DILEMAS JURÍDICOS DE LA REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA.
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“Artículo 353 BIS.- Aunque el reconocimiento sea posterior, los hijos
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del Código Civil para el Distrito Federal9
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El término elegido es el de “AGNACIÓN PRENATAL”, atendiendo a que la
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Transcurrido ese plazo, el organismo público facultado deberá acogerlo oficialmente
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CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL
LIBRO PRIMERO.
De las personas.
TÍTULO SÉPTIMO.
De l...
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de dos años, contados a partir de que se cumpla el plazo en que se consideran como
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Dilemas Jurídicos de la Reproducción Médicamente Asistida

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Boletín Electrónico Esteban Ruiz Ponce 2008 - 2009 Division de Universidad Abierta - Facultad de Derecho

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Dilemas Jurídicos de la Reproducción Médicamente Asistida

  1. 1. DILEMAS JURÍDICOS DE LA REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA. EL CONCEPTUS EXTRACORPORISY PROPUESTA PARA LA INCORPORACIÓN AL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, DE LA INSTITUCIÓN DE LA AGNACIÓN PRENATAL. 1 LIC. CARLOS D. VIEYRA SEDANO. Profesor de asignatura “A”Definitivo, de Derecho Romano, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Como es bien sabido, fue el Derecho Romano el que estableció que el ser humano alcanzaría la capacidad jurídica y, por ende, la personalidad natural o física, hasta el momento de su nacimiento vivo y con forma humana. Antes del parto, se consideraba al embrión como parte del cuerpo y de las entrañas de la mujer: “partus enim antequam edatur mulieris portio est, vel viscerum”2 sin embargo, es necesario mencionar que los romanos tomaban en cuenta, para considerar el comienzo de una personalidad, al concebido, ya que para algunos efectos jurídicos se retrocede a un tiempo anterior al nacimiento, tomando en cuenta al hombre no nacido pero sí concebido, al nasciturus. Así lo enseñó el erudito Agustín Bravo González: “Los romanos han admitido que el infante simplemente concebido podrá prevalerse de un derecho, debe ser considerado provisionalmente como vivo y debe reservársele su derecho, bajo la condición de que nazca viable. De aquí esta sentencia aún verdadera: infans conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur –el infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio-.”3 Por el contrario si algo le desfavorecía o le causaba un perjuicio la ficción no entraría en juego. La expresión anterior no quiere decir que al concebido se le tuviera ya por nacido y gozara por lo tanto de capacidad jurídica, sino más bien que en ciertas condiciones la capacidad jurídica del nacido vivo se retrotraía en sus efectos al momento de la concepción. 1 El presente trabajo es una actualización de la Ponencia Presentada en el Congreso Internacional de Derecho Romano.- Morelia, Michoacán, México, Agosto de 2006. 2 I.1 § 1.- De insp. Vent. (25.4) (Ulpiano) 3 BRAVO GONZÁLEZ, Agustín.- Primer Curso de Derecho Romano.- Editorial Porrúa, S. A., 19ª edición., México, 2002, pp. 107 y 108.
  2. 2. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 2 Como se puede apreciar, el derecho romano protegía al nasciturus, entraba en defensa de su existencia física y de su integridad; le reservaba derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido (siempre y cuando naciera vivo y viable), es por eso que su capacidad se calculaba desde el momento de la concepción, no así desde el momento del nacimiento. 4 Algunos de los beneficios que tenía el nasciturus eran; 1) Derecho a la vida y protección a sus derechos: En caso de que la madre incurriera en alguna falta que ameritara pena capital, mientras estuviera en estado de gestación, ésta era suspendida hasta que diera a luz. Los derechos del nasciturus eran protegidos y garantizados mediante la asignación de un curator ventris. En el Derecho Romano sí fue tipificado el delito de aborto, pero el bien jurídicamente protegido no era la vida del producto de la concepción, sino el derecho que el marido tenía a procrear y por eso se estima ba que la mujer que se practicara un aborto defraudaba a la sacra privata de su marido. Posteriormente, con la Lex Cornelia de sicarios et veneficis, se consideraba un crimen cuando la mujer abortaba y por ello debía sufrir la pena de destierro. 2) El derecho a la libertad: En este caso, el sistema patriarcal que predominaba en roma determinaba el status libertatis tomando en consideración al hijo habido en iustæ nuptiæ, es decir, dentro del matrimonio, y se determinaba su status por la concepción. Si no era éste su caso, entonces adquiría la condición de la madre al momento del alumbramiento, como en el caso de las esclavas, aunque posteriormente el emperador Hadriano tomó el criterio de que si la madre llegó a ser libre durante la gravidez, aunque fuera por un instante, y recaía en esclavitud al momento del parto, el hijo nacería libre. 3) Derecho sucesorio: “Se exige que el heredero viva al producirse la herencia, puede heredar al de cuius el simplemente concebido; así, el hijo hereda a su padre 4 1. 7. De statu homine. (1, 5) (Paulo).- Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quæritur, quamquam alii, antequam nascatur nequaquam prosit.
  3. 3. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 3 muerto antes que él nazca, la madre pudo entrar como consecuencia de este principio en la posesión provisional de los bienes de la herencia paterna –missio in possessionem ventris nomine”.5 4) Derecho de Ciudad: En cuanto al status civitatis, el simplemente concebido adquiría la ciudadanía del paterfamilias al momento de la concepción, si dicha concepción había tenido lugar dentro de las iustæ nuptiæ, aunque la madre fuere peregrina al momento del parto. El liberi vulgo quæsiti (concebido fuera de matrimonio), tendría la nacionalidad que correspondiera a su madre, en el momento del alumbramiento. Así podemos decir que el Derecho Romano otorgó protección al nasciturus. No es que se reconociera al feto intrauterino como sujeto de derecho, sino lo que se protegía eran los intereses de la futura persona; ya que si no se tomaran estas medidas, estos derechos resultarían ilusorios. Hasta aquí podemos comprender claramente la lógica del Derecho Romano, pues estimaron que nada grave o insalvable podría ocurrir si se interrumpía el deferimiento u otorgamiento de una herencia o de un legado, durante las pocas semanas que faltaban para que se pudiera verificar si el infans conceptus podría ser considerado como póstumo y heredero, o no. A partir de este criterio –lógico y válido hasta hace muy poco tiempo– casi la totalidad de las legislaciones herederas de la tradición romanista, establecieron el mismo principio: “La capacidad de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código.”6 5 BRAVO GONZÁLEZ, Agustín.- Op. Cit. Pág. 108. 6 Código Civil Federal mexicano.- Artículo 22.- Ediciones Fiscales ISEF, S. A., México, 2007.
  4. 4. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 4 Afirmo que dicho principio fue válido antes y ya no lo es en todos los casos, porque nos encontramos con el fenómeno del nasciturus extracorporis, al que dedicaremos la presente ponencia. EL NASCITURUS EXTRACORPORIS. Nos referimos a un fenómeno de reciente aparición en la historia de la humanidad, provocado por el desarrollo de la investigación médica acerca de la reproducción humana, con el objetivo de auxiliar a las personas o parejas estériles o infértiles, para lograr la perpetuación. Actualmente se ha establecido una especialidad médica denominada “Reproducción Humana Médicamente Asistida”, dentro de la cual se practican diversas técnicas terapéuticas, para fertilizar, fecundar, transferir, conservar, gestar y llevar a término embriones de la especie humana, a efecto de eludir los obstáculos fisiológicos que han impedido al o los pacientes la tenencia de hijos. Dentro de tales técnicas terapéuticas, destaca la Fertilización In Vitro con Transferencia de Embriones (FIVTE), cuyo procedimiento es muy complejo, largo y altamente costoso, amén de riesgoso para la salud de la mujer sometida al tratamiento. En forma muy resumida, diremos que se trata de un proceso que consiste en promover una hiper-estimulación ovárica en la paciente, para que produzca un número plural de ovocitos maduros, con un aletargamiento de los ciclos menstruales, a fin de favorecer la maduración de muchos óvulos; al haber madurado los folículos, son ‘capturados’o extraídos quirúrgicamente, seleccionados y fecundados con semen del marido o de un donante y nuevamente observados y seleccionados los embriones más aptos; de los cuales se transfieren al útero femenino dos o tres de ellos. Debido a la necesidad de producir un número elevado de embriones provenientes de la pareja que se somete a dicho método de reproducción humana
  5. 5. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 5 médicamente asistida, a efecto de contar con la posibilidad de efectuar varios intentos de gestación, en el evento de que no se lograra ésta en un primer procedimiento (Lo cual se aconseja atendiendo a lo costoso de la medicación, estudios clínicos y de laboratorio, honorarios profesionales de médicos, biólogos, químicos y enfermeras, así como las desagradables molestias que sufre la paciente en la fase de hiper- estimulación ovárica) los embriones que no son transferidos al útero de la madre en la primera práctica, son crio-conservados, es decir, congelados en una cámara de Nitrógeno líquido, a -196° C. con lo que se les puede mantener en animación suspendida por más de veinte años. El dilema ético–jurídico se origina por el elevado número de casos en que felizmente se obtiene una gestación –por regla general múltiple– en el primer intento, quedando en reserva los embriones ‘sobrantes o supernumerarios’, mismos que son abandonados por sus progenitores, quienes ya consiguieron su objetivo fundamental, sin que exista disposición legal alguna que prevea cuál es la responsabilidad a que pudieran estar sometidos éstos, así como la institución médica -pública o privada- en que se efectuó su depósito y preservación. Esta novedosa realidad ha rebasado a la legislación mexicana, misma que se aferra al conservadurismo académico y se niega a reconocer la necesidad de proteger integral y jurídicamente al ser humano, pues no se puede negar que el individuo de nuestra especie es tal (pasando por diversas etapas de desarrollo biológico) desde la concepción hasta la muerte, sin importar que su fecundación e inicial fase embrionaria haya ocurrido extra-uterinamente, y que, mediante artificios terapéuticos, se interrumpa su desarrollo, manteniéndolo indefinidamente a la espera de ser gestado y darle la oportunidad de nacer. La dogmática tradición jurídica ha permanecido estática en cuanto a la realidad del nasciturus o individuo simplemente concebido, pues no se ha detenido a observar que, a través de la fecundación humana médicamente asistida, se produce diariamente un elevado número de sujetos de derecho, a los que se les denomina propiamente
  6. 6. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 6 como “Nasciturus Extracorporis”, con características y circunstancias muy especiales en comparación con el tradicional ‘infans conceptus’del derecho romano, ya que éstos están expuestos a permanecer vivos, en animación suspendida, por más de veinte años; a ser abandonados; a quedar huérfanos -incluso por parte de madre-; a ser comercializados ilegalmente; a ser empleados para experimentación científica sin supervisión alguna; y a ser ‘desechados’impunemente. Es indudable que esta indefinición legal permite graves riesgos de atentados a sus derechos humanos, quedando impunes los actos de discriminación que, so pretexto de una selección de los más aptos, más sanos, más bellos o del sexo preferido, se realizan actualmente; ya que, en todo caso, se tolera la iniquidad de permitir a los involucrados decidir libremente el ‘desechamiento’de los no deseados o los ‘sobrantes’, lo que no es otra cosa que privarlos del derecho a la vida. Algunos de los nóveles abogados que han incursionado en el tema, a través de sus estudios y trabajos para obtener el Título de Licenciatura, en la H. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, han apuntado el problema, algunos pocos han aportados sugerencias y todos han destacado la dificultad para resolverlo, por lo que este servidor pretende proponer algunas alternativas para restringir las posibles prácticas deshonestas por parte de los profesionales de la medicina –como el tráfico de gametos y embriones– y establecer la responsabilidad de los progenitores que incurren en el abandono de los embriones; pero, sobre todo, para regular los mecanismos a través de los cuales se satisfaga el derecho de cada uno de esos “spes hominis”(expectativa de ser humano) para ser tratado con la dignidad que su condición merece, y asegurarle siquiera la oportunidad de intentar nacer, impidiendo que se les considere como simples tejidos, de los que se pueda disponer a placer. Ante esta nueva realidad, los genetistas afirman que biológicamente el ser humano existe desde el mismo instante de la ‘singamia’, es decir, de la fertilización; desde ese momento queda determinada la individualidad genética del nuevo ser. No como se había manejado antes, desde la implantación en el endometrio, ni desde
  7. 7. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 7 cualquier otra etapa de desarrollo del producto. Aun cuando a éste se le denomine de diversa manera en los procesos evolutivos previos a su nacimiento, no puede negarse en ningún momento la categoría de ‘humano’ desde el mismo instante de su concepción. “Cuando los componentes bioquímicos de un espermatozoide han quedado incluidos en el óvulo, se ha producido el origen de una nueva vida, y ha quedado allí trazada la totalidad de las instrucciones que dirigen el desarrollo del ser que empieza a vivir.”7 Resulta de interés el preguntarnos si para los concebidos ‘In Vitro’ya existe a partir de ese momento la personalidad reservable y condicionada para los efectos jurídicos. PROPUESTA DE REFORMAR EL ARTÍCULO 293, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Antes de su modificación, publicada el día seis de septiembre de dos mil cuatro, el segundo párrafo del numeral anotado, preveía que “También se da parentesco por consanguinidad entre el hijo producto de la reproducción asistida y quienes la consientan”, con lo que se dejaba amplísimo margen para conseguir consecuencias no deseadas socialmente, como la realización de fertilización in vitro por parte de parejas lésbicas u homosexuales, pudiendo llegar al extremo de que una de las mujeres aportara el óvulo, que éste fuera fertilizado con semen de un donador (conocido o anónimo) y transferido al útero de la otra integrante de la pareja para su gestación, con lo que ambas serían consideradas madres del recién nacido. También podía suceder que un sacerdote, sin violentar sus votos de castidad, obtuviera la donación de óvulos de sus feligresas y semen de su sacristán, para ser fertilizados in vitro, así como los servicios de vientre subrogado de una paridora, y como las voluntades de todos convergerían en el consentimiento en favor del ministro católico, éste se convertía en ¡Padre ‘padre soltero’! y también madre del hijo producto de dicho procedimiento terapéutico. 7 PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La persona en el derecho civil mexicano, 2da reimpresión, México. Editorial Panorama, 1998. Pág. 31.
  8. 8. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 8 Es por ello que el legislador local del Distrito Federal, aprovechó la oportunidad que se presentó al aprobar la incorporación del régimen de convivencia en el Código Civil para esta entidad federativa, a efecto de tratar de subsanar tal aberración; razón por la que pareciera fuera de contexto el incluir esta reforma al segundo párrafo del artículo 293, en la presentación del régimen de convivencia paterno –filial. “Artículo 293. El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. “También se da parentesco por consanguinidad, en el hijo producto de la reproducción asistida y los cónyuges o concubinos que hayan procurado el nacimiento, para atribuirse el carácter de progenitor o progenitores. .8 Si bien se estima que la corrección efectuada cerró la puerta a los excesos apuntados, desgraciadamente estrechó demasiado los derechos subjetivos individuales que pueden corresponder a la persona soltera que desee perpetuarse a través de una inseminación asistida o una fertilización In Vitro u otra técnica terapéutica que el desarrollo de la ciencia médica establezca. En otras palabras, un varón o una mujer solteros, que no desean hacer vida en común con otra persona, pero que sí desean tener un hijo biológico propio sin cópula, no podrían atribuirse el carácter de progenitor o progenitora y establecer un parentesco consanguíneo con aquél, porque e l legislador únicamente reconoció tal posibilidad a los cónyuges o a los concubinos. Consideramos que el procedimiento de la inseminación artificial, o reproducción asistida en los seres humanos, pone en peligro la filiación, pues si bien la maternidad se prueba con el sólo nacimiento; la paternidad, por el contrario, es un secreto de alcoba, derivándose de ahí una serie de presunciones que la ley establece, respecto de quiénes se deben considerar descendientes de matrimonio o de concubinato. De igual forma, el segundo párrafo del invocado artículo 293 es contradictorio con el artículo 325 del mismo Código Civil para el Distrito Federal, donde se establece 8 Gaceta Oficial de Gobierno del Distrito Federal, de fecha seis de septiembre de 2004.
  9. 9. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 9 que: “Contra esta presunción no se admite otra prueba que la de haber sido físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer, en los primeros 120 días de los trescientos que han precedido al nacimiento.” Como podemos ver, de acuerdo a la lectura de tales artículos, se desvanece la presunción de referencia, ante la práctica de la inseminación u otro procedimiento terapéutico de reproducción asistida, ya que cualquier mujer cuyo esposo o concubino esté separado de ella, por cualquier causa, por varios meses, cuando éste regrese y ella esté gestante, podrá aducir y preparar pruebas de que fue inseminada con semen conservado de su esposo o concubino. Igualmente se presenta el inconveniente de que, efectivamente, el parentesco por consanguinidad vincula a los que descienden de un tronco común (la madre) no así del padre, lo cual para nosotros el tronco común debiera ser el padre y la madre pero, yéndonos a otro extremo, de acuerdo a la práctica de la reproducción humana médicamente asistida, la cuál no está debidamente regulada en nuestro ordenamiento civil, si ésta se produce inseminando a otra persona ajena a la relación, -de hecho existente entre parejas homosexuales o de lesbianas, y debe guardarse el secreto ya sea del aportador del semen y/o del óvulo y de la que presta el vientre para ser inseminado u ocupado por un embrión ajeno- el parentesco por consanguinidad no se da entre los que solicitaren dicho servicio (de prestación de vientre o inseminación) y más aún, no hay descendencia de un tronco común sino que dicha descendencia será producto de uno o varios terceros ajenos a la relación conyugal o concubinaria. Así mismo, de la lectura del segundo párrafo del artículo 293 anterior, del Código Civil para el Distrito Federal, derivamos que limitaba para producir el parentesco consanguíneo respecto de los hijos nacidos mediante el método de reproducción asistida, a los cónyuges y concubinos, sin que contemplara en forma alguna la posibilidad de que mujeres solteras -incluso hombres-, pudieran tener hijos mediante dicha técnica, lo cual creaba un problema, dado que existe infinidad de mujeres solteras
  10. 10. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 10 que actualmente desean tener hijos, sin establecer un vínculo con la persona que aporta el semen y el anterior articulo 293 párrafo segundo del Código Civil para el Distrito Federal, no satisfizo de ninguna manera las expectativas de la sociedad, dado que, de todos modos, nada les impe día realizar la práctica de técnicas de reproducción asistida (mujer con infertilidad secundaria, no estéril, cuyos óvulos son fecundados con semen comprado o aportado gratuitamente por un tercero extraño, conocido o desconocido, y el embrión resultante pudo haber sido gestado en vientre subrogado) en dichos casos la solución sería el reconocimiento de paternidad con todas las obligaciones a que alude el articulo 389 del Código Civil para el distrito federal. Consecuentemente, se decidió reformar de nueva cuenta el párrafo segundo del artículo 293 del Código Civil para el Distrito Federal, para el efecto de contemplar en dicha reforma la posibilidad jurídica de que las mujeres solteras en especial, puedan tener hijos mediante las técnicas terapéuticas de reproducción asistida. Tal reforma fue publicada en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, en su número 26, del día dos de febrero del año en curso, para quedar como sigue: ART. 293.- … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … … ..... También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de reproducción asistida.” Como ya lo había mencionado anteriormente, el artículo 293 párrafo segundo del Código Civil para el Distrito Federal, tanto en su redacción anterior, cuanto en la actual modificación, no indica la forma en que se deba manifestar la voluntad por parte de la pareja heterosexual, o sólo la mujer soltera, para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora, pues una cosa es procurar el nacimiento de un ser humano mediante la
  11. 11. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 11 técnica de reproducción asistida, y otra es el querer que de ese nacimiento se produzca la consecuencia jurídica de establecer una relación paterno – filial; por lo cual es necesario remitirse a los artículos 326 segundo párrafo, 329 y 341 del Código Civil para el Distrito Federal, los cuales nos indican que la manera de dar ese consentimiento es en forma expresa; es decir, por escrito. Sin embargo, dichos artíc ulos no indican cuáles son las formalidades de dicho consentimiento expreso, si debe ser mediante escritura pública o bien, mediante escrito privado con asistencia de dos testigos. Pues bien, en nuestro criterio cualquiera de estas dos formas resultan inadecuadas, por no aportar la certeza de que se ha dado dicho consentimiento sin vicio alguno. El Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal, publicado el día 28 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, establece como requisito indispensable para la elaboración de las actas de nacimiento, exhibir un certificado oficial de nacimiento o alumbramiento, en términos de lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Código Civil para el Distrito Federal. En fecha reciente, la Secretaría de Salud Federal, ha iniciado la celebración de convenios de colaboración con los gobiernos estaduales, para generalizar un certificado uniforme de alumbramiento, en aras de brindar mayor certeza jurídica al evento del nacimiento y restringir la posibilidad de sustracción de infantes; pero su implementación atraerá serias complicaciones a las parejas que pretendan tener descendencia por medios terapéuticos de reproducción asistida. En tal virtud, habrá también que establecer los mecanismos administrativos que legitimen la actuación del Juez del Registro Civil, para que válidamente elabore el acta de nacimiento de un infante nacido en las circunstancias relatadas, sobre todo cuando la mujer que le gestó y le parió (vientre sustituto, subrogado o asistente) es diversa de la que procuró su fecundación y nacimiento con el ánimo de atribuirse el carácter de progenitora, independientemente de que esta última hubiere aportado el material genético que conforma la identidad biológica del recién nacido o no.
  12. 12. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 12 Es preciso anticipar que en este estudio también se agregará una “Propuesta para la incorporación de la institución de la Agnación prenatal, en el Código Civil para el Distrito Federal”, en la que se pretende sugerir la regulación sustantiva y un procedimiento jurisdiccional que dé certidumbre a los acuerdos privados cuyo objeto sea el acogimiento y gestación de los embriones crio conservados (a los que ya nos referimos en párrafos anteriores); la entrega futura del producto de una gestación no deseada por parte de mujer soltera; el préstamo o alquiler de vientre ajeno, etcétera. Es por ello que desde este momento se toman algunas de esas ideas para sumarlas a nuestra propuesta de modificación. En atención a las anteriores consideraciones, se propone la siguiente redacción al segundo párrafo del artículo 293 del Código Civil para el Distrito Federal: “Artículo 293.- … … … … … … … … … … … … … … … … … .… … … … … … … … … . También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora, o hubiera tramitado judicialmente la agnación prenatal del embrión o feto. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de reproducción asistida.” PROPUESTA DE CREACIÓN DEL ARTÍCULO 342, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. El numeral 342 del Código Civil para el Distrito Federal se encuentra derogado y se ubica en el Libro Primero, Título Séptimo –De la Filiación–, Capítulo II –De las pruebas de filiación de los hijos –; razón por la que se le ha escogido para incorporar al Código sustantivo local, la regulación de esta trascendente relación jurídico – parental, respecto de los hijos fruto de métodos de reproducción humana médicamente asistida. En la disposición que se propone habrán de contemplarse, esencialmente, los medios para acreditar la filiación y la paternidad, cuando el nacimiento de un infante sea producto de la utilización de algún método de reproducción humana médicamente asistida, con la finalidad de coartar e impedir la simulación de actos y hechos jurídicos (que involucran la declaración con falsedad ante el Registro Civil y otras autoridades
  13. 13. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 13 diversas) que actualmente se realiza para acreditar ese vínculo primario que es base y sustento de la familia, por lo que, además, constituye una cuestión de evidente interés social y que alcanza jerarquía de institución de orden público, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 TERTIO del mismo ordenamiento. En congruencia con las propuestas que se contienen en esta exposición, y atendiendo a las particulares circunstancias que confluyen en la procreación humana médicamente asistida, especialmente en lo que toca a la inseminación y/o fertilización heteróloga –con gametos donados, ajenos a uno de los cónyuges o concubinos, o para la perpetuación de mujer soltera– se propone vedar la posibilidad de intentar las acciones de investigación de la paternidad o maternidad, por parte del hijo nacido gracias a la aplicación de estas técnicas terapéuticas, a efecto de garantizar el anonimato de los donantes e impedir conflictos innecesarios. De esta manera, se propone la siguiente redacción del artículo 342 del Código Civil para el Distrito Federal: “Artículo 342.- La filiación de los hijos nacidos como resultado del empleo de métodos de reproducción asistida, se prueba con las constancias del consentimiento expreso de quienes procuraron su nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora, así como, en su caso, con las constancias de agnación prenatal. El hijo producto de métodos de reproducción asistida no podrá intentar las acciones contempladas en los artículos 347 y 385 de este Código, en contra de persona distinta de las señaladas en el párrafo anterior, salvo autorización judicial y exclusivamente por lo que hace a impedimento para contraer matrimonio.” PROPUESTA PARA ADICIONAR EL ARTÍCULO 353 QUATER, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Para arribar a la propuesta que se explicará en este apartado, acerca del reconocimiento de hijos (derivación de la legitimatio romana) es necesario ilustrar al lector en el contenido de las dos normas que preceden a la que será objeto de nuestro tratamiento:
  14. 14. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 14 “Artículo 353 BIS.- Aunque el reconocimiento sea posterior, los hijos adquieren todos sus derechos desde la fecha de nacimiento que consta en la primera acta.” “Artículo 353 TER.- Pueden gozar también de ese derecho a que se refiere el artículo anterior. Los hijos que ya hayan fallecido al celebrarse el matrimonio de sus padres, si dejaron descendientes.” Ahora bien, el artículo 353 Quater del Código sustantivo para la Capital de la República mexicana, contiene la siguiente disposición: “Artículo 353 QUATER.- Pueden gozar también de ese derecho los hijos no nacidos, si el padre declara que reconoce al hijo de la mujer que está embarazada.” Como a lo largo de esta exposición académica se ha establecido la necesidad de reconocer los derechos del ‘nasciturus extracorporis’, se considera también necesario que el legislador contemple la posibilidad del reconocimiento prenatal, a que se contrae el precepto en cuestión, en favor de los embriones crio-preservados, producto de la realización de una fertilización in vitro. Por ello se sugiere la siguiente redacción del artículo 353 QUATER del Código Civil para el Distrito Federal: “Artículo 353 QUATER.- Pueden gozar también de ese derecho los hijos no nacidos, si el padre declara que reconoce al hijo de la mujer que está embarazada. El padre y la madre pueden también reconocer, conjunta o separadamente, al embrión producido extrauterinamente a través de la realización de métodos de reproducción asistida. PROPUESTA DE ADICIÓN AL ARTÍCULO 382 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Esta propuesta obedece a las mismas razones que se esgrimen para justificar la restricción que se sugiere establecer en el segundo párrafo del propuesto artículo 342
  15. 15. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 15 del Código Civil para el Distrito Federal9 , en el sentido de “… vedar la posibilidad de intentar las acciones de investigación de la paternidad o maternidad, por parte del hijo nacido gracias a la aplicación de estas técnicas terapéuticas, a efecto de garantizar el anonimato de los donantes e impedir conflictos innecesarios.”Por lo tanto, resulta indispensable adicionar el artículo 382 del Código de la materia, a efecto de garantizar el mismo derecho e impedir los posibles conflictos: “Artículo 382.- La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario y salvo el caso previsto en el artículo 342 de este Código, que es la madre o el padre.” II.- PROPUESTA PARA INCORPORAR LA AGNACIÓN PRENATAL EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MÉXICO. A priori, estimo que no es válido calificar como ‘donación’la dación de embriones en favor de una pareja distinta de los progenitores biológicos, ya que, tratándose de un ser humano, la institución que moral y jurídicamente debiera emplearse es la adopción; pero nuevamente nos enfrentamos a nociones preconcebidas que resultan muy difíciles de combatir, toda vez que “hasta que el embrión no esté implantado en el útero”no recibe la protección del derecho, y las instituciones jurídicas interrelacionadas con el ser humano, tales como el tipo penal de aborto. Por otra parte, instituciones jurídicas como filiación, paternidad y maternidad, reconocimiento de hijos, nacionalidad , domicilio y, en general, todas las concerniente a sus atributos individuales, se les hace depender del hecho físico de su nacimiento, es decir, no se admite la posibilidad de exponer, abandonar, acoger, reconocer, naturalizar ni adoptar a un no nato; es por ello que me atrevo a justificar una denominación distinta para la institución que se propone introducir en la legislación civil mexicana, con la finalidad de evitar críticas y disertaciones bizantinas, particularmente con relación al epígrafe del complejo régimen que habría de establecerse para dar solución a una realidad acuciante e inaplazable. 9 Ver supra).
  16. 16. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 16 El término elegido es el de “AGNACIÓN PRENATAL”, atendiendo a que la agnatio fue definida por Gaius como “… el parentesco civil, fundado en la potestad paternal”10 habiendo tomado en cuenta el erudito de Tiro que, dentro de las enormes facultades que esta potestad le confería a los patresfamilias en el Derecho R omano, se encontraban, por un lado, el ius liberi vitae necisque (mal traducido como derecho de vida y muerte de los descendientes) y que consistía en la facultad omnímoda de establecer la expulsión o ingreso a la agnatio de los filiifamilias; y por el otro –derivado del anterior– el ius exponendi o derecho de exponer. De esta suerte, en el Derecho Romano el paterfamilias podía dar y/o recibir la patria potestas sobre un hijo, en favor o de parte, según el caso, de otro paterfamilias, pero a través del cumplimiento de las solemnidades previstas en el ius civile. Consideramos que el término “Agnación”tiene un significado latu sensu, pues las fuentes de este parentesco civil son varias, desde la procreación ex iustis nuptiis, la adrogatio y la adoptio, hasta la legitimatio per rescriptum príncipis, y porque en el derecho romano la agnación producía –artificial y simultáneamente– la cognatio o parentesco consanguíneo, con lo que se da eficacia a lo previsto en el artículo 293, párrafos segundo y tercero, del vigente Código Civil para el Distrito Federal, ya analizados anteriormente. Ab initio, se considera necesario otorgar facultades legales a un organismo público especializado, para que se encargue de autorizar y supervisar las diversas etapas del procedimiento terapéutico encaminado a brindar un hijo a parejas infértiles, imponer sanciones a quienes infrinjan sus determinaciones, y certificar y registrar las incidencias de cada uno de los casos, a efecto de prevenir y reprimir excesos o conductas ilícitas. También se requiere establecer el plazo máximo en que un embrión puede permanecer crio-conservado y dentro del cual los progenitores que procuraron su fertilización deben asegurar que ese nasciturus tenga la oportunidad de ser gestado. 10 Gai. 1, 156; 3, 10; y D. 26, 4, 7.
  17. 17. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 17 Transcurrido ese plazo, el organismo público facultado deberá acogerlo oficialmente para otorgarlo a otra pareja en ‘agnación prenatal’. Para ambas cuestiones, la planteada en el párrafo precedente y la que se ventila en éste, considero que el organismo público ad hoc lo sería el Sistema Nacional y/o local para el Desarrollo Integral de la Familia. Adicionalmente, el instituto jurídico que se propone –la agnación prenatal- podría ser el instrumento eficaz para dar certidumbre a otros acuerdos de voluntades que tienen por objeto al producto de la concepción –intra o extrauterina–, ya sea en virtud de una concepción no deseada, o de los métodos terapéuticos de reproducción humana médicamente asistida; es decir, imponer la previa intervención judicial para la celebración de acuerdos cuyo objeto sea la entrega futura del hijo no deseado de una mujer soltera encinta, o del producto de una gestación subrogada, u otros casos similares, evitando la inmoral simulación de actos jurídicos tendentes a atribuir el carácter de progenitor o progenitores a quienes no lo son en la realidad. PROPUESTA DE REDACCIÓN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS A LA AGNACIÓN PRENATAL EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. En mayo de 2000, se modificó, en el Código Civil para el Distrito Federal, el Libro Primero, ‘De las personas’, derogando los artículos del 402 al 410, que se referían a la adopción simple, pretendiendo que ésta ya no existiría en nuestra legislación estadual, aunque quedó un ‘bodrio legislativo’en su artículo 410-D, al haberse derogado los artículos 403 y 404 del mismo ordenamiento; pero ello es otra historia que no incide en el tema que abordamos. Es por ello que me parece ideal aprovechar el espacio que existe en la Sección Segunda, Capítulo V, ‘De la Adopción’, perteneciente al Título Séptimo, ‘De la Filiación’, del Libro Primero, ‘De las Personas’, para introducir la institución de la Agnación Prenatal.
  18. 18. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 18 CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL LIBRO PRIMERO. De las personas. TÍTULO SÉPTIMO. De la Filiación. CAPÍTULO V. De la Adopción. SECCIÓN SEGUNDA. De la Agnación prenatal. Artículo 402.- Los cónyuges o concubinos que reúnan los requisitos previstos en los artículos 390 y 391 de este código, podrán solicitar la agnación de uno o más embriones humanos preservados extra-uterinamente producto de técnicas de reproducción médicamente asistida, al producto de una gestación de mujer soltera, o transferidos a un útero subrogado. A la Agnación prevista en este artículo le serán aplicables las disposiciones relativas a la adopción plena. Artículo 403.- Para que la agnación prenatal sea autorizada judicialmente, deberán consentir en ella, en sus respectivos casos: I.- La persona o personas que hubieran procurado la fecundación del embrión, la mujer soltera encinta que consienta en darlo en agnación o la mujer que hubiera prestado su seno materno para llevar a término la gestación de un embrión ajeno; II.- Los embriones preservados extra-uterinamente por más de cuatro años a través de los métodos introducidos por los avances de los descubrimientos médicos, serán considerados como abandonados por quienes procuraron su fertilización, debiendo otorgar su consentimiento en la agnación prenatal el Ministerio Público del domicilio de los agnadores y el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, sin detrimento de poderse obtener el consentimiento de aquellos. Artículo 404.- Además de los estudios previstos en la fracción I del artículo 923 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, los solicitantes de la agnación deberán acompañar a su primera promoción dictamen médico de Institución pública de Salud especializada, que certifique la viabilidad de la gestación del embrión que se pretende incorporar a la familia. Artículo 405.- La mujer soltera menor de edad encinta, podrá otorgar en agnación prenatal al producto de su concepción, para lo cual se requerirá el consentimiento de la persona que ostente la patria potestad o la tutela sobre ella; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar podrá suplir dicho consentimiento, atendiendo a las circunstancias especiales del caso, bajo su estricta responsabilidad. Artículo 406.- Los embriones humanos preservados extra-uterinamente a que se refiere la fracción II del artículo 403, quedarán bajo la protección del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia, por cuenta de quienes procuraron su fertilización, y deberán ser dados en agnación y transferidos para su gestación en un término máximo
  19. 19. Lic. Carlos D. Vieyra Sedano 19 de dos años, contados a partir de que se cumpla el plazo en que se consideran como abandonados. Artículo 407.- Solamente la mujer mayor de edad y plenamente capaz, podrá consentir en prestar gratuitamente su seno materno para que en éste se lleve a cabo la gestación de un embrión ajeno, o producido mediante la fecundación de un óvulo propio, debiendo sujetarse a las disposiciones aplicables de este capítulo, para la validez y certeza del acuerdo respectivo, y para el caso de que se encontrare unida en matrimonio o concubinato, se requerirá, además, el consentimiento de su marido o concubi no, según el caso. En igualdad de circunstancias, y solamente por imposibilidad de la mujer agnadora, se preferirá la gestación substituta a cargo de la pariente más cercana de aquella, a menos que otra cosa se sugiera por el médico tratante. Artículo 408.- Una vez aprobada la agnación prenatal, los beneficiarios quedarán obligados expresamente a sufragar los gastos que genere el tratamiento gineco - obstétrico y en su caso hospitalario, necesarios para procurar el nacimiento del embrión agnado. Artículo 409.- En los casos de agnación prenatal internacional, se estará a lo dispuesto en la sección Cuarta de este Capítulo. Artículo 410.- La agnación prenatal es irrevocable y extingue toda relación de parentesco con los progenitores biológicos y demás familiares de éstos, salvo los impedimentos para contraer matrimonio. Las anteriores propuestas no agotan totalmente el tema, ya que se circunscriben únicamente al título del presente trabajo y a las hipótesis originalmente plateadas, reconociendo que el estudio de las fuentes consultadas, generó inquietudes, síntesis y antítesis, y otras nuevas tesis, en un proceso dialéctico inacabable, ya que este tópico de la reproducción humana médicamente asistida presenta múltiples aristas, que sería prolijo tratar dentro de los límites de un opúsculo de la naturaleza del presente, restándome únicamente el invitar a quienes le dispensen el favor de su lectura, a que le prodiguen su generosa benevolencia, por los desaciertos, omisiones o equívocos que pudiera contener, como toda obra humana proclive a la imperfección.11 11 Se sugiere ingresar a la página Internet http://www.dgbiblio.unam.mx, ventana ‘tesiunam’, comando ‘autor’y solicitar ‘Vieyra Sedano Carlos’para obtener información sobre el cúmulo de Tesis recepcionales para Licenciatura en Derecho que ha asesorado el autor, relacionadas con el tema de la adopción y el fenómeno de la Reproducción humana médicamente asistida.

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