DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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U.T.P.L.
Escuela: Ciencias Jurídicas
Materia: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Periodo: Octubre-2010-Febrero-2011
Ponente: Abg. Jorge Maldonado Ordóñez

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

  1. 1. ESCUELA: NOMBRES: STRE: I BIMESTRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CICLO: Ciencias Jurídicas Abg. Jorge Maldonado Ordóñez Octubre – Febrero 2010 1
  2. 2. CAPÍTULO I 1. Concepto: EL Derecho Internacional Privado es una disciplina jurídica no totalmente formada, sujeta por lo mismo actualmente a un proceso de profunda evolución. El Derecho internacional privado no se dirige a ordenar una relación jurídica entre dos o más partes de un modo directo. Es una función del DIP señalar cual es el sistema jurídico en el que se encuadra la relación de derecho.
  3. 3. CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL ORDEN INTERNACIONAL PRIVADO a) La innegable naturaleza cosmopolita y social del hombre – “habitante del universo” b) Multiplicidad de medios y relaciones económicas, que generan un comercio internacional entre súbditos de diversas soberanías, buscando una integración dentro del entorno regional y mundial. c) La existencia de una verdadera comunidad jurídica internacional, la cual esta logrando una efectiva interdependencia económica e invalida la autarquía y el aislamiento que en antaño vivían las naciones. 3
  4. 4. d) La multiplicidad de los medios de comunicación, que ha hecho desaparecer las fronteras jurídicas. e) La diversidad de órdenes jurídicos privados y la frecuencia de las relaciones de súbditos nacionales con extranjeros por vinculaciones familiares, patrimoniales y contractuales. Esta diversidad legislativa origina innúmeras dificultades que son causa de los conflictos cuya solución debe dar el Derecho Internacional Privado. Como lo expresa José Ramón de Orúe y Arregui, “Constituye esta diversidad un inequívoco síntoma de progreso, que favorece las ansias de perfección jurídica de las naciones y el desarrollo de sus geniales particularidades”. 4
  5. 5. 2. Denominaciones: a) Algunos autores la designan con el nombre de “Derecho de Gentes” (Ius Gentium), pretendiendo hacerla derivar del antiguo Derecho Romano. Aunque el DIP adquiere su verdadera personalidad en la Edad Media. b) El nombre de “Doctrina, o Teoría de los Estatutos”, hace referencia al verdadero origen histórico del DIP. Los estatutarios, juristas italianos que en el Medioevo estudiaron los Estatutos, en cuanto a su ámbito territorial o personal de aplicación. c) La de “Conflicto de Leyes”, muy usual en el mundo anglosajón (Conflict of Laws); describe claramente el objeto de nuestra asignatura: resolver el problema de cuál es la ley aplicable. 5
  6. 6. d) “Autoridad de la ley” o ”Límites locales de la ley”, son denominaciones muy descriptivas, a las cuales podría observarse más o menos lo mismo que a la anteriormente expuesta. e) “Derechos de los extranjeros”, “Extraterritorialidad de la ley”, también pretenden describir el contenido de la ciencia, pero con menor precisión. f) “Derecho Civil Internacional”. Tiene el inconveniente de excluir aquellas partes del DIP. aplicadas o relacionadas con el Derecho Público. g) “Derecho Internacional Privado”, este nombre aparece a principios del siglo XIX, cuando esta ciencia toma la dirección más moderna que predomina hasta hoy, y por tal razón prevalece esta denominación. 6
  7. 7. 3. Fundamento: a) Hay un factor de hecho que determina la existencia del DIP, y es la coexistencia de Estados con legislaciones diversas. b) Mientras que el fundamento jurídico, y si se quiere, natural, del DIP es la comunidad de naciones. c) Algunos autores afirman que la meta del DIP consiste en lograr la uniformidad de los derechos civiles. d) Otros sostienen que se debe lograr “armonía de soluciones” mediante la unificación de normas indirectas. e) La verdadera finalidad del DIP consiste en “la manifestación del respeto hacia el elemento extranjero y las personas y las comunidades interesadas en él” 7
  8. 8. 4. Características: a) Las normas del DIP son de carácter atributivo. Esto quiere decir que no tienen un contenido material directo, como las leyes civiles, mercantiles, penales, etc. b) El DIP se relaciona en último término siempre con situaciones jurídicas que afectan a particulares. c) Se suela afirmar que otra característica de las normas del DIP, consiste en su carácter esencialmente territorial. Cada estado tiene una norma del DIP que debe ser necesariamente aplicada por los jueces 8
  9. 9. 5. Definiciones: a) El Restatement of the Law on Conflict of Laws, en su primer artículo, contiene una verdadera definición del DIP. Se entiende por Conflicto de Leyes, aquella parte de ley de cada Estado que decide, a propósito de una situación jurídica, si se reconocerá, aplicará y sancionará la ley de un estado extranjero. b) Pillet define al DIP como “la ciencia que tiene por objeto la reglamentación jurídica de las relaciones internacionales de orden privado”. c) Nivoyet dice:”El DIP es la rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento o extinción de los derechos y asegurar, por último, el respeto a esos derechos”. 9
  10. 10. d) Andrés Bello concisamente define: “El conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes”. e) Sánchez de Bustamante manifiesta: “El conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación”. f) Yaguas Messia nos dice: “Rama del Derecho que designa los ordenamientos jurídicos competentes para regular aquellas relaciones privadas que no dependen por entero de la legislación material interna del juez”. 10
  11. 11. 6. Fuentes: Generalmente se admiten las siguientes: a) La legislación interna de los Estados: b) Los tratados internacionales c) Las disposiciones de organismos internacionales d) La jurisprudencia e) La doctrina 11
  12. 12. CAPITULO II La Nacionalidad 7. Definición: La Nacionalidad es un vínculo jurídico y político que relaciona las personas (y por una ficción, ciertas cosas personalizadas), con un Estado de tal modo que origina un estatuto que les distingue de la situación de las demás personas, que, por contraposición se llaman extranjeros. 12
  13. 13. 8. Importancia de la nacionalidad en el DIP: EL estudio de la nacionalidad desde el punto de vista jurídico se encuadra perfectamente en el Derecho Constitucional. Si se tiene en cuenta que el objeto propio del DIP son las normas de carácter atributivo, podría pensarse que no viene al caso estudiar en nuestra materia la nacionalidad. La nacionalidad distingue a dos clases de sujetos de derecho, los nacionales y los extranjeros, que al entrar en relaciones de carácter jurídico, originan problemas de Conflictos de Leyes. Este mismo fenómeno desde un peculiar punto de vista, es el problema de los “derechos de los extranjeros”, que también se suele incorporar al DIP, como uno de sus capítulos. 13
  14. 14. Debemos tener en cuenta que la nacionalidad es uno de los vínculos de conexión, y ha servido de base precisamente para uno de los grandes sistemas generales del DIP, el llamado “de la Nacionalidad”, cuyo fundador y representante más notable es Mancini. Finalmente y lo más decisivo, aunque para resolver muchos conflictos de Leyes haya que determinar primeramente la nacionalidad de los sujetos que intervienen en el asunto, a veces, esa misma determinación de la nacionalidad ocasiona o plantea ya verdaderos problemas de conflictos de leyes: se trata de saber de conformidad con qué ley se ha de establecer la nacionalidad de un individuo, y esto sí es indudablemente materia de DIP. 14
  15. 15. 9. Fundamento jurídico de la nacionalidad: Existen dos orientaciones doctrinales a este respecto: las de quienes tratan de fundamentar la nacionalidad en un contrato y la de los que creen que el Estado por un acto de ejercicio de su soberanía determina quienes son sus nacionales. La doctrina contractual explica que el Estado manifiesta su voluntad mediante las leyes o los tratados internacionales, creando condiciones o señalando circunstancias , dentro de las cuales se adquiere la nacionalidad. La teoría legal pública, deja a salvo, por otra parte la libertad individual, desde el momento en que se puede renunciar a la nacionalidad, o cambiarla por naturalización. 15
  16. 16. 10. Reglas fundamentales de la nacionalidad: a) La nacionalidad no se impone: La no imposición de la nacionalidad se traduce sobre todo en la posibilidad de renunciar la que se tiene, esto se ha consolidado en el derecho moderno. b) Todos deben tener una nacionalidad: Este principio se basa en que no se puede renunciar a toda nacionalidad, es decir, se debe tener alguna; aquí podríamos hablar de los apátridas, a los cuales se procura o bien que adquiera una nacionalidad, o se asimila su condición sea al nacional o sea al extranjero. c) Cada persona debe tener solo una nacionalidad: En la actualidad contando con los medios electrónicos y las comunicaciones muy avanzadas es casi imposible poner en práctica esta regla puesto que varios países cuentan con la doble nacionalidad dentro de sus cartas magnas, mediante convenios. 16
  17. 17. 11. Sistemas para determinar la nacionalidad: a) EL primero trae su origen del Derecho Romano antiguo y tuvo una renovación poderosa en la Edad Media gracias al personalismo de los pueblos germanos, el ius sanguinis era preferido por los países de fuerte emigración, si se quiere mantener vinculada a la población que se aleja del país de origen. b) Por el contrario el principio del ius soli, propio del derecho feudal, proporciona el máximo de ventajas para el robustecimiento de los Estados, aun a costa del mantenimiento de la integridad de las naciones, en cuanto grupos étnicos – culturales; y es el sistema patrocinado por los países de inmigración. 17
  18. 18. 12. Perdida de la Nacionalidad: Así como la adquisición de la nacionalidad depende de la aplicación de los principios del ius sanguinis o del ius soli, más o menos puros y combinados, o también de actos de voluntad expresa de los individuos y de los Estados, teniendo así la perdida de la nacionalidad estas causas: sanción de carácter penal, adquisición de otra nacionalidad, caducidad de la adquirida por naturalización u otros medios análogos. Es frecuente que se sancione con la pérdida de la nacionalidad en el caso de delitos graves contra el Estado, sobre todo el de traición. 18
  19. 19. En cuanto a la adquisición de otra nacionalidad, sea por naturalización propiamente dicha, o por matrimonio con extranjero, o en otra forma, también normalmente produce la pérdida de la nacionalidad anterior. Otro caso frecuente de pérdida de la nacionalidad adquirida se produce por efecto de la disolución del matrimonio que originó el primer cambio de nacionalidad. 19
  20. 20. 13. El matrimonio y la nacionalidad: El evolucionar de las constituciones y las leyes llevan a la flexibilidad en este tema otorgando derechos políticos a la mujer, quien anteriormente no los poseía. Al hablar del matrimonio surgen varias situaciones en las cuales las circunstancias son muy diversas y se debe llegar a determinar el punto de conexión adecuado con la finalidad de determinar u otorgar una determinada nacionalidad, por ejemplo el principio de igualdad ante la ley, asegura que la mujer no pierda su nacionalidad por casarse con un extranjero. 20
  21. 21. 14. Sistema ecuatoriano sobre nacionalidad: Nuestro sistema combina los principios del ius soli y el ius sanguinis y sus disposiciones están amparadas en la Constitución de la República del Ecuador. Los ecuatorianos por nacimiento adquieren originariamente esta condición por: haber nacido en el territorio nacional o por tener algún vínculo de ius sanguinis que los relacione con el Ecuador, aunque no hayan nacido aquí. 21
  22. 22. Son también considerados ecuatorianos “por nacimiento”, los nacidos en territorio extranjero y que reúnan las siguientes características: a) Ser hijo de padre o madre ecuatoriano por nacimiento, y que estuviere al servicio del Ecuador o de un organismo internacional o transitoriamente ausente del país por cualquier causa si no manifiesta voluntad contraria. b) Ser hijo de padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que se domiciliare en el Ecuador y manifestare su voluntad de ser ecuatoriano c) Ser hijo de padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que manifestare su voluntad de ser ecuatoriano entre los 18 y 21 años de edad, no obstante residir en territorio extranjero. 22
  23. 23. Se pierde la nacionalidad ecuatoriana cuando a existido: a) Traición a la Patria, declarada judicialmente b) Por cancelación de la Carta de Naturalización 15. Teorías sobre la nacionalidad de la personas jurídicas: Tiene mucha importancia por dos razones, primero porque el derecho de los estados no suele equiparar a las personas jurídicas nacionales y extranjeras. Por otra parte a veces se plantea la cuestión de la nacionalidad, para determinar en que forma ha de constituirse una persona jurídica. 23
  24. 24. CAPITULO III CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS 16. Condición jurídica de los extranjeros en la Antigüedad: Los griegos fueron quizá los primeros en establecer una graduación de situaciones jurídicas que permitían asimilar más o menos a ciertos tipos de extranjeros. En Roma, la concesión paulatina de la ciudadanía implicaba también una progresiva asimilación de los extranjeros, los cuales conquistaron un estatuto jurídico especial, que bajo cierto modo tenía un carácter limitado. 24
  25. 25. 17. En la edad media: Luego de estructurarse la sociedad feudal sobre la base del dominio del suelo, se impone el sistema de la más absoluta territorialidad de la ley. En cada feudo se reconoce derechos únicamente al Señor y a los vasallos. Surgen entonces instituciones tan rigurosas como la aubania, por la cual el Señor era heredero universal de todo extranjero que muriera en sus tierras. 18. En la edad moderna y contemporánea: Consolidada la formación de los Estados nacionales, y muy acrecentadas las relaciones de todo orden entre los países, la tendencia dominante es la de equiparar en los derechos civiles a los nacionales y los extranjeros. 25
  26. 26. La diferencia acentuada entre nacionales y extranjeros se ha perpetuado, bajo otra forma, pero con caracteres más sobresalientes, en los dominios coloniales, en los que la condición de los nativos suele ser muy distinta de aquella de los nacionales del país dominante. Se suelen distinguir tres clases de derechos: a) Los derechos políticos, que son los que entrañan una cierta participación en la organización, funcionamiento o ejercicio de la soberanía estatal, y se reservan únicamente a los nacionales. b) Los derechos públicos o cívicos, se refieren a las relaciones del individuo con la sociedad, pero sin que impliquen un ejercicio de la soberanía. 26
  27. 27. c) Los derechos civiles, que para esta materia, se entienden en un sentido muy extensivo y amplio, más o menos como sinónimo de Derecho Privado incluyendo algunos como laborales – que a veces se clasifican como Derecho Público. 27
  28. 28. CAPITULO IV APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 20. Fundamentos para aplicar el derecho extranjero: a) Los tratados internacionales son una fuente de gran valor y eficacia, pues eliminan prácticamente los conflictos de leyes, o mejor dicho, los resuelven de la manera que satisface plenamente al ordenamiento jurídico de todos los países interesados. b) El propio derecho interno de un Estado se remite con frecuencia a otras leyes extranjeras. c) El reenvío, como hemos visto, puede ocasionar que se aplique la ley de un tercer Estado, y en este caso se está aplicando una ley extranjera por la doble causa de la remisión de la ley nacional y del reenvío. 28
  29. 29. d) El reconocimiento de los derechos adquiridos, se reduce en ciertos casos a la remisión de la ley nacional, o a la aplicación de los tratados o de los principios generales del derecho, sin embargo, constituye una situación que requiere especial consideración. e) La aplicación de los principios generales del derecho, hace aplicable el derecho extranjero en ciertos casos no previstos ni por los tratados ni por las leyes internas. 29
  30. 30. CAPITULO V EL DOMICILIO 21. Importancia de su estudio: El domicilio constituye uno de los elementos de conexión más importantes dentro del estudio del DIP puesto que mediante este se determina la aplicación de las leyes de tal o cual estado. Más aún, este elemento de conexión podríamos llamarlo de carácter primario juntamente con la nacionalidad y otros en cuanto sirve para resolver el primer proceso lógico y muchas veces también jurídico en el planteamiento de una litis, que consiste en afirmar a quien corresponde la competencia o fuero internacional para juzgar. 30
  31. 31. 22. Diversas soluciones para la calificación del domicilio: a) La aplicación de la ley nacional del interesado, implica una cierta contradicción, porque si se da primacía al domicilio para resolver un conflicto de DIP, por ende no tiene mucho caso recurrir a esta alternativa puesto que cada individuo puede preferir ser juzgado con las normas propias de su estado. b) Pillet es partidario de fijar el domicilio según la ley territorial. Pero surgen dificultades en cuanto a la interpretación de qué debe entenderse en este caso por ley territorial. 31
  32. 32. c) Varios autores consideran que esta materia entra en el ámbito de aquellas que se regulan por la voluntad autónoma de los particulares. d) Novoyet acepta la lex fori para la calificación del domicilio. Probablemente es el criterio más práctico y seguro, sobre todo a falta de tratados o de expresas convenciones entre particulares. e) Levasseur considera aplicable la ley que haga del domicilio una condición necesaria para la obtención de un derecho o de una calidad, o que ordene la aplicación de la ley del domicilio a la relación jurídica discutida. f) Una tendencia muy aceptable es la de verificar la calificación internacionalmente, por medio de tratados. 32
  33. 33. CAPITULO VI ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS 23. Diversos sistemas personales: El estado civil, y la capacidad jurídica que en buena parte depende de él, se rigen normalmente por leyes de carácter personal; se puede decir que éste es un principio definitivamente adquirido por el DIP desde la época de los estatutarios. La dificultad en el mundo moderno, radica en que se enfrentan varios sistemas personales: el de la nacionalidad, el del domicilio, el de la residencia y sistemas mixtos. 33
  34. 34. 24. Sistema ecuatoriano para el estado civil: El artículo 349 del Código Civil define el estado civil como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita o inhabilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”, de donde se deduce inmediatamente la relación íntima entre estado civil y capacidad jurídica. En el título XIV del Código Civil, que trata de las pruebas del estado civil, no se halla ninguna norma de DIP, y por lo tanto, tenemos que aplicar a esta materia las reglas contenidas en el Título Preliminar. 34
  35. 35. CAPITULO VII EL MATRIMONIO 25. Especial complejidad de los problemas de DIP en materia de matrimonio: El artículo 11 del Tratado de Montevideo (Argentina – Bolivia – Paraguay – Perú y Uruguay), vigente en Colombia en virtud de la ley 33 de 1992, por cuanto la ley 40 de 1933, fue declarada inexequible, establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la del lugar en que se celebra”. Igual norma contiene el artículo 13 del Tratado de Montevideo de 1940. Ahora bien, los Estados signatarios no están obligados a reconocer el matrimonio que se halle afectado por alguno de los siguientes impedimentos: 35
  36. 36. a) Falta de edad (14 años varón o 12 mujer): b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) Matrimonio anterior no disuelto legalmente. 36
  37. 37. 26. Efectos del matrimonio en cuanto a las relaciones personales de los cónyuges: Los tratados de Montevideo determinan que los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. La convención de la Haya estatuye que los efectos del matrimonio, en lo atinente a las relaciones personales de los esposos, se rigen por la ley nacional de estos. El Código de Bustamante aplica el Derecho personal de ambos cónyuges, y si fuere diverso, el del marido en lo que toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la eventual obligación de la mujer de seguir al marido cuando cambie residencia y a los demás efectos especiales del matrimonio. 37
  38. 38. Aplica el derecho local en cuanto a la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, y a la disposición que prive de efectos civiles al matrimonio del bígamo. 27. Efectos del matrimonio en cuanto a los bienes: La convención de La Haya establece que los efectos del matrimonio, en lo relativo a bienes, se rigen por la ley nacional del marido, pues los estados signatarios consideran que el matrimonio influye en la nacionalidad de la mujer, de modo que esta pierde la suya y adquiere la del marido. 38
  39. 39. El Tratado de Montevideo de 1940 dispone que las relaciones entre esposos respecto a bienes se rige por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes. En el Tratado Colombo – Ecuatoriano, los bienes se rigen por el lugar donde estén situados. Las capitulaciones matrimoniales celebradas fuera de la república estarán sujetas a las mismas disposiciones que reglan los contratos. No habiendo capitulaciones matrimoniales, la ley del domicilio conyugal regirá los bienes muebles de los cónyuges, sea cual fuere el lugar en que aquellos se hallen o en que hayan sido adquiridos. 39
  40. 40. 28. El matrimonio en las leyes del Ecuador: El principio general de que la capacidad jurídica de los ecuatorianos se rige por la leyes nacionales, aunque residan o estén domiciliados en el exterior, no podría de suyo aplicarse a la capacidad matrimonial del ecuatoriano en el extranjero, salvo en cuanto dicho matrimonio vaya a producir efectos en el Ecuador. En resumen, si el matrimonio se celebra según la ley del lugar, se regirá por esa ley, pero habrá que respetar los impedimentos dirimentes del derecho ecuatoriano, si el matrimonio ha de surtir algún efecto en nuestro país; y si se celebra según la ley ecuatoriana, con mayor razón esta ha de regular todo lo relativo a la capacidad, incluidos los impedimentos. 40
  41. 41. CAPITULO VIII OTRAS INSTITUCIONES DEL DERECHO DE FAMILIA 29. Paternidad legítima: El tratado de Montevideo de 1940 someten la filiación legítima y la legitimación a la misma ley que rige la celebración del matrimonio aunque: “Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo”. De esta forma la legitimidad depende o de la ley del domicilio conyugal inicial o del nuevo domicilio conyugal. En cambio el código Sánchez de Bustamante sigue en unos aspectos la legislación personal del padre y en otros la personal del hijo, o ambas combinadas. 41
  42. 42. 30. Patria potestad: Las legislaciones europeas, en general, aplican la ley nacional, salvo en lo que atañe al orden público, como es el caso de castigos más severos impuestos al hijo de familia. El tratado de Montevideo de 1940, adoptó la ley del domicilio del hijo, con lo cual se corrige en parte el inconveniente; queda, a mi modo de ver, todavía el efecto de la excesiva arbitrariedad en manos del padre, pues el domicilio del hijo de familia es normalmente el del padre, y basta que éste cambie de domicilio para que sus poderes queden regulados por otra ley. 42
  43. 43. 31. Paternidad ilegítima: Dentro de este campo los principios generales comúnmente aceptados son los siguientes: la relación misma de filiación ilegítima se sujeta a la ley personal, sea del padre o del hijo, la forma del reconocimiento, por la ley del lugar en donde se verifique, salvo especiales exigencias del orden público de la ley personal, sobre todo para los efectos probatorios. El código Sánchez de Bustamante en cuanto a la ley personal prefiere a la del hijo dejando desde luego, como siempre, a cada Estado la determinación de si es la de la nacionalidad o la del domicilio u otra. 43
  44. 44. El tratado de Montevideo de 1889 y 1940 dicen: “Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos” 32. Adopción: Dos leyes se disputan la preeminencia en esta materia: la personal y la local. Se sostiene la aplicación de la ley personal diciendo que la adopción imita la naturaleza, es una institución que forma parte del derecho de familia y sirve precisamente para integrarla. El Código Sánchez de Bustamante sigue una orientación ecléctica, que combina apropiadamente las dos leyes. “La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados” 44
  45. 45. Los tratados de Montevideo siguen un sistema muy parecido con la sola diferencia de que la ley personal que en ellos se prescribe concretamente es la del domicilio. El Restatement of Law exige para la constitución de la adopción el respeto de la ley del domicilio del adoptado, y reconoce luego, para los efectos, pleno valor al principio del derecho adquirido. En 1965 se suscribió en La Haya una convención internacional sobre adopción que combina adecuadamente las leyes personales del adoptante y del adoptado, de manera de lograr la mayor protección posible a favor de los menores. 45
  46. 46. 33. Guardas: Esta materia en la que la diversidad material de las legislaciones es muy grande, tampoco existe una única corriente para la solución de los problemas de DIP: algunos son favorables a ley personal del pupilo, y otros, a la de la situación de los bienes del pupilo. La convención de La Haya de 1960 marca un cambio profundo en la doctrina europea, pues acepta la lex fori, que será normalmente la del domicilio. El tratado de Montevideo de 1940 ha adoptado con más acierto la del domicilio. También el restatement en líneas generales, sigue el principio del domicilio. Sería deseable la unificación del derecho americano mediante la adopción de esta ley, asegurando la estabilidad de las guardas mediante el reconocimiento del respeto de los derechos adquiridos y el carácter extraterritorial de la interdicción. 46
  47. 47. 34. Alimentos debidos a los parientes: Ni los tratados de Montevideo ni el restatement tratan de esta materia, a la cual dedica el Código Sánchez de Bustamante el capítulo VI del Libro I. La regla general, como en todo el Derecho de Familia, es la aplicación de la ley personal del beneficiado, en este caso, del alimentario. El Art. 67, dice, “se sujetaran a la ley personal del alimentado el concepto legal de los alimentos, el orden de su prestación, la manera de suministrarlos y la extensión de este derecho” 47
  48. 48. 35. Registro Civil: Tampoco sobre esto dicen nada ni los tratados de Montevideo ni el Restatement. El código Sánchez de Bustamante adopta la ley territorial salvo las excepciones del Derecho Internacional Público que confiere facultades a los Cónsules y diplomáticos para sentar actas de registro civil de sus connacionales. Además el código establece la obligación de intercomunicarse las actas de los nacionales de los estados contratantes que se sienten en el extranjero. 48
  49. 49. 36. Ausencia y presunción de muerte: El restatement no contiene ninguna disposición a este respecto, pero sí los tratados de Montevideo y estos últimos en idénticas disposiciones, someten los efectos legales del juicio de ausencia, en lo que afecta a los bienes del ausente a la ley de su situación, y las demás relaciones jurídicas continúan sujetas a la ley que anteriormente las regía. El Código Sánchez de Bustamante también acepta ambas leyes: la ley personal del ausente determina a quien compete la acción para pedir esa declaratoria y establece el orden y condiciones de los administradores, la representación del ausente, la declaración de la muerte presunta y los derechos eventuales que de ella se deriven. 49
  50. 50. CAPITULO IX LOS BIENES Y FORMA DE LOS ACTOS 37. Conflictos de calificación en materia de bienes: Las diversas clasificaciones de los bienes para someterlos a reglas jurídicas distintas, originan problemas de calificación. Una clasificación que tuvo enorme trascendencia en los sistemas estatutarios fue la de los bienes muebles e inmuebles, que estaban regidos por disposiciones sustancialmente diferentes; Savigny hizo mucho por unificar el régimen internacional de una y otra clase de bienes, y en el derecho moderno generalmente no se los distingue, salvo en algunos países, principalmente del grupo legislativo anglosajón. 50
  51. 51. Salazar Flor, señala con razón, que el derecho contemporáneo, y particularmente en el sistema ecuatoriano, tiene mayor relieve, para los efectos de DIP, la clasificación de los bienes en singulares y universales. Efectivamente en el Libro II del Código Civil se trata de los bienes considerados como cosas singulares, y el libro III se dedica íntegramente a la sucesión por causa de muerte, institución en la cual las cosas se consideran fundamentalmente como una universalidad. 51
  52. 52. 38. Conflictos de leyes: Una vez calificadas las cosas, universalmente se admite la lex rei sitae, si bien no con igual alcance en todo tiempo y lugar. Los estatutarios reservaban la lex rei sitae para los inmuebles, mientras los muebles seguían la ley personal del propietario; desde Savigny, la distinción tiende a desaparecer, pero todavía hay sistemas mixtos que distinguen, por ejemplo, los bienes muebles que normalmente están fijos en un lugar, como una biblioteca, una colección de arte, y que regirían por la misma regla de los inmuebles, y por otra parte los muebles que suelen trasladar habitualmente con el propietario, que seguirían la ley personal de mismo. 52
  53. 53. El Código Sánchez de Bustamante dispone en el Art. 110: “A falta de otra regla y además, para los casos no previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor”. 39. Legislación ecuatoriana sobre los bienes: El Art. 15 de nuestro Código Civil acepta la vigencia de la lex rei sitae en el territorio ecuatoriano, y sujeta a nuestra ley los efectos de contratos verificados en el extranjero y que se produzcan en nuestro país. No hace distinción entre muebles e inmuebles, y no se da ninguna regla para determinar la situación de los muebles, por lo cual se debe aplicar la regla del artículo 110 del Código Sánchez de Bustamante. 53
  54. 54. Nuestra ley, nada dice de la ley aplicable a los bienes situados en el extranjero -si no hay efectos en el Ecuador-, y para estos casos, se seguirán las normas de los tratados o del derecho universal. El artículo 15 tiene aplicación respecto de la calificación de los bienes la constitución, modificación o extinción de los derechos sobre ellos y su protección. Hacía falta, ya que es amplísima la aplicación del artículo, que se hubiera señalado expresamente que no rige, en cambio, la materia sucesoria, para la cual disponemos de normas especiales. 54
  55. 55. 40. Forma de los actos: teoría Se ha tratado de justificar la regla de muchas maneras. Considero que la explicación más plausible consiste en que las leyes locales son las más apropiadas para garantizar la solemnidad de los actos sobre todo en cuanto tal solemnidad constituye muchas veces una prueba pre constituida de los mismos actos. Por otra parte, muchas veces la forma solemne exige la intervención de funcionarios, el uso de registros, etc, que no podría cumplirse en un país siguiendo las leyes de forma de otro estado. Así pues, los dos aspectos de la forma, justifican la regla “locus regit actum”. 55
  56. 56. 41. Legislación ecuatoriana sobre forma de los actos: El artículo 16 del Código Civil trata de esta materia y da la regla general: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese”. 56
  57. 57. En primer término hay que observar que el alcance propio del artículo transcrito, abarca únicamente la forma instrumental, y más exactamente, la forma consiste en instrumentos públicos. De tal manera que de suyo el artículo no se refiere a los instrumentos privados, ni mucho menos a otras formas de solemnidad, como la presencia de testigos, la intervención de funcionarios, las declaraciones juradas, etc. Además, el artículo deslinda claramente la función constitutiva de la forma, de su función probatoria; ésta última se rige por otros principios (los del Código de Procedimiento Civil). Y al señalar nuestra ley, que es otro código el aplicable, implícitamente indica que en esa materia procesal se sigue el criterio territorialista, como es natural en tal materia. 57
  58. 58. CAPITULO X LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE 42. Teorías y sistemas generales: Las sucesiones por causa de muerte presentan otro conjunto particularmente complejo de instituciones jurídicas, relacionadas con uno o más estados por múltiples elementos de conexión como son el lugar en donde se hace el testamento, el de la muerte, el del último domicilio, el de la nacionalidad del causante o de los sucesores, el de la situación de los bienes, o de la ejecución de los legados, etc. Las muchas teorías de DIP respecto de las sucesiones, se pueden clasificar en sistemas territoriales y personales. 58
  59. 59. En pro del sistema de la territorialidad absoluta se suele decir que las sucesiones afectan directamente al orden público, porque la transmisión de los bienes a los herederos asume una amplitud y modalidades muy diversas según el sistema político y la organización misma del Estado; además, las cosas siguen normalmente la lex rei sitae, y no habrá según los sostenedores de esta teoría, ninguna razón para abandonar la regla en el caso de las sucesiones, que al fin y al cabo no son sino un modo especial de transferir el dominio y otros derechos sobre las cosas, cabe indicar que estos conceptos no son definitivos, no está demostrado que las sucesiones necesariamente afecten al orden público. 59
  60. 60. 43. Tratado de Colombia: En esta materia, como en otras, nuestro tratado de 1903, sigue muy de cerca las disposiciones de los códigos civiles de ambas naciones, que son sustancialmente iguales, y eleva a norma internacional lo que ya existe en la legislación interna, añadiendo algún detalle. La sucesión intestada se rige por la ley nacional del causante, pero dejando a salvo las disposiciones de orden público siguientes: a) El derecho de las asignaciones forzosas, que se rige por la ley nacional de los asignatarios forzosos. b) Las disposiciones de carácter constitucional y; c) La sucesión del Estado, a falta de parientes, que se rige por la lex rei sitae. 60
  61. 61. 44. La sucesión intestada en el Código Sánchez de Bustamante: El artículo 144 declara que las sucesiones testadas o intestadas, incluso en cuanto al orden para suceder, la cuantía de los derechos sucesorios, y toda clase de bienes, muebles o inmuebles, se rigen por la ley personal del causante, salvo excepción expresamente señalada por el propio código. En cambio es artículo 152 señala el principio: “La capacidad para suceder por testamento o sin él se regula por la ley personal del heredero o legatario”. En esta forma, hay un perfecto paralelismo con lo que hemos estudiado en el tratado colombo – ecuatoriano de 1903. 61
  62. 62. El artículo 157, por el contrario, establece una norma distinta para lo relativo a la sucesión intestada en la que entra el estado: “se aplicará la ley personal del causante cuando se llame al estado como heredero; pero si se lo llama como ocupante de cosas nulius se aplicará el derecho local”. Parece que el código no soluciona el fondo de la cuestión, porque puede darse el caso de que alguien perteneciente por nacionalidad a un Estado que considera como verdadera herencia la participación del Estado en la sucesiones, deje bienes en otro estado en el cual las cosas de los que mueren intestados y sin legitimarios se consideran res nulius; en este caso tendríamos un conflicto de leyes que no se resolvería por el artículo 157. 62
  63. 63. La más importante excepción a la ley personal (y que se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada) es la del artículo 145 que señala que “es de orden público internacional el precepto en cuya virtud los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, precepto que precisamente recoge nuestro Código Civil en el artículo 1024. 63
  64. 64. 45. La sucesión testamentaria en el Código Sánchez de Bustamante: También en la sucesión testamentaria, la regla general es la aplicación de la ley personal del causante. Para la forma se aplica la ley territorial, excepto en los testamentos otorgados ante cónsules o diplomáticos. Hay varios asuntos que se declaran de orden público internacional: a) Las reglas para comprobar la lucidez del testador. b) Las que prohíben los testamentos ológrafos, mancomunados, verbales o no estrictamente personales. 64
  65. 65. c) Las relativas a la nulidad del testamento por violencia, dolo o fraude. d) Las reglas sobre papeles privados relativos al testamento. e) La presunción de revocatoria. f) Ciertas prohibiciones especiales, como las sustituciones fideicomisarias de segundo grado, o las disposiciones a favor de personas que no viven al momento de la muerte del testador. g) La prohibición perpetua de enajenar y; h) En general los trámites o juicios sucesorios de partición etc., que puedan considerarse como secuelas de la sucesión propiamente dicha. 65
  66. 66. En esta forma, ya que las excepciones en las cuales tiene lugar la aplicación del derecho local son tan amplias, puede decirse que el sistema del Código, combina el principio de la ley personal con el de la territorialidad. 46. Los tratados de Montevideo: sucesión intestada y testamentaria: Tanto el tratado de 1889 como el de 1940 someten la sucesión sea legal o testamentaria, a la ley del lugar en que está situados los bienes, y esta regla tiene un alcance prácticamente ilimitado, pues rige, la capacidad para testar, para heredar, la forma del testamento, la existencia y porción de las legítimas, la existencia y monto de los bienes hereditarios, “en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”. 66
  67. 67. 47. Derecho ecuatoriano: sucesión intestada La regla más general y de mayor aplicación es la contenida en el artículo 1019, que dice: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales”. O sea que se adopta una ley personal concreta: la del último domicilio del causante, para toda clase de sucesiones, sin hacer ninguna distinción. El principio de igualdad de ecuatorianos y extranjeros en las sucesiones intestadas, tiene dos excepciones: 67
  68. 68. a) Según el Art. 14, que se concreta en esta materia en el artículo 1058, los asignatarios forzosos ecuatorianos (a título de herencia, porción conyugal o alimentos), quedan a salvo, aunque por la aplicación de una ley distinta de la ecuatoriana pudieran verse perjudicados, es decir, que en tales casos, se rompe el principio de la unidad y de todos modos se respetarán esos derechos según la ley ecuatoriana. b) En el caso de la sucesión que se abre, no por muerte comprobada, sino por muerte presunta, la ley será la del último domicilio conocido en el Ecuador, según lo establece el artículo 67, aunque en este punto, ya he dicho cómo considero que solamente cabe aplicar dicha norma cuando exista otro elemento de conexión que lo justifique. 68
  69. 69. 48. Derecho ecuatoriano: sucesión testamentaria: El artículo 1074 declara que: “en el Ecuador, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el notario y tres testigos, o ante cinco testigos” y el artículo 1081 indica la forma del testamento cerrado, que necesariamente debe otorgarse ante notario, de donde se supone que también se refiere solamente al que se hace en el Ecuador. En todo caso en ambos artículos se aplica la regla locus regit actum limitadamente al territorio nacional; no se trata del testamento en el extranjero, porque ese caso está considerado en el párrafo siguiente, en los artículos 1087 a 1089. 69
  70. 70. En cuanto a la calificación de si un testamento tiene una determinada forma solemne o no solemne, por ejemplo si el ológrafo o no, o si es privilegiado , deben realizar los jueces en el Ecuador según su propia ley, sin tomar en consideración ni las declaraciones que previamente puedan haber hecho los jueces extranjeros, por ejemplo con motivo de la apertura de la sucesión o del mismo testamento; tal lo declara la jurisprudencia. También concluimos de la jurisprudencia que la protocolización e inscripción no son formalidades del testamento mismo, sino actos independientes de él, que pueden regirse por otra ley distinta. 70
  71. 71. 71

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