam olarak ne olduğu gibi konuları içermektedir.”20 17 Aynı yerde. Ayrıca bkz. “Turks Face Strict Censor In Internet Crackdow”, The Times Higher Education Supplement, 31 Ağustos 2001. 18 Bkz. Milletvekili Emrehan Yazıcı’nın Meclis tartışmasınadki açıklamaları, Tutanak Dergisi Sayı: 95, Dönem: 21, Yıl: 4, 99. Birleşim. 19 Bkz. Yaman Akdeniz’in 15 Mayıs 2002 tarih, 4676 sayılı RTÜK kanununa ilişkin olarak görüşleri: <http://www.cyber-rights.org/press/tr_rtuk.htm>. Ayrıca bkz. “Press group slams Turkish moves on the media” Agence France Presse, 05 Haziran 2001. 20 Bununla birlikte hassas konular hakkında yazılırken bile, geniş hoşgörü duruma göre değişmekte ve farklı bireyler için farklı değerlendirmeler sözkonusu olabilmektedir. Bkz. Human Rights Watch (1999), Violations of Free Expression in Turkey, Şubat 1999, <http://www.hrw.org/reports/1999/turkey/>. 7
  15. 15. Bu tartışmalara denk düşecek şekilde, Afyon 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, “sanliurfa.com” başlıklı websitesinde dönemin Şanlıurfa Valisi hakkında kimliği belirsiz bir web günlükçüsünün (“blogger”) hakkında hakaret içeren ifadelerini yayınladığı için yer sağlayıcı bir şirketi Vali’ye 5 milyar TL. (2500 €) tazminat ödemeye mahkum etmiştir.21 Bu düzenlemenin büyük bir hata olduğu ve hiç çıkarılmamasının çok daha iyi olduğu bugün açıkça görülebilmektedir. 5651 Sayılı Kanun’dan Önceki Erişim Engelleme Uygulamaları Türkiye’de ifade özgürlüğünü denetlemek için kullanılan geleneksel idari ve cezai önlemlerin, İnternet’i denetlemeye yetmeyeceği açıktır. Bu yüzden, web sitelerinden sorumlu olan bireyleri hedefleyen basın kurallarının yanısıra, siteler hakkında verilen bazı engelleme kararları da çok açık hukuki temellere oturmamaktadır. Aşağıda ayrıntılarıyla inceleneceği üzere, Hükümet, bu durumu aşmak için 4 Mayıs 2007’de “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”u (5651 Sayılı Kanun) çıkarmıştır.22 Kanun 23 Kasım 2007’de yürürlüğe girmiştir. Hemen akabinde ise bu kanun hükümlerine uygun olarak, yurtdışından yayın yapan ve pek rağbet gören YouTube, Geocities gibi siteler de dâhil olmak üzere hatırı sayılır sayıda web sitesine Türkiye’den erişim engellemeleri başlamıştır. 5651 Sayılı Kanun çıkarıldığı zaman, web sitesi engellemenin Türk yetkili makamları tarafından daha önceleri başvurulmayan, yeni bir kavram olduğu sanılmaktaydı. Oysa araştırmamız bunun tam aksine, web sitesi engelleme ve filtrelemenin 2007 öncesinde de yaygın olduğunu gösterdi. Türkiye’de henüz 2000 başlarında kimi websiteleri kapatılmış ya da erişimleri engellenmiş, bu şekilde verilmiş çeşitli mahkeme kararları o zamanki çevirmeli İnternet Servis Sağlayıcıları eliyle uygulanmıştır. Örneğin, Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) yönetimini eleştiren web sitesi “Subay.Net”in kapatılması, medyada da geniş biçimde haber konusu olmuştur. Ordu mensuplarını askerlikle ilgili şikâyetlerini yayınlamaya davet eden bu web sitesi “Turkish Daily News” gazetesine göre, Genel Kurmay Başkanının tepkisi üzerine 2001 Şubat’ında kapatılmıştır.23 2000 yılı Eylül’ünde kurulduğu sanılan sitede bulunan “Serbest Atış” başlıklı forumda, subaylar ordudaki günlük yaşam ve komutanlarıyla ilgili komik hikâyeleri paylaşmışlardır. TSK’yı savunan ve eleştiren farklı görüşlerin ileri sürüldüğü sitede, bu farklı görüş sahipleri siteye bıraktıkları mesajlarda karşılıklı olarak birbirlerine hakaretler de yöneltmişlerdir.24 Sitenin Milliyet Gazetesi’nde haber konusu olması üzerine dört gün içinde 18.000’den fazla İnternet kullanıcısı siteyi ziyaret etmiştir.25 Web sitesindeki sayfaların orduyu 21 Gökhan Ahi, “İnternet’e yasal darbe, ayıkla pirincin taşını”, Hürriyet, 8 Mayıs 2004, <http://www.ivhp.net/2004/05/İnternete-yasal-darbe-aykla-pirincin.html>. 22 5651 Sayılı Kanun, R.G., Sayı: 26030, Tarih: 23.05.2007. 23 “February: Political Row Sparks Unprecedented Economic Crisis, TL Floated Against $”, Turkish Daily News, 5 Mart, 2001. 24 “Turkish Press Scanner: Big Fight Over Subay.Net”, Turkish Daily News, 10 Şubat 2001. Ayrıca, Bkz. “Turkish Website Takes Jabs At Powerful Military: Subay.Net Includes A Forum Called ‘Free Fire’, where Soldiers Sound Off On Life In The Army And Share Jokes About The Top Brass”, Turkish Daily News, 08 Şubat 2001. 25 “Turkish Press Scanner : Big Fight Over Subay.Net”, Turkish Daily News, 10 Şubat, 2001. Ayrıca bkz. “New Website - Topic of the Day At The General Staff”, IPR Strategic Business Information Database, 14 Mart 2001. 8
  16. 16. rencide ettiği görüşüyle site sorumluları Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesi hükümlerine göre kovuşturulmakla da tehdit edilmiştir. 26 Benzer bir örnek de 2001 Aralık ayında, İstanbul’daki bir mahkeme tarafından alınan “İdea Politika” adlı derginin web sitesinin TCK madde 159’a göre silahlı kuvvetleri “tahkir ve tezyif” ettiği gerekçesiyle kapatılma kararıdır.27 Bununla birlikte, hakkında açılan çok sayıda davaya rağmen “ideapolitika.com”, derginin yasaklanan sayıları da dâhil olmak üzere Türkiye dışındaki sunucular üzerinden yayınını sürdürmüş ve İnternet üzerinden erişilebilirliğini korumuştur. O zamanlar bu konuda alınmış herhangi bir engelleme kararı olmadığından “ideapolitika.com”a Türkiye’den erişim de mümkün olabilmiştir. Bununla birlikte, site 2004 yılı içinde bir erişim engelleme kararına maruz kalmıştır. Bir diğer engelleme kararı da “ekmekveadalet.com” web sitesi hakkında “silahlı kuvvetleri aşağılayıp küçük düşürdüğü” gerekçesiyle 21 Mayıs 2003’de alınmıştır. Mahkeme aynı gün yine 159. madde bağlamında Kürt sorunuyla ilgili yoğun bir şekilde yayın yapan haftalık Özgür Politika’nın web sitesi “ozgurpolitika.org” için de bir engelleme kararı almıştır.28 Şekil 1: Ozgurpolitika.com için alınan Erişim Engelleme Mahkeme İlâmı Kamuoyunda geniş yankı bulan bu örneklerin yanısıra, Türk mahkemeleri Türkiye dışından yayın yapan bir dizi web sitesi hakkında da çeşitli engelleme kararları vermiştir. Bu web sitelerine örnek olarak “yolsuzluklar.org”, “yolsuzluk.com”, “yolsuzluk.org”, “altin- sayfalar.com”, “soygun.com”, “turkbet.com”, “pkk.org”, “superbahis.com”, “bahismerkezi.com”, “cjb.net”, “hizb-ut-tahrir.org”, “al-ummah.org”, “akademya.org”, “cunta.org”, “ucbucuk.com”, “akparti.gen.tr”, “altinrehber.com”, “otuken.net”, “soyguncular.com”, “dindusmanlari.com”, “otuken.org”, “aloihbar.org” gösterilebilir. Bu sitelerin tümü, çeşitli tarihlerde, engelleme kararına maruz kalmış olup, 2001-2004 yılları arasında Türkiye’den erişilemez kılınmışlardır. Bu web sitelerinin Türk hükümeti ve ordusu içindeki yolsuzluk söylentileri, Türklük karşıtı propaganda, terörist propaganda, hakaret ve kumara ilişkin içerik bulundurdukları iddiasıyla yaptırıma uğradıkları düşünülmektedir. Verilen engelleme kararları Cumhuriyet Savcılıkları eliyle servis sağlayıcılara ulaştırılmıştır. Şu anda, bu web sitelerinin kimileri hiç 26 “Website Under Fire”, The Independent (Londra), 18 Şubat 2001. 27 Bianet, “İdeaPolitika Sitesine Yayın Durdurma Kararı”, 12 Aralık 2001; BBC News, “Turkey: RSF Deplores "Repressive" Amendments of Media Law”, 17 Mayıs 2002. 28 Reporters Sans Frontières, “Two websites blocked”, <http://www.rsf.org/madde.php3?id_madde=10683> 9
  17. 17. yoktur ya da hâlâ engelli ve Türkiye’den erişilemez durumdadır. Çok azı hakkındaki engelleme kararı ise kaldırılmış durumdadır. 2005 ortalarında MÜYAP (Türkiye Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği)29 , içinde kendisinin temsil ettiği Türk sanatçıların bulunduğu korsan müzik ve videolar içeren web sitelerine erişimin engellenmesi için peşpeşe davalar açmaya başlamıştır.30 “Turk.Internet.Com”un yaptığı bir araştırmaya göre bu tutum, sitelerin engellemesi/kapatılması yolunda alınan karar sayısında muazzam bir artışa yol açmıştır: 2005’te 153, 2006’da 886 ve 2007’de 549 web sitesi bu şekilde erişime kapatılmıştır.31 Daha yakın bir geçmişte, 2007 yılının Mart ayında Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk hakkında hakaretamiz ifadeler ve Türk Bayrağını küçük düşürücü görüntüler içerdiği iddia edilen bir video-klipe erişim, İstanbul 1.Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararıyla engellenmiştir.32 Söz konusu video-klip YouTube üzerinden yayınlandığı ve engelleme alan adı düzeyinde yapıldığından karar Türkiye’den YouTube’un tamamına erişimi engellemiştir. Mahkemeye, tartışmalı görüntünün, 5816 sayılı “Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun”33 ile yeni Türk Ceza Kanunu madde 300’ü ihlâl ettiği savıyla başvurulmuştur. Şekil 2: YouTubecom için alınan Erişim Engelleme Kararı Hakaret içeren Atatürk ile ilgili YouTube videolarının ulaşılabilirliği, giderek artan çocuk pornografisi içeriğine34, müstehcen içeriğe, intiharı körükleyen türden Satanist içerik ve web sitelerine, kısacası hepsi çocuklar için zararlı addedilen çeşitli İnternet sitelerine ulaşılabilirliğin getirdiği sorunlara ilişkin şikâyetler, İnternet’in düzenlenmesi taleplerini daha 29 Bkz. <http://www.mu-yap.org/>. 30 Halen Birlik, 92 üyeye sahiptir ve Türkiye’deki müzik endüstrisinin yaklaşık %80’ini temsil etmektedir. Birlik, Türk müzik endüstrisini Uluslararası Fonogram Endüstrisi Federasyonu (IFPI) (<http://www.ifpi.org/>) düzeyinde de temsil etmektedir. 31 Bkz. Turk.Internet.Com, “Müyap Kapatmalarındaki Kötü Alışkanlık, 5651 Dışı Site Erişim Kapatmalarında Kural Haline Dönüşmüş”, 06 Mayıs 2008, <http://turk.İnternet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=20882>; ve Turk.Internet.Com, “Türkiye'de Site Erişime Kapatmalarının Tarihçesi”, 08 Mayıs 2008, <http://turk.İnternet.com/haber/yazigoster.php3?yaziid=20909>. 32 İstanbul 1 inci Sulh Ceza Mahkemesi, Değişik İş no: 2007/384, 07 Mart 2007. 33 Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun, Sayı 5816., R.G. Sayı: 7872, Tarih: 31.07.1951. 34 Bkz. “Child porn and crimes committed against Ataturk”, Turkish Daily News, 30 Mart 2007; “Turkey mulling crackdown on child pornography”, Turkish Daily News, 15 Aralık 2006; “Turkish police crack down on online child pornography”, Turkish Daily News, 16 Aralık 2006; “Child porn in Turkey: fact or overstatement?”, Turkish Daily News, 16 Ocak 2007; “Minding the gap in child porn laws”, Turkish Daily News, 16 Ocak 2007. 10
  18. 18. yoğun bir şekilde gündeme getirmiştir. Bu talepler, İnternet içeriğinin düzenlenmesi için yeni bir kanun yapılması amacıyla hükümet ve Meclis’i harekete geçirmiştir. 5651 Sayılı Kanun’un Gelişimi ve Yürürlüğe Girmesi Adalet Bakanlığı, 2006 Ağustos’unda İnternet suçlarıyla mücadele için yeni bir kanun taslağı üzerinde çalıştığını duyurmuştur.35 Aynı dönemde, hakkında görüş belirtilmesi için bu taslağın üniversiteler, mahkemeler, ilgili bakanlıklar ve barolar dâhil olmak üzere 100’den fazla kurum ve kuruluşa gönderildiği de ileri sürülmüştür. Buna rağmen Komisyon’un taslağı hazırlarken görüşlerini kamuoyu ile paylaşmadığı yolunda da eleştiriler vardır36. Anılan Taslak iki bölüme ayrılabilir: 1. İçerik sağlayıcılar, yer sağlayıcılar ve servis sağlayıcıları kapsayan kurumsal sorumluluklarla ilgili hükümler ve; 2. Cezai sorumlulukla ile ilgili hükümler. Taslağın ikinci bölümünü oluşturan cezai sorumluluk konusu, yeni Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girdiği zaman bu ceza kanununun kendisinden önceki mevzuat ile suç addedilen ve çeşitli kanunlarda dağınık duran tüm eylemleri bir araya topladığı ve artık özel ceza kanunlarıyla suç ihdas edilmeyeceği belirtildiği için tartışmalara yol açmıştır. Gerçekten de, yeni Ceza Kanunu yürürlüğe girerken, özel ceza kanunları yapılmayacağı taahhüt edilmiştir. Oysa, yeni Ceza Kanunu’nun “bilişim” suçlarını düzenleyen 243-246. maddelerinin varlığına rağmen Taslak Kanun’da öngörülen yeni suçların yanısıra bu maddelerin bir kısmı da yeniden yazılmıştır. Taslak Kanun’un 32. maddesine göre yeni yasayla Türk Ceza Kanunu’nun 243- 246. maddeleri yürürlükten kaldırılacaktı. Kimlik hırsızlığı, “hacking”, çocuk pornografisi, kumar ve kamu güvenliği hakkında hükümleri de içeren Taslağın içeriği son derece geniştir. Taslak hakkında yapılan bir yorumda Türkiye’de “ilk defa, siber suçları ağır bir şekilde cezalandıran, bilişim ortamında gerçekleştirilecek tehdit, şantaj, aşağılama ve iftira için TCK’da öngörülmüş cezaları iki misli artıran, Türk Ceza Kanunu (TCK) dışında bilişim suçlarına ilişkin bir taslak” hazırlandığı ifade ediliyordu. 37 “Bilişim Ağı Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Bilişim Suçları Hakkında Kanun Tasarısı” olarak adlandırılan taslak metninde yukarda sözü edilenlere ek olarak, bilişim sistemine izinsiz girip veri toplamak, sahtecilik ve yanıltarak bilgi toplamak suçları hakkında da hükümler yer almıştır. Tasarı çok ağır bazı cezalar öngörmektedir. Tasarı kanunlaşması halinde diğer birçok suç yanında38, bilişim ortamında işlendiği takdirde hakaret ve aşağılama suçlarının cezasını da ½ oranında artıracaktı. Örneğin, TCK’nın ünlü 301. maddesinden mahkûm olanlar, suçu bilişim ortamında işlediklerinde fazladan bir yıl daha hapis cezası alacaklardı. Bunlara ilaveten Tasarı’da, bilişim ortamında, bir çocuğa veya çocuk gibi görünen veya çocuk olduğu izlenimi veren bir kişiye ait gerçek ya da temsili görüntü, yazı veya sesleri içeren pornografik ürünleri tanıtan, sunan, kiraya veren veya satışa arz eden kişiye altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası 35 “Tough penalties set for Internet crimes”, Turkish Daily News, 11 Ağustos 2006. 36 "B.A.H.D.B.S.H.K." Toplantısı Yapıldı, <http://www.ivhp.net/2006_12_01_archive.html>), Fikret İlkiz, “Bilişime İki Ayrı Tasarı”, Bianet, 5 Şubat 2007, <http://www.bianet.org/bianet/kategori/medya/91224/bilisime- iki-ayri-tasari> 11
  19. 19. verileceği öngörülmüştür. Tasarı kanunun etkin biçimde uygulanabilmesi için siber suçlarla ilgili olarak kayıt ve veri saklama bağlamında servis sağlayıcıların hukuki sorumluluğunu da düzenlemektedir. Türk polisi “bilişim ortamında çocuk pornografisi ilintili tutuklamaların 2006’da tepe noktasına vardığına ve hâlâ giderilmesi gereken kanun boşlukları olduğuna”39 dikkat çekerek tasarıyı memnunlukla karşıladığını açıklamıştır. Yargıç, akademisyen ve avukatlardan oluşan bir uzmanlar grubu ise bu suçların Ceza Kanunu içine alınmasını tavsiye etmiştir.40 Adalet Bakanlığı’nın hazırladığı Taslak özünde tam bir ceza hukuku metni niteliğindedir.41 Servis sağlayıcıların, yer sağlayıcı şirketlerin ve İnternet kafelerin sorumluluklarına ilişkin idari suçlar ve bunlara getirilen idari yaptırımlar da bulunmasına rağmen,42 taslağı hazırlayanların asıl amacı İnternet’i düzenlemek için web sitelerine erişimin engellenmesi ya da sansür yolunda kurallar getirmek değil, yeni suçlar yaratmaktır.43 Bu yönteme paralel olarak ve 5651 Sayılı Kanun’un aksine, Taslak idari birimlere erişim engelleme yetkisi de vermemiştir. 5651 Sayılı Kanun ve Adalet Komisyonu’ndaki Tartışmalar 15 Ocak 2007’de,44 bu kez Ulaştırma Bakanlığı tarafından hazırlanmış bir başka taslak, görüşülmek üzere TBMM’ne gönderilmiş ve Meclis Adalet Komisyonu 2007 Nisan’ında bu kanun teklifini değiştirerek kabul etmiştir.45 İki farklı taslağı hazırlayanların, diğer taslağın varlığından haberdar olup olmadığı belirsizdir. Aynı şekilde hükümetin neden Ulaştırma Bakanlığı’nın hazırladığı metni tercih ettiği de bilinmemektedir. Milletvekili Gülseren Topuz tarafından hazırlanan “Bilişim Sistemi Üzerinden Suç Teşkil Eden Zararlı Yayınlarla Mücadele Hakkında Kanun Teklifi” başlıklı üçüncü bir metin, Adalet Komisyonu’nda, iki metin arasında benzerlik nedeniyle Ulaştırma Bakanlığı tasarısıyla birleştirilmiştir.46 Ulaştırma Bakanlığı Tasarısı, ikisi yürürlük ve yürütme ile ilgili olmak üzere toplam sekiz madde içermektedir. Kanun Taslağı tartışılmak üzere Komisyon’a geldiğinde 14 değişiklik önergesi verilmiştir. Nihai metin de 14 maddeden oluşmuş, Meclis Adalet Komisyonu tasarı hakkındaki raporunu 12 Nisan 2007’de yayınlamıştır.47 37 “Heavy penalties to be introduced for computer crimes”, Turkish Daily News, 04 Aralık 2006. 38 Bkz. Tasarı Kanun’un 24. maddesi. Kanun Gerekçesine göre bu hüküm İnternet’te suç işlemenin kolaylığına karşın, işlenen suçların daha zor cezalandırılması açısından gereklidir. 39 “Minding the gap in child porn laws”, Turkish Daily News, 16 Ocak 2007. 40 Bilişim Ağı Hizmetlerinin Düzenlenmesi ve Bilişim Suçları Hakkında Kanun Tasarısı Görüşleri, <http://www.tbd.org.tr/genel/bizden_detay.php?kod=188&tipi=5&sube=> 41 Tasarı Gerekçesine göre, tasarının hazırlanmasının en önemli etkenlerinden biri Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi (CETS Sayı: 185) olmuştur. <http://bt-stk.org.tr/bilisim-hizmetler-suclari.html> 42 Bkz. Kanun Tasarısı’nın 28. maddesi. 43 Tasarının 29. maddesi’ne göre gecikmede sakınca bulunan hallerde engelleme kararı istisnai olarak bir yargıç ya da savcı tarafından da verilebilir. Ancak bu kararın 24 saat içinde yargıç onayına sunulması zorunludur. 44 “Informatics crimes”, Turkish Daily News, 17 Ocak 2007. 45 Bianet, “Draft Legislation on Cyber Crimes Approved”, 09 Nisan 2007, <http://www.bianet.org/bianet/kategori/english/94350/draft-legislation-on-cyber-crimes-approved>. 46 Bkz. Adalet Komisyonu Raporu, <http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm>. 47 Adalet Komisyonu Raporu, TBMM, Sayı: 1/1305, 2/958: Elektronik Ortamda İşlenen Suçların Önlenmesi ile 2559 ve 2937 Sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve İstanbul Milletvekili Gülseren 12
  20. 20. Adalet Komisyonu’nda kabul edilen Tasarı’nın 8. maddesi, Türkiye’den yayın yapan web sitelerinden suç içeren türden içeriğin kaldırılmasının istenmesi ve Türkiye dışından yayın yapan web sitelerine de erişimin yasaklanması yoluyla bazı içerik bağlantılı suçlar ve İnternet üzerinden işlenen suçlarla mücadele edilmesini amaçlamaktadır. Tasarı’nın kapsamı içindeki suçlar zaten Türk Ceza Kanunu’nda yer almakta, Tasarı yeni bir suç tanımı yapmamaktadır. Tasarı’da ayrıca içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumlulukları da düzenlenmeye çalışılmıştır. Alt Komisyon’daki tartışmalar sırasında ana muhalefet adına, Cumhuriyet Halk Partisi (CHP) milletvekilleri Türk devletinin ve ülkenin bölünmez bütünlüğü48 ve laiklik49 ilkelerine karşı işlenecek suçların da kanun kapsamına alınmasını önermiştir. Bu teklifin bir kısım Kürt yanlısı ve İslamcı web sitesini olumsuz etkileyeceği açıktır. Ancak, bu öneri CHP’li üyelerin protestosuna rağmen kabul edilmemiştir. Bununla birlikte, Alt Komisyon tartışmaları sırasında kanun tasarısına iki yeni hüküm eklenmiştir. Bunlardan biri 3. madde ile eklenen “bilgilendirme yükümlülüğü”dür ve içerik, yer ve erişim sağlayıcılarına tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait İnternet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurma yükümlülüğü getirmektedir. Diğer yenilik de kişilik haklarının korunması bağlamında 9. madde ile eklenen içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkıdır. Kanun Tasarısı Üzerine Meclis’teki Tartışmalar TBMM, Kanun Tasarısını 4 Mayıs 2007’de Genel Kurul gündemine almıştır. Genel Kurul tartışması, Kanun’un okunması dâhil, 105 dakika gibi çok kısa bir süre içinde tamamlanmıştır. Tartışmalar en çok tasarının 8. maddesine hangi tür İnternet içeriğinin dâhil edileceği, içerik Türkiye’de barındırılan bir web sitesinde ise kaldırılabileceği, Türkiye dışında ise engellenmesi gerekebileceği konularına yoğunlaşmıştır. Milletvekili Feridun Ayvazoğlu, YouTube üzerinden yayınlanan ve Atatürk’e hakaret içeren videolar ile Diyarbakır’ı Kuzey Kürdistan’ın başkenti olarak gösteren “Google Earth” içeriklerini eleştirmiştir.50 Muhalefet milletvekilleri, Türk Ceza Kanunu’nun 302. maddesinde düzenlenen suçların (devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak) da 8. madde kapsamına alınmasını istemiştir. Benzer şekilde, muhalefet Anayasa’nın 174. maddesinde sayılan devrim kanunlarının ve Cumhuriyet değerlerinin korunmasına ilişkin İnternet içeriği konusunda da önlem alınmasını gereğini vurgulamıştır.51 Buna rağmen, Genel Kurul 8. madde hükümlerinin genişletilmesi önerilerini reddetmiştir.52 Topuz’un Bilişim Sistemi Üzerinden Suç teşkil Eden Zararlı Yayınlarla Mücadele Hakkında Kanun Teklifi ile Adalet Komisyonu Raporu, <http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm>. 48 TCK’nun 302. maddesine ilişkin olarak Adalet Komisyonu’ndaki CHP’li üyelerin (Feridun Ayvazoğlu ve diğerleri) karşı oyu dikkate değerdir: <http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1397m.htm.> 49 1982 Anayasası’nın 174. maddesi’nde sayılan devrim kanunları ile ilgili olarak, Bkz. aşağıda dipnot 51. 50 Bkz. Milletvekili Ayvazoğlu’nun konuşması. TBMM Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem, 5. Yasama Yılı, 99. Birleşim, s. 68. 51 1982 Anayasası Madde 174: Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz: 1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu; 2. 25 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsı Hakkında Kanun; 13
  21. 21. Tartışmalar sırasında, muhalefet partisi milletvekillerinden Osman Coşkunoğlu, Meclisi iki önemli noktada uyarmıştır. Tasarının 8. maddesinin 4. fıkrası Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB) bir web sitesini re’sen engelleme yetkisi vermektedir. Coşkunoğlu, bu yönteme alternatif yaptırımlar göstermediği için tasarıyı eleştirmiş ve YouTube örneğini vererek web sitesine erişimin engellenmesi yerine uygunsuz içeriğin yayından çıkarılabilmesi seçeneğine dikkat çekmiştir. Coşkunoğlu, bunun yanında 8. maddenin 6. fıkrası hakkında da endişelerini belirtmiştir. Bu hüküm gereğince Başkanlık, eğer suçluyu saptayabiliyorsa, Cumhuriyet Savcısına ihbarda bulunacaktır. Coşkunoğlu Türkiye dışından gerçekleşen yayınlarda sorumlulara genellikle ulaşılamadığını, bu yüzden ilgili tarafların savunma haklarının kısıtlanabileceğini hatırlatmıştır.53 CHP’li milletvekilleri, 8. madde içindeki içerik suçlarına yeni eklemelerin yapılmasını talep etmekle birlikte, çok fazla düzenleme ve kısıtlamanın da sansüre yol açacağı konusunda endişelerini dile getirmiştir. Getirilen yasakların yapısı ne olursa olsun, kanun boşluklarından yararlanmanın her zaman mümkün olduğu da yine Osman Coşkunoğlu tarafından ifade edilmiştir. Coşkunoğlu, Adalet Bakanlığı’nın 2006 içinde daha kapsamlı bir taslak çalışması yaptığını ve bu taslağın birkaç ay süren görüşmeler sonucunda daha geniş bir kamuoyu desteği aldığını belirtmiş, bunun yerine Ulaştırma Bakanlığı’nın hazırladığı Kanun taslağının hemen genel seçim öncesinde Meclis’e getirmesini de eleştirmiştir. Bunun yanında, CHP Ulaştırma Bakanlığı içinde yeni bir İnternet Kurulu oluşturulmasını da önermiştir. Öneriye göre, bu Kurul, diğer konuların yanısıra izleme, filtreleme ve sakıncalı İnternet içeriğine erişimin engellenmesi konusunda politika belirleyecektir. Böyle bir kurulun oluşturulması Genel Kurul’da destek bulmuş, yapılan oylamanın ardından bu Kurulu düzenleyen kurallar, 5. fıkra olarak 10. maddeye eklenmiştir. Buna göre İnternet Kurulu, Ulaştırma Bakanlığı, Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Çocuk, Kadın ve Aileden Sorumlu Devlet Bakanlığı ile Kurum ve ihtiyaç duyulan diğer bakanlık, kamu kurum ve kuruluşları, İnternet servis sağlayıcıları ve ilgili sivil toplum kuruluşları arasından seçilecek birer temsilcinin katılımı suretiyle oluşturulacaktır. İnternet Kurulu, politikasını belirlerken Telekomünikasyon Kurumu içinde kurulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ile eşgüdüm içinde çalışacaktır. Hükümet adına konuşan Ulaştırma Bakanı Binali Yıldırım, bu yasanın “İnternet'i ceza- landırma değil İnternet yoluyla işlenebilecek, çocuklarımıza, gençlerimize, aile yapımıza yöne- lik suçların oluşmadan önlenmesini sağlayacak bir yasa” olduğunu açıklamıştır.54 Bakan, TBMM’nin aileleri, çocukları ve gençliği koruma gibi bir görevi olduğunu, bu görevi yerine 3. 30 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun; 4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medenî nikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü; 5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun; 6. 1 Teşrinisâni 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanun; 7. 26 Teşrinisâni 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa Gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına Dair Kanun; 8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun. 52 Değişiklik teklifi bir grup CHP Milletvekili tarafından yapılmıştır. TBMM Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem, 5. Yasama Yılı, 99. Birleşim, s. 79-80. 53 Bkz. Milletvekili Osman Coşkunoğlu’nun konuşması, TBMM Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem, 5. Yasama Yılı, 99. Birleşim, s. 78-79. 54 Bakan Binali Yıldırım’ın TBMM’de yaptığı teşekkür konuşması, TBMM Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem, 5. Yasama Yılı, 99. Birleşim. 14
  22. 22. getirmek için gereken yetkinin de Anayasa’nın 41. (Ailenin Korunması) 55 ve 58. (Gençliğin Korunması) 56 maddeleriyle hükümete verildiğini vurgulamıştır.57 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”un Yürürlüğe Girmesinden Sonraki Gelişmeler “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” (5651 Sayılı Kanun ) İnternet ortamında işlenen belli suçlarla mücadeleyi amaçlamakta ve bu suçlara ilişkin süreçleri, içerik, yer ve erişim sağlayıcılar aracılığıyla düzenlemektedir. Tasarı 4 Mayıs 2007’de kabul edilmiş ve önceki Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından onaylanarak 22 Mayıs 2007 Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Kanunun 3 ve 8. maddeleri yürürlüğü 23 Kasım 2007’e bırakılmış, diğer hükümler ise 23 Mayıs 2007’de hemen yürürlüğe girmiştir. Başbakanlık, bu dönemde Kanunla ilgili üç yönetmelik yayınlamıştır. İlk olarak, 24 Ekim 2007’de, “Erişim Ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” yayınlanmıştır (“1. Yönetmelik”).58 1 Mart 2008’de bu Yönetmeliğin değiştirilmiş hali Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.59 1 Kasım 2007’de “İnternet kafeler” diye de anılabilecek “toplu kullanım sağlayıcılar” ile ilgili olarak “İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik” yayınlanmıştır (“2. Yönetmelik”).60 Nihayet, 30 Kasım 2007’de 5651 Sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin izlenecek usulleri ve ayrıntılı kuralları içeren “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” (“3.Yönetmelik”) yayınlanmıştır.61 Anılan üç Yönetmelik de 5651 Sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hazırlanmış, üçü de Ulaştırma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı’na danışılarak kaleme alınmıştır. 5651 Sayılı Kanun’un Hukuksal Çerçevesi 55 Anayasa’nın 41. maddesi: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” 56 Anayasa’nın 58. maddesi: “Devlet, istiklâl ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılâpları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri alır. Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.” 57 Bkz. Kanun Gerekçesi. 58 24 Ekim 2007 tarihli ve 26680 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik. 59 1 Mart 2008 tarihli ve 26803 Resmi Gazetede yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik. 60 01 Kasım 2007 tarih ve 26687 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik. 61 30 Kasım 2007 tarihli 26716 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik. 15
  23. 23. 5651 Sayılı Kanun’un Gerekçesi, Anayasa’nın “devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar” hükmünü içeren 41. ve “Devlet, istiklâl ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılâpları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri alır” hükmünü içeren 58. maddelerine gönderme yapmaktadır. Adalet Komisyonu Raporu, 5651 Sayılı Kanun’un hazırlık aşamalarında “Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi” 62 ve Alman Tele Hizmetler Kanunu’nun (Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz) dikkate alındığını belirtiyorsa da Kanun metninin incelenmesi bu metinlerin etkisinin sınırlı olduğunu ortaya koymaktadır. Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan taslağın tersine, 5651 Sayılı Kanun bir sibersuç kanunu değildir, yeni suçlar ihdas etmemekte, ceza muhakemesi hukukuyla idare hukuku hükümlerinin bir karışımını içermektedir. Kanun, 9. maddedeki “cevap verme hakkı” ile özel hukuktan doğan uyuşmazlıklara ilişkin bir kurala da yer vermektedir. İlk bakışta Kanun’un temel amacının ceza muhakemesini kolaylaştırmak olduğu düşünülebilirse de, dikkatli bir inceleme Kanun’un aslen 8. maddede sayılan suçları ve etkilerini sona erdirmeyi amaçladığını göstermektedir. Kanundaki idari kurallar içerik sağlayıcılar, yer sağlayıcılar, toplu kullanım sağlayıcılar ve servis sağlayıcıların sorumluluklarını düzenlemektedir. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın idari yapısının düzenlenmesi ve sahip olduğu yetkiler de aynı kanun tarafından düzenlenmektedir. Bununla birlikte, diğer bütün hükümler 8. madde ile ilintilidir. Bu maddeye göre web sitelerine erişimin engellenmesi kararları, soruşturma aşamasında bir yargıç, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından verilecektir. Kural, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda sıralanan diğer koruma tedbiri hükümlerine benzemektedir.63 Nitekim, 5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrası, koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesine ilişkin kararlara karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebileceğini belirtmektedir. Oysa 5651 Sayılı Kanuna göre alınan tedbir kararlarının yapısı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen diğer koruma tedbirlerinden farklıdır. CMK’da sayılan yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma, iletişimin izlenmesi gibi koruma tedbirleri sanıkların kovuşturulmasını ve nihai yargı kararlarının uygulanmasını güvence altına almak için uygulanan geçici tedbirlerdir. Bu tedbirler, soruşturma/kovuşturma süresince delillere ulaşılması ya da delillerin korunması ve sanığın hazır bulundurulması amacıyla alınmaktadır. Tamamen ceza muhakemesi hukukuna tabi olan bu süreçte, savcı ve yargıçların koruma tedbiri alınması konusundaki yetkileri idari makamlara devredilemez. Diğer taraftan, 5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesi ile öngörülen tedbir CMK’daki koruma tedbirlerinden nitelik olarak farklıdır. Bir web sitesini erişime engellemek delilin ortadan kaldırılmasını engellemediği gibi sanığın kovuşturulmasını sağlayacak bir güvence de değildir. Bunun yerine, 8. maddede öngörülen tedbir, web sitesinde Kanun’da sayılan suçlardan birine ilişkin içerik olduğuna dair yeterli şüphe bulunduğunda, iddia edilen ihlâli sona erdirmeyi amaçlar. Başka bir deyişle, 5651 Sayılı Kanun’a göre alınan tedbir, ihlâlin başlamış ve devam eden olumsuz etkilerini önlemeyi sağlar. Dahası, 5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrası, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığını re’sen (ex-officio) “idari 62 Siber Suç Sözleşmesi, ETS No: 185, yürürlük tarihi: 1.7.2004. 63 Bkz. 5271 Sayılı Kanun, R.G., Tarih: 17.12.2004, Sayı: 25673, 90. ve 140. maddeler. 16
  24. 24. engelleme kararı” almaya yetkili kılmaktadır. Bunun içindir ki, engelleme tedbiri Ceza Muhakemesi Kanunu’nda anlaşıldığı şekliyle bir koruma tedbiri değildir. Bu tedbir keza Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu tarafından polise verilen yetkileri de çağrıştırmaktadır.64 Bu kanuna dayanarak polis, örneğin bir suçun işlenmesini önlemek amacıyla şartları gerçekleşmişse insanları durdurabilir65 veya polis tarafından alınan kanuni tedbirlere aykırı hareket edenleri yakalayabilir.66 Bu tedbirler yine de çok kısa sürelidir. Eğer polisin tedbir uygulamasına sebep olan eylem aynı zamanda ceza kanununa göre de bir suç sayılıyorsa savcı iddiaları inceler ve gerekirse dava açar. 5651 Sayılı Kanun ile öngörülen engelleme kararı bu yetkilerle alınanlardan da farklıdır. Bir kere, geçici nitelikte olduğu ifade edilse bile, 8. maddeye göre uygulanan tedbir çok uzun süreli, hatta kimi zaman süresizdir. Daha önemlisi, ülke dışından yayın yapan web siteleri söz konusu olduğunda, bazı idari engelleme kararları hiçbir zaman Cumhuriyet Savcılığının dikkatine sunulmaz.67 Bu açıklamalar ışığında, 5651 Sayılı Kanun’a dayanarak kullanılan yetkinin, sui generis bir yetki olduğu söylenebilir. Yalnızca bu noktadan hareketle Kanun’un tümünün Anayasa ve uluslararası kurallarla çeliştiği sonucu çıkarılamaz ise de Kanun hükümleri değerlendirilirken bu özel nitelik dikkate alınmalıdır. 2. Bölümde Kanun’un Anayasa ve uluslararası kurallara uygunluğu ayrıntılı olarak incelenecektir. Bu aşamada Kanun’un taşıdığı ve tipik olmayan özelliklerin, aynı kanunun getirdiği yetkileri nasıl hukuka aykırı kılabildiğini gösteren bir örnek verilmesi yeterli olacaktır. Bilindiği gibi, kuvvetler ayrılığı, Anayasa’nın temel ilkelerinden biridir.68 Anayasa’ya göre “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”69 Anayasa’nın 9. maddesi “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” hükmünü getirmiştir.70 Bu hükümlerin doğal sonucu olarak idari makamlar yargı kararları alamayacaklarıdır. Aksi durum hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (madde 6) hem de “Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’yle (“MSHUS” 71, madde 14) güvence altına alınan; kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından “adil yargılanma hakkı”na da aykırılık oluşturur. 5651 Sayılı Kanun, itiraz edilen bir web sitesinin 8. maddedeki suçlardan birini içerdiğine dair yeterli miktarda şüphe bulunup bulunmadığını belirleme yetkisini, yargı makamları yanında Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na da vermiştir. Böyle bir saptama yargısal bir işlem olup bir idari kuruma devredilemez. 64 2559 Sayılı Kanun, R.G., Tarih: 14.7.1934, Sayı: 2751. 65 2559 Sayılı Kanun, madde 4/(A). 66 2559 Sayılı Kanun, madde 13/(A). 67 Başkanlık tarafından hakkında engellenme kararı verilen web sitesi yayıncısının kimliği belirlenemezse, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda da bulunulamaz. Bkz. 5651 Sayılı Kanun’un 8. maddesinin 6. fıkrası. 68 Bkz. 1982 Anayasası’nın Gerekçesi, 2709 Sayılı Kanun, R.G., Tarih: 20.10.1982, Sayı: 17844. 69 1982 Anayasası, madde 6. 70 Anayasa Mahkemesi, avukatlar ile müvekkilleri arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için oluşturulan hakem heyetlerine ilişkin Avukatlık Kanunu’nun 167. maddesinin Anayasa’nın 9 ve 36. maddelerine aykırı olduğunu saptamıştır. Heyetlerin kararlarına karşı yargı yoluna başvurulamaması, ilgili hükmü Anayasa’ya aykırı hale getirmektedir. AYM, E. 2003/98, K. 2004/31, kt. 3.3.2004. 71 Bakanlar Kurulu’nun 5851 sayılı Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin İlişik Beyanlar ve Çekince ile Onaylanmasına Dair Kararı, RG: 21 Temmuz 2003, Sayı 25175. 17
  25. 25. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi’nin72 de öngördüğü gibi, idari işlem ve eylemlere karşı73 yargı denetim yolu açık olduğu sürece idari kurumlar da yargı-benzeri tedbirler alabilirler. “3. Yönetmelik”in, Türkiye’deki bir web sitesi sözkonusu olduğunda alınacak idari kararın yargıç tarafından onaylanmasını şart koşmasına rağmen Türkiye dışında yayın yapan web siteleri için benzer bir koşul öngörülmemiştir.74 Kanun 8. maddenin 12. fıkrasında erişim engelleme kararları aleyhine idari yargı yoluna başvurmayı mümkün kılmaktadır. Ayrıca yine Kanun’a göre, Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluştu- ran yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Başkanlık tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulacaktır.75 Bununla birlikte, Başkanlığın Türk yargı alanı dışındaki web sitelerini durumdan haberdar etmediği ve genellikle bu tür web sitelerinin Türkiye içinde yasal olarak temsil edilmedikleri gözönüne alınırsa, yurtdışından yayın yapan sitelerin Başkanlık kararlarına karşı dava yoluna gitme ve adil yargılanma haklarından yararlanma imkânlarının olmadığı belirtilebilir. Bu örnek, Kanun’un kendine has kuralları incelenirken özel hukuksal çerçevenin hatırda tutulmasının önemini açıkça ortaya koymaktadır. 5651 Sayılı Kanun’un Getirdiği Hükümler Kanun’un 3. maddesi ile içerik, yer ve erişim sağlayıcılara, “kendileri hakkındaki tanıtıcı bilgileri, kendilerine ait İnternet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmak” biçiminde bir “bilgilendirme yükümlülüğü” getirilmiştir. Bu konudaki ayrıntılar “3. Yönetmelik”te bulunmaktadır. “3. Yönetmelik”in 5. maddesine göre ticari veya ekonomik amaçlı içerik sağlayıcılar ile yer ve erişim sağlayıcılar kendilerine ait web sitelerinde adları, vergi kimlik ve ticaret sicil numaralarını, ikametgâh, e-posta adresleri ve telefon numaralarını sitenin ana sayfasından ulaşılabilecek biçimde vermekle yükümlüdürler. Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrası, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlayıcılarının, Başkanlık tarafından verilecek 2,000 YTL ila 10,000 YTL arasında idari para cezasına çarptırılacakları hükmünü düzenlemektedir. 4. madde içerik sağlayıcıların, İnternet ortamında kullanıma sundukları her türlü içerikten sorumlu olduklarını belirtmektedir. Ancak, içerik sağlayıcılar bağlantı sağladıkları başkasına ait içerikten sorumlu değildir76. 4. maddenin 2. fıkrasına göre içerik sağlayıcıların sunuş biçiminden, bağlantı sağlanan içeriği benimsedikleri ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladıkları açıkça anlaşılıyor ise o zaman genel hükümlere göre sorumlu tutulmaları mümkün olacaktır.77 Bu hükmün mahkemeler tarafından nasıl yorumlanacağını tespit etmek için vakit henüz erken olmakla birlikte, “bağlantı sağlama” ifadesinin içerik sağlayıcılar için bazı durumlarda sorumluluk doğurma riskini taşıdığı açıktır. Şimdiye kadar, 397 yer sağlayıcı ve barındırma hizmetini kendi bünyesinde veren 146 şirket, gereken “faaliyet belgesi”ni almış durumdadır.78 Yer sağlayıcıların sorumluluğu 72 Ör. Anayasa Mahkemesi Kararı E. 1997/19, K. 1997/66, kt. 23.10.1997, AMKD S. 35, s. 107. 73 Aynı karara paralel olarak Bkz. AİHM, Öztürk/Almanya, 21. 2. 1984, Series A No: 73, para. 56, Bu kararda AİHM şu hükme varmıştır: “6. maddenin de güvence altına aldığı gibi, ilgili kişinin bu biçimde alınmış herhangi bir karar aleyhine mahkemede itiraz hakkının bulunması şartıyla, idari makamlara kabahatlerin takibatı ve cezalandırılması yetkileri verilmesi, Sözleşme’yle uyumludur”. 74 Bkz. “3. Yönetmelik”, madde 14 (1). 75 Bkz. dipnot 107 ve ilgili metin. 76 Bkz. “3. Yönetmelik”, madde 6(2). 77 Ayrıca bkz. “3. Yönetmelik”, madde 6(2). 78 Bu şirketlerin bir listesi için bkz. <http://www.tib.gov.tr/YS_listesi.html>. 18
  26. 26. bağlamında, 5. madde, uyarıya dayalı sorumluluk sistemi getirmektedir. Madde uyarınca, yer sağlayıcılar için barındırdıkları içeriği denetlemek gibi bir genel sorumluluk olmadığı gibi, yer sağlayıcılar hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını bizzat araştırmakla da yükümlü değildir. Bu hüküm, Avrupa Birliği E-Ticaret Yönergesi’nin 15 inci maddesi ile uyumludur. Ne var ki, aynı maddenin ikinci fıkrası, yer sağladığı hukuka aykırı ya da hak ihlâl eden içerikten dolayı Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından uyarılarak veya 5651 Sayılı Kanun’un 8 inci ve 9 uncu maddelerine ilişikin bir mahkeme kararına muhatap olarak haberdar edilen yer sağlayıcıyı, teknik olarak imkân bulunduğu ölçüde, hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlü kılmaktadır. Bu hükme göre, yer sağlayıcılar, AB E-Ticaret Yönergesi’nde de öngörüldüğü üzere, hakkında uyarıldıkları içeriği yayından kaldırmazlarsa cezalandırılabilirler.79 Erişim ve İnternet servis sağlayıcılar 6. maddede düzenlenmiştir ve şimdiye kadar 92 servis sağlayıcı gerekli “faaliyet belgesi”ni almıştır.80 Bu düzenleme de, AB E-Ticaret Yönergesi ile uyumlu olup, bu metindeki yer sağlayıcılara ilişkin kurala benzemektedir. Madde 6/1 (a) bendine göre erişim sağlayıcı, herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından uyarılması ya da bir mahkeme kararı ile haberdar olması halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür. Erişim sağlayıcılar, madde 6/1 (b) bendine göre sağladıkları hizmetlere ilişkin tüm iletişim (trafik) bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere saklamakla yükümlü kılınmıştır. “3. Yönetmelik” ise trafik bilgilerinin bir yıl saklanacağını belirtmektedir.81 Erişim sağlayıcılar, sakladıkları bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla da yükümlüdürler. Madde 6/1, (c) bendine göre faaliyetlerine son verecek olan erişim sağlayıcılar, faaliyetlerine son verecekleri tarihten en az üç ay önce durumu Telekomünikasyon Kurumu’na82, içerik sağlayıcılarına ve müşterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine ilişkin kayıtlarını Kurum’a teslim etmekle yükümlüdürler. Eğer madde 6/1(b) ile (c) bendlerindeki koşullara uymazlarsa, erişim sağlayıcılar 6. maddenin 3. fıkrasına göre 10,000 YTL ila 50,000 YTL arasında para cezası ile cezalandırılacaktır. 6. maddenin 2. fıkrasına göre erişim sağlayıcılar, kendileri aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Yani, erişim sağlayıcılar ne kendi ağları üzerindeki bilgileri denetlemekle ve ne de taşınan bilgiler içinde hukuka aykırı bir etkinliğe teşkil edecek eylem ya da koşullar olup olmadığını bizzat araştırmakla yükümlüdür. “1.Yönetmelik”, Terörle Mücadele Kanunu’nda belirtilen suçlar ile Türk Ceza Kanununda yer alan Devlete karşı işlenen suçlardan hürriyeti bağlayıcı ceza ile hüküm giymiş olanların, İSS şirketlerinde % 5’den daha fazla paya sahip olamayacakları koşulunu getirmiştir. Bu kişiler bu şirketlerin yöneticisi ya da temsilcisi de olamazlar.83 5651 Sayılı Kanun’la getirilen bu kısıtlamanın hukuki bir temeli yoktur. Hatta böyle bir kısıtlamanın düzenlemeyle arasında bir bağlantı kurmak bile güçtür. Eğer elde edilmek istenen yarar terörle mücadeleyse, alınan önlem kesinlikle orantısızdır. Anayasa’nın 13. maddesine göre temel haklar yalnızca 79 Bkz. “3. Yönetmelik”, madde 7. 80 Bu İSS şirketlerinin bir listesi için bkz. <http://www.tib.gov.tr/ES_listesi.html>. Başvurular hakkında bilgi için: <http://faaliyet.tib.gov.tr/yetbel/>. 81 Madde 8 (b). 82 Telekomünikasyon Kurumu 27 Ocak 2000’de 4502 sayılı Kanunla kurulmuştur. Resmi Gazete, 29.1.2000, sayı: 23948. 83 Madde 8 (1). 19
  27. 27. kanun tarafından sınırlanabilir. Yönetmelik ile getirilen böyle bir düzenleme, bu nedenle de kabul edilemez. Kanun’un 7. maddesi, toplu kullanım sağlayıcılarının (İnternet kafeler) sorumluluğunu düzenlemektedir. Buna göre toplu kullanım sağlayıcılar, ancak mahallî mülkî amirden alınacak resmi izin belgesi ile ticari olarak çalışabilecektir. 7. maddenin 2. fıkrasına göre, toplu kullanım sağlayıcılar hukuka aykırı İnternet içeriğini engelleyecek filtreleme yazılımları kullanmakla yükümlüdür. Resmi izni almadan çalışan toplu kullanım sağlayıcılarına da 3,000 YTL ila 15,000 YTL arasında para cezası hükmolunacaktır.84 “2. Yönetmelik”e göre toplu kullanım sağlayıcılar, Başkanlık (TİB) tarafından verilen yazılım ile kendi iç IP dağıtım loglarının doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini teyit eden değeri günlük olarak kaydetmek ve bu verileri bir yıl süre ile saklamakla yükümlüdürler.85 2007 Kasım’ında yayımlanan “2. Yönetmelik”, toplu kullanım sağlayıcıların çalışma yöntemleri hakkında oldukça ayrıntılı hükümler içermektedir. 8. madde, yoğun eleştirilere yol açan erişim engelleme koşullarını düzenlemektedir. 8. maddenin 1. fıkrasına göre içeriğinin belli bazı suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan sitelere erişim engellenecektir. 8. maddeye dâhil edilen suçlar, Türk Ceza Kanununda yer alan intihara yönlendirme (madde 84) 86, çocukların cinsel istismarı (madde 103/1)87, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190) 88, sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194) 89, müstehcenlik (madde 226)90, fuhuş (madde 227)91, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (madde 228)92 ve 25/7/1951 tarih ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da93 yer alan suçlardır. 8. maddedeki engelleme koşulları, 2008 Ocak ayından itibaren, futbol ve diğer spor dallarıyla ilgili “müşterek bahis” sitelerine ve Türk yargı alanı dışında olup kullanıcılarına yasal bir yetki olmaksızın İnternet üzerinden şans oyunları oynatan web sitelerine de uygulanmaktadır. 94 84 Bkz. madde 7(3). 85 Bkz. madde 5 (1) (e). 86 Madde 8(1)(a)(1). 87 Madde 8(1)(a)(2). 88 Madde 8(1)(a)(3). 89 Madde 8(1)(a)(4). 90 Madde 8(1)(a)(5). 91 Madde 8(1)(a)(6). 92 Madde 8(1)(a)(7). 93 Madde 8(1)(b). 94 Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun: Sayı: 5728, R.G. Sayı: 26781, Tarih: 23.1.2008. Madde 256- 29/4/1959 tarihli ve 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: “Madde 5- Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın, spor müsabakaları ile ilişkili olarak sabit ihtimalli veya müşterek bahis oynatanlar, oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Yurt dışında oynatılan her çeşit bahis veya şans oyunlarının İnternet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Her türlü bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Kişileri, reklam vermek ve sair surette, her türlü bahis veya şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, altı aydan iki yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu maddede tanımlanan suçlarla bağlantılı olarak, her türlü bahis veya şans oyunlarının oynanmasına 20

×