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la verdadera causa del problema?
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Articulo tutelas o comites tecnico cientificos, cual es la verdadera causa del problema

  1. 1. Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Público N.o 27 Julio - Diciembre de 2011. ISSN 1909-7778 Público Fechaderecepción:31deagostode2011/Fechadeaprobación:21deoctubrede2011 ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? Santiago José Arias Cogollos
  2. 2. ¿Tutelas o comités técnicos científicos, cuál es la verdadera causa del problema? Santiago José Arias Cogollos1 1 Abogado de la Universidad de los Andes. Actualmente, trabaja en la firma de abogados Estudios Palacios Lleras. Correo electrónico: arias.santiago147 @gmail.com Resumen En este artículo se estudia el impacto económi- co que sobre las finanzas del régimen contributi- vo de salud han tenido los reembolsos por pres- taciones no pos causados por las aprobaciones de los Comités Técnicos Científicos (ctc) de las eps. Para ello, en primer lugar, se hace una revi- sión de las diferentes regulaciones cuyo objeto han sido los ctc y se analiza el impacto que éstos han tenido en los “recobros no pos” ; luego, se describe la situación actual de los Comités Téc- nicos Científicos y finalmente, se enumeran las principales conclusiones sobre la problemática planteada y se presentan algunas recomenda- ciones sobre la reglamentación de la Ley 1138 de 20011 que reformó parcialmente el sistema de salud, en relación a los ctc. Palabras clave: pos, ctc, Fosyga, eps, recobro, Cress, tutela, resolución Abstract The main purpose of this article is the study of the economic impact of the health insurance or- ganizations Technical Scientific Committees the contributive health system finances of Colom- bia. In first place, we have reviewed the diffe- rent regulations related to ctc and analyzed the impact of reimbursements in the health system finances. Then, we describe the actual situation of the technical scientific committees (ctc) in or- der to establish their effect in the health system finances. Finally, we present the main conclu- sions of our study and some recommendations about Law 1138 of 2011 which partially refor- med the health system in relation to the ctc´s. Keywords: pos, ctc, Fosyga, eps, recobro, Cress, tutela, resolution
  3. 3. Sumario Introducción - I. LA “TUTELITIS EN SALUD” - II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc A TRAVÉS DEL TIEMPO - A. De- sarrollo jurisprudencial del derecho a la salud y la seguridad social - III. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ctc - IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Bibliografía
  4. 4. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 274 Introducción El sistema de seguridad social en salud colom- biano (sgsss) fue establecido por medio de la Ley 100 de 1993 para asegurar integral, aunque progresivamente, a toda la población colombia- na contra los riesgos de enfermedad e incapa- cidades, bajo unos presupuestos financieros implícitos que debían cumplirse manteniendo la viabilidad financiera necesaria para garantizar la operación en el mediano y largo plazo; por ello, uno de los principios de la reforma a la sa- lud fue el de la sostenibilidad financiera del sis- tema, como premisa de su sostenibilidad y de su efectividad social.2 Ahora bien, el equilibrio entre ingresos por cotizaciones y otros ingresos y las erogaciones o gastos, se viene afectando por varias razones, tal vez la más significativa por los recobros autorizados legalmente al Fos- yga sobre procedimientos, actividades y medi- camentos no incluidos en el plan obligatorio de salud (pos) ya que además de los enormes recursos que le generan al Estado, han dado lugar a casos de corrupción sin precedentes por presuntas irregularidades en los recobros al Fosyga. Es posible afirmar que al permitirse la puerta de escape del llamado no pos como remedio al problema de no haber ampliado ade- cuadamente y oportunamente el Plan Obliga- torio de Beneficios, se ha creado una situación crítica que afecta toda la cadena financiera del régimen contributivo de salud. La causa principal del desequilibrio radica en que a pesar de que la Ley 100 de 1993 había 2 El Futuro del Sistema de salud en Colombia, Ley 100 de 1993, Iván Jaramillo Pérez, Fescol, cuarta edición Fundación Corona Bogotá 1999. p. 143. establecido que el Plan Obligatorio de Salud3 se- ría flexible y que el gobierno lo iría modificando y ampliando de acuerdo con las necesidades4 y capacidad financiera, el Consejo Nacional de Seguridad Social5 en Salud fue muy tímido (o prudente) y durante quince años adelantó muy pocas revisiones y ampliaciones del paquete de beneficios. Mientras tanto la medicina y espe- cialmente la farmacología han avanzado noto- riamente con la ampliación de oferta de nuevos medicamentos más efectivos y más costosos es- 3 El Plan de Beneficios o Plan Obligatorio de Salud –pos; Tiene como objeto cubrir de los riesgos de enfermedad en sus diferentes fases, concretamente contiene el conjunto de actividades, intervenciones y medicamentos para atender la enfermedad general, el parto y las enfermedades catastróficas en las fases de prevención, curación y rehabilitación de la enfermedad. El pos tiene dos grandes etapas; la preventiva y la curativa. En desarrollo de la primera comprende las labores de educación, información, fomento de salud, así como pre- vención de la enfermedad. En desarrollo de la etapa curativa realiza el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en la modalidad de genéri- cos. Existen dos pos, uno contributivo (pos-c) y otro subsidiado (pos-S) que son diferentes ya que en el primero el usuario por sí mismo o a través del empleador paga una cotización mientras que en el segun- do es el Estado mediante diferentes mecanismos el que acarrea con los costos. Los ingresos del Régimen Subsidiado son más complejos pues incluyen diversas fuentes. En primer lugar los recursos de so- lidaridad del Fosyga provenientes de 1.5% de las cotizaciones en el Régimen contributivo y un pari-passu que debe aportar la Nación en cuantía similar. Otras fuentes importantes son las rentas nacionales y territoriales: en primer lugar los recursos del Sistema Nacional de Participaciones –snp y luego las rentas departamentales cedidas por la Nación, esto es impuestos a licores, cerveza, tabaco y sorteos de azar. Además, de sus propios presupuestos algunos departamentos y municipios contribuyen con los subsidios a la demanda y en el caso de los llamados vinculados con el subsidio a la oferta que va directamente a hospitales y clínicas (Reforma a la salud ¿Para qué ha servido?, Jaime Arias Ramírez, Corporación Siglo XXI, Bogotá 2008) 4 El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 estableció que : ‘Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema 5 El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 ‘El Consejo Nacional de Se- guridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. […] 5. Definir los medi- camentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.
  5. 5. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 5 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? timulando a los usuarios a exigir medicamentos, servicios y tratamientos no incluidos en el pos6 . La acción de tutela fue el mecanismo inicial uti- lizado por muchos ciudadanos para satisfacer sus exigencias y fue así como la Corte Constitu- cional, a través de su jurisprudencia, transformó la naturaleza constitucional del derecho a la sa- lud y seguridad social pasando de ser un dere- cho social, económico y cultural a un derecho fundamental. La Corte en un principio comenzó a tutelar el derecho a la salud ya que en algunas ocasiones concluía que había conexidad con otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la dignidad7 ; luego su jurisprudencia fue avanzando y se le otorgó al derecho a salud la categoría de fundamental en algunos casos que requerían de la máxima protección del Esta- do; finalmente, el derecho a la salud se convirtió en un derecho fundamental autónomo8 . 6 A pesar de estos cambios, que han sido importantes y que reflejan la intención de ajustar gradual y puntualmente los planes de beneficios, estos no han sido revisados de acuerdo con los criterios que señala la ley para desarrollar esta tarea. Al respecto la Ley 100 de 1993 indica que el pos debe ser actualizado y que la actualización debe tener en cuenta “los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema(Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda) 7 Corte constitucional Sentencia Su 480 de 1997 magistrado Ponente Alejandro Martínez caballero. 8 El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la inte- gridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha per- mitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (Corte Constitu- cional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda) La falta de actualización del Plan Obligatorio de Salud y jurisprudencia de la Corte Constitu- cional son las razones que han incentivado los recobros9 por parte de las eps hacia el Fosyga, de manera que cada año sean mayores y que además se presenten casos de corrupción en los mismos y de ahí que el sistema de seguridad social en salud está amenazado financieramente en el mediano y largo plazo, debido a la fuerte presión que sobre el gasto ejerce el aumento de las prestaciones en los regímenes contributivo y subsidiado, sin que se definan nuevas fuentes de financiación diferentes a los recursos de las coti- zaciones y complementarios y los presupuestales del gobierno en el caso del régimen subsidado. I. LA “TUTELITIS EN SALUD” El fenómeno de la tutela en el sector salud co- menzó a presentarse de manera notoria des- de 1999 cuando se presentaron alrededor de 25.000 tutelas y fue creciendo conside- rablemente hasta llegar en el año 2008 a las 142.957.000 mil tutelas en salud que equiva- lían al 41,5 % del total de tutelas de ese año10 . 9 La Corte Constitucional en la Sentencia SU 480 de 1997 M.P.: Almen- dro Martínez Caballero estableció el sistema de los recobros del no pos. Según el alto tribunal Como se trata de una relación contractual (Estado-eps), la eps sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. ¿Pero de donde sal- drá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDA- RIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la Ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido 10 Estudio “La tutela y el derecho a la salud, periodo 2006-2008” realiza- do por la Defensoría del pueblo, año 2009.
  6. 6. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 276 No todas estas tutelas se interponían sobre medicamentos, servicios o tratamientos que no estaban incluidos en el pos ya que un alto por- centaje tenían que ver con beneficios incluidos en el pos pero negados por las eps. No obstante, el número de tutelas no pos ha sido muy alto y ha generado que el Estado a través del Fosyga11 haya pagado en el año 2009 más de dos (2) bi- llones de pesos a las eps por concepto de los recobros del no pos12 . Tabla 1. Recobros Fosyga, ctc y Tutelas 1999 a 2009 (mil de millones)13 11 La Ley 100 de 1993 creó este “fondo fiduciario especial” adscrito al ministerio de salud con el fin de manejar bajo fiducia las diferentes cuentas del SGSSS. Esas sub-cuentas son: (1) compensación entre eps del Régimen Contributivo,(2) solidaridad entre Régimen Contribu- tivo y Régimen subsidiado, ECAT o de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito y (3) una cuenta más pequeña de Promoción. Aun cuando cada cuenta es autónoma y no debe cruzarse con las de- más en la práctica eso no ha ocurrido. La cuenta de compensación ha sido la más importante y hasta hace tres años presentaba superávit. Los excedentes se colocaban en TES u otros títulos valores públicos (Reforma a la salud ¿Para qué ha servido?, Jaime Arias Ramírez, Cor- poración Siglo XXI, Bogotá 2008) 12 Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, pá- gina 33. 13 Defensoría del pueblo. La tutela y el derecho a la salud, Bogotá 2009 -- Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, página 33.. La Corte Constitucional en el año 2008, tal vez teniendo en cuenta que las tutelas estaban cau- sando una tremenda congestión en los juzga- dos y en la misma corporación, decidió trasladar la función que estaban cumpliendo estas a un mecanismo administrativo más expedito y direc- to a manos de los Comités Técnicos Científicos (ctc)14 . Estos comités fueron creados por la Ley 100 de 1993 (artículo 188) y reglamentados por la Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, como una garantía de atención a los usuarios y tenían como única función “atender las reclamaciones que presenten los afiliados y beneficiarios de las eps en relación con la ocu- rrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud”15 . Esta instrucción de la Corte Constitucional, pro- fundizó aún más la crisis financiera del sistema de salud, ya que a través de los recobros por medio de los ctc, el Fosyga le reconocía a las eps un porcentaje mayor del recobro. Con esta fórmula expedita los profesionales se sintieron liberados de la presión de las aseguradoras y formulaban los medicamentos más reconoci- dos y costosos del mercado sin consideracio- nes económicas. Las eps se estimularon por el mecanismo que les favorecía y los usuarios encontraron una manera de acceso a servicios no existente antes. Comenzaron los abusos por parte de médicos, pacientes, eps, IPS y subrepti- ciamente por las casas farmacéuticas. Como lo 14 Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Ce- peda. 15 Artículo 1 de la resolución 50 61 de 1997 del Ministerio de Salud 1999 21.30 2000 24843 2001 34319 2002 42.734 2003 51.944 2004 72.033 2005 81.017 2006 96.226 2007 107.238 2008 142.957 2009 346.424
  7. 7. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 7 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? afirma una fuente del Ministerio de Protección Social, “con la implementación de los ctc ganan todos, menos el sistema de salud: los usuarios, que reciben respuestas más rápidas de las eps; los laboratorios, porque fluye más rápido el su- ministro de sus productos, y las eps, porque no deben pagar por los servicios prestados16 ”. A raíz de esta problemática, el gobierno nacio- nal implementó a finales de 2010 un conjunto de soluciones por medio de una emergencia social que terminó siendo declarada inconstitu- cional por la Corte Constitucional, en la que se intentaba resolver al problema de los recobros por varias vías. Posteriormente el nuevo gobier- no presentó ante el Congreso un proyecto de ley estatutaria que pretendía regular los alcances al derecho fundamental de salud , proyecto que posteriormente fue retirado, para apoyar final- mente una serie de iniciativas que tenían como principal propósito reformar el sistema de salud incluyendo algunas de las propuestas de solu- ción de la fallida emergencia social y otras no- vedosas. Transcurridos todos los debates y trá- mites legislativos, el Congreso de la República promulgó la ley 1438 de 2011, por la cual se modifica parte del sistema de salud sin alterar su estructura básica17 . No obstante, la verdadera dimensión del pro- blema financiero que vive la salud en Colombia fue conocida por la opinión pública a raíz del de- 16 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-8023120. Bajaron tutelas en salud, pero se dispararon reclamos por otra vía Publicación eltiempo.com, Sección Salud, Fecha de publicación 29 de septiembre de 2010 17 Policy Paper: Avances de cometarios a los ajustes al sistema de sa- lud, Ley 1138 de salud. Jaime Arias Ramírez, Corporación Pensamien- to Siglo XXI, Bogotá 2010. nominado carrusel de salud descubierto por el gobierno. De acuerdo con lo encontrado hasta ahora, algunas eps supuestamente le recobraron al Fosyga mucho más de lo que se les debía ser reconocido, utilizando mecanismos no previstos en las normas. Sin embargo, la crisis financie- ra que vive el sistema de salud viene de tiempo atrás y la principal causa del desequilibro eco- nómico ocurre a raíz de los recobros legalmente autorizados que reconoce el Fosyga. Pese a que la tutela ha sido el principal meca- nismo de recobros al Fosyga, este trabajo se va a centrar en los Comités Técnicos Científicos principalmente ya que desde el año 2008 han tenido un impacto muy fuerte sobre el sistema. El objetivo de la investigación es estudiar cual ha sido la incidencia de los Comités Técnicos Científicos con relación a los recobros no Pos. Para ello, se propone responder los siguientes interrogantes. 1) ¿Cuál ha sido la regulación de los ctc a través del tiempo? 2) ¿Cuál ha sido im- pacto de los ctc sobre los recursos del Fosyga, 3) ¿En que se encuentran los ctc hoy en día? ¿Qué solicitudes se están tramitando? ¿Cuántas son aceptadas? Para poder responder a algunos de los interro- gantes planteados, se adelantó un “estudio de caso” de la Nueva eps pues esta entidad es la que más recobros por vía ctc tramita hoy en día, especialmente en el campo de las llamadas en- fermedades de alto costo. Con base en las con- clusiones que se tengan sobre los interrogantes propuestos, se pretende demostrar la siguiente hipótesis: la tutela inicialmente, y posteriormen- te los ctc, han sido el principal mecanismo por el cual se ha venido actualizando el pos en la
  8. 8. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 278 práctica, a un costo no financiado por el sistema de salud. Para desarrollar la investigación propuesta, se tendrá en cuenta la siguiente metodología: 1. Revisión de las diferentes regulaciones cuyo ob- jeto han sido los ctc y análisis del impacto que éstos han tenido en los recobros no pos. 2. Des- cripción de la situación actual de los Comités Técnicos Científicos con el fin de establecer el efecto de éstos sobre las finanzas del sistema de salud. 3. Enumeración de las principales conclusiones sobre la problemática planteada y presentación de algunas recomendaciones so- bre la reglamentación de la Ley 1138 de 20011 que reformó parcialmente el sistema de salud, en relación a los ctc. II. NORMATIVIDAD DE LOS ctc A TRAVÉS DEL TIEMPO En esta primera parte se va a revisar la regu- lación que han tenido los Comités Técnicos Científicos desde su creación y la forma como los cambios normativos han impactado en los recursos del Fosyga . Estos cambios en la re- gulación no sólo han surgido a partir de leyes promulgadas por el Congreso de la República, sino que también contienen resoluciones del Ministerio de Salud o Protección Social, acuer- dos del Consejo Nacional de Seguridad Social y por supuesto de numerosas Sentencias de la Corte Constitucional. El siguiente recuento normativo se va a concen- trar principalmente en tres aspectos. El primero, se refiere a las funciones que se le han asigna- do a los ctc. El segundo, a los criterios de autori- zación de los beneficios no pos. El tercero, a las diferentes reglas (procedimientos) que se han establecido para que las eps realicen sus reco- bros antes el Fosyga. El estudio de estos tres aspectos es suficiente para demostrar la inci- dencia que han tenido los ctc en los Recobros del no pos. El primer antecedente normativo de los ctc es el artículo 48 de la Constitución política de 1991 que establece que La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, uni- versalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los ha- bitantes el derecho irrenunciable a la Seguri- dad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que compren- derá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Este artículo de la Constitución es importante pues entre sus presupuestos básicos están la universalidad y la ampliación progresiva de la cobertura, conceptos que le ordenan al Estado colombiano a tener un sistema de salud que satisfaga con todas las necesidades de sus ciudadanos. Ahora bien, la norma que creó los Comités Téc- nicos Científicos es el artículo 188 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 21 del Decre- to 2150 de 1995 el cual estableció que
  9. 9. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 9 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? Cuando ocurran hechos de naturaleza asis- tencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los ser- vicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, éstos podrán solicitar reclamación ante el Comité técnico - científico integrado por la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado18 . Como se puede observar, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se estableció un siste- ma administrativo que se encargaba de estudiar requerimientos que no estaban incluidos en el plan de beneficios. No obstante, los promotores de esta reforma estructural a la salud no alcan- zaron a percibir el fenómeno que se iba a pre- sentar años después con los recobros del no pos. La siguiente norma importante fue la Resolu- ción 5061 del 23 de Diciembre de 1997 en la cual se reglamentó de forma íntegra a los Comi- tés Técnicos Científicos. De esta Resolución es muy significativo el artículo 4 que estableció los criterios para la autorización de medicamentos no incluidos en el plan de beneficios. Las 4 re- glas que se establecieron son 1) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Listado de Medicamentos Esenciales, sólo podrá realizar- se por el personal autorizado19 . 2 Debe existir 18 El artículo original de la Ley 100 de 1993 establecía lo siguiente; Art 188:. Las Instituciones Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios. “Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la ade- cuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estos podrán solicitar reclamación ante el comité téc- nico científico que designará la entidad de salud a la cual este afiliado. En caso de inconformidad, podrá solicitar un nuevo concepto por parte de un comité similar que designará la Dirección Seccional de Salud de la respectiva entidad territorial en donde está afiliado. El Gobierno Nacional reglamentará la materia 19 De acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia T 344 de 2002 M:P Manuela José Cepeda “la prescripción del medicamento lo haga un riesgo inminente para la vida y salud del pa- ciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. 3) La prescrip- ción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas que éste consagra. 4) Sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercializa- ción y expendio en el país. En esta Resolución el Ministerio de Salud de la época concretó la función de los ctc a la autori- zación de sólo medicamentos, dejando de lado los servicios y los tratamientos médicos, tal vez pues en ese momento sólo se presentaban re- querimientos por medicamentos no incluidos en el pos y porque el fenómeno de las tutelas en salud no había comenzado todavía. Asimis- mo, estableció que las autorizaciones de los ctc sólo podían darse cuando había un peligro inminente para la vida del paciente, concepto que luego fue modificado por la jurisprudencia constitucional. Con relación al procedimiento de cómo las eps debían realizar sus recobros al Fosyga, la Resolu- ción 2312 de 1998 del Ministerio de Salud esta- bleció una formula bastante compleja la cual era consistente en una ponderación entre el precio del medicamento ordenado por el médico tratan- te y su comparación con el grupo farmacológi- personal autorizado, el cual, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante, por cuanto es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la eps Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes.
  10. 10. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2710 co de similar indicación terapéutica20 . En otras palabras, la eps vía ctc recobraban en ocasiones entre el 80% y 90% del total del medicamento. Con las disposiciones mencionadas, quedaba reglamentado todo lo referente a los ctc (funcio- nes, criterios de autorización y forma de reco- bro) y la participación de los ctc en los recobros no pos era muy limitada, por lo que no se pre- sentaba ninguna controversia ni conflicto. No obstante, a finales de los noventa el número de tutelas interpuestas para reclamar medicamen- tos excluidos del plan de beneficios comenzó a incrementarse abruptamente. En 1999 hubo alrededor de las 25.000 mil por año, en al año 2002 se interpusieron 50.000 tutelas, en el 2005 eran cerca de 75.000 mil tutelas y en el 2007 hubo más de 100.000 tutelas en el sector salud21 . Este aumento en las tutelas, como ya se ha mencionado en este trabajo, ocurrió principal- 20 Resolución 2312 DE 1998 ARTICULO 3o. MONTO DEL RECOBRO DE MEDICAMENTOS. El monto del recobro de medicamentos no lis- tados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos:1. En la cuenta de recobro presentada ante la Dirección General de Seguridad Social se indicará el medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo 83, su grupo terapéutico, su indicación en el caso particular de pres- cripción con el número de días/tratamiento, número de dosis/día, y el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mer- cado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento. El valor del medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo 83, se obtendrá de multiplicar el número de días/tratamiento por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigen- te al momento de la dispensación del medicamento.2. A este valor se debe descontar el valor del medicamento de grupo farmacológico de similar indicación terapéutica contenido en el manual, calculado por la multiplicación del número de días/tratamiento por el número de dosis/ día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dis- pensación del medicamento. La homologación de estos medicamen- tos la hará el Comité Técnico-Científico. 21 Defensoría del pueblo. La tutela y el derecho a la salud, Bogotá 2009. mente a raíz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la salud y la obligación por parte de las eps de suministrar- les a sus usuarios los medicamentos, servicios y tratamientos que no estaba incluidos en el pos. Aunque esta investigación no está enfocada en mostrar la evolución constitucional del derecho a la salud y la seguridad social, en los siguientes párrafos se van a presentar algunos apartes de las principales sentencias que cambiaron la no- ción de este derecho. A. Desarrollo jurisprudencial del derecho a la salud y la seguridad social Una de las primeras sentencias que estudió la Corte Constitucional sobre el tema de los reco- bros no pos y el derecho a la salud y la seguridad social fue la Sentencia SU 111 de 1997 (Magis- trado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual aunque todavía era muy fuerte la posición de mantener al derecho a la salud y la seguri- dad social como un derecho prestacional, ya se le otorgaba en algunas casos la calidad de de- recho fundamental por conexidad. En la parte resolutoria de esta sentencia se consideró que El derecho a la salud y el derecho a la seguri- dad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados dere- chos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación in- mediata. El derecho a la vida comprende bá- sicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el res- peto a la vida física sea el presupuesto consti-
  11. 11. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 11 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? tutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a tra- vés de la acción de tutela”. Posteriormente, la Corte en la Sentencia SU- 480 de 1997 (Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero) fue más enfática en cata- logar a al derecho a la salud como fundamental por conexidad. Según la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho deri- vado de la vida… No es un Derecho fundamen- tal autónomo […] Consecuencialmente, la se- guridad social se torna derecho fundamental, cuando se trata de proteger la vida en razón de que existen para las personas los DERECHOS A ALGO y dentro de éstos se ubica el derecho a la seguridad social, porque ello contribuye a defender la vida22 . En el 2002 el alto tribunal constitucional ya ha- bía creado un precedente sobre las solicitudes de los usuarios del sistema de salud respecto a los recobros no pos. En la Sentencia T-344 de 2002 (Magistrado Ponente Manuel José Cepe- da), la Corte reiteró que el derecho a la salud es un derecho fundamental por conexidad. Asi- mismo, le recordó a las eps que están obligadas a suministrar a sus afiliados los medicamentos excluidos del pos cuando (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la digni- 22 Corte Constitucional Sentencia SU-480 de 1997 M.P.: Alejandro Martí- nez Caballero, Sentencia T-271 de 1995, Magistrado Ponente: Alejan- dro Martínez Caballero. dad o la integridad física; (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los con- templados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el por- centaje que la eps está legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito la eps a la cual se encuentra afiliado el paciente que de- manda el servicio. Finalmente, la Sentencia T 760 de 2008 (Magis- trado Ponente Manuel José Cepeda) terminó de desarrollar el contenido del derecho a la salud y seguridad social. De acuerdo con esta senten- cia hito El derecho a la salud es un derecho constitucio- nal fundamental […] La jurisprudencia consti- tucional ha precisado los criterios de aplicación la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los pla- nes obligatorios de salud. Actualmente, la juris- prudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un ser- vicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médi- co vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligato- rio; (iii)  el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encar- gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distin- to que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la enti- dad encargada de garantizar la prestación del
  12. 12. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2712 servicio a quien está solicitándolo En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de sa- lud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obliga- torio de salud, cuando el servicio se requiera. Volviendo a los Comités técnicos Científicos, después de las resoluciones 5061 de 1997 y 02312 de 1998, el siguiente cambio normativo importante ocurrió a raíz de la Sentencia de la Corte Constitucional T 344 de 2002 (Magistra- do Ponente Manuel José Cepeda). Esta Senten- cia de la Corte trajo consigo dos implicaciones importantes. La primera era sobre si el Comité Técnico Científico podía desconocer el dictamen del médico tratante con relación al medicamen- to ordenado. Según la Corte “bajo ninguna hi- pótesis es aceptable, constitucionalmente, que el Comité Técnico Científico se niegue a sumi- nistrar una droga ordenada por el médico tra- tante ya que según el concepto presentado por la Superintendencia Nacional de Salud siem- pre debería prevalecer el concepto del médico tratante23 ”. La segunda implicación era sobre el concepto de “riesgo inminente para la vida” consagrado en al artículo 4 de la resolución 5061 de 1997. Para esta Corporación “la noción de “vida” protegida por la Constitución, va más allá del mero funcionamiento fisiológico del or- ganismo. La Carta Política garantiza a los colom- bianos el derecho a gozar de una vida digna, lo 23 Tal y como se indicó en los antecedentes, la Superintendencia Nacio- nal de Salud considera que: “[…] si bien la normatividad vigente prevé que se puedan someter a la consideración del comité técnico científico las determinaciones médicas […] de ninguna manera el comité técnico científico está para cuestionar, limitar o autorizar el acto médico dis- crecional, el hacerlo, implicaría una extralimitación de funciones […].” (Comunicación remitida por Yaneth Duarte Ortega, Jefe de la División de atención al usuario de la Superintendencia Nacional de Salud (Cor- te Constitucional Sentencia T 344 de 2002 (M.P.: Manuel José Cepe- da). cual comprende un ámbito de la existencia más amplio que el físico”24 . Aunque estos dos cambios no tuvieron inciden- cias directas sobre la cantidad de recobros a través de los ctc, dado el furor de la tutela como mecanismo para reclamar los derechos funda- mentales en ese momento, fueron determinan- tes ya que por un lado, limitaron la función de los Comités Técnicos Científicos a sólo revisar si la orden del médico tratante era realizada correctamente, aspecto que fomentaba la auto- rización de más solicitudes y por otro lado, al otórgale a la noción de “riesgo inminente para la vida” una connotación ligada al concepto de vida digna, aumentó el rango de posibles solici- tudes pues los usuarios podían acudir a los ctc para pedir medicamentos para la mayoría de las enfermedades. Paralelo al fenómeno de las tutelas y los cam- bios de los ctc, cada vez era más evidente la ne- cesidad de una real actualización del Plan de Beneficios ya que desde 1994 el Consejo Nacio- nal de Seguridad Social había adelantado muy pocas actualizaciones. A raíz de eso, esta enti- dad a través del Acuerdo 228 de 2002 adoptó un nuevo listado de medicamentos esenciales. La tabla 2 muestra las actualizaciones del pos entre 1994 y 2002. Debido al nuevo paquete de medicamentos, el Ministerio de Salud emitió la Resolución 002948 de 200325 en la cual adop- 24 Corte Constitucional Sentencia T 344 de 2002 (Magistrado Ponente M.P.: Manuel José Cepeda) 25 Resolución 2948 de 2003 Artículo 6º. Criterios para la autorización. El Comité Técnico Científico, deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan
  13. 13. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 13 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? taba las medidas del acuerdo 228 de 2002 del cnsss; sin embargo esta Resolución no cambia- ba en nada el panorama de los ctc Tabla 2. Actualización del pos. 1994-200226 Año Acuerdo del CNSSS 1994 Ac. 9, 94. Definición inicial. Res. 5261 Contenido inicial 1995 Ac. 23,95. Promoción y prevención, Alto Costo, Mapipos 1996 Ac. 49,96 Promoción y prevención 1997 Ac 53,97 Medicamentos y VHI-SIDA. Ac 72 Nuevos tratamientos Ac 83, 97 Manual de medicamentos 1998 Ac. 106,98. 110 Adiciones en manuela de medicamentos 2002 Ac. 228 de 2002 un nuevo listado de medicamentos esenciales La Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social a diferencia de las anteriores, si introdujo medidas que iban a afectar los reco- bros tanto en los ctc como de la tutela. El artículo 19 de dicha Resolución que regulaba el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamen- tos, le otorgó un tratamiento igual a los recobros de tutela y a los de ctc ya que en ambos casos obligatorio de Salud, sólo podrá realizarse por el personal autorizado de la eps…. 26 Ariza et al. Hitos centrales en el diseño, implantación y ajuste del pos. MPS 2007 y Sentencia de la Corte Constitucional T 760 de 2008 MP Manuel José Cepeda. le reconocía el 50% del recobro27 . Ahora bien el inciso final de este artículo tenía una medida significativa que establecía que En el evento de que la eps, eoc o ars demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia de- mostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, el monto a reconocer y pagar por los medicamentos de que tratan los literales (a) y (b) del presente artículo, será el total del valor fracturado por el proveedor. Por estos efectos, se deberá anexar el acta del ctc como soporte del recobro. La aplicación del mencionado artículo condujo a que los Comités Técnicos Científicos de muchas eps negarán las solicitudes de medicamentos no incluidos en el pos ya que la tutela posterior hacía que a las eps se les reconociera el total del medicamento entregado. Como lo explica la Corte Constitucional la entidad que negaba las autorizaciones de los medicamentos autorizados por una perso- na y luego era condenada a garantizar su su- 27 Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social artícu- lo 19… a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, pos, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del cnsss que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad;… b) Medi- camentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del cnsss sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor
  14. 14. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2714 ministro mediante una acción de tutela, podía recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro de un medicamento a un persona, sólo podían recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre éste y el valor de un medica- mento homólogo contemplado dentro del Plan Obligatorio, según fuera el caso. Esta regula- ción era pues, un claro incentivo a que las en- tidades encargadas de garantizar la prestación de servicios de salud negaran los medicamen- tos requeridos, propiciaran la interposición de acciones de tutela en su contra y pudieran así, recobrar la totalidad del valor autorizado y no sólo una parte del mismo [sic]28 . La tabla 3 muestra que como consecuencia de la anterior medida el incremento de tutelas en el sector salud en el año 2004 fue enorme, en ese año hubo un aumento de cerca de 20.000 tutelas que representó un aumento anual de 38, 67% de la tasa de crecimiento anual. 28 Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Ce- peda Tabla 3. Participación de tutelas en Salud años 2002 a 20029 6. Año Tutelas Partici- pación Tasa de crecimiento anual. Salud Total Salud Total 2002 42.734 143.887 29,70% 24,52% 7,96% 2003 51.944 149.439 34,76% 21,55% 3,86% 2004 72.033 198.125 36,36% 38,67% 32,58% 2005 81.017 224.270 36,12% 12,47% 13,20% 2006 96.226 256.166 37,56% 18,77% 14,22% Por tanto, el inciso final del artículo 19 de la Re- solución 3797 de 2004 del Ministerio de Protec- ción Social incidió determinantemente para que los ctc cobraran fuerza en los recobros del no pos ya que de una manera indirecta aumentaron el número de tutelas y en gran medida en núme- ro de recobros hacia el Fosyga. Entre los años 2003y 2004 el número de recobros se dobló al pasar de 156.788 recobros que le costaban al Estado la suma de siento setenta mil ciento cin- cuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y seis mil quietos treinta y dos pesos ($170.154 746 532) a 257.309 recobros entre los años 2004 y 2005 con un costo de doscientos sesen- ta y cinco mil ciento ochenta y cuatro millones ochocientos ocho mil trecientos noventa y un mil pesos ($ 265.184.808.391)30 . El propio Ministerio de Protección Social de la época aceptó la inconveniencia de esta medida ya que como lo afirma una fuente oficial de esa 29 Defensoría del pueblo La Tutela y el derecho a la salud periodo 2006- 2008. 30 Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés González, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011, pá- gina 33.
  15. 15. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 15 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? cartera “Parte del incremento inusitado de tute- las no-pos se podría explicar por los incentivos implícitos que había para las eps en el procedi- miento de recobro.31 . Debido a esto el Ministerio de Protección Social expidió la Resolución 2933 de 2006 en la cual se le quitaba a las eps el in- centivo de negar las solitudes de medicamentos no incluidos en el pos pues estableció “que el va- lor a reconocer y pagar por concepto de medica- mentos ordenados por fallos de tutela para ac- tividades, procedimientos e intervenciones ex- cluidas de los planes obligatorios de salud, será el 50% del valor facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajus- tes por inflación o cambio de anualidad”. Luego de la Resolución del año 2006, el siguien- te gran cambio normativo fue la ley 1122 de 2007 que modificaba en alguna manera el siste- ma de salud en Colombia. Con relación a los ctc y los recobros esta ley reguló dos aspectos im- portantes. En primer lugar, se creó la Comisión de Regulación en Salud (Cres)32 , la cual le quito facultades al Consejo Nacional de Seguridad Social quedando con las siguientes funciones: 1) Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (pos) 2) definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esencia- les y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios con estas medidas se buscaba que hubiera una entidad dedicada única y exclusiva- 31 Concepto recogido citado por la Corte Constitucional en la Sentencia T 760 de 2008 M.P.: Manuel José Cepeda 32 Artículo 3º. Comisión de Regulación en Salud: Creación y naturaleza. Créase la Comisión de Regulación en Salud (Cres) como unidad admi- nistrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social mente al estudio y expedición de las actualiza- ciones del pos, aspecto que se va a analizar más adelante. En segundo lugar, el literal J del artículo 14 de esta ley estableció que, En aquellos casos de enfermedad de alto cos- to en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el Plan de beneficios del régimen contributivo, las eps llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requeri- mientos. Si la eps no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respec- tivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las eps y el Fosyga. Con esta disposición se pretendía que las eps negaran en menor cantidad las solicitudes por ctc con el fin de evitar entre otras cosas la co- gestión a la justicia que producían las tutelas. Asimismo, incentivó a las eps para que autori- zaran las solicitudes vía ctc pues éstas iban a tener mayor provecho económico con las auto- rizaciones de los ctc que con las tutelas. Como lo afirma el Vicepresidente de salud de la Nueva eps “a través de los ctc las eps recibían del Fosyga entre el 90% y 100% de todo el recobro, mien- tras que en la tutela sólo les era reconocido el 50%” La Sentencia de la Corte constitucional C-463 de 2008 (Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería) estudio el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 y consolidó varias reglas sig- nificativas con relación a los ctc. En primer lugar, reitero que el dictamen del médico tratante pre-
  16. 16. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2716 valece sobre el concepto del ctc lo cual ratifica la limitación a los ctc en sus decisiones. Según el tribunal Constitucional En relación con los Comités Técnicos Científi- cos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comi- tés son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el pos; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los compe- tentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud. Asimismo, la Corte le otorgó mayor importancia al concepto del médico tratante ya que conside- ró que cuando el médico le entrega al paciente la correspondiente orden o dictamen, éste ya ha adquirido su derecho fundamental a la salud y la seguridad social. En palabras de la Corte: evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita en térmi- nos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en parti- cular en un derecho fundamental a ser protegi- do por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud. La última consideración importante que desa- rrolló la Corte Constitucional en la Sentencia C 463 de 2008 es que abrió la baraja de solicitu- des que se podían presentar ante los ctc ya que consideró que Respecto de las prestaciones de salud ordena- das por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, ci- rugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema de sa- lud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Como se puede observar, la Corte permitió que ahora no sólo se podían presentar reclamacio- nes por medicamentos, sino también otros ser- vicios de salud. No obstante esta nueva consi- deración iba a ser mejor desarrollada en sen- tencias futuras. Con la expedición de la ley 1122 de 2007 y la sentencia C 463 de 2008, era claro que la nor- matividad nacional pretendía otorgarle un ma- yor protagonismo al mecanismo administrativo de los ctc en los recobros del no pos. Sin embar- go, fue la Sentencia T 760 de 2008 de la Corte constitucional la que le determinó la incidencia de los ctc en el tema de los recobros. El tribunal constitucional en esta sentencia empezó por aclarar que había una laguna jurídica con rela- ción a los procedimientos de solicitudes ante de los ctc diferentes a los medicamentos. Como lo explica un aparte de esa sentencia
  17. 17. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 17 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? no existe ningún procedimiento establecido para que las eps puedan tramitar las autoriza- ciones de servicios de salud no incluidos en el pos, cuando éstos son diferentes a un me- dicamento. Las entidades de salud no tienen mecanismo reglamentario alguno para poder adelantar estas solicitudes, y por tanto, no po- drían presentar posteriormente su solicitud de un recobro ante el Fosyga. En la medida en que los Comités Técnicos Científicos sólo autorizan medicamentos, la única forma por la cual pue- de una eps presentar ante el Fosyga el recobro de un servicio no pos, que hubiese sido auto- rizado, es que éste haya sido ordenado en la sentencia por un juez de tutela. La corte consideró que esa falta de regulación afectaba de manera directa el derecho a la sa- lud y la seguridad social y por tanto ordenó a los Comités Técnicos Científicos que “sin necesidad de órdenes de tutela, pueden autorizar servicios no incluidos en el pos”. Esta orden impartida por la Corte consolidaba lo establecido en la Sen- tencia C 463 de 2008 que significaba que los ctc podían no sólo autorizar medicamentos sino que también podían autorizar servicios y trata- mientos médicos. Entre esos nuevos servicios y tratamientos, la Corte Constitucional contempló hasta el dere- cho que tienen los afiliados a que se les cubra el transporte y la compañía de alguien cercano. En uno de los apartes de la Sentencia T 760 de 2008 dispone lo siguiente: La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación, ha señalado en varias ocasio- nes que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder re- cibir la atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras únicamente en los even- tos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la re- misión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario33 . Adicionalmente, la Corte determinó que con re- lación a los reembolsos a la eps de los recobros por medicamentos, mientras no se regulara el tema, debían aplicarse las reglas fijadas por la jurisprudencia, las cuales eran: a) el médico tratante debe prescribir el medi- camento bajo la denominación común interna- cional (genérico), salvo que ya hubiese com- probado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista médico, el medicamento de marca; b) si el médico tratante prescribe un medicamento de marca, debe justificar ante el Comité Técnico Científico su necesidad médi- ca; c) el Comité Técnico Científico debe analizar desde la perspectiva médica la solicitud y, en caso de autorizar el medicamento de marca, acompañar la solicitud de reembolso con la co- rrespondiente justificación. Adicionalmente, d) de existir dicha justificación no se podrá glosar 33 Con relación a que se pague el transporte de un acompañante la Cor- te también determino que Pero no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acom- pañante ha sido definida en los siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento,(ii) re- quiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.”
  18. 18. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2718 la solicitud alegando “principio activo en pos” y e) el monto a rembolsar deberá corresponder a lo que la eps no está legal y reglamentariamen- te obligada a asumir. Un concepto de la Secretaría Jurídica de la Nue- va eps afirma en relación con la intención de la Corte lo siguiente: La finalidad de la Honorable Corte Constitu- cional, era incentivar a las eps, la autorización de medicamentos y procedimientos NO pos, a través del Comité Técnico Científico, para dis- minuir la interposición de Acciones de Tutela y descongestionar la justicia, para esto permitió el recobro del 100% del valor ante el Consor- cio Fiduciario Fidufosyga, por los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, y reconociendo solo el 50%, cuando el usuario recurre directamente a la acción de tutela34 . Asimismo, pese a que la máxima entidad cons- titucional pretendía que en el tema de los medi- camentos los médicos tratantes y las eps auto- rizaran en mayor posible medicamentos gené- ricos, esto no ocurrió ya que tanto eps, médicos como casas farmacéuticas optaron por los me- dicamentos de marca. A raíz de todas las ordenes que había impartido la Corte Constitucional, el Ministerio de Protec- ción Social expidió la Resolución 3099 de 2008 en la cual reglamentaba nuevamente a los ctc. Lo más importante de esta Resolución es que el artículo 6 restableció las reglas con relación a los criterios de autorización de las solicitudes. A diferencia de las resoluciones anteriores que 34 Concepto de la secretaría jurídica de la Nueva eps sobre la evolución de los Comités técnicos Científicos, que se le entregaron al estudiante como ayuda para realizar su trabajo. sólo se refieran a medicamentos, esta resolu- ción dispuso que las prescripciones o autori- zaciones debieran ser sobre “medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud”35 . Con relación al monto del recobro que le debía ser reconocido a la eps, la Resolución 3754 de 2008 en su artículo 9 estableció el mismo criterio que venían utilizando las anterio- res Resoluciones al disponer que a las eps se les iba recocer casi la totalidad del recobro cuando se tramitará éste por ctc y el 50% cuando fuera por acción de tutela. Con este nuevo panorama las cifras de los re- cobros al Fosyga cambiaron sustancialmente ya que desde el año 2009 se presentaron más solicitudes de ctc que tutelas. Como los afirman los actuales Ministros de Protección Social y Hacienda en la Exposición de Motivos de la Ley 35 Artículo 6°. Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la evalua- ción, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás ser- vicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos tanto en el Manual de Medicamentos, como en el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, los siguientes crite- rios: a) La prescripción de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autori- zado de la entidad administradora de planes de beneficios. No se ten- drán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; b) Solo podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigente en el país como las expedidas por el Invita y las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud; c) La prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades técnicas y científicas para la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad contenidas tanto en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obli- gatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Interven- ciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin obtener resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones o de prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica; d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la histo- ria clínica respectiva
  19. 19. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 19 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? 1138 de 2011, “mediante estas disposiciones normativas y jurisprudenciales, el número de re- cobros por vía de los ctc superó al de tutelas a partir de 2008” Este importante aumento en solicitudes por vía ctc tuvo un fuerte impacto en los recursos del Fosyga debido a que a las eps se le reconocía casi la totalidad del costo del medicamento, servicio o tratamiento. Como lo resalta la exposición de motivos de la ley 11338 de 2011 mencionada, “se encuentra que las aseguradoras, en la me- dida en que con la aprobación del tratamiento por parte del ctc se evita que el recobro por vía judicial sea pagado por el Fosyga únicamente en un 50%, tienen incentivos para aprobar pro- cedimientos36 ” Todo esto lo demuestra la tabla 4, en la cual se presenta la comparación entre ctc y tutelas con relación al costo que estas dos vías le han costado al Fosyga37 . Tabla 4. Recursos del Fosyga reconocidos a las eps entre 2007 y 2009 por tutelas y ctc (millones de pesos38 Año ctc Tutela 2007 357.438.l millones 420.125 millones 2008 747.739 millones 793618 millones 2009 1.209.577 millones 796.933 millones 36 Exposición de motivos de la Ley 1138 de 2011 Mauricio Santa María Salamanca, Ministro de la Protección Social y JUAN CARLOS ECHE- VERRY GARZÓN Ministro de Hacienda y Crédito Público, http://www. achc.org.co/PLESTATUTARIA.pdf 37 Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuen- tas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global de compensación y ajuste de la upc 2010. 38 Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuen- tas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global de compensación y ajuste de la upc 2010. Hasta la promulgación de la Ley 1138 de 2011, el descrito fue el panorama de los ctc39 que como se ha explicado generó un alto número de reco- bros y representó una importante participación de los recursos del Fosyga sobre los recobros. Los posibles cambios que va a traer consigo la Ley 1138 de 2011 se estudiaran más adelante, en la parte de conclusiones y consideraciones. No obstante, es bueno establecer que esta ley con relación a los ctc pretende que su utiliza- ción se racionalice (el gobierno nacional tiene 6 meses para volver reglamentar a los ctc), pues como se demostró en esta primera parte de la investigación, desde el 2008 los recobros han sido un gran problema financiero para el Estado. Finalmente, el Ministerio de Protección Social emitió la Resolución 1020 de 2011 en la cual estableció los topes máximos sobre medica- mentos que se podían recobrar. El objetivo del gobierno nacional al expedir esta resolución era limitar la mala práctica de los médicos tra- tantes, farmacéuticas y eps, sobre los medica- mentos de marca, ya que la orden dada por la Corte Constitucional de ordenar medicamentos de género no fue obedecida por ningún actor de sistema. Como se puede observar en todo el recuen- to normativo presentado se ha presentado un gran desorden en la regulación de los ctc y en el sector en salud en general, lo cual ha genera- do que sea el Estado colombiano en cabeza del Fosyga el que termine corriendo con la mayoría de los gastos. Asimismo, algunos de los princi- 39 El Ministerio de protección Social en el año 2010 expidió la resolución 4377 de 2010 modificando algunos aspectos sobre los CTC, sin em- bargo para este estudio ninguna de estas modificaciones es relevante.
  20. 20. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2720 pales actores del sistema (eps, usuarios, farma- céuticas, IPS, médicos) han aprovechado esta incertidumbre normativa para sacarle el mayor provecho personal. III. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ctc En la segunda parte de este trabajo se va pre- sentar la situación actual de los ctc (antes de la nueva reglamentación que va a expedir el gobierno) ya que así se mostrará como las eps están autorizando la mayoría de las solicitudes presentadas por los usuarios, las cuales produ- cen un gasto enorme de los recursos del Fosyga. Para ello, se va a hacer un estudio de caso de la Nueva eps (antiguo Seguro Social) pues como ya se dijo, esta entidad es la que más recobros tramita y la que más solicitudes de alto costo re- cibe. “Según el Fosyga, las eps tramitaron el mes pasado más de 220.000 servicios no pos que recobraron y fueron pagados. De esos recobros, 55.486 fueron de la Nueva eps, 45.730 de Sa- ludcoop, 30.725 de Coomeva, 17.730 de la eps Sura, 14.590 de Sánitas y 12.830 de Cafesa- lud40 ” Este estudio se va a concentrar en los pe- riodos comprendidos entre diciembre de 2010 y marzo de 2011 y se presentarán y analizaran las solicitudes que se están interponiendo. Analizando los recobros vía ctc de los últimos 6 meses de la Nueva eps, para esta investigación son pertinentes los siguientes datos y conclu- siones. En primer lugar, como lo demuestra la gráfica 1, aunque la Sentencia T 760 de 2007 y la Resolución 3099 de 2008 permitieron que 40 Ibíd. vía ctc se podía autorizar además de los medi- camentos, los tratamientos y los servicios de sa- lud no incluidos en el pos, son los medicamentos superando por amplio margen los que más se solicitan. Figura 1. Solicitudes de la Nueva eps solicitadas por medio de ctc41 El hecho de que el 90 % de las solicitudes sean de medicamentos y sólo el 10 % sean de trata- mientos y servicios, confirma que aunque los ctc cubren todas las necesidades de los usuarios del sistema de salud, los medicamentos siguen siendo la principal necesidad. Esto se debe prin- cipalmente a dos razones; por un lado, las ac- tualizaciones del Plan Obligatorio de Salud en medicamentos que hizo el Consejo Nacional en Salud en un principio y Comisión de Regulación en Salud (CRES) en los últimos años, no van acorde con las nuevas tecnologías que se han hecho en salud. Por otro lado, la presión de las farmacéuticas y la libertad de los médicos tra- tantes para formular medicamentos de marca y no genéricos, hacen que la mayoría de éstos estén por fuera del pos. 41 Informe de recobros de la Nueva eps sobre CTC. Diciembre 2010 Marzo 2011
  21. 21. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 21 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? El segundo aspecto pertinente que se encontró es que la mayoría de las solicitudes presentadas por los usuarios son aprobadas por las eps. Los Comités Técnicos Científicos cuando reciben una solicitud de un usuario tienen 4 opciones: 1) aplazar la solicitud cuando consideren que necesitan hacer un estudio más riguroso sobre si debe ser cubierta o no, 2) aprobarla cuando consideren que no se cumplen todos los requi- sitos) devolverla cuando crean que faltan do- cumentos y 4) negarla cuando consideren que este tipo de servicio, tratamiento o medicamen- to no puede ser cubierto por la eps42. Como lo muestran la tabla 5 y el grafico 2 que presentan las solicitudes de los usuarios de la Nueva eps de los últimos 6 meses, sobre 55 913 decisiones que tomó el Comité Técnico Científi- co de la Nueva eps 49191 fueron aprobadas, lo que equivale al 88 % de las solicitudes. Y si ade- más solo se negaron 918 solitudes que repre- sentan el 1,6 %, quiere decir que la probabilidad de que el restante 10 % de las solicitudes que están aplazadas, devueltas o sin decisión, sean decididas favorablemente hacía los pacientes es alta, lo que significaría que vía ctc se están aprobando el 97 o 98 % de las solicitudes pre- sentadas por los usuarios. 42 Resolución 3099 de 2008 del ministerio de Protección Social. Tabla 5. Número y porcentaje de las decisiones tomadas por el ctc de la Nueva eps (noviembre 2010 a marzo 2011)43 Figura 2: Tendencia en las aprobaciones de ctc. Nueva eps (noviembre 2010 a marzo 201144 Sobre este aspecto, las órdenes de la Corte Constitucional y las regulaciones del Ministerio de Protección Social si produjeron efecto ya que las eps dejaron de negar las solicitudes vía ctc, lo cual como ya se demostró produjo que las accio- nes de tutelas en salud disminuyeran en cierta medida. 43 Informe de recobros de la Nueva eps sobre CTC. Diciembre 2010 Marzo 2011 44 Ibid. Rótulos de fila Noviem- bre Diciem- bre Enero Fe- brero Marzo Total gen- eral R. Nacio- nal 3813 12502 10765 12231 16602 55913 Aplazada 102 297 209 403 975 1986 Apro- bada 3481 11546 10107 11195 12862 49191 Devuel- ta 154 384 238 418 791 1985 Negada 76 274 208 198 162 918 Sin decisión 1 3 17 1812 1833
  22. 22. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2722 Otro aspecto relevante que se pudo encontrar al estudiar los recobros vía ctc en la Nueva eps, es que los medicamentos de las enfermedades de alto costo son los que están desangrando las finanzas del sistema. Como se puede observar en el cuadro 6, el hecho de que un medicamen- to sea el más recobrado no significa que sea el que más le cuesta al sistema, lo cual es lógico ya que cada medicamento tiene un precio dife- rente. Ahora bien, lo que si llama la atención de la tabla es que hay unos medicamentos que son recobrados en muy pocas ocasiones y le repre- sentan al sistema enormes sumas de dinero. Este es el caso en la Nueva eps de medicamen- tos como la proteína que en los últimos 6 meses fue recobrada 6 veces y le generó costos al sis- tema por la suma de 2.192.294.466 millones de pesos o el del factor antihemofílico VII recom- binante45 que fue recobrado 3 veces y le costó al Fosyga 1.362.273.041 millones de pesos. 45 Kogenate® FS, factor antihemofílico (recombinante), es un tratamien- to con factor VIII recombinante indicado para el control y la preven- ción de episodios hemorrágicos y el control perioperatorio en adultos y niños (0-16 años) con hemofilia tipo A. Kogenate® FS también está indicado para el tratamiento profiláctico de rutina con el fin de disminuir la frecuencia de episodios hemorrágicos y el riesgo de sufrir daño arti- cular en niños con hemofilia tipo A sin daño articular preexisten (http:// www.kogenatefs.com/webapp/espanol/) Tabla 6: Medicamentos y costo del recobro en la Nueva eps46 Rótulos de fila Total q radicación Total suma de vlr_ Rituximab 848 8.989.633.766 Bevacizumab 255 3.717.375.920 Infliximab 377 3.260.205.620 Trastuzumab 695 2.983.256.426 Factor antihe- mofílico viii 49 2981280477 Bortezomib- acido 123 2.500.689.802 Adalimumab 441 2.245.970.463 Ranibizumab 436 2.195.605.022 Proteina 6 2.192.294.466 Interferon beta 1-b 124 2.189.090.168 Micofenolato 1301 1.702.469.429 Clostridium botulinum 944 1.658.718.896 Leuprolide 1259 1.646.931.478 Temozolamida 147 1.602.459.531 Etanercept 365 1.574.465.049 Imatinib 168 1.492.867.265 Factor anti- hemofilico vii recombinante 3 1.362.273.041 Con frecuencia los recobros de estos medica- mentos específicos son sobre casos muy espo- rádicos que no sólo necesitan del medicamento sino que requieren de todo un tratamiento con- tinuado que le representa al sistema costos que no están preestablecidos ni en las propias cuen- tas del recobro. Finalmente y en cuarto lugar, observando las decisiones tomadas por el ctc de la Nueva eps se puede afirmar que aunque hoy en día se 46 Informe de recobros de la Nueva eps sobre CTC. Diciembre 2010 Marzo 2011
  23. 23. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 23 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? pueden solicitar medicamentos, servicios y tra- tamientos no incluidos en el pos a través de la tutela o los ctc, sigue existiendo una diferencia entre estos dos mecanismos. Esta diferencia radica en que los usuarios del sistema pueden acudir a la tutela para que sus tratamientos sea más agiles; este el caso del usuario al que se le programa una cirugía para dentro de 6 meses pero a través de la tutela consigue que la opera- ción se realice inmediatamente. En el ctc, por el contrario, no está abierta esta posibilidad y los usuarios sólo pueden solicitar medicamentos, tratamientos y servicios. Los datos presentados en los párrafos anterio- res constituyen los aspectos más importantes de los ctc con la regulación actual; como conclu- sión principal se puede establecer que aunque la Corte Constitucional logró reducir el número de tutelas y descongestionó en algo a la justicia, los efectos económicos de tramitar la mayoría de los recobros a través de los ctc le han gene- rado al Fosyga obligaciones de casi el doble del dinero que cuando la tutela era el mecanismo predominante. IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En esta última parte se presentan las principa- les consideraciones sobre la delicada situación financiera del sistema de salud por los efectos que han tenido los Comités Técnicos Científicos sobre las finanzas de éste. Asimismo, se expon- drán algunas recomendaciones que pueden contribuir a la recuperación financiera del sis- tema. La principal conclusión que surge del análisis de la problemática actual de la salud en Colombia, es que el sistema está fuertemente desfinancia- do. Para entender la desfinanciación del siste- ma hay que tener en cuenta que son muchos los factores, actores y circunstancias que lo afectan. Sin embargo, en pocas palabras se puede afir- mar que el sistema de salud colombiano carece de un plan financiero a mediando y largo plazo ya que por un lado el Gobierno nacional no hace una ampliación adecuada del Plan Obligatorio de Salud por la falta de recursos, pero por otro lado la jurisprudencia constitucional obliga al Estado a garantizar de manera integral el dere- chos a la salud, lo cual implica el gasto obligado de fondos a través de los recobros. Esta falta de planeación estratégica y financiera ha generado que los recursos de la salud hayan aumentado 4 puntos del PIB47 . Aunque los argumentos del Gobierno nacional para no actualizar el Plan Obligatorio de Salud son entendibles, las cifras de los recobros de los últimos años son preocupantes pues de una manera indirecta se está gastando igual o inclu- sive más de lo que se podría estar gastando si existiría un pos actualizado. La tutela y los ctc no pueden ser los instrumentos que actualicen el pos. Si bien la Corte Constitucional en su función de garantizar el derecho a la salud de los colom- bianos los haya utilizado para suplir la omisión del ejecutivo, estos dos instrumentos no pueden tener esa función, pues como está plenamen- te demostrado, las consecuencias económicas son peores. 47 Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector salud colombiano, , Silvio A Osorio Villada y Humberto Eduardo Díaz, ACHC: Asociación Colombia de hospitales y clínicas, febrero 2011.
  24. 24. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2724 Asimismo, los avances en tecnología y en salud exigen que haya un Plan de Beneficios que éste acorde con la actualidad. Hoy en día en un Esta- do Social de Derecho como es el nuestro, donde están garantizados los servicios en salud no es viable mantener un Plan Obligatorio de Salud que sólo cubra las mínimas necesidades, ya que la salud mundialmente pasó de ser un servicio esencial prestado por el Estado a convertirse en un sector más del mercado, regido por las re- glas de la demanda y la competencia. Como lo afirma el premio nobel de economía Paul Krug- man en su columna habitual en el periódico The New York Times, “en la salud ya no hay una rela- ción médico-paciente sino que es un relación de médico-consumidor”48. Por otro lado, todo el escándalo del carrusel de la salud en cierta medida ha tenido lugar por la falta de actualización del pos ya que to- das las irregularidades y artimañas que se han destapado se han realizado en los recobros al Fosyga. Si hubiera un Plan de Beneficios que incluyera las necesidades reales y actuales de los usuarios, los recobros al Fosyga no tendrían esa magnitud económica y los controles serían mucho más fáciles. Es importante establecer que la falta de actuali- zación del pos no es culpa exclusiva del gobierno anterior ni del actual, los demás actores del sis- tema también tienen responsabilidad ya que en este momento les beneficia el estado actual del pos, por tanto no les interesa su actualización. Una actualización del pos que implique incluir 48 PAUL KRUGMAN Published: Patients Are Not Consumers, April 21, 2011http://www.nytimes.com/2011/04/22/opinion/22krugman.html?_r= 3&nl=todaysheadlines&emc=tha21 las nuevas tecnologías, significa que las eps van a ganar menos pues por la misma upc van a te- ner que asegurar más beneficios. Esta es una de las razones que hace que sea poco probable que el gobierno nacional adelante efectivamen- te la actualización del Plan de Beneficios, como lo ha anunciado el ministro de Protección Social. No obstante, si se mantiene al pos como está actualmente, es necesario hacer algo con el fe- nómeno de los recobros vía ctc pues, como se demostró anteriormente, éstos le están costan- do mucho dinero al Fosyga. El gobierno nacional está en el término para reglamentar la Ley 1138 de 2011 y seguramente volverá a reglamentar la funcionalidad de los ctc. Entre los posibles cambios se contemplaría volverle a darle pro- tagonismo a las tutelas para que cada recobro sea sólo por el 50 % y no por el 90 o por el 100% como está hoy en día con los ctc. Sin embargo, eso es retroceder a la situación de hace tres años y producirá un congestión de la Justicia enorme. Una posible solución a corto plazo es reducir el monto del reconocimiento que le hace el Fosyga a las eps a través de los ctc e igualar- lo al reconocimiento que se hace con la tutela. Empero, las propias eps reclamarán que no es responsabilidad de ellas el hecho de que el Es- tado Colombiano garantice el derecho a la salud y que por tanto no están obligadas a correr con esos costos extras. La segunda gran conclusión que se observa del estudio del sistema de salud actual es la prolife- ración y el desorden normativo que predomina en el sistema. Desde la Ley 100 de 1993 no se sabe cuál norma hay que aplicar, el Ministerio de Protección Social expide varias regulaciones so-
  25. 25. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 25 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? bre el mismo tema, el Congreso promulga leyes que necesitan ser reglamentadas por el gobier- no nacional, pero éste se demora en hacerlo. La Superintendencia de Salud produce circulares y no se sabe bien cuál es su aplicabilidad. El caos normativo en el sistema de salud es to- tal, como muy bien lo dice el editorial de la edi- ción 11 de la revista Hospitalaria, de Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas: “El sector salud se ha caracterizado por tener una norma- tividad sobreabundante, tanto que ni aún a los propios organismos y funcionarios oficiales le es posible establecer con claridad y precisión la secuencia regulatoria de ciertas materias49”. Es tal la incertidumbre jurídica, que hasta la de- claratoria de emergencia social que decretó el anterior gobierno fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios tanto de forma como de fondo. Las razones de este desorden normativo princi- palmente son dos. La primera, es que hay una multiciplidad de órganos que expiden normas y no se sabe a ciencia cierta cuáles se deben aplicar. Mientras que el Ministerio de Protección Social expide decretos reglamentarios, la Su- perintendencia de Salud saca circulares, la Cres emite acuerdos y la Corte Constitucional Sen- tencias de aplicación “erga ornes”. La segunda razón, es que en Colombia tenemos esa mala costumbre del derecho continental de solucio- nar los problemas con normas positivas, lo cual 49 Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector salud colombiano, editorial. , ACHC: Asociación Colombia de hospita- les y clínicas, febrero 2011. lo único que genera es una enorme inseguridad jurídica pues cada quien aplica la norma que más le convenga. Un claro ejemplo de este caos normativo son los propios ctc. Como se presentó en la primera parte de esta investigación, en los últimos 17 años son muchas las modificaciones que han sufrido estos entes administrativos. Desde la Ley 100 de 1993 hasta la ley 11338 de 2011 los ctc han tenido más de 10 modificaciones y han sido utilizados para arreglar a solucionar un necesidad o problema inmediato. Es tal la falta de planeación y visión en el tema de los ctc que el propio Ministerio de Protección Social expidió un decreto reglamentario (3797 de 200) que le reconocía un mayor porcentaje del reco- bro a las eps y al cabo de dos años cuando se dio cuenta de la cantidad de dinero que había reco- nocido el Fosyga, revocó dicha regla. Desde su creación y posterior reglamentación, muy pocos saben cuál es la fórmula que se debe aplicar para realizar el recobro. Como ya se mencionó en este trabajo, la regla del recobro es de un ni- vel técnico tal que sólo los especialistas entien- den cómo aplicarla, cuando en realidad podían ser reglas sencillas de fácil aplicación. Estos ejemplos ilustran que en materia de sa- lud y en especial en materia de recobros, las normas se han hecho sin ninguna planeación y se han creado como reacciones a problemas inminentes. Inclusive las dos leyes posteriores a la Ley 100 de 1993 (1122 de 2007 y 1138 de 2011), que han sido vendidas como las re- formas de fondo al sistema de salud, han sido pequeños cambios poco significativos.
  26. 26. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2726 Este caos normativo es el que ha permitido los abusos y la corrupción de los principales acto- res del sistema. Como nadie sabe que normas son las que se deben aplicar cada quien decide que norma le conviene más. Los médicos por un lado, prescriben medicamentos de marca sabiendo que en muchas ocasiones dicho me- dicamento existe en la versión genérica, las IPS (clínicas-hospitales) realizan los tratamientos más costosos pues saben que se los van a pa- gar. Las eps niegan medicamentos, servicios y tratamientos que están incluidos en el pos, con el fin de poder cobrarle ese servicio al Estado a través del recobro. La falta de actualización del pos, el desorden normativo y el poco o nulo control son las razo- nes principales que tienen el sistema de salud en estado de coma y las que han permitido la corrupción que hoy se está conociendo. Como lo denunció el diario El Tiempo en un artículo del 7 de mayo de 2011, titulado “eps ganaron casi un billón por drogas que no deberían cobrar “entre enero del 2005 y septiembre del 2010, el sistema de salud, por intermedio del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), les pagó a las eps casi un billón de pesos por más de 100 tipos de medicamentos incluidos en el Plan Obli- gatorio de Salud (pos), que deberían haber sido cubiertos por ellas.50”. Como este escándalo hay muchos otros más que involucrarán tanto a funcionarios como a las propias eps o IPS. 50 http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/salud/eps-ganaron-casi-un-bi- llon-por-drogas-que-no-deberian-cobrar_9304302-4 eps ganaron casi un billón por drogas que no deberían cobrar, mayo 7 de 2011 Como recomendación final: es necesario que el sistema de salud sea objeto de una política pública organizada de carácter estatal y a largo plazo en la cual hagan parte las tres ramas del poder público pues si se siguen haciendo peque- ñas reformas o utilizado instrumentos como los ctc para arreglar las necesidades inmediatas, el sistema va a colapsar por completo. Asimismo, la mejor solución que se ve a mediano plazo es que haya una verdadera actualización del Plan Obligatorio de Salud, ya que con las reglas exis- tentes es la única solución que va a detener el gasto innecesario de recursos públicos y dismi- nuir la corrupción. Bibliografía Doctrina El Futuro del Sistema de salud en Colombia, Ley 100 de 1993, Iván Jaramillo Pérez, FESCOL, cuarta edición Fundación Corona Bogotá 1999. Exposición de motivos de la Ley 1138 de 2011 MAURICIO SANTA MARÍA SALAMANCA, Minis- tro de la Protección Social y JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN Ministro de Hacienda y Crédito Público, http://www.achc.org.co/ PLESTATUTARIA.pdf “La tutela y el derecho a la salud, periodo 2006- 2008” realizado por la Defensoría del pue- blo, año 2009. Ministerio de protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solidaridad y promoción) Balance global
  27. 27. Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 27 27 ¿Tutelasocomitéstécnicoscientíficos,cuáleslaverdaderacausadelproblema? de compensación y ajuste de la UPC 2010, http://www.minproteccionsocial.gov.co. Policy Paper: Avances de cometarios a los ajus- tes al sistema de salud, Ley 1138 de salud. Jaime Arias Ramírez, Corporación Pensa- miento Siglo XXI, Bogotá 2010. Reforma al sistema de salud, comentarios a la Ley 1138 de 2011, Juan Carlos Cortés Gonzá- lez, editoriales Legis, Bogotá Colombia 2011. Hospitalaria, Eficacia de la ley en el conflicto económico en el sector salud colombiano, , Silvio A Osorio Villada y Humberto Eduardo Díaz, ACHC: Asociación Colombia de hospita- les y clínicas, febrero 2011 Jurisprudencia Corte constitucional Sentencia T-271 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Ca- ballero. Corte constitucional Sentencia Su 480 de 1997 magistrado Ponente Alejandro Martínez ca- ballero. Corte Constitucional Sentencia SU 111 de 1997 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Mu- ñoz. Corte Constitucional en la Sentencia T 344 de 2002 M:P Manuela José Cepeda. Corte constitucional Sentencia C-463 de 2008 Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional Sentencia T 760 de 2008 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Normatividad Constitución Política de Colombia d e1991 Ley 100 de 1993 Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Sa- lud. Decreto 2150 de 1995 Resolución 2312 de 1998 del Ministerio de Sa- lud. Acuerdo 228 de 2002 Consejo Nacional en Sa- lud. Resolución 2948 de 2003 Ministerio de Salud. Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Pro- tección Social. Resolución 2933 de 2006 del Ministerio de Protección Social – Ley 1122 de 2007. Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de Pro- tección Social. Ley 1138 de 2011. Resolución 1020 de 2011 del Ministerio de Pro- tección Social.
  28. 28. SantiagoJoséAriasCogollos Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Público N.o 2728 Resolución 4377 de 2010 del Ministerio de Pro- tección Social. Noticias http://www.eltiempo.com/archivo/documento/ CMS-8023120. Bajaron Tutelas En Salud, Pero Se Dispararon Reclamos Por Otra Vía Publicación eltiempo.com, Sección Salud, Fecha de publicación 29 de septiembre de 2011. http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO- WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9353955.html: Este artículo de se puede encontrar en la pá- gina web del periódico El Tiempo y se llama Quién es quién en la cadena de los recobros en el sistema de salud, 4 de mayo de 2011. http://www.kogenatefs.com/webapp/espanol/. PAULKRUGMANPublished:PatientsAreNotCon- sumers, April 21, 2011http://www.nytimes. com/2011/04/22/opinion/22krugman. html?_r=3&nl=todaysheadlines&emc=t ha21. http://www.eltiempo.com/vida-de-hoy/salud/ eps-ganaron-casi-un-billon-por-drogas-que- no-deberian-cobrar_9304302-4 eps ganaron casi un billón por drogas que no deberían co- brar, mayo 7 de 2011 Otros Entrevista realizada al vicepresidente de salud de la Nueva eps, doctor Javier Agudelo. El día 25 de marzo de 2011 en las instalaciones de la Nueva Eps. Concepto de la secretaría jurídica de la Nueva eps sobre la evolución de los Comités técni- cos Científicos, que se le entregaron al estu- diante como ayuda para realizar su trabajo. Informe de recobros de la Nueva eps sobre ctc. Diciembre 2010 Marzo 2011 http://www. nuevaeps.com.co

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