Swiss Cloud Conference 2014: die Folgen des Konkurses des Cloud Anbieters

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Referat von Frau RA lic. jur. Carmen de la Cruz Böhringer, de la cruz beranek Rechtsanwälte AG, im Rahmen der Swiss Cloud Conference an der topsoft 2014 in Zürich.

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Swiss Cloud Conference 2014: die Folgen des Konkurses des Cloud Anbieters

  1. 1. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Die Folgen des Konkurses des Cloud- Anbieters RA lic. iur Carmen De la Cruz Böhringer Eidg. dipl. Wirtschaftsinformatikerin Notarin
  2. 2. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Ganz persönlich 2 Vita 1997-2001 Inhouse Counsel Telekurs Holding AG (heute SIX Group) 2001-2006 Inhouse Counsel Sunrise Communications AG 2006-2007 Inhouse Counsel Burkhalter Group 2007-2008 Partnerin bei Egli Partners 2009-2012 Partnerin bei KRSW Weinmann Seit 2012 Gründungspartnerin de la cruz beranek Rechtsanwälte in Zug Carmen De la Cruz Gründungspartnerin Lic. Iur. Universität Freiburg Anwältin und Notarin Kt. Zug dipgl. Wirtschaftsinformatikerin Erfahrung Cloud Dienstleister Erstellen von Vertragswerken • Sourcing • AGB etc. Überwachungsfragen (BüPF) Datenschutzthematiken Vertragsverhandlungen für Kunden Telco Outsourcing von Netzwerken Beschaffung Hard- und Software Betreuung von Residental + Business IT Dienstleister Verträge für Kauf von ERP Systemen, DL-Verträge, Einkauf von Hard- und Sofrtware IT Start-Ups Gründungen, Kapitalerhöhungen Lizenzverträge / Franchising / Verkauf von Software und Hardware, M & A Business- Kunden IT-Verträge jeglicher Art, Vertriebsverträge, AGB, Arbeitsrecht, Mietrecht
  3. 3. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Agenda Definition, Cloud Ecosystem + Geschäftsmodelle Ausgangslage Konkursverlauf Situation vor Konkurseröffnung Situation nach Konkurseröffnung Überlegungen zu internationalen Verhältnissen Lösungsansätze Fazit 3 1 2 3 4 5 6 7 8
  4. 4. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 4 1 © Fotolia.com
  5. 5. Cloud-Ecosystem 5 CH Ausland Unternehmen Cloud-Nutzer IaaS PaaS SaaS XaaS Cloud- Anbieter Internet- Accessprovider Verschlüsselungsanbieter IAM-Provider CH / Ausland
  6. 6. Geschäftsmodelle • Reines Housing (z.B. eShelter, Swiss Datahall) • Hosting (Co-Location/Miete) • Managed Services (Private Clouds in verschiedenen Varianten etc.) • Cloud Brokerage • Wholesale von Cloud-Diensten 6
  7. 7. Mögliche Betriebsmodell-Szenarien des Service Providers 7 Hosting Hardware Netzwerk RZ Infra- struktur Service Provider Applikation Betrieb Software Middleware Service Provider Service Provider Hosting Hardware Netzwerk RZ Infra- struktur Applikation Betrieb Appl.-SW & Middleware Betrieb Housing Netzwerk RZ Infra- struktur Applikation & Betrieb Applikation Software Middleware Hardware Szenario 1 Szenario 2 Szenario 3 Szenario 4 Szenario 5 Hosting Hardware Netzwerk RZ Infra- struktur Service Provider Applikation Betrieb Software Middleware Service Provider Housing Netzwerk RZ Infra- struktur Applikation & Betrieb Applikation Software Middleware Hardware Service Provider Software Provider Hosting Provider Legende: Szenario 2 SaaS: Applikation von Drittanbieter wird bei Hosting Partner auf dessen Hardware in seinem RZ durch den Kunden betrieben
  8. 8. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG © M.Schuppich– fotalia.com 8 2
  9. 9. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Ausgangslage 9 Cloud-Anbieter Sitz und RZ: CH Cloud-Nutzer Auftrag, Mietverhältnis Monatliches Entgelt Innominatkontrakt
  10. 10. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 10 3 © Falko Matte - Fotolia.com
  11. 11. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Konkursverlauf Zahlungsbefehl Fortsetzungsbegehren Konkurseröffnung 11
  12. 12. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 12 4 © Tom© pctipp.ch
  13. 13. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Situation vor Konkurseröffnung Wie kann Nutzer seine Daten herausverlangen? • Sachenrecht (641 f. ZGB): • Urheberrechtsgesetz: • Datenschutzgesetz: • Vertrag: Art. 1 ff. resp. 97 ff. OR (im Verzugsfall)  Vor Konkurseröffnung kann die Datenherausgabe nur aufgrund des Vertrags verlangt werden!  Nachlassstundung: Der Betrieb des Anbieters wird weitergeführt. Ziel ist die Sanierung. Dauerschuldverhältnisse (e.g. Hosting) können aber bei Entschädigung des Vertragspartners aufgelöst werden 13
  14. 14. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 14 5 © © Weichselbraun/Sujet
  15. 15. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Situation nach Konkurseröffnung Wie kann der Nutzer seine Daten herausverlangen ? • Sachenrecht (641 f. ZGB): • Urheberrechtsgesetz: • Datenschutzgesetz: • Schuld- und Konkursrecht • Vertrag: 97 f. OR  Dauerschuldverhältnis kann durch Konkursverwaltung weitergeführt werden, muss aber nicht! 15
  16. 16. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG XaaS -> beliebige Komplexität 16 Hosting Hardware Netzwerk RZ Infra- struktur Service Provider Applikation Betrieb Software Middleware Service Provider Service Provider Hosting Hardware Netzwerk RZ Infra- struktur Applikation Betrieb Appl.-SW & Middleware Betrieb Housing Netzwerk RZ Infra- struktur Applikation & Betrieb Applikation Software Middleware Hardware Szenario 1 Szenario 2 Szenario 3 Szenario 4 Szenario 5 Hosting Hardware Netzwerk RZ Infra- struktur Service Provider Applikation Betrieb Software Middleware Service Provider Housing Netzwerk RZ Infra- struktur Applikation & Betrieb Applikation Software Middleware Hardware Service Provider Software Provider Hosting Provider Legende: Szenario 4 XaaS: Applikation von Drittanbieter wird bei Hosting Partner auf dessen Hardware in seinem RZ durch einen Dritten betrieben
  17. 17. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Situation nach Konkurseröffnung bei XaaS Wie kann der Nutzer seine Daten herausverlangen und bei wem? Bei seinem Vertragspartner: SW-Provider IaaS-Prov. • Sachenrecht (641 f. ZGB): • Urheberrechtsgesetz: • Datenschutzgesetz: • Schuld- und Konkursrecht • Vertrag: 97 f. OR /  Es gibt mehr Beteiligte, ohne dass gegen alle Ansprüche gemäss Vertrag bestehen! Ohne Vertrag, kein direkter Anspruch!  Aber: der Vertragspartner kann einen abtretbaren Anspruch haben  Zudem: verschiedene Services / Verschiedene Vertragspartner 17
  18. 18. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 18 6 © www.theprospect.net
  19. 19. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Nirvanix filed for chapter 11 19 • Nirvanix war ein schnell wachsender Cloud Provider • Eine weitere Finanzierungsrunde ist fehlgeschlagen • Nirvanix ging in Nachlassstundung • Alle Kunden wurden aufgefordert ihre Daten zu kopieren • Gateway-Provider halfen, grosse Datenmengen direkt aus RZ zu kopieren • Alle Kunden konnten ihre Daten ‘retten’ • Und jetzt? Was ist nun mit den Daten auf den Servern von Nirvanix?
  20. 20. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Überlegungen zu internationalen Verhältnissen Vertragliche Ansprüche • Vertragsverhältnis mit ausländischem Cloud Provider (als CH-Cloud- Provider oder Kunde) -> Ansprüche aus Vertrag oder im Konkurs • Geltendmachung mit höheren Kosten verbunden (Anwaltskosten, Schadenersatzforderung falls möglich) • Datenherausgabe? -> auf der Basis länderspezifischer Regelungen (meist keine gesetzliche Grundlage) Ausservertragliche Ansprüche • Gesetzliche Grundlage prüfen – Forderungen geltend machen • Geltendmachung mit höheren Kosten verbunden (ausländischer Anwalt, Umwandlung und Geltendmachung von Schadenersatzforderung falls möglich) • Datenherausgabe? -> auf der Basis länderspezifischer Regelungen (meist keine gesetzliche Grundlage) 20
  21. 21. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 21 7 © www.theprospect.net
  22. 22. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG • Anpassungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts • Einführung eines Rechts an Daten? • «Datenvorbehalt» • Hinterlegung von Daten auf physischer eigener Hardware - Eigentumsvorbehalt / Aussonderungsrecht 22 Lösungsansätze - juristisch
  23. 23. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG • Sorgfältige Auswahl des Cloud Providers (Bonitätsprüfung, Zertifizierungen, Referenzen etc.) • Sorgfältige Redaktion der Verträge mit Konkursklauseln • Technische Back-ups • 2. / 3. etc. Cloud-Provider für Back-up-Szenarien (Datensicherung, Applikationssicherung etc.) • Escrow Agreement Nachteile: • Kosten • Handling / Testing (BCM) • Internationale Verhältnisse (Know How im Krisenfall, Vollstreckbarkeit • Datenschutz / Regulatorische Anforderungen 23 Lösungsansätze – technisch / operativ
  24. 24. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 24 8
  25. 25. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Fazit I • Cloud Kunde hat Instruktions- und Sorgfaltspflicht auf VR Stufe  Im Vertrag Konkurs Szenario abbilden und Migrationsablauf festlegen  Verstehen, wer Unterbeauftragter ist (Überbindung der Verpflichtungen)  Application Hosting: Escrow agreement (2 oder 3 Parteien) • Paradox der Datensicherung? • Zusätzliche Datensicherung!  regelmässiger Backup, Audits  Problem: Bandbreite, die benötigt wird, um alle Daten schnell zu verschieben • Oder Multi-Cloud  Daten und Applikationen verteilen auf mehrere Partner -> hybrid cloud (public und private cloud) erhöht aber die Kosten  Vorteil: Hilft lock in zu vermeiden (Preiserhöhung)  Gewährleistung der Kompatibilität der API 25
  26. 26. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG Fazit II • Daten als immaterielle Güter • Keine Aussonderung im Konkurs • Dauerschuldverhältnis kann von Konkursamt aufgelöst werden – keine Verpflichtung, d.h. ungewisse Services und Bestand der Daten • keine Schutzmechanismen gemäss SchKG / Gesetz, um Zugriff auf seine Daten zu haben • Gefahr des fehlenden Zugriffs auf Daten und Applikationen im Konkursfall • Behandlung von Daten nach erfolgtem Konkurs und nach Datenmigration • Kosten fallen beim Kunden an = > sorgfältige Analyse und Umsetzung 26
  27. 27. Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG 27 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit www.delacruzberanek.com

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