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第二單元 第貳編      第二章 第五節 概括繼承、有限責任與拋棄繼承                              Family and Succession Law                               ...
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民法(身分法)Key題 國考生.在校生保成

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民法(身分法)Key題 國考生.在校生保成

  1. 1. 民法(身分法)10 Key 題系列繼承人之變造遺囑 §1145 第貳編、第一章、第 與遺囑人真意之考 一節選擇題型實作第 P.364 量 3題收養之效力、繼承權 §1077、§1138、 第貳編、第一章、第 喪失、代位繼承與遺 §1140、§1144、 一節 KEY 題 6【99 律 P.381 產之繼承 §1145 司新制預試】 第貳編、第一章、第 三節選擇題型實作第 P.402 2題本位繼承、代位繼承 §1138、§1140 第貳編、第一章、第 與維持各子股(房 二節選擇題型實作第 P.388 分)之公平 1題 第貳編、第一章、第 二節 P.390 KEY 題 1 73 司法官】 【 P.392 KEY 題 2 78 司法官】 【繼承回復請求權與 §1146、§767 第貳編、第一章、第 物上請求權之關係 三節 P.405 KEY 題 1【85 政大法 P.410 研】 KEY 題 4【87 律】 第貳編、第一章、第 三節選擇題型實作第 P.401 1題繼承回復請求權與 §1146、§768 第貳編、第一章、第 動產時效取得之關 三節 KEY 題 2【86 政 P.406 係 大法研】繼承回復請求權之 §1146 第貳編、第一章、第 消滅期間 三節 KEY 題 3【86 輔 P.408 大法研】
  2. 2. 第一單元 準備要領暨命題趨勢 Family and Succession Law 11 第貳編、第一章、第 三節選擇題型實作第 P.403 3題繼承之遺產 §1148、§1150、 第貳編、第二章、第一 P.419 §1164 節選擇題型實作第1 題遺產酌給請求權之 §1149 第貳編、第二章、第一 P.421 要件 節選擇題型實作第2 題遺產酌給數額之標 §1149 第貳編、第二章、第 P.418 準 一節案例實作申論題清償債務、酌給遺產 §1149、§1187 第貳編、第二章、第 與交付遺贈之順序 一節選擇題型實作第 P.422 3 題【101 司法官】支付繼承費用、清償 §1149、§1150、 第貳編、第二章、第 債務、酌給遺產、交 §1187、§1223、 一節選擇題型實作第 P.423、424 付遺贈與繼承人之 §1225 4、5 題 特留分 第貳編、第二章、第 一節 P.425、429 KEY 題 1【81 律】 KEY 題 2【81 高考】無權代理、無權處分 §118、§170、 第貳編、第二章、第 P.431 與繼承之標的 §1148 一節問題 第貳編、第二章、第 五節 KEY 題 8【100 P.537 司法官】共同繼承人對債權 §1153、§1171、 第貳編、第二章、第 人之連帶責任與繼 §301 二節案例實作申論題 P.434 承人間之債務承擔生前特種贈與之歸 §1173 第貳編、第二章、第 P.451 扣與遺產之繼承 三節案例實作申論題 第貳編 第二章 第三節 、 、 P.454 KEY 題 1【74 司法官】 P.456 KEY 題 2【92 律】
  3. 3. 民法(身分法)12 Key 題系列共同繼承人間之公 §1168、§1169、 第貳編、第二章、第 P.464 平與瑕疵擔保責任 §1170 四節案例實作 第貳編、第二章、第 四 節 選 擇 題 型 實 作 P.465 【100 律】繼承之態樣:概括繼 §1148、§1163、 第貳編、第二章、第 P.489 承有限責任、法定無 §1174 五節案例實作申論題 限責任與拋棄繼承 第貳編、第二章、第 之條文適用關係 五節 KEY 題 2【89 司 P.519 法官】清償責任範圍之遺 §1148、§1153、 第貳編、第二章、第五 產(繼承人對債權人 §1148-1、§1173 節 之外部關係)與計算 KEY 題5【99 台大法研】 P.529 應繼分基準之應繼 KEY 題 6【99 司法官】 P.532 遺產(繼承人與被繼 承人間之關係)清償責任範圍之遺 §1148、§1153、 第貳編、第二章、第 產(第 1148 條之 1 §1148-1、§244 五節 P.521 之視為所得遺產)與 KEY 題 3【98 律】 P.534 繼承人對債權人之 KEY 題 7 100 司法三 【 連帶清償責任 等】 繼 承 人 之 有 限 責 §1156、§1159、 第貳編、第二章、第 P.482 任、遺產之清算程序 §1161、 五節案例實作申論題 P.487 與債權人之公平受 §1162-1、 第貳編、第二章、第 償 §1162-2 五節選擇題型實作第 P.512、513 2、3 題 第貳編、第二章、第 五節 KEY 題 8【100 P.537 司法官】拋棄繼承之性質與 §1174 選擇題型實作第 4 P.514 要件 【100 司法官】 題 、7 P.517 【101 司法官】
  4. 4. 第一單元 準備要領暨命題趨勢 Family and Succession Law 13 第貳編、第二章、第 P.518 五節 KEY 題 1 74 律】 【繼承人之資格與拋 §1138、§1140、 第貳編、第二章、第 棄繼承 §1175 五節 KEY 題 4【98 司 P.526 法官】拋棄繼承(效力)與 §1140、§1175、 第貳編、第二章、第 代位繼承相關條文 §1176 五節選擇題型實作第 P.515 之適用關係 5【100 司法官】 題 、6共同遺囑之效力 §1190 第貳編、第三章、第 一 節 選 擇 題 型 實 作 P.547 【100 律】自書遺囑之要件與 §1190、§1138 第貳編、第三章、第 繼承人之資格 二節 P.553 KEY 題 1【89 律覈】 P.555 KEY 題 2【97 三等書 記官】 第壹編、第三章、第三 P.249 節 KEY 題 5【100 律】遺囑能力與遺囑之 §1186、§1219、 第貳編、第三章、第 P.559 撤回 §1221 四節問題遺囑執行人之法律 §1215 第貳編、第三章、第 地位 四節 KEY 題 1【90 輔 P.566 大法研】遺囑執行人與遺產 §1179、§1215 第貳編、第三章、第 管理人之權限比較 四節選擇題型實作第 P.565 1 題【101 司法官】遺贈之承認、拋棄與 §1205、§1206、第貳編、第三章、第 P.573 附負擔遺贈 §1207 五節問題遺贈與死因贈與之 §1186、§1187、 第貳編、第三章、第 比較 §406 五節 KEY 題 1【86 司 P.576 法官】
  5. 5. 第二單元 第壹編 第二章 第二節 婚姻之要件 Family and Succession Law 53二、結婚之實質要件有結婚能力: 當事人能理解結婚之意義及效果之能力,此能力以有意思能力為已 足,不必有行為能力。若當事人無此能力,則婚姻無效。 2.受監護宣告之人回復常態時,應有結婚能力,且無須法定代理人之 同意 11。亦即,認定有無結婚能力時並不以形式的有無受監護宣告 為準,而須以「實質的心神狀態」為依據。須雙方當事人之婚姻意思一致: 實質意思說: 結婚雙方當事人內心實質上有確實想要發生夫妻關係之意思存在 (通說採之)。 形式意思說: 只要是外表上踐行的法定形式要件,一般社會大眾已經瞭解其為夫 妻即可。須非在無意識或精神錯亂中結婚(民§996): 民法第 996 條規定,當事人一方於結婚時,在無意識或精神錯亂中, 得於常態回復後六個月內,向法院請求撤銷。 此條並非規定無效,而係規定得撤銷,其意義在於: 若回復常態之當事人願維持此婚姻,可避免重新履行結婚形式要件 之煩。 避免無效婚姻產生非婚生子女。 惟與前述「有結婚能力」與「當事人意思表示一致」二實質要件對照 以觀,立法論上本條宜一併採取「無效說」較為妥當。採取撤銷說實11 結婚能力不得以他人之能力加以補充,結婚亦不許代理,此與財產法上之能力與代理不 同。另依民法第 984 條之規定,監護人與受監護人,於監護關係存續中,不得結婚。本條 所定之受監護人,包括受監護宣告之人,依此規定,受監護宣告之人於監護關係存續中, 不得與監護人結婚,則反面解釋,受監護宣告之人之結婚對象,非其監護人時,即不在禁 止之列。參見林秀雄,親屬法講義,2011 年 7 月版,頁 63。
  6. 6. 民法(身分法)54 Key 題系列 與「身分行為意思自治原則」有所違背 12。須非被詐欺或被脅迫(民§997): 民法第 997 條規定,因被詐欺或脅迫而結婚者,得於發現詐欺或脅迫 終止後,六個月內,向法院請求撤銷之。此條為民法第 92 條之例外規 定。所謂被脅迫而結婚,係指受他人預告將來之禍害,致心生畏懼, 而決定婚姻意思。所謂被詐欺而結婚,乃因他人施用詐術,致陷於錯 誤,而決定婚姻意思;且詐欺行為不以積極作為為限,即故意隱蔽事 實而未告知對方之消極不作為,亦包括在內 13。 民法第 92 條規定在財產行為中,詐欺若是由第三人所為者,須相對人 明知或可得而知為限,始得撤銷(民§92 但)。但在民法親屬編之規定 上,並無必須相對人明知或可得而知始能撤銷婚姻之規定。學者見解 認為 14,並不須相對人明知或可得而知,即可撤銷。須達法定結婚年齡(民§989): 民法第 980 條以男滿 18 歲、女滿 16 歲為結婚年齡,違反者,婚姻12 戴東雄,親屬法實例解說,2007 年版,頁 90。13 林秀雄,詐欺結婚,月旦法學雜誌,第 70 期。例如關於身體健康上之種種情事,諸如生 育能力、精神病、重大遺傳病等疾病之存在,有告知對方之義務,使對方有衡量是否允婚 之機會。如恐對方知其情事而不允婚,遂隱蔽其情,使對方陷於錯誤而允婚者,即屬詐欺 結婚。最高法院 92 年台上字第 212 號判決指出: 「身心健康為一般人選擇配偶之重要條件, 倘配偶之一方患有精神病,時癒時發,必然影響婚姻生活,故在一般社會觀念上,應認有 告知他方之義務,若一方將此項婚姻成立前已存在之痼疾隱瞞,致他方誤信其精神正常, 而與之結婚,固難謂非因被詐欺而為結婚。惟所謂因被詐欺而結婚者,係指凡結婚當事人 之一方,為達與他方結婚之目的,隱瞞其身體、健康或品德上某種缺陷,或身分、地位上 某種條件之不備,以詐術使他方誤信自己無此缺陷或有此條件而與之結婚者而言。是所謂 因被詐欺而結婚,仍須詐欺行為人之詐欺與被詐欺人之陷於錯誤,以及雙方之結婚,三者 間有因果關係存在,始足成立。至於行為人單純未告知,與故意隱瞞病情之詐欺仍屬有間, 自難援引比附。……兩造在八十五年間相識後,交往年餘,於八十六年十一月十五日結婚, 交往期間,被上訴人無異常舉止,精神狀態正常,並無時癒時發之情形,自認精神病症已 然痊癒,無復發之虞等情,乃原審依被上訴人之病歷及鑑定結果確定之事實。據此,原判 決進而認定被上訴人婚前未主動告知上訴人病史,係單純之沈默,難謂有詐欺之故意,於 法自無不合,殊無牴觸本院七十年台上字第八八○號判例所示之情形。」14 林秀雄,「詐欺結婚」 ,月旦法學雜誌,第 70 期,法學教室;陳棋炎、黃宗樂、郭振恭, 民法親屬新論,第 98 頁:「婚姻行為與當事人之人格性,至有關係,如受第三人之詐欺而 結婚時,應解為不問相對人是否善意,當事人仍可撤銷婚姻為宜。」
  7. 7. 第二單元 第壹編 第二章 第二節 婚姻之要件 Family and Succession Law 55 為得撤銷。 民法第 989 條但書規定「已達結婚年齡」或「已懷胎」為撤銷權消 滅事由。若結婚時雙方並未達到法定之結婚年齡,而為得撤銷之婚 姻,若法定代理人起訴後,雙方才達到法定結婚年齡,實務上認為, 撤銷婚姻之訴訟並不會因此而受影響 15(亦即,有無達到法定結婚 年齡實務上是以起訴前來判斷)。未成年人結婚,應得法定代理人之同意(民§981): 結婚違反第 981 條之規定時,法定代理人有撤銷權(民§990)。 因父母共同行使對於未成年子女之權利,故原則上應得父母雙方之 同意,但父母之意思不一致時,得請求法院依子女之最佳利益酌定 之;若父母一方死亡、或因受監護宣告、所在不明、停止親權或其 他原因,不能行使同意權時,由他方行使(民§1089 參照)。 民法第 990 條但書規定「知悉逾六個月」 「結婚逾一年」或「已懷 、 胎」為撤銷權消滅之事由。 「已懷胎」作為撤銷權消滅之原因,其目 的並非賦與未成年人有先下手為強之機會,而係為保護即將出生之 胎兒,避免其一出生即在單親家庭成長,以確保其身心之健全發展。 實務見解認為民法第 990 條之所謂已懷胎,須請求撤銷結婚之訴提 起時,其情形業已存在,撤銷權始為消滅。至起訴後發生此種情形 者,其已行使之撤銷權,不因此而受影響(最高法院 31 年 6 月 16 日民事決議)。 父母未有正當理由而反對? 過去學說上認為,聲請親屬會議的決議代替父母的同意權,或由 法院來裁定。而實務上(36 院 3399 解釋)認為法律上並無代替 父母同意的方法。學者有認為父母不同意若是為同意權的濫用, 當法定代理人依民法第 990 條請求法院撤銷婚姻之時,法官可以15 32 年上字第 3477 號判例,33 年上字第 2863 號判例。
  8. 8. 第二單元 第壹編 第二章 第四節 夫妻財產制 Family and Succession Law 117 賴保護、比例原則或平等原則之要求,司法機關於法律容許漏 洞補充之範圍內,即應考量如何補充合理之過渡條款,惟亦須 符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。 立法意旨之探求應取決於表現於法條文字之客觀化立法者意思: 探求立法意旨,主要仍應取決於表現於法條文字之客觀化之立 法者意思,而非立法者參與立法程序當時之主觀見解。 增訂民法第 1030 條之 1 就夫妻剩餘財產差額分配請求權之計 算,既明確規定以「婚姻關係存續中」界定取得原有財產之時 間範圍,客觀文義上顯然已無就財產之取得時點再予分段或部 分排除之可能,則司法機關適用上開規定,探究立法意旨,自 無捨法條明文,而就立法者個人主觀見解之理。 貫徹憲法保障男女平等之意旨: 本院釋字第 410 號解釋已宣示男女平等原則,優先於財產權人 之「信賴」後,增訂民法第 1030 條之 1 規定不具有溯及效力, 已屬立法者對民法親屬編修正前原已存在之法律秩序之最大尊 重,司法機關實欠缺超越法律文義,以漏洞補充之方式作成限 制新法適用範圍之過渡條款之憲法基礎,否則即難免違反男女 平等原則以及婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,應受憲法 保障之意旨(憲§7、§156、憲增§10Ⅵ及釋 554 參照)。釋字第 620 號解釋之問題與帶來之衝擊: 對於法律時的效力(是否違反法律不溯及既往原則)有不同的認知: 民法親屬編施行法第 1 條明定法律不溯及既往原則, 「關於親屬之事 件……在修正前發生者,除本施行法有特別規定外,亦不適用修正 後之規定。」大法官則指出: 「新法規範之法律關係如跨越新舊法施 行時期,當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全 實現時,則無待法律另為明文規定,本即應適用法條構成要件與生 活事實合致時有效之新法,根據新法定其法律效果。」依大法官此 項見解推論: 在 74 年 6 月 4 日前已結婚之夫妻於第 1030 條之 1 增訂生效前(74.6.5
  9. 9. 民法(身分法)118 Key 題系列 生效)所取得之財產,大法官認為至新法生效後始完全實現,並非 「過去的事實」,所以當然適用新法,而不違反「法律不溯及既往」 原則。此處引起的質疑是:在新法增訂前已發生之事實(即取得財 產),是否只要在新法生效後仍然「存在」(如並未滅失),即可說 是「該事實至新法生效後始完全實現」而有新法之適用?夫妻在民 國 74 年 6 月 4 日前取得的財產,是否已依舊法作過法律評價?學者 林秀雄教授指出 8,舊有法律對於該取得財產的事實,早已作過法律 評價,並有一定的法律效果;亦即,該法律評價或法律效果於取得 財產時即已發生(所有權誰屬、管理使用收益處分權限如何、當時 並無剩餘財產分配的問題)。 大法官釋字第 410 號解釋曾指出:「民法親屬編施行法第一條之規 定……旨在尊重民法親屬編施行前或修正前原已存在之法律秩序, 以維護法安定之要求,同時對於原已發生之法律秩序認不應仍繼續 維持或須變更者,則於該施行法設特別規定,以資調和」。綜觀第 410 號解釋可知,大法官認為夫妻之財產於取得時即已依當時之法 ,並非如釋字第 620 號解釋所言 律評價,而為「已發生之法律秩序」 「事實於新法生效施行後始完全實現」。此外,最高行政法院 93 年 判字第 290 號判決之理由中曾指出: 「在法律關係有分段評價處理之 可能性者,基於溯及適用本當屬於例外,應傾向於分段適用的原則, 即發生於舊法時代者,適用舊法,發生於新法時代者,適用新法 9。」 此見解亦可供參考。 未全盤考量夫妻財產制各條文之一體性,勢將造成適用上的問題: 大法官認為夫妻於第 1030 條之 1 增訂生效前(74.6.5 生效)所取得8 詳請參見林秀雄,「剩餘財產之分配與不真正溯及-最高行政法院九十年度判字第六七一 號判決評釋」一文,載於台灣本土法學雜誌,第 30 期。9 民法親屬編施行法第 1 條所揭示不溯及既往原則應予以遵守,即「關於親屬之事件,其在 修正前發生者,除本施行法有特別規定外,不適用修正後之規定」 ,此正是最高行政法院 91 年 3 月庭長法官聯席會議之決議重點。見戴炎輝、戴東雄、戴瑀如,親屬法,2007 年 9 月版,頁 178。
  10. 10. 第二單元 第壹編 第二章 第四節 夫妻財產制 Family and Succession Law 119 之財產有第 1030 條之 1 的適用,其結果恐將使法律關係失去平衡、 條文適用發生衝突。我們分別從二種角度來看: 在 74 年 6 月 5 日新法生效前,妻若為職業婦女,其於新法生效前 之勞力所得(工作的報酬),依當時(舊)第 1013 條第 4 款之規 定,是「特有財產」(條文現已刪) 「特有財產」不在聯合財產 。 之內,不必列入剩餘財產分配的範圍(本題中,乙以工作所得所 購得之 C 鑽石,當時之法律即評價為「特有財產」 。然而,夫勞 ) 力所得的財產是聯合財產下的原有財產(本題中甲以工作所得所 購買之 A 黃金),若大法官解釋認為此勞力所得是剩餘財產分配 的標的,則同樣是「工作所得」 ,卻因究係夫或妻所取得而有二種 相反評價,顯然違反男女平等原則 10。 若釋字第 620 號貫徹其文義解釋,夫婚後取得之財產與妻婚後取 得之財產,均以修正後之法律評價,會有如何之結果呢?妻於民 國 74 年 6 月 4 日以前因勞力所得之報酬(如本例乙所取得之 C ,於民法親屬編修正第 1017 條第 1 項後,已由「特有財產」 鑽石) 之性質轉換為妻之「原有財產」 ,屬於婚姻關係存續中所取得之原 有財產,而應納入剩餘財產分配之範圍。如此解釋似不違反男女 平等原則。然而,如此解釋與民國 91 年 6 月所增訂民法親屬編施 行法第 6 條之 2 之規定相矛盾。亦即,依該條規定,中華民國 91 年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻,其特有財產或結婚 時之原有財產,於修正施行後,視為夫或妻之婚前財產,而不在 剩餘財產分配之範圍內。顯而易見,若欲貫徹釋字第 620 號之文10 此觀點林秀雄教授於「剩餘財產之分配與不真正溯及……最高行政法院九十年度判字第六 七一號判決評釋」一文中(台灣本土法學雜誌第 30 期)已明確指出;同此見解者,見戴 炎輝、戴東雄、戴瑀如,親屬法,2007 年 9 月版,頁 178。另戴東雄教授於民國 74 年修 法時曾指出,「妻如能保留其勞力所得報酬為法定特有財產,而不為剩餘財產之分配,卻 對夫所增加之盈餘可請求一半時,對妻之保護似有過多之嫌。有鑑於此,民國 74 年修正 親屬法時,將妻因勞力所得之報酬不再認為妻之特有財產,而認為係原有財產,而應為剩 餘財產分配之對象。」參見戴東雄,民法親屬編修正後之法律疑問,2000 年,頁 212。
  11. 11. 民法(身分法)120 Key 題系列 義解釋,又與民法親屬編施行法第 6 條之 2 之條文相衝突 11。若 依向來實務見解,認為夫妻於 74 年 6 月 4 日前取得之財產,無第 1030 條之 1 規定之適用,即不致於產生此種適用法律之衝突。 小結: 誠如學者林秀雄教授所言,民國 74 年修正後之新法定財產制,包 括民法第 1016 條至民法第 1030 條之 1 等多數條文,若是適用新 的法定財產制,則法定財產制中之所有條文應當一體適用,而不 能僅就某特定條文擇一適用 12。大法官未全盤考量夫妻財產制各 條文之一體性,勢將造成適用上的問題。 與釋字第 410 號解釋方法相衝突,造成條文間之解釋欠缺一貫性與 一致性: 大法官釋字第 410 號解釋認為,由於民法親屬編施行法對於民法 第 1017 條夫妻聯合財產所前歸屬之修正,未設特別規定,致使在 修正前已發生現尚存在之聯合財產,仍適用修正前之規定,由夫 繼續享有權利,未能貫徹憲法保障男女平等之意旨,對於民法親 屬編修正前,已發生現尚存在之聯合財產中,不屬於夫之原有財 產及妻之原有財產部分應如何處理,俾符合男女平等原則,有關11 實務見解與多數學者均認為,民法親屬編施行法第 6 條之 2 僅欲使現存的法律關係得以順 利過渡至法律修正施行後,並未賦予溯及既往之效果(林秀雄,月旦法學雜誌第 89 期, 頁 18;戴東雄等合著,親屬法,2007 年 9 月,頁 183;93 台上 1162 判決) 。惟不同見解 」 則認為(學者郭振恭) 「依民法親屬編施行法第 6 條之 2 之文義觀之,夫妻於 91 年 6 月 , 27 日前結婚,其婚後取得之原有財產,均應列入剩餘財產之分配,則縱使其結婚於 74 年 6 月 4 日以前,並於該日前所取得之婚後原有財產,均仍視為婚後財產,而為剩餘財產分 配之範圍(見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭,民法親屬新論,2007 年版,頁 161、165) 。」若 依此見解,本題中甲夫所取得之 A 鑽石係從舊法時代之 「原有財產」 轉換為新法時代之 「婚 後財產」 ,惟乙妻所取得之 C 鑽石在親屬編施行法第 6 條之 2 之解釋下,係從舊法時代之 「特有財產」轉換為新法時代之「婚前財產」 ,亦造成如前所述之男女不平等問題。學者 郭振恭並指出: 「舊法之『現存之原有財產』 ,新法之『現存之婚後財產』乃於剩餘財產分 配請求權發生時,算定剩餘財產範圍之問題,將 74 年 6 月 4 日前取得而現存之婚後財產 列為計算對象,並非第 1030 條之 1 之適用溯及既往。是故,增訂第 6 條之 2 後,74 年 6 月 4 日前所取得而現存之婚後產為剩餘財產計算範圍,益為明瞭。此一問題業於 95 年 12 月 6 日經司法院釋字第 620 號解釋指明,現存之婚後財產並不區分其取得於 74 年 6 月 4 日之前或同年月 5 日之後,均屬剩餘財產分配請求權之計算範圍。」12 林秀雄,「論婚姻關係存續中所取得之原有財產之意義」,月旦法學雜誌,第 143 期。
  12. 12. 第二單元 第壹編 第三章 第三節 非婚生子女之認領與準正 Family and Succession Law 245 3 甲男乙女依法結婚,其後 2 人協議離婚,並未辦理離婚登記。乙女 於離婚協議書作成之三個月後,與丙男結婚,並於一年後生一子丁。 丙男於婚後與戊女發生姦情,致戊女懷胎,丙男以書面表示願負擔 該子女出生後之一切養育費用。乙女知悉此事後,與丙男爭吵,竟 持刀將丙男殺死。試問:丙男之遺產應由何人繼承? 【86 年律師改編】解題預備本題之重點包括:離婚登記之效力。認領之方式。對胎兒可否認領?擬答乙女並非丙之繼承人: 未辦理離婚登記,離婚不生效力,故甲、乙之婚姻仍存在。 離婚之效力影響甚大,如不採取公示主義,利害關係人將受影響, 故應為離婚之登記,此亦為民法第 1050 條所明定。若當事人協議離 婚未辦理離婚登記,則離婚不生法律上效力。 本題中甲、乙之協議離婚未依民法第 1050 條辦理離婚登記,離婚應 不生效力,故甲、乙之婚姻仍然存在。 乙、丙結婚,重婚無效: 因甲、乙之婚姻仍然存在,乙、丙之結婚遂成為重婚而無效。故乙 女並非丙男之配偶,無繼承權。丁子是否為丙之繼承人? 丁雖然是乙與丙所生,然乙、丙間並無有效之婚姻關係存在,故丁並 非丙之婚生子女。丁子係於甲、乙婚姻關係存續中所生,為甲、乙之
  13. 13. 民法(身分法)246 Key 題系列 婚生子女。因此,丁非丙之繼承人。戊女是否為丙之繼承人? 丙男與戊女間並無婚姻關係,戊女並非丙男之配偶,故無繼承權。胎兒是否為丙之繼承人? 依民法第 7 條之規定,胎兒以將來非死產者為限,關於其個人利益 之保護,視為已出生。因此,胎兒可為繼承人。 胎兒是否為丙之繼承人,須視該胎兒是否為丙之婚生子女。丙與戊 女因無有效之婚姻關係存在,該胎兒原為非婚生子女。但丙若有「認 領」之事實或「撫育」之事實(生父之撫育視為認領) ,將可使胎兒 成為婚生子女。 依據最高法院 44 年台上字第 1167 號判例: 「非婚生子女經生父認領 者,視為婚生子女,其經生父撫育者,視為認領,為民法第一千零 六十五條第一項所明定。至撫育費用亦並非不得預付,倘依據卷附 被上訴人之親筆信函,足以認定被上訴人早已有預付上訴人出生後 撫育費用之事,則依上說明,自非不可視為認領。」本題中,丙男 以書面表示願負擔戊女之胎兒出生後之一切養育費用,應可認為丙 男已認領戊女之胎兒。故戊女之胎兒可繼承丙之遺產。結論: 丙之遺產,應由戊女之胎兒繼承。 4 甲男乙女婚前同居,乙生一子 A。婚後,乙又生一子 B。惟甲金屋 藏嬌而與丙通姦,丙於 1 年後生一子 C,甲認領之。某日,甲之母 丁告知甲,A、B、C 3 人之生父另有其人。經檢驗結果,證實 A、B、 C 與甲均無血緣關係。甲乃對乙訴請判決離婚。惟於判決確定前, 甲因事故死亡。試問甲之遺產應由何人繼承? 【94 年律師】
  14. 14. 第二單元 第壹編 第四章 扶養 Family and Succession Law 319 二者之消滅原因不同,親權原則上因子女之成年而消滅,但成年之 子女雖無須服於親權,但若有受扶養之必要時,仍得受父母之扶養。 既然親權與扶養本質不同,則親權歸親權,扶養歸扶養,民法第 1084 條之義務,不包括父母對未成年子女之扶養義務。最高法院 56 年台上字第 795 號判例: 民法第 1084 條,乃規定父母對於未成年子女之保護及教養義務,與同 法第 1114 條第 1 款所定,直系血親相互間之扶養義務者不同,後者凡 不能維持生活而無謀生能力時,皆有受扶養之權利,並不以未成年為 限。又所謂謀生能力並不專指無工作能力者而言,雖有工作能力而不 能期待其工作,或因社會經濟情形失業,雖已盡相當之能事,仍不能 覓得職業者,亦非無受扶養之權利,故成年之在學學生,未必即喪失 其受扶養之權利。九、離婚後父母與未成年子女間之親權與扶養問題甲男乙女於民國 90 年結婚,生有一子丙。甲因外遇,致甲乙雙方感情不睦,乙遂於民國 101 年 8 月訴請離婚。訴請離婚時,丙子年僅 6 歲。乙女聲請法院由乙任丙之親權人(對於未成年子女權利義務之行使與負擔) ,法院准許之,乙女可否於離婚訴訟中向法院請求甲男負擔對於丙子之扶養費用?相關實體法與程序法之條文應如何適用?若甲乙於離婚時即以契約協議關於子女之扶養費由乙女負擔,此協議對丙子之效力為何?乙女得請求甲男給付丙之扶養費之法律依據: 1.實務上以民法第 1055 條之規定作為實體法之依據? 最高法院 91 年台上字第 2554 號判決認為: 「夫妻離婚者,法院得依 請求或依職權,為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方
  15. 15. 民法(身分法)320 Key 題系列 法,民法第一千零五十五條第四項定有明文。所謂『酌定權利義務 行使負擔之內容及方法』 ,包括酌定對於未成年子女扶養費用負擔之 內容及方法。對於未成年子女行使或負擔權利義務之一方依上開規 定請求法院酌定權利義務行使之內容及方法時,得併請求未行使或 負擔權利義務之一方向其給付所應負擔之子女扶養費用。此與民法 第一千一百十四條第一款所定直系血親相互間互負扶養義務者不 同,後者應由扶養權利人向扶養義務人請求給付扶養費,非扶養權 利人不得為請求。」 家事事件法第 107 條之規定: 法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔 時,得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之 一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分 證明文件或其他財物,或命為相當之處分,並得訂定必要事項。 依此,民法第 1055 條第 1 項與家事事件法第 107 條所規定之「對於 未成年子女權利義務之行使或負擔」 ,包含「對於未成年子女之扶養 義務」。家事事件法第 107 條(舊非訟事件法第 127 條)所規定請求給付扶養 費之權利主體為何? 甲說: 所謂扶養費,係指未任親權之一方對擔任親權之他方或任監護權者 所應負擔之保護教養費用,本質上與未成年子女對父母之扶養權利 有所不同。前者係父母依民法第 1084 條第 2 項規定而負擔,且由父 母之中任親權之一方以自己名義向未任親權之他方請求分擔保護教 養費用;後者係未成年子女依民法第 1114 條規定而行使扶養權利, 以未成年子女名義向父母為請求 12。 乙說:12 魏大喨,「附帶請求給付扶養費性質與請求方式再探」,月旦法學雜誌,第 101 期,頁 93 以下;許澍林, ,月旦法學雜誌,第 101 期,頁 178。 「未成年子女扶養事件法院處理實務」
  16. 16. 第二單元 第壹編 第四章 扶養 Family and Succession Law 321 前述規定之扶養費係指未成年子女之扶養費,其實體上之權利主 體為未成年子女,父或母以自己名義向他方請求給付未成年子女 扶養費者,係基於法定訴訟擔當之權限 13。 離婚後未成年子女對於父母之扶養請求,其權利人為未成年之子 女,而非父母。訴訟法允許離婚訴訟當事人之夫或妻得以自己名 義行使其未成年子女之扶養權利,而為給付扶養費之請求,可說 是授予附帶請求之訴訟實施權,而成為法定訴訟擔當之一種 14。 小結: 對於扶養費之意義與權利主體,本文採取上述之乙說。按未成年子 女對於父母之扶養請求,實體法上之依據為民法第 1114 條以下之規 定(不同見解認為係依民§1084Ⅱ) 。離婚後父母以自己名義向他方 請求未成年子女之扶養費,因扶養之權利義務歸屬主體本為子女, 故民法第 1114 條關於扶養之規定仍為法律依據,而第 1055 條之規 定,則為父母請求權之實體法依據。程序法之依據,則為家事事件 法第 107 條之規定。此時,父母係居於法定訴訟擔當之形式當事人 地位(子女則為實質當事人)。請求扶養費事件之性質與法院之處理: 依現行家事事件法之規定,於離婚訴訟中父母以自己名義向他方請 求給付未成年子女之扶養費時,係家事事件法第 3 條所定之戊類第 8 款家事非訟事件,並適用家事事件法第四編家事非訟事件第三章 親子非訟程序第 104 條以下之規定。對此請求,法院應以裁定為之, 為保護未成年子女之利益,法院所為之扶養費給付裁定具有裁量 性、合目的性、展望性與妥當性的特徵,其所需求之程序,係採用 職權裁量法理,法院並應依家事事件法第 78 條之規定依職權調查事13 林秀雄,「未成年子女扶養費之請求」,萬國法律,第 126 期,頁 19 以下;沈冠伶, 「未成 年子女扶養請求事件之程序法上問題」,政大法學評論,第 73 期(2003 年),頁 302 以下; 許士宦,「家事事件之合併(上),台灣本土法學雜誌,第 46 期(2003 年) 」 ,頁 66 以下。14 邱聯恭,司法院民事訴訟法研究修正委員會第 576 次會議之發言;許士宦,審判對象與適 時審判,2006 年,頁 382。
  17. 17. 第二單元 第貳編 第一章 第三節 繼承回復請求權 Family and Succession Law 401 甲與前妻生有一女乙,甲另依法收養丙為養子。乙、丙感情不  睦,時常發生爭執。甲於民國 88 年底死亡,其遺產依遺囑內 容,由丙繼承三分之二,乙繼承三分之一。乙於民國 101 年初 始發現甲之遺囑係由丙所偽造,乃請求丙返還其所繼承之遺 產。試問下列敘述何者有誤? 乙為甲之繼承人 乙向丙主張民法第 767 條之返還請求權時,丙不得主張罹於 時效而拒絕返還 丙喪失繼承權 乙向丙主張民法第 1146 條之繼承回復請求權時 丙不得主張 , 罹於時效而拒絕返還   :最高法院 97 年台上字第 931 號裁定認為,「若於被繼 承人死亡時,其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並 無爭議,迨事後始發生侵害遺產之事實,則其侵害 者,為繼承人已取得之權利,而非侵害繼承權,自無 民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。」 對此,學者則認為,若繼承人中有喪失繼承權者(如 本例中之丙),為其他共同繼承人所不知(如本例中 之乙),因此於被繼承人死亡時,彼此間為繼承人之 身分並無爭議,而為遺產之分割,事後始知該繼承人 有喪失繼承權之情事,則該表見繼承人(本例中之丙) 亦有侵害其他繼承人繼承權之虞,其他共同繼承人對 於該表見繼承人,仍得行使繼承回復請求權 10。10 林秀雄,繼承權被侵害之意義及時點,月旦法學雜誌,第 47 期,頁 9。
  18. 18. 民法(身分法)402 Key 題系列 本例中,丙偽造甲之遺囑,依民法第 1145 條第 1 項第 4 款之規定,丙喪失繼承權。丙若主張其有三分之二 之應繼分,並占有遺產,真正繼承人乙得對丙主張繼 承回復請求權或所有物返還請求權。惟依民法第 1146 條第 2 項之規定,繼承回復請求權自知悉被侵害之時 起,二年間不行使而消滅。自繼承開始時始逾十年者 亦同。本例中,乙向丙主張繼承回復請求權時,丙得 主張已罹於十年之期間。 X 男與 Y 女為夫妻,生有甲、乙二子。於 X、Y 婚姻關係存續  中,X 與 Y 依法共同收養丙。後 Y 女早逝。丙成年後與丁女結 婚,生有一子戊。丙對 X 極為不孝,動輒對 X 有嚴重的辱罵行 為。嗣後,X 依民法第 1081 條第 1 項之規定,向法院請求宣告 終止 X 丙之收養關係,於宣告終止收養之裁判確定前 X 竟不幸 死亡,是時為民國 98 年初。丙認為其為 X 之繼承人,進而否 認甲乙為 X 之繼承人,未經甲乙同意即擅自占用 X 之遺產 A 地與 B 古董,甲乙於知悉此等情事二年多後,於民國 101 年初 對丙請求返還 A 地與 B 古董。試問:X 死亡後依法由何人繼承 其遺產? 甲、乙 甲、乙、丙 丙 甲、乙、戊   : Y 為 X 之配偶,惟 Y 已先死亡,不符合同時存在原 則,其並非 X 之繼承人。 甲、乙為民法第 1138 條第 1 款之直系血親卑親屬,對 X 有繼承權。 丙對 X 有重大侮辱之行為,且 X 因受重大侮辱而向法 院聲請宣告終止收養關係,可認為其中已有「丙不得 繼承」之表示存在。於 X 死亡時,法院雖尚未為終止 收養之宣告而應終結程序,丙仍為 X 之養子,惟丙已 因民法第 1145 條第 1 項第 5 款之規定喪失對 X 之繼
  19. 19. 第二單元 第貳編 第二章 第五節 概括繼承、有限責任與拋棄繼承 Family and Succession Law 517 溯及至繼承開始時發生效力,E 即非繼承人。 關於拋棄繼承之效力,通說採取「繼承人不存在說」, 本題中,代位繼承人 E 拋棄繼承即非繼承人,則丁之 應繼分應由 D 一人代位繼承,故 D 之應繼分由原來之 八分之一提升至四分之一。因此,本例中,乙、丙、 D、戊之應繼分依民法第 1144 條第 1 款之規定各為四 分之一。 民法關於拋棄繼承之規定,下列敘述何者正確。  【101 年司法官第一試】 拋棄繼承應於被繼承人死亡之時起三個月內,以書面向法院 為之。 繼承人得於繼承開始前拋棄其繼承權。但遺贈於繼承開始後 始得拋棄。 拋棄繼承無需製作財產清冊,但應以書面通知因其拋棄而應 為繼承之人。 拋棄繼承得就繼承財產之全部或一部為之。   :拋棄繼承權之性質為身分行為,拋棄繼承權並不得為 一部之拋棄,若僅係就繼承財產之一部為拋棄,並不 生民法第 1174、1175 條拋棄繼承之效力。 依民法第 1174 條第 2 項之規定,繼承人拋棄繼承權應 於知悉其得繼承之時起三個月內,以書面向法院為 之。於繼承開始前之拋棄繼承,不生法律上之效力。 民法第 1174 條第 3 項規定,拋棄繼承人須以書面通知 因其拋棄而應為繼承之人,但不能通知者,不在此 限。此規定之主要目的,在使因其拋棄而應為繼承之 人,得以迅速決定是否拋棄繼承,以期早日確定繼承 之關係,並保護利害關係人之利益。然而,此項之規 定,並不是拋棄繼承之要件。
  20. 20. 第二單元 第貳編 第三章 第四節 遺囑之執行 Family and Succession Law 565甲立遺囑遺贈乙名畫一幅,並指定丙為遺囑執行人。甲死亡時 繼承人有無不明,乃由親屬會議選任丁為遺產管理人。關於甲之遺囑,應由何人執行? 【101 年司法官第一試】乙單獨執行 丙單獨執行丁單獨執行 丙丁共同執行  :遺囑執行人之設置,主要係為實現遺囑人遺囑意思之 內容;惟遺囑人死亡時若係繼承人有無不明,另須設 置遺產管理人(民§1177、§1178) 。本例中,甲以遺囑 指定丙為遺囑執行人,另由親屬會議選任丁為遺產管 理人,此時將產生遺囑執行人與遺產管理人權限重疊 之問題。 本例中,被繼承人甲之繼承人有無不明,於其繼承人 未經過搜索程序確定(民§1178)及遺產未經清算程序 確定其內容範圍(民§1179)前,遺囑執行人丙尚無法 具體實現分配遺產與繼承人或受遺贈人之任務。此 時,應先由遺產管理人丁踐行搜索繼承人及清算程 序,而後由遺囑執行人丙為遺囑之執行,遺囑執行完 了時,再由遺產管理人丁對於未於公告期間為報明或 聲明之債權人或受遺贈人償還債務或交付遺贈物,為 最後之清算程序。在遺產管理人丁為搜索繼承人及清 算程序期間,遺囑執行人丙之權限僅係暫時停止,關 於遺囑之執行並不因此轉由遺產管理人丁為之。依 此,本例中,關於甲之遺囑,仍由遺囑執行人丙單獨 執行。故本題答案為選項。

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