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  1. 1. JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONES JURISPRUDENCIA PENAL COMENTARIOS Y ANOTACIONES¿Cómo se configura el delito de peculadopor extensión? R.N. Nº 2162-2004 Lima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA Agraviado : Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del Triunfo Denunciado : David Ángel Gabriel Añaños Materia : Peculado por extensión Fecha de Res. : 04/02/2005 Pronunciamiento : Denuncia INFUNDADA Base Normativa : Código Penal: 425º inc. 4, 387º y 389º Reseña: En el delito de peculado por extensión tenemos como sujetos activos de dicho delito a los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o depositados por autori- dad competente, aunque pertenezca a particulares encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encar- gados por un funcionario público. RESOLUCIÓN R. N. Nº 2162-2004 Lima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA Lima, cuatro de febrero de dos mil cinco VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado David Ángel Gabriel Añaños contrala sentencia condenatoria de fojas doscientos ochentiséis con lo expuesto por el señor fiscal supremoen lo penal, interviniendo como Ponente el señor vocal supremo el doctor Victoriano QuintanillaQuispe, y CONSIDERANDO: Julio de 2008 453
  2. 2. ¿Cómo se configura el delito de peculado por extensión? Primero: funcionario o servidor público para los efectos penales, pues el inciso cuarto del artículo cua- Que, Gabriel Añaños al fundamentar su me- trocientos veinticinco atribuye a determinadasdio impugnatorio alega que no tuvo la intención personas la posibilidad de cometer las conductasde quedarse con los bienes recibidos en calidad de los artículos trescientos ochenta y siete a tres-de depositario judicial, porque en la fecha pro- cientos ochenta y nueve del acotado, por lo quegramada por el Juzgado para la entrega de los de acuerdo con el artículo trescientos noventa ybienes, esto es el tres de enero de mil novecien- 508 dos, segunda parte de dicha norma material sontos noventa y nueve a las nueve de la mañana, sujetos activos del peculado por extensión los de-personal del juzgado no se constituyó en su positarios o custodios de dinero o bienes embar-domicilio por lo que de inmediato presentó un gados o depositados por autoridad competente,escrito a las nueve de la mañana con cincuenta aunque pertenezca a particulares encargados dey siete minutos, solicitando nueva fecha, ello de- guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio demuestra que no actuó dolosamente, sin embargo sus actividades custodian bienes privados queproceden a denunciarlo penalmente. son encargados por un funcionario público. Segundo: Cuarto: Que, de la revisión de autos, se aprecia que el Que, en el caso concreto de autos el depósi-acusado Gabriel Añaños en todo momento se ha to fue realizado de manera regular, es decir pormostrado diligente en devolver los bienes recibi- autoridad competente y dentro de un procedi-dos en su calidad de depositario judicial y prueba miento judicial regular, que, la designación ode ello está su escrito de fojas trescientos sesenta nombramiento del depositario fue una acepta-y cuatro que corre glosado en el expediente civil ción expresa o personal, recayendo el cargo enque se tiene a la vista, la cual con fecha tres de la persona del acusado Gabriel Añaños, y, comonoviembre de mil novecientos noventa y nueve a depositario recepcionó los bienes habiéndolelas nueve horas con cincuenta minutos (según se- saber sus obligaciones del cargo, hasta que seallo de recepción), solicita al Tercer Juzgado Cor- subrogado, empero, no se advierte de autos actosporativo del Villa María del Triunfo nueva fecha de disposición de los bienes, en razón que no hapara la entrega de los bienes, porque la programa dispuesto de ellos sin autorización especial; enpara ese día no se realizó por su inasistencia, no consecuencia, por equiparación, no ha cometidoadvirtiéndose de autos señalamiento de nueva los tipos penales en las modalidades de peculadofecha, de lo que se colige ausencia de dolo en por apropiación, peculado por utilización, pecu-la conducta del precitado proceso, más aún si lado culposo, malversación y peculado por usodurante el juicio oral en la estación de alegatos como tampoco en sus supuestos agregados porel acusado informó al Superior Colegiado que se último no existe prueba idónea que acredite quehabía constituido al citado Juzgado Corporativo haya omitido, rehusado o retardado algún acto depara hacer entrega de los bienes, pero le informa- su cargo, por tales consideraciones: Declararonron que los actuados habían sido remitidos a la HABER NULIDAD en la sentencia recurrida deSala Penal Superior, que siendo esto así, sus agra- fojas doscientos ochentiséis, de fecha primero devios resultan atendibles, debiendo ser absuelto de abril de dos mil cuatro, que CONDENA a DAVIDla imputación fiscal por el delito de peculado por ANGEL GABRIEL AÑAÑOS por el delito contraextensión a tenor de lo previsto por el artículo la administración pública. –PECULADO POR EX-doscientos ochenta y cuatro del Código de Pro- TENSIÓN– en agravio del Estado, MANDARONcedimientos Penales. archivar definitivamente el proceso; y de confor- midad con lo establecido por el Decreto Ley vein- Tercero: te mil quinientos setenta y nueve, DISPUSIERON Que, no obstante lo señalado en el consi- la anulación de sus antecedentes policiales y ju-derando precedente, resulta pertinente hacer diciales generados como consecuencia del citadoalgunas precisiones con relación a la conduc- delito y los devolvieron.ta del acusado, delito imputado - peculado por VILLA STEIN; VALDEZ ROCA, PONCE DEextensión, que el sujeto activo en esta clase de MIER, QUINTANILLA QUISPE, PRADO SALDA-delito es el particular asimilado a la condición de RRIAGA.454 Julio de 2008
  3. 3. JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONES COMENTARIO E l delito de peculado se encuentra re- cia al accionar doloso de los agentes para usar o gulado en los artículos 387º a 392º del disponer de bienes o dinero que se les ha confiado Código Penal, tal como lo señala el en razón de su función, para beneficio propio o509 propio artículo, este delito se comete cuando, un de tercero. Por esas razones es que se considera al funcionario o servidor público se apropia o uti- delito del peculado como un delito pluriofensivo liza, en cualquier forma, para sí o para otro, cau- ya que, por un lado afecta el patrimonio público y dales o efectos cuya percepción, administración o por otro, el correcto y regular ejercicio de la fun- custodia le estén confiados por razón de su cargo, ción pública. la realización de estos actos, serán reprimidos con Ahora, los delitos pluriofensivos siempre tu- pena privativa de libertad no menor de dos ni ma- telan un bien jurídico en preponderancia a otros yor de ocho años. de los bienes también lesionados, en el caso del Además de ello, se menciona que constituye peculado, tal como lo señala el Dr. Jorge Hugo510 circunstancia agravante si los caudales o efec- Álvarez: “en el delito del peculado siempre se afecta tos estuviesen destinados a fines asistenciales o a el patrimonio del Estado, pero con mayor incidencia programas de apoyo social. En estos casos la pena al normal desenvolvimiento de la Administración privativa de libertad no será menor de cuatro ni Pública y la confianza de la ciudadanía en sus ins- mayor de diez años. tituciones”(1). Este delito también se configura cuando, por De lo anterior, podemos concluir que el bien 512511 culpa del agente se da ocasión a que se efectúe por jurídico protegido preponderantemente en el de- otra persona la sustracción de caudales o efectos, lito del peculado será el correcto desempeño de los cuando suceda ello, éste será reprimido con pena funcionarios en el ejercicio de la función pública privativa de libertad no mayor de dos años o con y la confianza que tienen todos los ciudadanos en prestación de servicios comunitarios de veinte que la conducta de éstos se desarrolle conforme al a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia interés general dentro del marco de su función(2). agravante si los caudales o efectos estuvieran des- Cabe mencionar que el delito de peculado, es tinados a fines asistenciales o programas de apoyo 513 un delito comprendido entre los delitos contra la social. En estos casos la pena privativa de libertad Administración Pública y no entre los delitos con- será no menor de tres ni mayor de cinco años. tra el patrimonio, ello se debe justamente a que la El injusto penal de peculado, en cualquiera de tipificación de éste delito tiene como finalidad la sus modalidades, tiene un fundamento de punibi- protección del bien jurídico mencionado en el pá- lidad en el actuar incontrolado de los agentes que rrafo anterior. No obstante ello, la lesión contra el desempeñan funciones para la Administración patrimonio del Estado será tomada en cuenta por Pública. Dicho actuar incontrolado hace referen- el juzgador para los fines de la aplicación del míni- –––––––––––– (1) HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de Peculado. Gaceta Jurídica, Lima 2006. p. 33. (2) De la misma forma el Dr. SOLER. “Derecho Penal Argentino”. Tomo V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978, p. 87, señala: que el interés jurídico fundamentalmente protegido por la ley es la Administración Pública, expresión que esta empleada más que para designar a la administración, para referirse al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus poderes. Ese es el bien jurídico protegido. Julio de 2008 455
  4. 4. ¿Cómo se configura el delito de peculado por extensión? mo o máximo de la pena contemplada en la nor- de dominio y otros tomando como base ma penal, sin dejar de lado (claro está), que será el concepto de disposición. Según el Dr. culpable del delito quien se haya apropiado de dos Jorge Hugo Álvarez, “la apropiación es un mil nuevos soles o un millón de dólares. acto de disposición cumplido sobre la cosa como si fuera propia” (4). Finalmente, tal como lo señala el Dr. Carlos Creus: “Los tipos no protegen la propiedad de esos Ahora, tal como lo señala el tipo penal ge- bienes (eso queda para los delitos contra la propie- neral de peculado, quien realizará la con- dad), sino la seguridad de su afectación a los fines ducta típica es el funcionario o servidor para los cuales se los ha reunido o creado; por eso, público (5) que en el ejercicio de su función, todos ellos tienen en común su caracterización como en este caso, se “apropia” de los bienes que manejo anormal de los bienes por parte de quienes le fueron entregados para fines determina- funcionalmente están encargados de hacerles cum- dos. El acto de apropiación implica el uso plir sus finalidades o preservarlos para ello” (3). de los bienes tanto como su disposición como propietario, es decir, como sin ani- El delito de peculado tiene las siguientes mo- mus de restitución. Además de ello, que- dalidades: remos mencionar que la apropiación no514 necesariamente tiene que ser llevada a cabo i) Peculado por apropiación, utilización y cul- con fines lucrativos, bastará con que se haya poso efectuado algún acto de disposición para – El peculado por apropiación se encuentra considerar aplicable el tipo penal. 515 regulado en el artículo 387º del Código – El peculado por utilización, Penal, para la configuración de este tipo, el legislador nacional uso el verbo rector El peculado por utilización se encuentra “apropiar” como expresión material y esen- regulado en el segundo párrafo del artículo cial de una de las conductas de acción do- 387 del Código Penal, en este tipo el legis- losa realizadas por el agente. Es necesario lador peruano usa el verbo rector “usar” mencionar que el significado de este verbo que según reconocida doctrina penal, im- rector no tiene una sola definición, existen plica el uso temporal o momentáneo de muchas posiciones doctrinarias al respecto, bienes o caudales de propiedad del Estado por ejemplo, hay autores que definen apro- en beneficio propio o de tercero en el ejerci- piación tomando como base el concepto cio de la función o cargo público. Es nece- –––––––––––– (3) CREUS, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990. p. 292. (4) HUGO ÁLVAREZ, Jorge Op. cit.p. 236 (5) Para efectos penales, se considera a un funcionario o servidor público a aquellos enumerados en el artículo 425º del Código Penal, el cual señala: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1) los que están comprendidos en la carrera administrativa, 2) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, 3) todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contrac- tual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos, 4) los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, 5) los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, 6)los demás indicados por la Constitución Política y la Ley”. Como podemos advertir, los sujetos enumerados en el presente artículo no necesariamente coinciden con los conceptos de funcionario o servidor público del derecho administrativo o del derecho constitucional, no obstante ello, para fines penales, se dejará de lado los conceptos o definiciones de otros campos del derecho porque en este caso lo que se aplica es el reenvío a una norma penal especial, dentro del marco de aplicación exclusiva del derecho penal y sus fines. 456 Julio de 2008
  5. 5. JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONES sario mencionar adicionalmente que para sí o para otro. Tercero, en cuanto a la calidad de la configuración del tipo no será necesario los bienes, en el peculado de uso, siempre se va el ánimo lucrativo (aunque éste muchas ve- a estar ante máquinas y/o instrumentos de tra- ces éste implícito), Algunas formas de uso bajo, en cambio en el peculado por utilización, privado son: destinación de los caudales del los bienes pueden tener distinta naturaleza a Estado a un fin privado, empeñar, entregar los mencionados. en mutuo o comodato, etc. Una vez desarrollado lo anterior, podemos516 – El peculado culposo, concluir que el tipo peculado de uso se confi- gura con la conducta de uso de los bienes del El peculado culposo se encuentra regulado Estado por parte del funcionario o servidor en el último párrafo del artículo 387º del público o de tercero autorizado por éste, para Código Penal, éste delito se configura con fines privados distintos a los que se encomen- la violación de un supuesto objetivo que es dó para los mismos. el deber de cuidado que le es exigible al fun- 518 cionario o servidor público dada su propia iii) Peculado por malversación condición subjetiva de tener la administra- El peculado por malversación se encuentra re- ción, percepción o custodia de los caudales gulado en el artículo 389º del Código Penal. El de propiedad del Estado. tipo penal del peculado por malversación con- El contenido de esta infracción culposa ra- siste en el actuar doloso del agente que custodia dica en la infracción del deber de cuidado o administra bienes o dinero del Estado y entre- razonablemente exigible al agente. Es decir, ga éstos a terceros para una destinación diferen- que por la culpa o negligencia del funcio- te de la que le fue encomendada, fuera del cam- nario o servidor público, el bien o caudal po del ejercicio de su función. Cabe mencionar, bajo su custodia es robado por una tercera que para que el tipo penal se configure no solo persona. bastará la entrega de los bienes para fines distin- tos, si no que ésta entrega debe de estar siempre517 ii) Peculado de uso fuera del marco del ejercicio de las funciones del El peculado de uso se encuentra regulado en el agente. Es decir, si el agente entrega bienes o di- artículo 388º del Código penal. Como primer nero para fines del tipo A y no del tipo B, pero comentario, es necesario hacer una distinción tanto los fines del tipo A como B están dentro entre el tipo utilización y el tipo de uso, pri- del marco de su función, la conducta sanciona- mero, en el caso del peculado por utilización, da no se habrá llevado a cabo. el sujeto activo siempre será el funcionario o Los fines de malversación siempre van a estar servidor público quien utilizará en cualquier caracterizados por un beneficio privado para forma para sí o tercero, los caudales del Esta- sí o a favor de tercero, y finalmente, como lo do; en el peculado de uso, el sujeto activo, es podemos notar, en este tipo, lo que se busca cualquier funcionario o servidor público que fundamentalmente es sancionar la incorrecta para los fines ajenos al servicio usa o permite actuación del agente en el ejercicio de la fun- que terceros usen, vehículos, máquinas u otros ción pública (bien jurídico protegido). bienes que se hallen bajo su guardia. Segundo, 519 iv) Peculado por demora injustificada de pago en cuanto a conducta típica, en el peculado de uso, el agente usa o permite que otro use, y en Esta modalidad de peculado se encuentra re- el peculado por utilización, el agente usa para gulada en el artículo 390º del Código Penal, Julio de 2008 457
  6. 6. ¿Cómo se configura el delito de peculado por extensión? la conducta típica sancionada consiste en la jurídicas que administren o custodien dinero demora injustificada ejecutada por el funcio- o bienes destinados a fines asistenciales o pro- nario o servidor público para hacer entrega gramas de apoyo social. del dinero que se encuentra expedito para su entrega. Tal como lo mencionábamos en el Luego de desarrollar en qué consiste el tipo tipo anterior, lo que la norma sanciona es la in- penal de peculado y a su vez, describir las moda- correcta actuación del agente y la consecuente lidades existentes, pasamos a comentar la senten- violación de sus funciones. cia, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria520 de la Corte Suprema de Justicia sobre el delito de v) Peculado por retención de bienes peculado por extensión en la modalidad de reten- Esta modalidad de peculado se encuentra re- ción de entrega de bienes. gulada en el artículo 391º del Código Penal, la De los hechos del caso, el procesado, es reque- conducta sancionada es de tipo doloso (con- rido por el Tercer Juzgado Corporativo de Villa ciencia y voluntad) que implica el rehusamien- María del Triunfo para que con fecha programada to a hacer la entrega de bienes que le fue enco- se haga una audiencia de entrega de bienes que mendada en el ejercicio de su cargo público. Lo le había sido encargada en función de haber sido que este tipo penal busca fundamentalmente nombrado como depositario judicial. es sancionar la desobediencia al requerimiento de la entrega, cabe mencionar que si la moti- El procesado, al ser nombrado depositario ju- vación del agente que se rehúsa a entregar los dicial, se encontraría dentro de uno de los supues- bienes obedece a un fin de apropiación, uso, tos de extensión regulados en el artículo 392º del utilización, malversación, etc, estaremos ante Código Penal, ahora, es necesario analizar la con- la configuración de otros tipos penales y el acto ducta del sujeto para definir si éste se encuentra de rehusamiento simplemente será considera- o no dentro del marco de una de las modalidades do como un medio para lograr objetivos. de peculado. vi) Peculado por extensión Consideramos, que luego de la revisión de los hechos, la conducta del procesado tal como lo se-521 El peculado por extensión se encuentra regu- ñala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte lado en el artículo 392º del Código Penal, ésta Suprema de Justicia, no configura el tipo penal de norma penal no constituye propiamente un peculado por extensión en la modalidad reten- tipo penal ya que lo que regula es la extensión ción de bienes, toda vez que el procesado acudió de las conductas típicas señaladas en los artí- a la audiencia de entrega de los bienes fijada por culos anteriores para casos en que el agente no el Tercer Juzgado Corporativo de Villa María del sea un funcionario o servidor público propia- Triunfo y en ausencia de los funcionarios de éste, mente dicho. Es decir, la norma solo amplía la solicitó se fije nueva fecha para la entrega. autoría de los tipos a los particulares que bajo determinadas condiciones, administran o cus- Tal como lo habíamos mencionado, para que todian dineros pertenecientes a las entidades se configure la figura típico penal de peculado por de beneficencia o similares, a los ejecutores retención de bienes, debe existir primero: con- coactivos, administradores o depositarios de ciencia y voluntad del sujeto (actuación dolosa), dinero o bienes embargados o depositados segundo: la conducta sancionada es objetiva e im- por orden de la autoridad competente aunque plica un rehusamiento injustificado de entrega de pertenezcan a particulares, así como todas las bienes, tercero: como consecuencia de ello, trae la personas o representantes legales de personas violación de los deberes que se ha encomendado 458 Julio de 2008
  7. 7. JURISPRUDENCIA PENAL- COMENTARIOS Y ANOTACIONESal agente en el marco del ejercicio de la función medio para lograr esos objetivos, la Segunda Salapública que desempeña. Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, analiza si existió motivación distinta del agente y Finalmente, en el caso materia de análisis el concluye en que luego del análisis de la conductaprocesado en ningún momento viola las fun- del mismo, en ningún momento éste trato de usarciones que como depositario judicial le han sido o de apropiarse de los bienes.encomendadas ya que en el día de la audiencia deentrega de bienes éste asiste y deja constancia de BIBLIOGRAFÍAsu concurrencia ante el Tercer Juzgado Corpora-tivo de Villa María del Triunfo. Adicionalmente a – CREUS, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Es-ello, y como lo habíamos mencionado, cuando la pecial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Ai-conducta de rehusamiento de entrega de los bie- res, 1990.nes del agente tiene una motivación que obedece – HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de Pecu-a un fin de apropiación, uso, utilización, malver- lado. Gaceta Jurídica, Lima 2006.sación, etc., estaremos ante la configuración deotros tipos penales de peculado y el acto de rehu- – SOLER. “Derecho Penal Argentino”. Tomosamiento simplemente será considerado como un V. Ed. Tea. Buenos Aires, 1978. Julio de 2008 459

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