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  1. 1. COMISION DE LEGISLACION E INTERPRETACION AÑO 2011 REFERENCIA EXPEDIENTE N° 3-C-2011 San Luis 29 de Junio de 2011A la Presidente del Honorable Concejo DeliberanteSra. Jacinta Lucero de BressanoS……………….…………/……….............................D Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en mi carácterde Presidente de la COMISION LEGISLACION E INTERPRETACIONdel Honorable Concejo Deliberante, reunida el 29/06/2011, a los finesde presentarle el DESPACHO DE COMISION vertido en expediente N° 3-C-2011, para su lectura, tratamiento y resolución en la próximasesión ordinaria.- Al respecto y, previa lectura del PROYECTO DEORDENANZA, los Concejales SOPEÑA, GUIÑAZU, MUÑIZ,aconsejan al Cuerpo la aprobación de la ordenanza como despachode comisión vertido en los términos del art. 59 del Reglamento Interno;ello, con la redacción que a continuación se transcribe: PROYECTO DE ORDENANZAY VISTOS:La Ordenanza 2960-HCD-2004 que autoriza la ocupación, por unparticular, del espacio aéreo público de dominio municipal.-CONSIDERANDO: 1
  2. 2. Que a través de la ordenanza citada y, en forma temporalmenteindefinida, se ha cedido, sin especificar onerosidad alguna, eldominio público municipal a un tercero para su beneficioindividual. Ello, en base a una norma que debiera ser general yabstracta y no, particular y concreta como se manifiesta en la normade referencia.-Que sobre la calle Maipú de la ciudad de San Luis, se advierte que ala altura de la numeración (945/948) se ha colocado un puentepeatonal para uso privado de una clínica y que se extiende desde lapared “este” hasta la pared “oeste” de dicha arteria y ocupando ensu totalidad, el espacio aéreo que pertenece al dominio públicomunicipal (calle y veredas) y en abierta contradicción con el código deedificación previsto en la Ordenanza N° 968/77.-Destácase que, contradictoriamente, la Ordenanza N° 2960-HCD-2004declara el carácter público del espacio aéreo, lo que nos ubica en elámbito del derecho público caracterizado en su ejercicio comoIMPRESCRIPTIBLE e INALIENABLE (compromete directa oindirectamente el bien de la comunidad) y resulta que por la mismanorma cede a perpetuidad el derecho real de uso a un particular endetrimento del interés general claramente postergado por el interés olucro individual de un tercero.-La inalienabilidad e imprescriptibilidad son características quepermiten hacer efectiva la protección del dominio público a efectos decumplir el “fin “ que motiva su afectación. Tal protección no solo vadirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de losparticulares sino también contra actos provenientes de los propiosfuncionarios públicos. Sobre éste particular Marienhoff Tratado TomoV Pág. 269 nos dice que: “ ... Los bienes del dominio público por el “ fin” alque se hayan destinados –uso publico directo o indirecto- necesitanuna protección más estricta o rigurosa que los bienes del dominioprivado “ “.-Que en función de lo expuesto, el Estado no solo tiene el “derecho”sino también y fundamentalmente, el “deber” de velar por laconservación del dominio público; ese deber de tutela es 2
  3. 3. inexcusable, por cuanto las normas que regulan la actuación de laAdministración Publica, háyanse establecidas en el “ interés general”,lo cual no ha sido respetado o resguardado por la ordenanzacuestionada en su constitucionalidad.- Que la ORDENANZA MUNICIPAL es un típico acto legislativo cuyocarácter esencial es disponer normas de alcance GENERAL YABSTRACTAS, destinadas a reglar la vida de la comunidad, lo cual secontradice abiertamente con la parte dispositiva de dicha ordenanzaque en el Art. “1” dispone: “Autorizase la ocupación del espacio aéreopúblico de dominio municipal para el uso especifico de construcción deun pasarela técnica aérea sobre la calle Maipú con el fin de conectarfuncionalmente los dos edificios de propiedad de la Clínica CERHUubicados en calle Maipú Nº 945 y 948.-Resulta evidente que el alcance de la norma cuestionada en suconstitucionalidad, es PARTICULAR y CONCRETA, contradiciendo lanaturaleza jurídica de las Ordenanzas que, reitero, deben sergenerales y abstractas.-La citada norma refiere concretamente a la autorización, para elejercicio del derecho real de uso, a un PARTICULAR que es la“Clínica Cerhu” y para un uso EXCLUSIVO y ESPECÍFICO de eseparticular que es “conectar funcionalmente” los edificios propiedad deese particular; lo cual, ATENTA Y DESNATURALIZA el carácterfundamental del DOMINIO PUBLICO: que es el uso común; de todos ypara todos.-Otro aspecto que pone en crisis la constitucionalidad de la Ordenanza2960-HDC- 2004, se evidencia cuando QUEBRANTA lo dispuestoexpresamente por un ordenamiento jurídico esencial y específico delplexo normativo municipal : el Código de Edificación.-Así veremos que el Código de Edificación (Ordenanza Municipal Nº968-77) expresamente dispone: Art 5: Las líneas de edificación, no podrán avanzarsobre la línea municipal que determina el comienzo del dominiopublico Municipal (vereda y calzada) salvo los casos expresamenteprevistos en el Art 12 . 3
  4. 4. Art 12: Las líneas de edificación podrán avanzarsobre la línea municipal conforme con las siguientes normas a) Enlos primeros 2,70 mts no se permitirá ninguna clase de vitrinassalientes, ni hojas de celosías, puertas, o ventanas que abran paraafuera. Arriba de los 2.70 mts de altura se permitirán detallesarquitectónicos fuera de la línea d( pantallas y/o volúmenes )con un saliente o vuelo máximo de 0.30mts.- b) Los balcones ylos aleros en los pisos altos podrán tener una saliente máxima dela línea municipal de 1,50 m llegando solo hasta 0,50 del cordónde la vereda y hasta 0,15 de la línea divisoria de la propiedad....”Es claro entonces que la Ordenanza 2960–2004, contradice elCódigo de edificación (norma específica) pues habilita a que unparticular (CERHU) extienda su derecho (uso privado) hasta lapared de enfrente, excediendo inclusive cualquier flexibilización quepudiere invocarse como argumento.-Destacamos además que si bien el Art. 7 de la ordenanzacuestionada refiere a la “ flexibilización “ de los parámetros:ALTURA, FOS ( factor de ocupación del suelo) y FOT ( factormáximo de edificación ) previstos para la zona R3, lo cierto es quetal flexibilización importa una perfecta “ extinción ” de la exigencia,pues el dominio público municipal se observa restringido de la paredEste a la pared Oeste, ocupando todo el espacio aéreo sobre lasveredas y calle. Veamos que:A ) Altura máxima permitida 9,00 mts – flexibilizado: 18,00mts (eldoble )B) FOS permitido 0,70 – flexibilizado: 0,73C) FOT permitido 1,4 – flexibilizado: 4,5 ( el cuádruple ).-No caben dudas entonces que bajo el disfraz de laFLEXIBILIZACION se han EXTINGUIDO, en éste caso particular,las exigencias normadas por el Código de Edificación.-Por si esto fuera poco y, mas allá de que la autorización excede laflexibilización referida, señalo que la Ordenanza cuestionadacontraría lo dispuesto por el Art 2 de la Ordenanza 2155/89 que 4
  5. 5. dispone quien es la autoridad competente para efectuar dichavaloración sobre los márgenes de flexibilización: Art 2: Los márgenes de “ flexibilización” de lasnormas y para cada caso en particular, será establecido medianteResolución especial emanada de la Secretaria de Obras y ServiciosPúblicos Municipal , previo dictamen del Órgano Técnico deAplicación.-Indudablemente, ésta norma también específica no ha sidoresguardada por la Ordenanza cuestionada, pese a que la mismase encuentra vigente; es decir, constituye orden jurídico municipal.-Que el derecho real de uso del dominio público solo puede sercedido precariamente, destacando que existen supuestos en loscuales es válido el otorgamiento de un permiso o una concesión deluso del dominio publico, pero tales instrumentos o institucionesjurídicas tienen el carácter de la PRECARIEDAD, (es decir llevanuna limitación temporal ) no como en el presente caso que disponeun uso casi a “ perpetuidad “ o “sine die” , ver el Art 3 Ord. 2960 –HDC -2004: “En virtud de los previsto en el Art 1, laocupación del espacio aéreo tendrá duración por el tiempo desubsistencia de la edificación que lo soporta, pudiendo reverse laautorización si los edificios cambian de uso”Así, la falta de LIMITE TEMPORAL, constituye un nuevo vicio queafecta la norma aquí atacada y condiciona el dominio municipal, deallí que en el futuro, el mismo se establece en función del “interéspúblico municipal” del espacio comprometido; es decir que,declarado éste último, importará la caducidad de la autorización.-Que la ordenanza referida, vulnera el Art 17 y cc de la ConstituciónNacional , Art 35 de la Constitución Provincial y los Arts. 24, 25 y 31de la Carta Orgánica municipal, que concretamente establecen lainviolabilidad del patrimonio, y determinan su composición por lo queen este caso, la propiedad es atributo concreto del EstadoMunicipal y goza de las mismas garantías y medios de defensa quela propiedad privada.- 5
  6. 6. La propiedad como atributo del Estado, en este caso municipal, su inviolabilidad y su protección constitucional han sido puesto de manifiesto en reiteradas oportunidades por nuestra jurisprudencia, y, en este sentido basta pensar en los argumentos esgrimidos por la provincia de San Luis, en los autos, Provincia de San Luis c/ Estado 1 Nacional al momento de reclamar del Poder Judicial la protección de su derecho propiedad con motivo del corralito financiero que sofocó a nuestro país.- Ahora bien, en oportunidad del corralito el estado provincial puso en juego mecanismos de defensa de sus bienes de dominio privado, por lo que más aun debe admitirse la protección de los bienes de dominio publico del estado en cuya preservación y defensa se encuentra en juego los bienes que se encuentran destinados a la comunidad toda, y en particular en este caso, el espacio aéreo es un atributo del estado soberano. En este sentido Marienhoff sostiene en su obra derecho administrativo Tomo V pág. 117 dice: “ En ese orden de ideas, integran el dominio publico los siguientes “ objetos inmateriales” 1º- El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Es lo que hoy se denomina “ dominio publico aéreo “ ...mas adelante y a los efectos de demarcar su situación jurídica resalta la importancia del espacio aéreo en relación al derecho internacional ( como aspecto de la soberanía ) y en el derecho interno, recurriendo a los principios de la analogía jurídica, le asigna condición similar a la del mar territorial.- El espacio aéreo, es propiedad del Estado, como tal goza de la protección constitucional, por lo que una ordenanza como la aquí cuestionada, implica una clara afectación, un ilegal desmembramiento que violenta su destino y naturaleza.- La norma cuestionada violenta también el derecho de igualdad consagrado por nuestra Constitución Nacional en su art 16... “ todos los habitantes son iguales ante la ley... La igualdad es la base del1 Publicado en: Sup.E.Emerg.Económica y Rec.Extraordinario 2003 (diciembre), 178 - LA LEY 2003-E, 472,con nota de Mario A. Midón - Sup.Emergencia Económica y Teoría del Derecho 2003 (agosto), 218 - LALEY 2003-B, 537, con nota de Walter F. Carnota - LA LEY 2003-C, 38, con nota de Claudio Cavallo -Sup.Especial 2003 (marzo), 4 - DJ 2003-1, 585 - RU 2003-2, 25 - RU 2003-3, 17 - JA 2003-03-19, 8 - JA2003-I, 188 - ED 2003-03-13, 1 - ED 201, 377 - RDM 2003-2, 96 - LLP 2003-2, 243 - LA LEY 2003-C, 228,con nota de Andrés Gil Domínguez 6
  7. 7. impuesto y las cargas públicas....”, Violenta concretamente, losderechos y garantías consagrados por nuestra Carta OrgánicaMunicipal a favor de los vecinos ( Art 15 ) y también el criterio deimposición tributaria consagrado en el art 21, en tanto en tanto creaa favor de un particular condiciones de ejercicio de un derecho deuso del espacio aéreo por el cual, a otros vecinos se les cobra ( verArt 1 y 2 de la Ordenanza 2672/ 1996 – Sobre Normas de cableadodel Servicio de TV por cable) que constituye una clara expresión dela importancia de la regulación y limitación del uso del espacio aéreomunicipal, lo cual no ocurre con la ordenanza 2960-HCD-2004 quenada dice acerca de la carga tributaria por el uso del espacioaéreo, lo cual debió ser explícitamente regulado o establecido.-Que mas allá de la manifiesta impertinencia de la ordenanza 2960-HCD-2004, ésta fue sancionada por los poderes constituidos y, enbase a la misma hubo principio de ejecución de la autorización, porlo que, bajo éstas condiciones y siempre que no se comprometa elinterés público, corresponde resguardar el permiso concedido; locual, impone la necesidad de asegurar que la construcciónautorizada, cumpla con las condiciones de seguridad que lamagnitud de la obra exige y a su vez el sometimiento, de su titular,al resto de las exigencias normadas en la ordenanza 2960-HCD-2004 y, a las obligaciones tributarias que excepcionalmentedetermine el Poder Ejecutivo Municipal por el uso del espacio aéreopúblico de dominio municipal; todo, bajo apercibimiento de revocarla autorización concedida a favor del propietario (clínica cerhu).-Que por disposición del Art 3 del Codigo Civil de la Naciónargentina, a partir de su entrada en vigencia, las leyes no tienenefecto retroactivo, sino para el futuro, en cuyo caso pueden regularlos efectos de situaciones o relaciones jurídicas “in fieri “ o en cursode desarrollo al tiempo de su sanción, por lo que en este caso enparticular, la norma que se sanciona, no afecta derechos delbeneficiario del permiso, sino que sólo alcanza los efectos encurso de una situación jurídica nacida bajo el imperio de unaOrdenanza antigua (ver comentario al Art 3 del Código Civil 7
  8. 8. comentado de Santos Cifuentes Fernando Sagarna Tomo I Pag 34).-POR TODO ELLO EL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE LA CIUDAD DE SAN LUIS SANCIONA CON FUERZA DE ORDENANZAARTICULO 1: MODIFICASE el art. 3 de la Ordenanza N° 2960-HCD-2004 el que se redacta de la siguiente manera:ART. 3: DISPÓNESE que, el Poder Ejecutivo Municipal, con carácterexcepcional, establecerá la carga tributaria que corresponda por el usodel espacio aéreo de la pasarela autorizada por la ordenanza 2960-HCD-2004, como así, establecerá sobre la misma y las propiedadesque une, estrictas condiciones de seguridad.-La alteración en el uso o destino de los inmuebles que une la pasarela,el incumplimiento por el titular beneficiado, de cualquiera de lasexigencias establecidas o bien, declarado de interés municipal elespacio comprometido por aquella, autoriza a revocar, por el PoderEjecutivo Municipal, la autorización otorgada y sin que ello generederecho indemnizatorio alguno a favor de la clínica permisionaria.-COMUNIQUESE, PUBLIQUESE y oportunamente ARCHIVESE Por ello PETICIONO: 1) Tenga por emitido DESPACHO de COMISION.- 2) Pase al recinto para su tratamiento y resolución por el Honorable Cuerpo.- 8

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