Arbitragem alternativa para a solução dos conflitos

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Arbitragem alternativa para a solução dos conflitos

  1. 1. UNIVERSIDADE POTIGUAR – UnP PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E GRADUAÇÃO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO IVANILDO FELIX DE LIMAARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS NATAL 2011
  2. 2. IVANILDO FELIX DE LIMAARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS Monografia apresentada a Universidade Potiguar – UnP, como parte dos requisitos para obtenção do título de Bacharel em Direito ORIENTADORA: Profa. Renata de Sales Cabral Barreto NATAL 2011
  3. 3. IVANILDO FELIX DE LIMA ARBITRAGEM: ALTERNATIVA PARA A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS Monografia apresentada a Universidade Potiguar – UnP, como parte dos requisitos para obtenção do título de Bacharel em DireitoAprovado em:______/_______/________ BANCA EXAMINADORA ___________________________________________ Profa. Renata de Sales Cabral Barreto Orientadora Universidade Potiguar – UnP _____________________________________________ Examinador 1 Universidade Potiguar – Unp ______________________________________________ Examinador 2 Universidade Potiguar - UnP
  4. 4. Dedico este trabalhoPrimeiramente a Deus que me deu saúde e coragem para concluí-lo;Aos meus pais Luiz Felix de Lima (in memoriam) e Luiza Felix de Lima, que meproporcionaram o mundo do conhecimento;A minha esposa Severina Belarmino Neves de Lima, que soube, eu acho, aindaque com dificuldades, aceitar minhas ausências;Aos meus filhos Amadja Natali Belarmino de Lima (in memoriam), Ivanildo Felixde Lima Filho, Sabrina Maria Belarmino de Lima e Luiz Felipe Dantas Felix deLima, razão da minha luta;Ao meu amigo Caio Cesar Gadelha Aires, que me suportou, nestes cinco anos degraduação, dividindo apartamento comigo, me incentivando, lutando, sofrendo,enfrentando obstáculos comigo e aplaudindo minha vitória;A todos que direta ou indiretamente me ajudaram nesta caminhada.
  5. 5. AGRADECIMENTOSA Profa. Orientadora Renata de Sales Cabral Barreto, por ter me orientado naelaboração deste trabalho;A Profa. de TCC Josineide Silveira de Oliveira, por ter feito a correção destetrabalho conforme as normas da ABNT.
  6. 6. Que os primeiros juízes sejam aquelesque o demandante e o demandadotenham eleito, a quem o nome de árbitrosconvém mais que o de juízes; Que o maissagrado dos tribunais seja aquele que aspartes mesmas tenham criado e eleito decomum acordo.Platão
  7. 7. RESUMOO presente trabalho tem como objetivo demonstrar a importância da arbitragempara a solução dos conflitos, que envolvam direitos patrimoniais disponíveis,como também justificar a importância da criação de uma disciplina na gradecurricular do Curso de Direito, que trate dos métodos alternativos de resolução deconflitos, dentre eles, a arbitragem, como forma de melhor preparar osprofissionais do direito, para lidar de forma mais preparada e consciente, com osreferidos métodos alternativos. Abordou-se de forma pormenorizada o instituto daarbitragem, desde a sua história na humanidade, passando pelo Brasil até os diasatuais, seu conceito e evolução histórica, natureza jurídica até a sentença arbitral.Enfocou-se o acesso ao Judiciário brasileiro, em que o Estado possui a funçãojurisdicional por excelência, entretanto nem toda a população brasileira temacesso, e quando os tem, nem sempre suas demandas são julgadas de formacélere. Abordou-se também o crescente número de processos protocolados noJudiciário e o fato desta demanda vir ocasionando a morosidade processual. Porfim foi apresentado a forma como os meios alternativos de resolução de conflitos,são trabalhados no Curso de Direito, finalizando com a apresentação de umaproposta de criação de uma disciplina específica na grade curricular do Curso deDireito, que trate especificamente sobre os Métodos alternativos de resolução deconflitos – conciliação, mediação e arbitragem, este que foi o objeto deste estudo.Concluindo, podemos dizer que a arbitragem, sendo melhor conhecido pelosprofissionais do direito e pela própria população, pode ser sim, um instrumentoeficaz na solução dos conflitos jurídicos e na busca da paz social e da efetivajustiça.Palavras chave: Arbitragem. Acesso à Justiça. Conflitos. Métodos alternativos.
  8. 8. ABSTRACTThis paper aims to demonstrate the importance of arbitration for the resolution ofdisputes involving property rights available, but also justify the importance ofcreating a discipline in the curriculum of the course of law, which speaks ofalternative methods of conflict resolution among them to arbitration as a meanstobetter prepare practitioners to deal more prepared and aware, withthese alternative methods. Is addressed in detail the institution of arbitration, fromits history of humanity, passing through Brazil to the present day, its conceptand historical development, legal nature, to the award. Focused on the access tothe Brazilian judiciary, in which the state has a judicial function par excellence,though not all the population has access, and when they havethem, their demands are not always judged swiftly. It also addressed thegrowing number of cases filed in the courts and the fact that thisdemand coming leading to procedural delays. Finally it was show how alternativemeans of conflict resolution, are worked in Law Course, concluding with thepresentation of a proposal to create a specific discipline within the curriculum ofthe course of law, which deals specifically on Alternative Methods disputeresolution - conciliation, mediation and arbitration, this was the object of thisstudy. In conclusion, we can say that arbitration is better known by practitionersand by the population It self, but can be an effective tool in solving legaldisputes and the search for peace and social justice effective.Keywords: Arbitration. Access to Justice. Conflicts. Alternative methods.
  9. 9. SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO......................................................................................... 092 MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS........................ 122.1 ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96.......................................................... 122.1.1 Conceito e Evolução Histórica............................................................ 122.1.2 Natureza Jurídica.................................................................................. 152.1.3 Constitucionalidade da Arbitragem.................................................... 172.1.4 Capacidade das Partes........................................................................ 182.1.5 Direitos Patrimoniais Disponíveis...................................................... 202.1.6 Convenção de Arbitragem, Cláusula Compromissória e Compro- misso Arbitral....................................................................................... 262.1.7 Árbitros.................................................................................................. 272.1.8 Procedimento Arbitral.......................................................................... 322.1.9 Sentença Arbitral.................................................................................. 363 ACESSO AO JUDICIÁRIO BRASILEIRO............................................. 423.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO.......................................... 423.1.1 Jurisdição............................................................................................. 423.2 O ACESSO À JUSTIÇA......................................................................... 443.3 MOROSIDADE E VOLUME DE PROCESSOS...................................... 464 ENSINO DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CON- FLITOS NA ACADEMIA DE DIREITO.................................................... 494.1 COMO É TRABALHADO HOJE A TEMÁTICA NOS CURSOS DE DI- REITO...................................................................................................... 494.2 OBRIGATORIEDADE DA DISCIPLINA “MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS”, NA GRADE CURRICULAR DO CURSO DE DIREITO............................................................................ 515 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................... 54 REFERÊNCIAS...................................................................................... 57 ANEXOS................................................................................................. 59
  10. 10. 91 INTRODUÇÃO O presente trabalho pretende demonstrar que o instituto daarbitragem, mostra-se como um meio de solução de conflitos, célere, prático e defácil execução, e que se o mesmo fosse estudado na academia de direito, comocadeira da grade curricular, divulgado e incentivado pelos órgãos governamentais,inclusive pelo Poder Judiciário, poderia tornar-se um grande aliado para osjurisdicionados, que batem as portas do judiciário e na maioria das vezes, saifrustrado pelo excesso de demora, em obter uma resposta para as suasdemandas. É cediço que atualmente o Poder Judiciário brasileiro, encontra-seabarrotado de processos judiciais, e a verdade é que, a maioria destasdemandas, poderiam ser resolvidas, quer através da conciliação, mediação, queratravés da arbitragem, por tratar-se de demandas que envolvem direitosdisponíveis. A Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, em aberturado seminário “Poder Judiciário e Arbitragem: diálogo necessário”, realizado emmaio deste ano, destacou a importância de meios alternativos para a solução deconflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Segundo ela, osmétodos alternativos de solução de litígio são melhores do que a solução judicial,que é imposta com a força do Estado, e que padece de uma série de percalços,como a longa duração do processo, como ocorre no Brasil e em outros países.Disse que no processo judicial, muitas vezes é necessária a atuação de peritosexternos porque o juiz não têm condições de ter conhecimento de todas asmatérias que são trazidas no processo. As práticas alternativas de solução delitígio têm uma vantagem adicional, pois possibilitam a presença de árbitrosaltamente especializados que trazem a sua expertise, portanto podem oferecersoluções muito mais adequadas do que o próprio Poder Judiciário faria. Por ter escolhido o instituto da arbitragem, como meio alternativopara solução dos litígios, a ser tratado neste trabalho, dando-se destaque ao
  11. 11. 10mesmo, é de se esperar que a conciliação e a mediação, não serão abordadosem profundidade. Dividido em três capítulos, este trabalho discorrerá sobre aarbitragem, como meio alternativo de solução de conflitos, acesso ao JudiciárioBrasileiro e o Ensino dos meios alternativos de acesso à Justiça na Academia deDireito. Na primeira parte discorrerá especificamente sobre a arbitragem e aLei Nº 9.307/96, desde o seu conceito e evolução história, até a sentença arbitral,tentando demonstrar que é um instituto fácil de ser utilizado, e que por sua vez,oferece inúmeras vantagens aos operadores do direito, dentre eles o advogado,no sentido de poder dar uma resposta mais rápida ao seu cliente, no deslinde deseu litígio, sem necessariamente litigar no Poder Judiciário, que atualmenteencontra-se sem condições de prestar uma solução rápida e satisfatória aosjurisdicionados que a procuram. Na segunda parte, traçamos um perfil do Judiciário Brasileiro,mostrando a sua função jurisdicional, como necessária ao Estado Democrático deDireito, entretanto, procurando demonstrar suas deficiências, como se dar oacesso à Justiça, o problema da morosidade processual e o grande volume deprocessos que são protocolados todos os dias, vindo a dificultar a prestação deuma justiça célere a quem bate as suas portas. Na terceira parte, procuraremos demonstrar como é atualmente vistoo ensino dos meios alternativos de acesso à Justiça na Academia de Direito,especificamente a arbitragem; o tabu que ainda permeia esta temática, nosmeandros da academia; como se dar atualmente a formação do profissional dedireito, principalmente a formação advocatícia, no sentido de realçar a cultura dalitigância em detrimento da cultura da paz, através dos métodos da conciliação,mediação e da própria arbitragem. Por fim, defendemos a obrigatoriedade de umadisciplina que ensine os meios alternativos de resolução de conflitos, na gradecurricular do curso de direito, como forma, de melhor difundir os referidosinstitutos entre os futuros operadores do direito, como forma de melhor usá-los eao mesmo tempo desafogar o judiciário brasileiro, contribuindo para que somenteas demandas que tratem de direitos indisponíveis, possam ir até o judiciário e
  12. 12. 11possam obter uma resposta dentro de um prazo razoável, conforme preceito danossa carta política.
  13. 13. 122 MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS2.1 ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/962.1.1 Conceito e Evolução Histórica A arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes decontratar confiam a um terceiro, o árbitro, por elas indicados ou não, o julgamentode suas controvérsias relativos a direitos disponíveis. É uma das formas de resolução de controvérsias mais antigas domundo, sido utilizado na Antiguidade e na Idade Média. Inicialmente usado emRoma, primeiro de forma exclusiva, depois, concorrendo com a justiça do Estado.Há relatos que datam de 2.000 a 3.000 anos a.C., a utilização da arbitragem nascontrovérsias no Egito, Assíria, Babilônia, Grécia, dentre outras. Quando não existia ainda o Estado, como poder político, os conflitosde interesses eram resolvidos pelas próprias partes, ou pelo grupo a quepertenciam, através da força, sendo esta passagem da justiça privada para ajustiça pública, produto de uma lenta e segura evolução. Segundo Moreira Alves(1971), com base em indícios, essa evoluçãose fez em quatro etapas: Na primeira, os conflitos entre particulares são, emregra, resolvidos pela força, o Estado intervindo apenas, em questões ligadas àreligião. Na segunda, surge o arbitramento facultativo: a vítima pode preferirreceber uma indenização do agressor, ou escolher um terceiro (o árbitro), parafixá-la. Na terceira etapa, nasce o arbitramento obrigatório: o Estado obrigou oslitigantes a escolherem árbitros que determinassem a indenização a ser paga peloofensor, como também assegurar a execução da sentença se, o réu não quisessecumpri-la. Por fim, na quarta e última etapa, o Estado acaba com a justiçaprivada, criando a justiça estatal, executando, à força se necessário a decisão.Entretanto, ressalte-se, que mesmo existindo a justiça estatal, era lícito, se aspartes assim o desejassem, resolver seus conflitos, mediante a nomeação deárbitros.
  14. 14. 13 Com a Revolução Francesa, a partir de 1789, a arbitragem passou aser substituída pela jurisdição estatal, pois tornou-se concorrente do Judiciário.Todos os conflitos ocorridos no século XIX encontraram soluções com base emcodificações, e de certa forma, a arbitragem deixou de ser preferida. Levou algum tempo para que a arbitragem voltasse a ter aexpressão que tem atualmente, com as características e enfoques próprios nodireito internacional, ao lado das convenções internacionais, como também vastajurisprudência, a demonstrar que a arbitragem, a cada dia, é mais utilizada nomundo e no Brasil. No Brasil, apesar de pouco divulgado, a arbitragem é reguladadesde o período colonial, sendo que a Constituição Imperial de 1824 já previa oJuízo Arbitral, no seu art. 160, in verbis: Art. 160. Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem recurso, se assim o convencionarem as partes. Em seguida, a Resolução de 26 de julho de 1831 admitia o JuízoArbitral para o julgamento das causas de seguro, e a Lei Nº 108 de 11 de outubrode 1837, para a locação de serviços. O Código Comercial de 1850, ainda vigente, estabelecia no seu art.294, expressamente, a obrigatoriedade da arbitragem nas causas entre os sóciose sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, emsua liquidação ou partilha. O Regulamento 737, também de 1850, exigia o Juízo Arbitral para asolução das causas comerciais em seu art. 411. Como o sistema arbitral brasileiro, embora facultativo na CartaPolítica de 1824, revestia-se, na prática, de caráter coativo, a sua obrigatoriedadefoi revogada pela Lei nº 1.350 de 14 de setembro de 1866. O Decreto nº 3.900 de 26 de junho de 1867, que regulamentou a Leinº 1.350 de 1866, possibilitou o julgamento equitativo, mediante autorização daspartes. A Constituição republicana de 1891, não reproduziu preceitoparecido com o art. 160 da anterior, contudo não ab-rogou a arbitragem, sendo
  15. 15. 14utilizada e autorizada pelas leis, sendo consolidada pelo Decreto Nº 3.084 de 5 denovembro de 1898. Retornando ao sistema da unidade processual, com a ConstituiçãoFederal de 1934, que foi mantida pela Carta Constitucional de 1937, foipromulgado o Código de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei nº 1.608 de18 de setembro de 1939, que disciplinou o Juízo Arbitral no Livro IX, Título Único,arts. 1.031 a 1.046, embora a Constituição em vigor, nada falasse sobre oinstituto. No cenário internacional, a arbitragem era cada vez mais aplicada,fazendo que em 1923 o Brasil aderisse ao Protocolo de Genebra, incorporado ereconhecido em seu ordenamento jurídico interno pelo Decreto nº 21.187 de 22de março de 1932, que estabelece a validade de compromissos ou cláusulascompromissórias pelos quais os Estados – ou as partes – se obrigam,contratualmente, em matéria comercial ou outra suscetível de se resolvida pelaarbitragem, a submeter suas controvérsias ao juízo de árbitros, ainda que aarbitragem se verifique em um país de jurisdição diferente. As Constituições de 1946, 1967 e 1969, nada dispuseram sobre aarbitragem. Entretanto o Código de Processo Civil, instituído pela Lei Nº 5.869 de11 de janeiro de 1973, consagrasse o Juízo Arbitral, disciplinado no Livro IV (DosProcedimentos Especiais), Título I (Dos procedimentos especiais de jurisdiçãocontenciosa), Capítulo XIV (Do Juízo Arbitral), atualmente revogado. O Brasil também faz parte da “Convenção Interamericana sobreArbitragem Comercial Internacional”, assinada no Panamá em 1975, ratificada epromulgada no Brasil no mesmo ano. A Constituição de 1988, consagrou expressamente a arbitragem,nos §§ 1º e 2º do art. 114, tendo a Lei Nº 9.307 de 23 de setembro de 1996,disciplinado a arbitragem.
  16. 16. 152.1.2 Natureza Jurídica Determinar a natureza jurídica de uma instituição é estabelecer seuser jurídico, ou seja, sua posição no mundo do direito, ou ainda sua essência, nodizer de Guilherme (2007). Existem divergências acerca da essência da arbitragem, existindo aesse respeito três correntes, descritas por J. E. Carreira Alvim (2007): (a) umaprivatista (ou contratualista), sendo Chiovenda o precursor; b) outra publicista ouprocessualista) com Mortara à frente; c) intermediária (ou conciliadora), tendocomo expoente Carnelutti. A primeira corrente relega o procedimento arbitral, por inteiro, àesfera contratual, e os árbitros só podem dispor sobre o “material lógico” dasentença, que restaria na esfera privada, e que o juiz, por meio do decreto deexecutoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízológico e de um comando. A segunda corrente vê na convenção arbitral – negócio jurídicoprivado – a fonte dos poderes dos árbitros, ou antes, da vontade das partes, sobos auspícios da lei que permite celebrá-la. A terceira corrente sustenta, de um lado, que a decisão do árbitronão é uma sentença, precisando da intervenção estatal, para sua executoriedade,de outro, o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da contenda, oque caracteriza que a sentença – e também o juízo – é formada tanto pelo laudocomo pelo decreto do magistrado. Discussão a parte, o eminente Desembargador Carreira Alvim deMinas Gerais, posiciona-se que a arbitragem brasileira, depois do advento da LeiNº 9.307/96, tem caráter jurisdicional, salvo no que concerne à sua origem, a suaessência, por resultar de vontade entre as partes. Tem-se a arbitragem jurisdicional a partir do momento em que anorma concedeu a faculdade aos litigantes de optarem entre jurisdição estatal e aarbitral, para a solução dos seus conflitos. Considera-se o Juízo arbitral uma verdadeira jurisdição, assim comoa jurisdição estatal, onde a sentença arbitral seria resultado de uma atividade
  17. 17. 16delegada ao árbitro, assim como a sentença estatal delegada ao juiz togado, coma mesma força executiva de sentença judicial, independentemente dehomologação pelo Poder Judiciário. Segundo palavras de Álvaro Sérgio Cavaggioni (2000 p. 15): A arbitragem jurisdicional se dá quando a Lei – ao facultar (visto a solução arbitral estar vinculada à autonomia da vontade das partes) aos jurisdicionados a opção da arbitragem como forma de solução de conflitos (sem intervenção do Estado) – atribui caráter jurisdicional a essa forma legal de composição. Sustenta-se tal posicionamento, uma vez que o poder de julgar dosárbitros escolhidos pelas partes, deriva-se da lei, tal qual o do juiz togado.Ademais, a sentença arbitral, embora não seja oriunda do Poder Judiciário,assume a categoria de judicial, constituindo-se em título executivo. O árbitro exerce ainda jurisdição, porque aplica o Direito ao casoconcreto, aplicando o ordenamento jurídico, e põe fim à lide existente entre aspartes – síntese da jurisdição – exercendo, assim, atividade de interesse estatal,como forma jurisdicional de composição dos conflitos. Tarcísio Araújo Kroetz (1997), defende, que o instituto da arbitragemnão é uma privatização da função específica do Judiciário de exercer a jurisdição,também não busca substituir sequer renunciar à jurisdição Estatal, mas apenasdeixar de lado a via judicial para a resolução dos conflitos, que hoje encontra-semorosa, para a solução dos conflitos: Finalmente, sublinhe-se o fato de que não há renúncia ao Juiz natural pela escolha da solução da lide através da arbitragem. É lícito às partes, na esfera de sua disponibilidade patrimonial, prorrogarem a competência para o processo arbitral guiado pelos mesmos princípios constitucionais que se aplicam à jurisdição estatal. Com efeito, não se exclui com o compromisso arbitral a jurisdição, mas a via judicial para a decisão de mérito. (KROETZ, 1997 p. 78) A Justiça Estatal e a Justiça Arbitral são dois modos distintos dejurisdição, no dizer de Joel Dias Figueira Junior(1999). Magistrados e árbitros, sãotodos os dois, Juízes: apenas um é um Juiz Público, nomeado pelo Estado,enquanto o outro um Juiz Privado, escolhido pelas partes. Idênticas as suasfunções, sendo que a do árbitro decorre de investidura contratual. Justiça Arbitrale Justiça Estatal distinguem-se apenas, pelos órgãos que as exercem. Palavrasdo mesmo autor.
  18. 18. 172.1.3 Constitucionalidade da Arbitragem A discussão acerca da inconstitucionalidade da arbitragem, funda-seno pressuposto de que a jurisdição é monopólio e função do Estado, que assim,substitui as partes na solução do conflito, mediante aplicação do direito materialatravés do processo, ao caso concreto. A tese doutrinária que considera a jurisdição um monopólio estatal,repousa no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo PoderJudiciário, consagrado na Carta Política de 1988, no seu artigo 5º, XXXV. Entretanto o Supremo Tribunal Federal, que em última análise,interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando aconstitucionalidade do instituto. Por maioria de votos, no dia 12 de dezembro de2001, o Plenário daquela Corte, julgou recurso em processo de homologação desentença estrangeira (SE 5206). Nele o Min. Carlos Velloso, além de reafirmar a possibilidade daarbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, declarou que aspartes podem renunciar ao direito, que não lhe é subtraído, de recorrer a Justiça.Nesse sentido, afirmou que o inciso XXXV, art. 5º da CF/88, representa um direitoà ação, e não um dever. Sendo assim, as partes podem ingressar no Judiciário, e nãoquerendo, em razão do princípio da autonomia da vontade, poderá optar pelaarbitragem para resolver seus litígios, que digam respeito a direito disponível. Naquele julgado, o então Procurador Geral da República, Dr.Geraldo Brindeiro, resumiu todo o pensamento adotado, no seu parecer histórico: (...) o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário. (SCAVONE JÚNIOR, 2009 p.70)
  19. 19. 18 Conclui-se que a Lei de Arbitragem, tem como objetivo, ser maisuma alternativa, para que as partes, possam resolver suas controvérsias, deforma livre, dando-lhe liberdade individual de escolha, dada sua facultatividade.Desta forma, a Constituição só seria ferida em seu artigo 5º, inciso XXXV, se aspessoas fossem obrigadas, compelidas a escolher o Juízo Arbitral. Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei Nº 9.307/96,uma vez que a Corte Suprema do País, o STF, declarou a suaconstitucionalidade.2.1.4 Capacidade das Partes O artigo 1º da Lei de Arbitragem Nº 9.307/96, assim dispõe: “Aspessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígiosrelativos a direitos patrimoniais disponíveis.” A capacidade civil do homem e da mulher para o pleno exercício dosdireitos e obrigações, começa aos dezoito anos de idade, nos termos do artigo 6ºdo Código Civil Brasileiro. Portanto, nos termos da legislação nacional, apenas as pessoas quetenham adquirido sua capacidade civil, que se achem no pleno exercício de seusdireitos e possuam capacidade processual para estar em Juízo, (art. 7º do CPC),poderão beneficiar-se do instituto da arbitragem. A capacidade relativa e a incapacidade tratam-se de uma exceção,manifestando-se através de impedimentos jurídicos ou psíquicos, que tolhem totalou parcialmente, o reconhecimento da capacidade do homem para a prática dedeterminados atos, direitos e obrigações. A Lei nº 9.307/96, não responde sobre a possibilidade dacapacidade absoluta ou relativa das partes, a contratarem a arbitragem.Entretanto a melhor doutrina é no sentido de que predomina a necessidade dacapacidade civil absoluta, sustentando que o relativamente incapaz, não teriacondições de firmar sua vontade, que poderia se eivar de vícios, pena denulidade.
  20. 20. 19 A opinião de Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 29), sobreeste assunto: Convém frisar que o Juízo Arbitral é um negócio jurídico processual e devem utilizá-lo, unicamente, as pessoas capazes de contratar. Jamais poderão celebrá-lo os que tenham, apenas, poderes da administração, nem tampouco os absoluta ou relativamente incapazes, ainda que representados ou assistidos. Ana Maria Giordano Penteado (2001, p. 26), afirma que, assim comoos incapazes, o preso também não poderá contratar a arbitragem: “além dosincapazes, o preso, enquanto durar o regime prisional, o insolvente civil e amassa falida, em face da universalidade dos Juízos, restando-lhes a utilização dajurisdição estatal, tradicionalmente regida pelo Código de Processo Civil”. Corrobora este entendimento, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 47): Considerando que a instituição de Juízo arbitral pressupõe a disponibilidade do direito, não podem instaurar processo arbitral aqueles que tenham apenas poderes de administração, bem como os incapazes (ainda que representados ou assistidos). Isto significa que o inventariante do espólio e o síndico do condomínio não podem, sem permissão, submeter demanda a julgamento arbitral; havendo, porém, autorização (judicial, no caso do inventariante e do síndico da falência, ou da assembléia de condomínios, no que diz respeito ao condomínio), poderá ser celebrada a convenção arbitral. Sem a autorização, será nula a cláusula ou o compromisso arbitral. Da mesma forma, a Lei de Arbitragem, nada estabelece com relaçãoas pessoas jurídicas, que são representadas ativa e passivamente por quem seusestatutos determinar ou pelos seus diretores, tendo as mesmas capacidade ounão, para contratar a arbitragem. O autor Irineu Strenger (1998), esclarece o impasse, afirmando queas pessoas jurídicas não podem ser parte da relação de arbitragem, por falta deprevisão legal. Entretanto merece ser ressaltado, que atualmente, o entendimentoé no sentido de que tanto pessoas físicas como jurídicas, desde que capazes,podem valer-se da arbitragem, uma vez que não existe nenhum comandoproibitivo na Lei nº 9.30796, no sentido de que pessoas jurídicas não possamvaler-se da arbitragem, para resolver seus conflitos. Neste sentido, decisão do Juízo de Direito da Comarca de SãoPaulo, abaixo transcrito, por extrato, onde resta demonstrado, pessoa jurídica,como parte em arbitragem:
  21. 21. 20 Sentença processo 000.01.004878-2 – CELSO VARGA x TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ. Declaratória (em geral) Vistos. CELSO VARGA propôs contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A ("TASA") e contra a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ ação declaratória,onde pede a declaração de nulidade das cláusulas 13.2,13,.13.3e 13.4. do contrato celebrado entre ele e a TASA, com a declaração da "inadequação da arbitragem para a solução de quaisquer controvérsias oriundas do contrato, bem como a inaplicabilildade, por conseqüência, de sua cláusula 13.4.(...)”. Isto posto, julgo IMPROCEDENTE a ação declaratória movida por CELSO VARGA contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ. Por conseqüência, REVOGO a tutela liminar (fls. 779/781, 4º vol.), para possibilitar, desde logo, a instalação da arbitragem. Condeno o autor no pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da causa (art. 20, § 4º, CPC), em favor de cada uma das rés. P.R.I.C. São Paulo, 03 de junho de 2002. Alexandre Alves Lazzarini - Juiz de Direito Titular2.1.5 Direitos Patrimoniais Disponíveis Os direitos sob o aspecto patrimonial, são divididos em direitospatrimoniais e não patrimoniais. Entre os direitos de cunho patrimonial, encontramos as relaçõesjurídicas de direito obrigacional, tendo sua origem nos contratos, nos atos lícitos enas declarações unilaterais de vontade. Os direitos não patrimoniais, são aqueles ligados aos direitos dapersonalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estadodas pessoas, como por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar. O conceito de direito disponível segundo Paulo Furtado e UadiLammêgo (1998, p. 27), são aqueles de índole particular: “em que as partespodem dispor sobre eles, através de um negócio jurídico”. Já Carlos Alberto Carmona (1998, p. 48) “são disponíveis (do latimdisponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem serlivremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendoo alienante plena capacidade jurídica para tanto”. A arbitragem pode ser aplicada na solução dos litígios oriundos dosdireitos patrimoniais disponíveis, ou seja, dos direitos possíveis de alienação,àqueles direitos passíveis de transação.
  22. 22. 21 Com efeito, o art. 852 do CC, diz que “é vedado compromisso parasolução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que nãotenham caráter estritamente patrimonial”, o que não significa que as questões decunho patrimonial decorrentes dos direitos indisponíveis não possam ser objetode arbitragem. Podemos citar diversos exemplos que evidenciam o citado acima.Ninguém pode transacionar, abrindo mão de seu direito à honra, que é um direitode personalidade, entretanto, a afronta a honra da pessoa gera o direito dereceber indenização por danos morais, podendo ser buscada esta indenizaçãopela arbitragem. Assim, diante da afronta ao seu direito, nada impede que se busquepela arbitragem, a justa reparação ao dano causado, nos termos da Lei nº9.307/96. Outra possibilidade é a fixação de alimentos. Nada impede que aspartes fazendo uso da Lei nº 11.441/07, submetam na escritura, o valor dosalimentos a um árbitro. Aplica tal prática, inclusive, à partilha dos bens. Vejamos: Arbitragem: Determinação pelo árbitro de realização de perícia contábil na empresa do recorrente – Possibilidade – Partes que elegeram o Tribunal Arbitral de São Paulo para solução do litígio que versa sobre a revisão de partilha de bens em separação judicial. A instituição da arbitragem deve ser respeitada pela jurisdição estatal como qualquer convenção privada. Evidente que não se afasta do controle do Poder Judiciário a apreciação da regularidade do processo de arbitragem, que, como todo ato jurídico, está sujeito a ser invalidado. Providência requerida que deverá ser postulada no órgão perante o qual se processa a arbitragem. Decisão mantida. Agravo não provido (TJSP, AI 501.512- 4/4-00, rel. Des. Élcio Trujillo, j. 30.05.2007). Os direitos indisponíveis, como os difusos, os individuaishomogêneos – tratados pela Lei de Ação Pública Nº 7.347/85, também fogem daárea de abrangência da arbitragem. Ficam fora da arbitragem, também, as questões que digam respeitoao Direito de Família – excetuada a fixação de pensão alimentícia - e Sucessões,como casamento, separação, filiação, separação de corpos, pátrio poder; aoDireito Penal; ao Direito Previdenciário; ao Direito Administrativo e ao DireitoFalimentar, uma vez que em todos estes casos e ramos do direito, predomina o
  23. 23. 22interesse público, tendo as partes de resolverem seus conflitos, acerca destestemas, no Poder Judiciário. Os bens públicos pertencentes à União, Estados, Distrito Federal eaos Municípios, dada a sua especificidade, também não podem ser objeto dearbitragem. Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 59), assim escreve: As relações jurídicas que contemplem natureza extrapatrimonial e indisponível não integram o conteúdo da convenção de arbitragem, afastando a possibilidade de que as eventuais pendências que surjam destes objetos sejam submetidas à solução arbitral. Deixam ainda de incorporar-se ao objeto da arbitragem, por proibição legal, as coisas comuns, públicas e as fora do comércio por não se caracterizarem como direitos patrimoniais. Outro ponto que gera controvérsias, é se a arbitragem aplica-se àsrelações de consumo, nos termos do CDC. Em uma análise do art. 51, VII domesmo diploma, verifica-se que “São nulas de pleno direito, entre outras, ascláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que : (...)VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem”. Portanto, fica evidenteque nos termos da lei, não poderá ser imposta a arbitragem ao consumidor,presumidamente a parte mais vulnerável da relação jurídica. Entretanto, a maioria da doutrina é no sentido de que nada obstaque o consumidor, depois do conflito instaurado, batendo as portas do PoderJudiciário, possa firmar um compromisso arbitral, manifestando sua convicção delivremente, submeter esse conflito a um árbitro. Portanto, nas relações de consumo, hoje é pacífico, que sejapossível o compromisso arbitral – posterior à existência do conflito – mais éinválida a cláusula arbitral, por expressa disposição do art. 51, VII da Lei Nº8.078/90 – CDC. Nos contratos por adesão, a Lei nº 9.307/96, determina que, aarbitragem somente será admitida se: a) tratar-se de compromisso arbitral(convenção de arbitragem que surge depois de instaurado o conflito entre aspartes); b) tratando-se de cláusula arbitral (inserta no corpo do contrato, ou emato posterior, mas antes a existência de qualquer conflito entre as partes),somente: b.1 - se não tratar de contrato de consumo, por proibição legal; b.2 – for
  24. 24. 23por escrito, mesmo que por correspondência digital no bojo do contrato ou emdocumento apartado (aditivo contratual); b.3 – a cláusula esteja em destaque, emnegrito e b.4 – que haja assinatura específica para a cláusula arbitral no bojo docontrato ou em documento apartado. Na aplicação da arbitragem às questões trabalhistas, faz-secompreendermos e separarmos as questões referentes aos conflitos individuais ecoletivos. Nos conflitos coletivos, é pacífico o entendimento, de que o uso daarbitragem seja possível, em razão do que dispõe o art. 114, § 1º da CF/88,segundo o qual, “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão elegerárbitros”. Assim é possível a arbitragem nos conflitos trabalhistas decorrentes degreve (art. 3º e 7º da Lei nº 7.783/89) e participação nos lucros (art. 4º da Lei nº10.101/2000). Já no campo dos conflitos individuais, os juslaboralistas costumamafastar a possibilidade da arbitragem. A razão encontram no princípio dairrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos assegurados pela Consolidaçãodas Leis do Trabalho. Outro argumento expendido, é no fato de que oempregador poderia impor ao empregado, mediante fraude, assinatura docontrato de arbitragem. Por outro lado, autores de espeque do direito arbitral, não fazemqualquer objeção à aplicabilidade da arbitragem ao direito do trabalho. Nesse sentido Carlos Alberto Carmona (2004 apud SCAVONEJUNIOR, 2008, p. 41), depois de discorrer sobre as correntes acerca do assunto,afirma: Em conclusão, tanto para as questões ligadas aos direitos coletivos, quanto para aquelas atinentes aos individuais (seja o litígio atinente à relação jurídica finda, seja o litígio relativo à relação jurídica ainda em curso), pode incidir a Lei 9.307/96, cujos dispositivos são plenamente aplicáveis também à arbitragem trabalhista. A referência às relações em curso ou findas, explica-se, no sentidode que existe uma corrente doutrinária, que defende que, depois do fim darelação jurídica trabalhista, os direitos seriam patrimoniais e disponíveis, denatureza indenizatória. Para esta corrente, depois do final da relação jurídicatrabalhista, os direitos, como por exemplo, férias proporcionais e décimo terceiro
  25. 25. 24salário proporcional, já foram adquiridos, e portanto, diante do conflito, podem serobjeto de transação. Nesse sentido, existem diversos julgados, que demonstram a teseanteriormente defendida. Vejamos: Tribunal Regional do Trabalho da 5a. Região: "JUÍZO ARBITRAL. DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. É cabível o instituto da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas, desde que sejam obedecidas as exigências previstas na Lei nº 9.307/96 e que o empregado a ele tenha se submetido de livre e espontânea vontade, sem qualquer espécie de coação."(Acórdão nº 30.156/01, Recurso Ordinário nº 01.02.01.0328-50, 2ª Turma, Rel.: Juíza DALILA ANDRADE). Jurisprudência – Procedimento arbitral Ausência de violação aos princípios basilares do direito do trabalho e da inafastabilidade da jurisdição – Possibilidade – Limites. Considerando a imensa gama de direitos trabalhistas individuais disponíveis, a previsão legal de remessa ao Poder Judiciário competente da questão prejudicial acerca da natureza do direito em discussão, que não se vê tolhido de suas prerrogativas constitucionais, podendo decretar a nulidade da sentença quando violados os preceitos e princípios protetores porventura malferidos, tem-se que o procedimento arbitral é perfeitamente aceitável para dirimir litígios individuais, não podendo, todavia, substituir os órgãos a quem compete a assistência ao trabalhador na rescisão contratual, conforme expresso em lei – art. 477, §§ 1º e 3º, da consolidação das Leis do Trabalho. (TRT – 20ª Região; RO nº 00131-2005-006-20-00-9- Aracaju-SE; ac. nº 2720/05; Rel. Juiz Eliseu Pereira do Nascimento; j. 19/9/2005; v.u.)Fonte: Boletim AASP – 20 A 26/02/06 A aplicação da arbitragem, também mostra-se possível nas açõeslocatícias, seja nos despejos, nas revisionais e nas renovatórias de contrato delocação, aplicando-se materialmente a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). É que alei do inquilinato, apenas determina, no seu “art. 45, que são nulas de plenodireito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos dapresente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ouque afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponhamobrigações pecuniárias para tanto”. Portanto, como fica evidenciado, a soluçãoarbitral, não visa elidir nenhum destes direitos, sendo absolutamente cabível asua aplicação nas ações locatícias. Em resumo, a locação admite tanto a cláusula como o compromissoarbitral, sem distinção. O que diz a jurisprudência:
  26. 26. 25 Locação – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Fiador. 1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos locativos. 2. Se há disposição contratual específica prevendo a responsabilidade dos fiadores, no caso de renovação de contrato de locação por prazo indeterminado, até a entrega das chaves, não será hipótese de interpretação, mas de simples aplicação da cláusula. 3. Recurso não conhecido (6ª T.,REsp 329.067/MG, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18.12.2002, DJ 02.08.2004, p. 576). Se não há relação de consumo, inexiste a vedação da cláusulaarbitral. Nesse sentido, afirmou o Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação1066629-0/6 (26ª Câmara, rel. Des. Renato Sartorelli, j. 17.12.2007): “Bem porisso, não há que se cogitar de nulidade da cláusula compromissória instituída nopacto, que é cogente e obriga as partes por força do princípio da liberdadecontratual que regula a relação locatícia”. No âmbito dos contratos envolvendo empresas públicas esociedades de economia mista, não há dúvida acerca dos seus conflitos seremdirimidos pela via arbitral, desde que desempenhem atividade econômica, porquenessa condição, equiparam-se às empresas privadas. Nos contratos de concessão, o inciso VX, do art. 23, da Lei nº8.987/95, determina a utilização da via amigável de solução de conflitos, desdeque, por óbvio, sejam respeitados os princípios da legalidade e do interessepúblico. Portanto, também no contrato administrativo de concessão, ainda quenão seja firmado por empresas públicas ou sociedades de economia mista, aarbitragem pode ser utilizada. Na parceria público-privada, regida pela Lei nº 11.079/2004, caberáa arbitragem, a teor do art. 11, III da referida norma que disciplina o assunto, inverbis: Art. 11. III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Língua Portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Para as demais relações em que estejam presentes pessoasjurídicas de direito público, a arbitragem poderá ser utilizada para solução dosconflitos que tenham característica privada, a teor dos contratos de seguro, de
  27. 27. 26financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demaiscujo conteúdo seja regido, por normas de direito privado. Ressalte-se o brilhante acórdão do Superior Tribunal de Justiça, dalavra do Ministro Luiz Fux, sobre a temática, no AgRg no MS 11.308/DF, j.28.06.2006, DJ 14.08.2006, p. 251.2.1.6 Convenção de Arbitragem, Cláusula Compromissória e CompromissoArbitral O artigo 3º, da Lei de Arbitragem, prevê que as partes interessadaspodem submeter a solução de seus litígios ao Juízo Arbitral mediante convençãode arbitragem, assim entendidas a cláusula compromissória e o compromissoarbitral. Nos dizeres de Irineu Strenger (1998, p. 34), Convenção de arbitragem é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Segundo Enrico Retendi, (1961, p. 130), A convenção arbitral pode ser entendida como o acordo escrito através do qual as partes se obrigam a submeter seus litígios civis, atuais ou futuros, ao juízo arbitral. (...)enquanto o compromisso versa sobre uma lide já nascida, a cláusula apenas representa a intenção das partes em deferir a árbitros a resolução de uma lide não existente ainda. A cláusula compromissória, ou cláusula arbitral, conforme art. 4º daLei de Arbitragem, é um acordo feito por escrito entre as partes, inserida numcontrato, ou em apartado, onde se obrigam a submeter futuros litígios relativosaquele contrato, ao Juízo Arbitral. De acordo com Edgar A. de Jesus (2003, p. 111), Cláusula compromissória ou pactum de compromitendo ou de contrahendo, ou pacto prévio ou, ainda, simplesmente cláusula arbitral, é acordo de voluntário e antecipado das partes, pelo qual se obrigam a solucionar divergências decorridas de relação jurídica entre elas, por meio do juízo arbitral. É uma antecipação do litígio provendo sua solução.
  28. 28. 27 É bom que se diga, que a inserção da cláusula compromissória emum contrato, vincula as partes, e aquela demanda surgindo, somente poderá sersolucionada pelo Juízo Arbitral, afastando a jurisdição do Poder Judiciário àquelalide. Não poderá uma das partes recorrer ao Poder Judiciário para discutir oassunto, que obrigatoriamente deverá ser submetido ao Juízo Arbitral. Já o compromisso arbitral é a segunda maneira de convenção dearbitragem. Nela as partes decidem que submeterão suas controvérsias jáinstauradas, ao Juízo arbitral, comprometendo-se a acatar a decisão que forproferida pelo árbitro. É fundamental que para celebração do compromisso arbitral, jáexista entre as partes uma questão não resolvida, precisando de uma solução. Através do compromisso arbitral, as partes preferem que seu litígioseja resolvido através da arbitragem, onde terão uma sentença arbitral, proferidapor um ou mais árbitros, em detrimento da jurisdição do Poder Judiciário. Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 49), conceituam que, O compromisso arbitral é o veículo do Juízo Arbitral. É o negócio jurídico por meio do qual as partes em litígio se submetem à decisão de um ou mais árbitros, sobre suas controvérsia.É o ato pelo qual as partes em dissídio resolvem constituir o juízo arbitral, fixando-lhe o objeto, e escolhem o árbitro. Por ele as partes se comprometem a acatar o decidido. A Lei nº 9.307/96, nos seus artigos 10 e 11, diz o que deverá constarobrigatoriamente e de forma facultativa no compromisso arbitral, entretanto é ricaa bibliografia tratando deste assunto, razão pela qual, este trabalho, tratará dotema, apenas de forma suscinta.2.1.7 Árbitros Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem de confiançadas partes (art. 13, caput, da Lei nº 9.307/96). Tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamentecapaz, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer
  29. 29. 28que não pode estar incluído em nenhum das causas de incapacidade relativa ouabsoluta, nos termos dos arts. 3º e 4º do Código Civil. Existe controvérsia se pessoa jurídica pode desempenhar a funçãode árbitro. Uma corrente doutrinária sustenta, que pessoa jurídica, igualmentedotada de personalidade jurídica, desde que devidamente representada pelapessoa natural designada nos seus atos constitutivos, poderá sim, desempenhara função de árbitro. O argumento da atividade arbitral como personalíssima, usada parasustentar o impedimento da pessoa jurídica como árbitro, decorre do superlativode “pessoal” que encontra sua origem no latim “personale”, ou seja, relativo oupertencente a uma só pessoa. Se esta pode ser titular, inclusive, de direitos dapersonalidade (art. 52 do CC), inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, pode,por sua vez, desempenhar atividades reputadas como personalíssimas.Entretanto esta não é a corrente majoritária. É importante que as partes tenham confiança no árbitro, uma vezque, nomeados, presume-se de forma absoluta que neles confiam. É que noprocedimento arbitral, o árbitro deverá agir com independência e imparcialidade, esendo assim, sua sentença certamente não agradará a um dos litigantes, fato quenão guarda relação com a ausência de confiança, vez que a confiança foidemonstrada quando as partes concordaram com o árbitro ou com o critério desua escolha. Não se exige que o árbitro seja advogado ou mesmo formado emdireito, entretanto é de bom alvitre que pelo menos um dos árbitros seja advogadoou formado em ciências jurídicas, entretanto isto não é a regra. O que se recomenda é que o árbitro escolhido pelas partes paradirimirem a sua controvérsia, seja um especialista na matéria controvertida,podendo ser um engenheiro, um médico, agrimensor, contabilista, psicólogo,bioquímico, farmacêutico, psicanalista, etc. Sobre a qualificação técnica dos árbitros, Joel Dias Figueira Junior(1999), afirma que para o bom desenvolvimento da arbitragem, é requisitoobjetivo a formação do árbitro em determinado ramo do conhecimento:
  30. 30. 29 A indicação recairá, isto sim, em pessoa ou pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico determinado e necessário à solução dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Poderão ser engenheiros, agrimensores, médicos, bioquímicos, farmacêuticos etc. Tudo dependerá da natureza do conflito instaurado. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999, p. 197) O juiz togado não poderá ser árbitro por vedação da LeiComplementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional, art. 26, II, a),o que não se aplica aos magistrados aposentados, em razão de não exerceremmais os poderes inerentes à jurisdição estatal. De acordo com o art. 18 da Lei nº 9.307/96, “o árbitro é juiz de fato ede direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologaçãopelo Poder Judiciário”. Ao se afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, significaapenas que o árbitro, no desempenho de sua função, é equiparado ao magistradoe pode decidir de forma impositiva a lide que lhe é submetida. Não significa, que oárbitro tenha as mesmas prerrogativas funcionais de um magistrado. No mais, ele é juiz de fato e de direito, apenas na resolução doconflito que lhe foi submetido, uma vez que foi eleito pelas partes, para resolveraquele caso concreto, uma vez que é possuidor da confiança das partes que lheelegeu. Terminado a resolução daquele conflito, ele – o árbitro – deixa de ser Juizde fato e de direito, passando a ser uma pessoa comum do povo. No exercício da função de árbitro, são deveres dos mesmos agircom imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, nostermos do que dispõe o art. 13, § 6º da Lei nº 9.307/96. Os árbitros quando no exercício de suas funções ou em razão delas,ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal(art. 17 da Lei de Arbitragem). Do comando acima, infere-se que a lei quis imputar ao árbitro, amesma responsabilidade do juiz togado no desempenho de suas funções,atribuindo ao procedimento arbitral, mais garantias, evitando desvios do árbitro,como a concussão, a corrupção e a prevaricação. Por extensão, no desempenho da função, o árbitro, além de praticarcrimes contra a administração, seja sujeito de crimes em face de funcionários
  31. 31. 30públicos, como a corrupção ativa, tráfico de influência, desacato e desobediência(arts. 330 a 333 do CP). Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 73), assim se pronunciamsobre o assunto: Os árbitros, se extrapolarem as suas funções, no exercício das mesmas, cometendo inclusive crimes, estarão sujeitos às penalidades previstas no Código Penas – assim, enquadram-se nos dispositivos que disciplinam os crimes praticados por funcionários públicos, tais como o peculato, o extravio, a sonegação ou inutilização de livro ou documento, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, o excesso de exação, a corrupção passiva, a prevaricação, a condescendência criminosa, a violência arbitrária. Apesar da previsão legal, alguns autores discordam da equiparaçãodos árbitros a funcionários públicos, defendendo que os mesmos não estãoinvestidos de qualquer função pública no exercício de suas funções, não podendoser responsabilizados. O árbitro, ou os árbitros podem sem escolhidos pelas partes, ou nãosendo pelas partes, indicados por aquela instituição arbitral, que tenha sidoescolhida para resolver aquela demanda, sempre em número ímpar, para evitarempates na hora de decisão, assegurando uma decisão majoritária. É bom que seressalte, que na hipótese de indicação do árbitro pela instituição arbitral, as partesdeverão sempre concordar com aquela indicação. Segundo Beat Walter Rechsteiner (2001, p. 76), O critério decisivo talvez seja o do valor pecuniário do litígio: quando este for relativamente baixo, escolher-se-á um único árbitro, já em outros casos a solução será a constituição de um tribunal arbitral com três árbitros. Qual seja, a solução adequada para o caso concreto, porém, deverá ser decidida pelas próprias partes. O presidente dos trabalhos, havendo um tribunal arbitral – trêsárbitros – será escolhido pelas partes ou pelos demais árbitros. Não chegando osárbitros a um consenso, quem será o presidente será o mais idoso. Ao presidente incumbe: I) receber a notificação para prolação dasentença, caso escoe o prazo legal ou convencional para tanto, sob pena deextinção da arbitragem (art. 12, III); II) receber exceção de suspeição ouimpedimento (art. 15); III) requerer ao juiz togado a condução coercitiva detestemunha renitente (art. 22, § 2º); IV) proferir Voto de Minerva na hipótese de
  32. 32. 31dissenso entre os árbitros (art. 24, § 1º); V) certificar a recusa de um dos árbitrosem assinar a sentença (art. 26 parágrafo único); VI) enviar cópia da sentença aspartes (art. 29, todos da Lei de Arbitragem). O art. 14 da Lei de Arbitragem, diz que “estão impedidos defuncionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígioque lhes foi submetido, algumas das relações que caracterizam os casos deimpedimentos ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, osmesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de ProcessoCivil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever derevelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificadaquanto à sua imparcialidade e independência”. Os motivos de impedimento esuspeição, que também se aplicam aos árbitros, estão elencados lá nos arts. 134e 135 do CPC. O árbitro escolhido pelas partes não pode ser defensor dosinteresses de nenhuma das partes e sim julgador do processo, daí estando sujeitoaos casos de suspeição e impedimentos. É bom que se diga, que o próprio árbitroindicado, poderá recusar-se a aceitar o encargo, sem maiores explicações. Ressaltam Paulo Furtado e Uadi Lammêgo, que devido a exigênciade ser o árbitro nomeado, de confiança das partes, poderá ocorrer deste vir a seramigo de qualquer delas, sem contudo, incidir em hipótese de impedimento oususpeição: Laços de amizade nada tem a ver com a hipótese de suspeição, muito menos de impedimento, haja vista que o fato de o árbitro ser amigo íntimo das partes, decorrendo daí o sentimento de confiança, é algo recomendável para o pacífico deslinde da questão submetida ao juízo arbitral. (LAMMÊGO, 1998, p. 69) Alguns doutrinadores sustentam, que poderá acontecer das partesconhecerem motivos ou circunstâncias que provoquem o impedimento ou asuspeição do árbitro, mais se mesmo assim, continuarem silente, restará provadoque as partes aceitam a nomeação do árbitro, sem prejuízo para o procedimentoarbitral. O art. 14, § 2º da Lei de Arbitragem, diz que o árbitro somentepoderá ser recusado por motivo ocorrido após a sua nomeação. Poderá,entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando, não for
  33. 33. 32nomeado diretamente pelas partes ou o motivo para a recusa do árbitro forconhecido posteriormente à sua nomeação. Na hipótese do árbitro ser afastado por suspeição ou impedimento,ou no caso de não aceitar ele próprio o encargo, ou mesmo vier a falecer ou setornar impossibilitado para o exercício da função, como por exemplo, adoecer deforma que não possa concluir o processo arbitral, ou até mesmo tornar-seincapaz, deverá ser substituido, na forma do art. 16 da Lei de Arbitragem, seassim as partes tiverem convencionado.2.1.8 Procedimento Arbitral Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire (2001, p. 34), processo “é a viapela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício da ação”. A doutrina denomina procedimento a sequência dos atoscoordenados. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e sematerializa no mundo jurídico. Tendo em vista estes conceitos, ressalte-se que uma das vantagensdo procedimento arbitral é a liberdade conferida as partes para determinar asregras procedimentais a ser usada, diferente das normas de ordem pública doCódigo de Processo Civil, aplicável ao procedimento judicial. O procedimento arbitral vem definido no Capítulo IV da Lei deArbitragem, nos artigos 19 a 22. Como já fora visto anteriormente, a instituição do Juízo Arbitral, tantopode se dar através da cláusula compromissória, como através do compromissoarbitral. Sendo assim, caberá as partes, determinar quais as regrasprocedimentais serão aplicadas à arbitragem, respeitando apenas, os princípiosimpositivos da Lei nº 9.307/96. As partes poderão escolher livremente as regras e o rito que melhorse adaptem aos seus interesses. A escolha poderá ocorrer de três formasdiferentes: será feita livremente pelas partes, poderão se submeter as regras de
  34. 34. 33uma instituição de arbitragem ou poderá ainda o próprio árbitro regular oprocedimento, devendo, contudo, sempre ser observado os princípios previstosno § 2º do artigo 21 da Lei de Arbitragem. Isto significa que o árbitro poderá livremente empregar as regras quejulgar convenientes à solução do conflito, contudo, sem perder de vista osprincípios e garantias do devido processo legal, e da ordem pública e dos bonscostumes. Por mais informal que seja a arbitragem, alguns princípios mínimosdo direito, devem ser observados na arbitragem, para que se possa ter umadecisão acertada e justa. Assim deverá ser observado o princípio do contraditório,da ampla defesa, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro, bemcomo do livre convencimento do árbitro. A Lei de Arbitragem facultou as partes se fazerem representar poradvogados. O advogado conhecedor do direito, poderá entretanto, prestar umpapel relevante na arbitragem, orientando as partes na defesa de seus interessesem conflito. Carlos Alberto carmona, defende a necessidade da presença doadvogado no procedimento arbitral, em decorrência de seus conhecimentosjurídicos, Apesar de não ser obrigatória a presença do advogado, ninguém nega a importância que o advogado poderá ter no desenrolar de um procedimento arbitral, especialmente considerando que este meio de solucionar controvérsia atingirá ordinariamente causas de certa complexidade, tudo a exigir conhecimentos técnicos aprofundados. Será difícil, efetivamente, imaginar uma arbitragem, de porte médio que seja, sem a presença direta e constante do advogado. (CARMONA, 1988, p. 206) Embora não obrigatório, é recomendável que as partes sejamaconselhadas a sempre submeterem-se aos cuidados de um bom profissional,para a defesa dos seus direitos. Para ter início o procedimento arbitral, quer seja através da cláusulacompromissória, quer através da assinaturas das partes no compromisso arbitral,a regra número um é que deve haver a aceitação do árbitro ou dos árbitros,nomeados pelas partes, conforme previsão do art. 19 da Lei de Arbitragem.
  35. 35. 34 Em seguida de houver alguns pontos controversos que precisem deserem esclarecidos, como por exemplo a extensão dos poderes conferidos aosárbitros, o local onde será desenvolvida a arbitragem, o árbitro poderá chamar aspartes para assinatura de aditivo á convenção de arbitragem, também chamadoterms of reference, ou ata de missão. Se, se tratar de compromisso arbitral, nestecontrato já estarão estipulados e descritos todos os pontos indispensáveis aoinício da arbitragem. Outra questão importante no procedimento é o momento adequadopara as partes alegarem a exceção de impedimento ou suspeição ou argüição denulidade da convenção de arbitragem. A Lei de Arbitragem, no seu art. 20, caput,assim dispõe: “A parte que pretender argüir questões relativas à competência,suspeição ou impedimentos do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade,invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeiraoportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem”. Nãovou adentrar no mérito, se decorrida a “primeira oportunidade”, ocorrerá apreclusão, em face do tema ser controvertido para a jurisprudência. Em seguida será marcada audiência de conciliação, onde o árbitroproporá às partes a possibilidade de conciliar o litígio, nos termos do comando doart. 21, § 4º da Lei nº 9.307/96. Conseguida a conciliação, a transação seráhomologada por sentença, a pedido das partes, respeitados os limites daconvenção de arbitragem no que tange a matéria. No momento da conciliação, o árbitro deve se manter imparcial, nabusca da composição dos litigantes, devendo observar os princípios que lhe sãoinerentes por força do art. 13, § 6º da Lei de Arbitragem. Essa é a opinião deÁlvaro Sérgio Cavaggioni (2005, p. 113): Também na lei vigente enfatizou-se a função conciliadora do árbitro, ao se propiciar a tentativa de composição amigável dos litigantes. Mas, a sua atividade estará norteada por um verdadeiro código de ética, exigindo do árbitro que no desempenho de suas funções atue com absoluta imparcialidade, competência, diligência e discrição. Nada impede entretanto, que a conciliação seja buscada no decorrerdo procedimento arbitral, na previsão do artigo 28 da referida Lei de Arbitragem.
  36. 36. 35 Frustrada a conciliação, passa-se a fase da instrução, onde o árbitropoderá colher provas, ouvir testemunhas, realizar perícias, entre outras que foremnecessárias ao deslinde do litígio. Como o Juiz togado, o árbitro também tem liberdade de solicitaresclarecimentos, depoimentos das partes, podendo se valer de qualquer provalícita, a fim de formular seu convencimento, para a elucidação e bom desenrolarda arbitragem. No desempenho de suas funções, porque juiz de fato e de direito,poderá requisitar documentos e informações a órgãos públicos, podendo também,determinar a repetição de prova para o seu convencimento. Por outro lado, qualquer prova é admitida, ainda que não seja umaprova tradicional no nosso direito. Assim, além da perícia, é possível o Discoveryda common Law, ou seja, o exame de documentos de negócio jurídico referidopela parte contrária e, ainda, o depoimento técnico de profissional especializado,que possa trazer informações de sua especialidade aos autos, embora não sejaperito nomeado. O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local,dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinadopelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros (art. 22, §§ 1º e 2º da Lei deArbitragem). Como não é permitido ao árbitro a condução coercitiva detestemunhas renitentes, este requererá, se preciso for, a autoridade judiciáriacompetente que o faça, nos termos do § 2º do art. 22 da Lei de Arbitragem. O interrogatório das partes servirá para esclarecer pontoscontrovertidos do litígio, como também para obtenção de eventual confissão. As medidas de urgência são cabíveis no procedimento arbitral, naprevisão do art. 22, § 4º da Lei de Arbitragem: “Ressalvado o disposto no § 2º,havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderãosolicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competentepara julgar a causa”. Portanto havendo necessidade de alguma providência cautelar,visando assegurar o resultado útil e eficaz do processo principal, a parte
  37. 37. 36interessada requer ao árbitro, que poderá deferir ou não o pedido. Sendodeferido, o árbitro requisita ao juiz togado, o seu cumprimento. Como sustenta Carlos Alberto Carmona (1998, p. 264), nessescasos existe “relação de coordenação ( e não de subordinação) entre árbitro ejuiz, para efeito de tornar o último eficazes as determinações do primeiro”. Na arbitragem é possível o chamado pedido contraposto. Firmado ocompromisso, as partes poderão formular pedido de indenização,independentemente de quem tenha sido a primeira a requerer a instituição daarbitragem. Na arbitragem, a revelia não ganha a extensão que a mesma possuina esfera do Poder Judiciário. Na ausência da parte ao seu depoimento pessoal,não ocorrerá a confissão ficta e nem a revelia, mais tão somente, interferirá naavaliação do árbitro, quanto a sua gravidade, no momento de proferir ojulgamento, por ocasião da sentença. As despesas com a arbitragem, será disciplinada entre as partes, ouconforme regulamento de custas da entidade de arbitragem, se a arbitragem forinstitucional. Em todo caso as despesas iniciais será quase sempre adiantadaspor quem provoca a arbitragem, sendo carreadas ao vencedor, ao final, nostermos do art. 27 da lei Nº 9.307/96. Finalizando, é bom que se diga, que as instituições de arbitragem,possuem seus regulamentos próprios, sem contudo, se afastarem nas normas eprincípios que são obrigatórios pela Lei de Arbitragem.2.1.9 Sentença Arbitral A Lei nº 9.307/96 determina que a decisão do árbitro constitui umasentença e é dotada da mesma eficácia do provimento judicial transitado emjulgado e deve ser proferida por escrito (art. 24). A sentença arbitral não está sujeita a recurso e nem depende dehomologação pelo Poder Judiciário, constituindo-se título executivo judicial.
  38. 38. 37 A Lei de Arbitragem determina que a sentença arbitral terá de serproferida no prazo máximo de 06 (seis) meses, se prazo menor não forconvencionado pelas partes. As partes contratantes e o árbitro poderão por sua vez,convencionarem a prorrogação do prazo para a prolação da sentença, se ocorreralgum incidente durante o procedimento arbitral, que dificulte o cumprimento doprazo anteriormente pactuado. A prorrogação será pactuada por escrito, emadendo ao compromisso arbitral, por previsão do parágrafo único do art. 23 da Leide Arbitragem. É o entendimento de Carlos Alberto Carmona (1998, p. 227), quandoafirma: Que nada impede que os árbitros e as partes, resolvam de comum acordo prorrogar o prazo estabelecido na convenção arbitral para proferir a sentença. Se não tiverem estabelecido prazo algum, nada obsta a que o estipulem posteriormente, o que, na prática, significará a possibilidade que estender o prazo previsto na lei. Por sua vez, caso a sentença venha a ser prolatada fora do prazoconvencionado pelas partes, será nula de pleno direito, inexistente, podendo oárbitro vir a ser responsabilizado por isto. Outro requisito fundamental para a validade da sentença, é que sejaescrita, conforme previsão do art. 24 da Lei de Arbitragem. Desta forma, nãoadmite-se sentença arbitral proferida de forma verbal, gravada em CD/DVD, e-mail, ou qualquer outro meio de reprodução, que não seja a escrita. Segundo Paulo Furtado e Uadi Lammêgo (1998, p. 101), a sentençadeve ser escrita, sob pena de nulidade: Exigência legal de ser escrita a sentença, porque se trata de decisão irrecorrível – mas, ressalte-se que, além da eventualidade da execução, quando se faz indispensável o título, existe também a possibilidade de ação declaratória de nulidade, a que se refere o art. 33 da lei. Tal requisito se faz impor, na medida que, sendo necessária aeventual execução da sentença arbitral, o juiz togado teria que lidar com títuloexecutivo duvidoso, supostamente decidido desta ou daquela forma.
  39. 39. 38 A sentença arbitral não poderá ser proferida fora dos limites daconvenção, sob pena de nulidade, assim como ocorre na sentença do PoderJudiciário. O Juiz Arbitral não pode decidir sobre questões estranhas ao abjetoda arbitragem, decidir fora do pedido (extra petita), nem exceder os limitesimpostos pelas partes, decidindo além do pedido (ultra petita). Também não podedeixar de decidir questões submetidas à apreciação do juízo arbitral, decidindoaquém do pedido (citra petita). Carlos Alberto Carmona (1998, p. 241), assim se expressa: Em síntese, espera-se que o laudo arbitral não outorgue aos litigantes mais do que foi pedido, e muito menos coisa diversa da que foi pleiteada (...) Por outro lado, se o árbitro não pode decidir matéria que não lhe tenha sido submetida, é ele obrigado a decidir tudo o que lhe tenha sido pleiteado (dentro dos limites da convenção). Caso o árbitro decida infringindo o convencionado na cláusulaarbitral, ou no compromisso arbitral, a sentença será passível de nulidade junto aoPoder Judiciário. Outra característica peculiar da sentença arbitral, é que ela poderáser proferida por um único árbitro, ou por um Tribunal Arbitral, de forma colegiada.Importa que sendo proferida por um Tribunal Arbitral, seja dada pela maioria dosárbitros, conforme previsão da primeira parte do § 1º, do artigo 24 da Lei deArbitragem. Não havendo acordo majoritário dos árbitros no deslinde da questão,o presidente do Tribunal Arbitral deverá decidir a questão, através do “VotoMinerva”, a teor do art. 24, § 1º da Lei de Arbitragem. O árbitro que tiver posição divergente da maioria, poderá declará-loem separado, indicando se preferir, os motivos da sua divergência. Entretanto,este fato em nada modificará a sentença, não produzindo nenhum efeito emrelação a solução do litígio. Este registro deverá ser feito na sentença arbitral,para salvaguardar eventuais responsabilidades, já que a sentença arbitral, seeivada de vícios atribuída aos árbitros, ensejará responsabilidade civil aosmesmos.
  40. 40. 39 Para a prolação da sentença, a Lei nº 9.307/96, no seu art. 26, prevêos requisitos obrigatórios que devem conter e que constituem a formataçãoindispensável a validade da sentença. Deverá obrigatoriamente conter I) o relatório, que conterá os nomesdas partes e um resumo do litígio; II) os fundamentos da decisão, onde serãoanalisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, seos árbitros julgaram por equidade; III) o dispositivo, em que os árbitros resolverãoas questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para ocumprimento da decisão, se for o caso e, IV) a data e o lugar, em que foiproferida. Deverá conter ainda a assinatura do árbitro ou dos árbitros, se for ocaso, disporá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesascom a arbitragem, bem como verba decorrente de litigância de má-fé, se for ocaso. Segundo o art. 29, da Lei de Arbitragem, somente com a publicaçãoda sentença, que é ato formal, encerra-se o instituto da arbitragem. Proferida a sentença arbitral, o árbitro ou o Presidente do TribunalArbitral enviará cópia da decisão às partes, pelos correios mediante aviso derecebimento – AR, ou entregará pessoalmente as partes, mediante recibo. Da notificação da sentença arbitral, abre-se às partes, no prazo de05(cinco) dias, a possibilidade de solicitar ao árbitro ou ao Tribunal Arbitral, acorreção de eventuais erros materiais ou esclareça obscuridade, dúvida oucontradição que precise de elucidação, nos chamados Embargos de Declaração,único recurso possível na arbitragem, considerando que na sentença arbitral nãocabe recurso. Em que pese a previsão do art. 30 da possibilidade do recurso deEmbargos de Declaração, para melhor elucidação da sentença arbitral, o mesmorecurso não poderá analisar o mérito da sentença arbitral. É o que pensa IrineuStrenger (1998, p. 159): Admitida a hipótese de sentença prolatada segundo nossa lei de arbitragem, a possibilidade de pleitear correções ou esclarecimentos é assegurada, cabendo, naturalmente, aos árbitros ou tribunal arbitral aceitar ou não como válido o pedido. Se assim for poderão emendar a decisão, mas sem alterar-lhe o mérito no conteúdo das explicações que foram, eventualmente, prestadas.
  41. 41. 40 O árbitro ou o Tribunal Arbitral terá o prazo de 10(dez) dias paraaditar a sentença arbitral, ou mesmo rejeitar os embargos, notificando às partesda sua decisão. Como já anteriormente falado, para que a sentença arbitral tenhavalidade jurídica, deverá observar os requisitos que a lei impõe. Faltando algumdesses requisitos, a sua nulidade poderá vir a ser decretada pelo PoderJudiciário, a pedido das partes. Não sendo observados os requisitos do artigo 32 da Lei deArbitragem, a sentença arbitral, não estando sujeita a recurso, poderá incorrer emvícios e será considerada nula. Irineu Strenger (1998, p. 161), defende a opinião de que o roldescrito no artigo 32 é meramente exemplificativo e não taxativo, podendo surgiroutras hipóteses de nulidade da sentença arbitral: O elenco constante deste artigo é meramente exemplificativo, porquanto várias outras situações podem gerar nulidades, como, por exemplo, decisões que ofendam a ordem pública, a corrupção, arbitragem que versa sobre direitos indisponíveis, a fraude, etc. Contudo a evidência de circunstâncias que envolvam o rol dessa disposição invalida a sentença em sua totalidade. Entretanto, Carlos Alberto Carmona (1998, p. 261), discorda de talposicionamento, afirmado ser taxativo o rol do artigo 32: Os casos de nulidade da sentença arbitral – para utilizar a expressão endossada pela Lei – são taxativos, de modo que não podem as partes ampliar os motivos de impugnação nem estabelecer na convenção de arbitragem novas formas de revisão judicial do laudo. A parte que se sentir prejudicada pelos vícios ou defeitos dasentença arbitral, poderão recorrer ao Poder Judiciário, a buscar a decretação danulidade da sentença. A sentença arbitral não estar sujeita a homologação do PoderJudiciário, contudo, nada impede, se convencionado pelas partes, que outraentidade arbitral possa fazer o reexame da mesma. A Lei de Arbitragem, no seu artigo 33, prevê a possibilidade dadecretação da nulidade da sentença arbitral, perante o Poder Judiciário, atravésda Ação Declaratória de Nulidade da Sentença Arbitral. O prazo decadencial parao ajuizamento desta ação, conta-se a partir da publicação oficial da sentença, ou
  42. 42. 41seja, do recebimento de cópia da sentença pelas partes, devidamentecomprovado, sendo de 90(noventa) dias. Após este prazo ocorrerá a preclusãotemporal da parte interessada em propor eventual ação de nulidade da sentençaarbitral, objetivando anulação ou reforma da sentença. O § 2º do art. 32 trata das conseqüências da decisão que julgarprocedente o recurso: ou será decretada a nulidade da sentença arbitral (casosdos incisos I, II, VI, VII e VIII), ou a sentença arbitral será remetida ao árbitro quea proferiu para novo julgamento (casos dos incisos III, IV e V). O juiz estatal não pode, em nenhum dos casos, após decretar anulidade do laudo arbitral, apreciar o exame da causa submetida à arbitragem.Deverão às partes submeter-se à nova instância arbitral, até mesmo firmando umnovo compromisso arbitral. Carlos Alberto Carmona (1998, p. 274), é no sentido de que aspartes deverão no caso de nulidade da sentença arbitral, procurar o PoderJudiciário para resolver a questâo: Se a nulidade afeta apenas o laudo, e não a convenção arbitral, devolve- se ao órgão a causa para nova decisão; se a nulidade afeta a convenção de arbitragem ou a estrutura do juízo arbitral (substancialmente, a confiabilidade dos árbitros, que se mostraram parciais ou negligentes), destrói-se a própria arbitragem, cabendo ao interessado, livremente, procurar a tutela judicial de seus direitos. Concluindo este tema, ressalte-se que a Sentença ArbitralEstrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil, está sujeita à préviahomologação pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I,alínea “i” da CF/88, por força da EC Nº 45/2004, que transferiu esta competênciado Supremo Tribunal Federal, para o Superior Tribunal de Justiça. Este trabalho não tratará em profundidade, da homologação deSentença Arbitral Estrangeira, por não ser seu foco principal, sugestão paraestudos futuros.
  43. 43. 423 ACESSO AO JUDICIÁRIO BRASILEIRO3.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO O Estado moderno, para desempenhar a sua finalidade de cuidar daconservação e desenvolvimento da sociedade, pugnando por uma sociedademais justa e igualitária, exerce em harmonia três funções distintas, a legislativa,executiva e a judiciária. São exercidas respectivamente pelos poderes Legislativo,Executivo e Judiciário, previstos na Constituição Federal de 1988, no seu artigo2º. Neste trabalho, discorremos apenas sobre o Poder Judiciário, que équem aplica a lei formulada pelo Poder Legislativo, distribuindo justiça e fazendocom que os conflitos de interesses sejam dirimidos, mantendo a paz nasociedade.3.1.1 Jurisdição Nos primórdios da civilização, os homens resolviam seus conflitospela força, pelo emprego da violência física ou psíquica, levando vantagemaquele que fosse mais forte. Com o passar dos tempos, o Estado sentiu anecessidade de buscar para si a solução dos conflitos de interesses como formade buscar o bem comum e a paz social. Chiovenda (1997) conceitua a jurisidição como a função estatal quetem por escopo a atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição,pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãospúblicos, quer para afirmar a existência da vontade da lei, quer para torná-lapraticamente efetiva. Já Carnelutti (1999), vê na jurisdição um meio de que se vale oEstado para a justa composição da lide, entendida como pretensão resistida, ouseja as partes procuram o Estado, através do Judiciário, porque não conseguemchegar a um consenso, quanto a sua pretensão, deixando que um Juiz imparcial,decida esta lide.
  44. 44. 43 Hodiernamente, segundo Greco (2000, p. 167), jurisdição é “o poder,função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicosdestinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide”. É o poder que o estadoavocou para si de dizer o direito, de fazer justiça, em substituição aos particulares. A jurisdição é portanto, função inerente ao estado e deve serexercida pelo Poder Judiciário para assegurar a ordem jurídica, conforme pensaMoacyr Amaral Santos (2002, p.67): É função do Estado, desde o momento em que, proibida a autonomia dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado, não só pela força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida. Segundo Leite (2011), verifica-se, portanto, que a jurisdição é a umsó tempo, poder, porquanto decorrente da potestade do Estado, de formadefinitiva em face das partes em conflito; função, porque cumpre a função dedizer o melhor direito, ao conflito submetido a discussão; e atividade, na medidaem que consiste numa série de atos e manifestações externas e ordenadas queculminam com a declaração do direito e concretização das obrigaçõesconsagradas num título. Nas palavras do mesmo autor, o poder, a função e a atividadetransparecem validamente por meio do processo, o que equivale a dizer que nãohá jurisdição fora do processo. E como jurisdição se exerce através do processo, segundo CINTRA;GRINOVER; DINAMARCO (1996, p. 23), o processo é: (...) instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhe é apresentado em busca de solução. Portanto, infere-se do exposto acima, que para que haja efetivoexercício da jurisdição, é necessário que haja o acesso a uma ordem jurídicajusta, célere e eficaz, que satisfaça a vontade das partes em conflito, e que oprocesso seja apenas um meio de se encontrar a justiça.
  45. 45. 443.2 O ACESSO À JUSTIÇA Para Cappelletti (1988), o chamado movimento universal de “acessoa justiça”, pode ser objeto de pesquisa nos diversos compartimentos das ciênciassociais, mas é na ciência do direito e no direito positivo de muitos países que eleassume um novo enfoque teórico. No nosso ordenamento jurídico, o acesso a justiça está contempladono art. 5º, XXXV da CF, quando diz que “a lei não excluirá da apreciação doPoder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, todo cidadão brasileiro,poderá e deverá ter assegurado o acesso ao Poder Judiciário, para dirimir suascontrovérsias. A Constituição de 1988, consagra portanto, o princípio do devidoprocesso legal, como garantia constitucional, compreendendo o princípio dainafastabilidade da prestação jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito,bem como do direito de ação e do acesso à Justiça a todo cidadão. Outro princípio constitucional, que diz respeito ao acesso a justiça éo insculpido na EC 45, quando fala da “razoável duração do processo”, pois nãobasta ter acesso ao Judiciário, importa também, que esta prestação jurisdicionalseja ofertada num prazo razoável, garantidor dos direitos de todos. Nos dizeres de Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 08), A expressão “acesso à justiça” serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Segundo os mesmos autores (1988, p. 12), “o acesso à justiça podeser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos– de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e nãoapenas proclamar os direitos de todos”. As grandes ondas renovatórias do processo propostas e divulgadaspor Mauro Cappelletti (1988), sobre o movimento de acesso à justiça, mostraram

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