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SC-012-O/ PS/ R-2013/REs. :27/o5/2o15

Consejo Directivo de Ia Superintendencia de Competencia:  Antiguo
Cuscatlán,  a...
esta institución “incumplió en emitir y comunicar en tiempo oportuno todos los
actos,  diligencias y actividades que le co...
7.

2. De la supuesta violación al principio de tipificación de las
conductas imputadas

En cuanto a este argumento,  los ...
3. De la supuesta ausencia del “análisis técnico,  jurídico y

económico” en la resolución final

10. Los abogados de Ases...
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Es decir,  los licenciados Samour Santillana y Ramos López consideran que los
indicios que motivaron el pre...
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Otros argumentos planteados por los apoderados de Asesuisa Vida están
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Los abogados recurrentes ahondan en este punto argumentando que
Asesuisa Vida debería ser excluida de la conduct...
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2. Del supuesto uso indebido de la regla per se

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Los abogados recurrentes plantean en su escrito un...
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Para los ...
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Asimismo,  al referirse al criterio de ventas anuales obtenidas -elegido como
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A continuación se procederá a examinar los argumentos sobre los cuales
Asesuisa Vida fundamenta s...
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398-2004, 592-2005, 376-2007 y 726-2008 de fechas 30/05/2007, 19/02/2008,
12/06/2009 y 8/07/2011, resp...
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comunicación del acto administrativo conllevan a que éste "no produciría sus
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que procuran su eficacia frente al administrado,  a fin de que pueda ejercer su
derecho de defensa,  tal com...
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Al respecto,  es preciso retomar que en el romano II,  párrafo 100, de la
resolución emitida en este proce...
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confidencial de las sociedades investigadas,  en los términos claramente
consignados en el párrafo 678 del consi...
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configuración bajo las cuales estos pueden manifestarse,  así como las reglas
de análisis generalmente adop...
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alcances que tiene la configuración de los acuerdos entre competidores,  a la
luz de la LC,  es un punto aplicab...
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A diferencia de la delimitación de las infracciones legales a las que respondió
esta investigación,  el apa...
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de entrada al mercado a nuevos competidores,  apuntó que “la Ley de
Competencia no ofrece una definición legal de comp...
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Por otro lado,  puede afirmarse que los apoderados de Asesuisa Vida estaban
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pasividad procedimental probatoria,  limitándose a afirmar -en el recurso de
revisión- que "no consta que A...
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sobre todo en materia de acuerdos entre competidores;  así como también
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anteriormente,  no hay un tan solo considerando de la resolución final
relacionado con el fondo que no responda ...
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4. Sobre la supuesta inexistencia de indicios adicionales a los
relacionados en el auto de inicio del ...
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caso,  utilizarse como elementos de convicción.  No es que los indicios sirven
solo para iniciar el caso y nada ...
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una supuesta práctica anticompetitiva” (negritas son para resaltar).  Para ello, 
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Este punto alegado por los apoderados de la sociedad recurrente se refiere a
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De conformidad a ello,  si el sujeto sancionado estima que cierto medio de
prueba no fue valorado,  corresp...
10o.  En efecto,  los argumentos de defensa de estas suponían fortalezas para si
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que,  a diferencia de lo que plantean los abogados de Asesuisa Vida,  no sean

razonables. 

Para el cas...
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normalidad probatoria). 

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invocar la violación al derecho de defensa y,  a la vez,  adoptar una actitud
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En suma,  la sana crítica implica que el CD no está vinculado a determinadas
normas que de manera previ...
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investigación con “los resultados del acuerdo”.  Frente a tal yerro interpretativo, 
es imperante ...
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en estos procedimientos —ver los párrafos del apartado Vl. B de la resolución
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Asesuisa Vida aseveran que "Ante la falta de una evidencia material del

acuerdo colusorio,  se evidencia asim...
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Por tal motivo,  carece también de justificación lo argumentado por los
abogados recurrentes en torno a ...
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imposición de sanciones.  Estos criterios han servido para establecer la
particular gravedad de la infra...
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de estas últimas.  En ese sentido,  y a pesar de tener como límite máximo el
seis por ciento de estas, ...
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y los datos de ventas reflejados en este caso como ingresos -por tratarse de
empresas dedicadas a prestación d...
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la Resolución no coincide con la información de los Estados Financieros de
Asesuisa Vida.  Tal parecería que e...
IV. 

Declarar sin lugar el recurso de revisión interpuesto por los licenciados
Oscar Samour Santillana y César Pompilio R...
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SC-012-O/PS/R-2013

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Resolución del recurso de revisión del procedimiento sancionador en contra de Asesuisa Vida, S. A. Seguros de Personas, Sisa Vida, S.A. Seguros de Personas, y Chartis Vida, S. A., Seguros de Personas, por supuestas conductas que configurarían prácticas anticompetitivas.

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SC-012-O/PS/R-2013

  1. 1. 1. SC-012-O/ PS/ R-2013/REs. :27/o5/2o15 Consejo Directivo de Ia Superintendencia de Competencia: Antiguo Cuscatlán, a las doce horas y cinco minutos del veintisiete de mayo de dos mil quince. El presente recurso de revisión se inició por medio del escrito presentado el veintiocho de abril del corriente año, mediante el cual los abogados Oscar Samour Santillana y César Pompilio Ramos López, como apoderados de Asesuisa Vida, Sociedad Anónima, Seguros de Personas, que puede abreviarse Asesuisa Vida, S. A. , Seguros de Personas —en adelante Asesuisa Vida- impugnaron, en revisión, Ia resolución definitiva emitida por este Consejo Directivo (CD) el día diecisiete de abril de dos mil quince. ARGUMENTOS PLANTEADOS EN EL RECURSO DE REVISIÓN Los abogados de Asesuisa Vida plantean la petición de revocar Ia resolución de este Consejo Directivo antes referida, por considerar que éste incurre en "un conjunto de errores e inexactitudes de carácter técnico y económico [. ..] y una serie de infracciones legales”, para Io cual exponen determinados argumentos que pueden ser ordenados de Ia siguiente forma: A. DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1. Del supuesto incumplimiento del plazo del Art. 45 de Ia Ley de Competencia (LC) La sociedad recurrente expuso que “la SC se ha tomado más de los 24 meses [. ..] para diligenciar y resolver el Proceso Sanc¡onador", a partir de interpretar que Ia notificación de la resolución final les fue efectuada el 21 de abril de 2015 “cuando el plazo expiraba el 19 de abril de 2015”. Con ello, adujeron que , 4 . . ' 1 l, (A l;
  2. 2. esta institución “incumplió en emitir y comunicar en tiempo oportuno todos los actos, diligencias y actividades que le correspondían conforme a la LC”. Asimismo, agregan que se han diferido cuestiones incidentales “tales como la posible declaratoria de confidencialidad de elementos contenidos en el expediente”. 4. Los abogados hacen referencia a la resolución de inadmisibilidad del 10 de enero de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con número 164- 2011, para citar que "Una vez emitido el acto este se reputa válido. Sin embargo, para que sea perfecto es indispensable que sea eficaz, calidad que adquiere mediante su publicidad o comunicación a los interesados. Sin comunicación un acto es realmente inexistente para sus destinatarios, quiénes ignoran su contenido y por lo tanto no pueden ser obligados a acatar/ o”. 5. Para los apoderados de Asesuisa Vida la eficacia del acto administrativo “se obtiene una vez notificado, como habilitación de la defensa efectiva del supervisado", a partir de lo cual entienden que el legislador habría habilitado al CD de la SC para que en el plazo de 24 meses ejerza la competencia de imponer sanciones, "lo que incluye hacer eficaz la decisión que concretice dicha competencia mediante la puesta en conocimiento o notificación de la misma [. ..] dentro de dicho plazo". e. A partir de esos argumentos los abogados de Asesuisa Vida han interpretado que una “sanción emitida fuera de los limites señalados en la ley, concretamente sin contar con la potestad para imponerla, se convierte en ilegal”, pues los funcionarios no tienen más facultades que las que les da la ley. Lo anterior lo pretenden aplicar al caso concreto por considerar que el Consejo habría excedido sus atribuciones sancionadores, bajo la premisa de haber incumplido el plazo del Art. 45 de la LC.
  3. 3. 7. 2. De la supuesta violación al principio de tipificación de las conductas imputadas En cuanto a este argumento, los abogados de Asesuisa Vida afirmaron que "Ia imputación y exposición del contenido del supuesto acuerdo entre los sujetos investigados se mantiene [. ..] en completa ambigüedad e inclusive en contradicciones evidentes”, relacionando para ello, “a manera de ejemplo”, dos párrafos de la resolución final, a saber: el párrafo 164 y el 169. Del primero de ellos citan Io relativo a que la práctica anticompetitiva "se materializa por medio de una coordinación voluntaria, intencional y bajo cualquier modalidad”. El segundo de ellos no es citado sino interpretado por los abogados en el sentido que, según afirman, "se plantea una variación de estos supuestos mutando del concepto de coordinación voluntaria intencional a una coordinación implícita derivada de entendimientos implícitos en donde Ia voluntad es inferida por los competidores (es decir que no existe acuerdo expreso así sea oculto) a partir de su interacción y el reconocimiento de su interdependencia en el mercado”. Para los abogados en referencia, "ambiguamente se desconoce la tipificación que Ia SC hace a los sujetos investigados y en ningún momento se beneficia en la concreción de si la conducta imputada es un acuerdo o coordinación existente o una colusión tacita” siendo, aducen, inoperante una concreción al respecto en este punto del procedimiento, por considerar que ya se habría consumado Ia violación al derecho de defensa y debida tipificación de las conductas investigadas. En este punto concluyen alegando que “si originalmente la pretensión de imputación de Ia SC habría sido la de una colusión tácita sin que mediara un acuerdo expreso, esta debía haber tenido el tratamiento contenido en el articulo 46 segundo inciso de la LC y no pretender que una interpretación conjunta de el articulo 1 y el 25, b) y c), suplen adecuadamente la falta de tipicidad que han exhibido" (sic).
  4. 4. 3. De la supuesta ausencia del “análisis técnico, jurídico y económico” en la resolución final 10. Los abogados de Asesuisa Vida hacen alusión al Art. 4 de Ia LC para resaltar que el CD debe realizar un “análisis técnico, jurídico y económico” para adoptar sus decisiones y que, a juicio de dichos abogados, la resolución final de este procedimiento “carece de rigor técnico; incurre en valoraciones antijurídicas de la prueba presentada por los sujetos investigados [. ..]; y es incongruente con el uso de parámetros de comprobación económicos respecto de las conclusiones alcanzadas [. ..]”. 11. Para los apoderados de la aseguradora recurrente, el Consejo Directivo no habría cumplido con el articulo 46 de la LC, según el cual sus decisiones “deberán emitirse en forma razonada”, en el sentido que, aducen, “las razones consignadas no pueden ser meramente especulativas, prejuiciosas, simplemente argumentativas o basadas en indicios; por el contrario, deben ser objetivas y cuantificables a través de elementos materiales o evidentes a partir de sus formulaciones lógicas y relacionadas directamente con la conclusión que define el contenido material y sentido de una decisión”. 4. De la supuesta inexistencia de indicios adicionales a los relacionados en el auto de inicio del procedimiento sancionador 12. En el recurso de revisión los abogados de Asesuisa Vida exponen que “pese a que la SC demoró más de dos años en alcanzar una definición respecto del presente Proceso sancionador [. ..] en la Resolución se hace manifiesto que el desarrollo de todos los actos procesales [. ..], no aportaron un tan solo elemento adicional sustentador de las imputaciones efectuadas a los ya contenidos con carácter de meros indicios en el Auto de Inicio del Procedimiento Sancionador".
  5. 5. 13. 14. 15. Es decir, los licenciados Samour Santillana y Ramos López consideran que los indicios que motivaron el presente procedimiento “son la prueba que fundamenta la imputación y condena” de su representada, “sin agregar un hecho material y tangible que convierta dichos indicios en elementos fácticos que evidencien la existencia de una práctica anticompetitiva a la luz de la LC”. Por esa razón, los abogados recurrentes están inconformes con la decisión adoptada por este CD, y se niegan a aceptar los argumentos y conclusiones contenidas en la resolución final por considerar que se derivan únicamente de esos indicios, los cuales, aseguran, "están muy alejados de ser por sí mismos la demostración formal y seria de una práctica anticompetitiva" y “debian alimentarse de otros elementos fácticos adicionales de mayor robustez que efectivamente construyeran una constatación positiva de la imputación”. Haciendo referencia a la sentencia de Amparo 206-2012, de fecha 24 de octubre de 2012, citada también por la SC, los abogados de Asesuisa Vida destacaron la posibilidad de comenzar las investigaciones con indicios o evidencias indirectas, y la necesidad de “proceder a constatar por otros medios, los hechos que se le atribuyen a determinado agente económico”. Aseveran que en este procedimiento sancionador “los indicios iniciales son las únicas pruebas finales de una supuesta práctica anticompetitiva”. B. DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA, AL DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA 1. Del supuesto uso indebido de la sana crítica y omisión de valoración integral de la prueba aportada / ‘Í
  6. 6. 15. 17. 18. Otros argumentos planteados por los apoderados de Asesuisa Vida están basados en aspectos relacionados con las reglas de la sana crítica y la valoración de la prueba en la resolución final del presente caso. Así, afirmaron que la resolución final recurrida se ha limitado a “desechar con argumentos —y no con elementos probatorios- los aportes sustanciales y verdaderamente evidenciables que los sujetos investigados han incorporado al expediente como defensa“. En relación con esto, aducen que "de toda la prueba documental incorporada al expediente por los sujetos investigados en más de 29 piezas públicas y l confidencial y de todas las diligencias testimoniales efectuadas, esta Superintendencia en su Resolución sólo toma en cuenta tres fragmentos cortos y dispersos de lo expresado por tres testigos, del número considerablemente mayor que evacuaron su deposición". Para los abogados aludidos existe un “error metodológico” en el “proceso de determinación y análisis de la verdad objetiva”, al considerar que “antes de establecer los razonamientos y comprobaciones que configuran [. ..] la conducta ilicita, inicia por desvirtuar las defensas presentadas por las partes, de tal forma que el juzgador omite sopesar la prueba aportada y los argumentos expuestos por los sujetos investigados y contrastarlos con la configuración de la imputación efectuada pues los desecha a priori mediante contra-argumentación, sin valorarlos coordlnadamente[. ..]". De tal forma, los abogados de Asesuisa Vida alegan que “no es válido que la autoridad escoja una explicación que a su criterio le sea más razonable [. ..] es necesario que el examen exhaustivo de todos los elementos planteados determine que es la única explicación razonable [. ..]”, y por ello han interpretado que el CD de la SC no analizó “todos los ángulos existentes en el proceso”, sino que habría adoptado “deliberadamente [. ..] los provistos por la intendencia de Investigaciones”, los cuales -aducen— “plantean importantes deficiencias entre las premisas y las consecuencias otorgadas en cada uno de los puntos esenciales en los que se construye el análisis de competencia”.
  7. 7. 19. 20. Los abogados recurrentes ahondan en este punto argumentando que Asesuisa Vida debería ser excluida de la conducta evaluada como patrón atipico de participación en las licitaciones investigadas, “pues participó indistintamente en las licitaciones promovidas por ambas AFP”. Asimismo, estiman que en la resolución impugnada se habría desechado la "exhaustiva explicación metodológica de la formación de precios presentada [. ..] sin más consideración [. ..] que el margen de seguridad no se benefició de diligencia en tratar de obtener información que disminuyera el conocimiento de la cartera de AFP Confía”, sin considerar ni demostrar "si (sic) la información era posible de conseguir de manera útil en el plazo para presentar la oferta por el mecanismo de las consultas [. ..] y omite razonar respecto de la naturaleza, dimensión y oportunidad del tipo de información que se requiriere para afectar decisiones respecto del margen de seguridad [. ..] no consta que Asesuisa no efectuara esfuerzos distintos a los de la consulta para disminuir su incertidumbre respecto de la cartera de AFP Confía [. ..]". A criterio de los recurrentes, “esta propuesta de prueba introducida como un argumento por la SC” —aI referirse a la solicitud de información que se constató en la página 151 de la resolución final, y a la que se hace referencia en el párrafo 445 de la misma- "puede ser la hipótesis de una explicación, pero [. ..] está lejos —aun en consideración conjunta con los otros elementos propuestos- de ser la explicación irresistible y única indicativa de un conducta colusoria” (sic). Como corolario de sus argumentos, los licenciados Samour Santillana y Ramos López expusieron que en el presente caso no existe evidencia material de un acuerdo colusorio, y que las exposiciones que respaldan los indicios iniciales en la resolución final “no avanzan más allá de ser ideas sugestivas”; en virtud de ello solicitaron la revocatoria de esta, en el sentido de desestimar la imputación según lo que, a su juicio, indicaria la sana crítica.
  8. 8. 22. 23. 24. 25. 2. Del supuesto uso indebido de la regla per se u Los abogados recurrentes plantean en su escrito un supuesto uso inapropiado de la regla per se, menguando su ámbito de pertinencia y aplicación”, al afirmar que esta Superintendencia “ha reconocido que carece de prueba material que evidencie un acuerdo o coordinación de voluntades entre los sujetos investigados y que, por lo tanto, la comprobación de la existencia del mismo se encontraría en sus resultados”. Lo anterior lo afirman a partir de algunos párrafos de la resolución final —en concreto los párrafos 176 y 177-, a la luz de los cuales entienden que la regla aludida se habria utilizado para la comprobación de la existencia de un acuerdo a través de los resultados. Para los abogados de Asesuisa Vida existe una supuesta “contradicción” en esos párrafos, ya que han entendido que, en la resolución final, la existencia de un acuerdo quedaria comprobada, por un lado, a través de los resultados del mismo, mientras que, desde la regla per se, no es necesario demostrar que los resultados son anticompetitivos. Al respecto, los apoderados de la aseguradora recurrente argumentan que probaron "de forma contundente que su comportamiento no es colusorio, ni anticompetitivo, ni Iimitativo o restrictivo o impediente de la competencia. Por el contrario, se ha demostrado que toda actuación ha sido dentro del marco regulatorio que rige las actividades de los participantes del mercado [. ..]”. Finalmente, en lo que concierne a este argumento, los abogados en referencia exponen que: "Ante la falta de una evidencia material del acuerdo colusorio, se evidencia asimismo la ausencia de sus resultados anticompetitivos y dañinos. [. ..] lo que la SC establece como indicios no son tales, sino que son el
  9. 9. 26. 27. 28. resultado esperado de la conformación y estructura del mercado dada su naturaleza y normativa”. Para los recurrentes, la aplicación de la regla per se debería "reconocer que en este mercado en particular las reglas de competencia tienen el componente especial al tratarse de un mercado regulado que (i) no tiene libre acceso; y (ii) tiene un mercado objetivo limitado por la naturaleza de las necesidades previsionales a las que sirve [. ..]. Consecuentemente, lo que la SC establece como indicios no son tales, sino que son el resultado esperado de la conformación y estructura del mercado [. ..]". C. DE LA SUPUESTA AUSENCIA DE MOTIVACIÓN PARA DETERMINAR LA SANCIÓN ECONÓMICA RESPECTIVA 1. De la supuesta falta de motivación para establecer la gravedad de la infracción y la magnitud de la sanción En cuanto a la multa impuesta, los abogados de Asesuisa Vida expusieron que “la determinación de los criterios escogidos para establecer la cuantía de la misa no está, en ninguna forma, motivada” (sic), y destacan algunas citas doctrinales para enfatizar en la necesidad de la motivación de los actos públicos, vista como "la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que sustenta la emisión del acto [. ..]”. Para los apoderados de la recurrente esta exigencia no se cumplió en la resolución impugnada ya que, a su parecer, esta se limita “a una acumulación de reseña de aspectos meramente doctrinarios o descripción de normativas que rigen en otros sistemas jurídicos, para luego, sin exteriorizar ‘el puente’ entre el marco teórico y el caso concreto, se concluye con la imposición de una sanción alegando simplemente su gravedad de manera desvinculada del contenido de los actos que se sancionan”. ‘l , 9
  10. 10. 29. 3D. Asimismo, al referirse al criterio de ventas anuales obtenidas -elegido como parámetro de la multa- y al porcentaje de 1.2% aplicado en la resolución final, los abogados recurrentes aducen que no se han especificado las “circunstancias técnicas, económicas o jurídicas que justifican la imposición por este mecanismo asi como la determinación de la magnitud del porcentaje aplicado", tomando en cuenta que “la LC permite a la SC imponer multas entre el 0% y 6% de las ventas totales anuales de los sujetos sancionados”. 2. Del supuesto desconocimiento de la base para calcular el monto de sanción impuesta Además de lo alegado en cuanto a los criterios establecidos para la multa impuesta, los abogados de Asesuisa Vida adujeron que “si fuese procedente la imposición de una multa [. ..], ésta deberia calcularse, conforme al criterio utilizado por esta Superintendencia, sobre las ventas totales anuales de Asesuisa Vida. Sin embargo, el monto de la multa establecido en la Resolución no coincide con la información de los Estados Financieros de Asesuisa Vida”. En tal sentido, los recurrentes argumentan que el monto impuesto “es considerablemente superior al que resultaría aplicable", razón por la cual, bajo el principio de eventualidad y sin reconocer el cometimiento de la práctica anticompetitiva, solicitaron la corrección de la multa “basando el cálculo de la misma en el monto real de las ventas anuales de Asesuisa Vida en el ejercicio fiscal 2014”, a efecto de lo cual adjuntaron copia de los estados financieros auditados de dicho periodo, de la sociedad que representan. II. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA SOCIEDAD RECURRENTE 10
  11. 11. 32. 33. 34. 35. 36. A continuación se procederá a examinar los argumentos sobre los cuales Asesuisa Vida fundamenta su recurso de revisión. A. SOBRE LA SUPUESTA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ART. se Cn) Previo a desarrollar un análisis sobre cada argumento planteado por los recurrentes en torno a este principio, es necesario retomar los aspectos básicos del mismo, a fin de estructurar las respectivas respuestas en función de los postulados que dicho principio encuadra. El Art. 235 de la Constitución (Cn) establece que "Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes”. Dicha disposición sirve de fundamento principal en la actuación de quienes realizan funciones públicas, y denota la primacía de la Constitución en el sistema normativo salvadoreño, desde cuya perspectiva los funcionarios no deben limitarse a aquello que la ley les obliga, sino cumplir sus atribuciones de conformidad a la Constitución. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido clara, enfática y consistente al declarar lo siguiente: "El principio de legalidad rige la actividad estatal, y no hace referencia sólo a la legalidad secundaria, sino que se extiende al sistema normativo como unidad, es decir, la legalidad supone respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende desde luego a la Constitución” (negrita no es del texto original) (sentencias de amparo w 11
  12. 12. 37. 38. 39. 40. 398-2004, 592-2005, 376-2007 y 726-2008 de fechas 30/05/2007, 19/02/2008, 12/06/2009 y 8/07/2011, respectivamente). Corresponde ahora analizar los planteamientos del recurso tendientes a sustentar la supuesta violación al principio de legalidad, lo cual se efectúa a continuación: 1. Sobre el supuesto incumplimiento del plazo del Art. 45 LC Frente a la supuesta violación al plazo establecido en el art. 45 de la LC, es pertinente recordar que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sostenido que “La función de la notificación es precisamente la de hacer del conocimiento de los administrados las actuaciones de la administración, para que puedan hacer uso oportuno de sus derechos conforme a la ley“. En tal sentido, “la notificación aplaza el comienzo de la eficacia del acto, la que entendida como la producción de los efectos que le son propios, además de dar certeza al interesado, también permite la oportunidad de romper la presunción de validez de que gozan los actos de la Administración Pública mediante su impugnación, ya sea en sede administrativa a través de los recursos o por la via jurisdiccional”. Lo anterior implica que la relevancia del acto de notificación no alcanza a tocar la esfera de “validez" del acto administrativo, sino únicamente su esfera de “eficacia”, y así también lo ha expuesto la jurisprudencia contenciosa administrativa al reconocer que, por ejemplo, los vicios acaecidos en el acto de 1 Ver por ejemplo la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ref. 41-0-2001, de fecha 12/11/2004. En similares términos se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, por ejemplo en la sentencia de amparo 294-2005, de fecha 16/06/2006. Z Ver por ejemplo la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ref. 213-A-2001, de fecha 6/12/2005. En similares términos se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, por ejemplo en la sentencia de hábeas corpus 60-2007, de fecha 30/09/2008. 12
  13. 13. 42. 43. comunicación del acto administrativo conllevan a que éste "no produciría sus efectos jurídicos y al destinatario no le comenzaría a correr el plazo para la interposición de los recursos pertinentes”? Es conocido en la profesión de las Ciencias Jurídicas que el ámbito de validez de los actos administrativos —y también de la norma jurídica- no es el mismo que el de eficacia. Tampoco corresponde entrar a desarrollar temas académicos en resoluciones de esta naturaleza, pero basta y es imprescindible recordar a los abogados de Asesuisa Vida que el argumento propuesto en este punto llevaría al absurdo de pensar que el plazo regulado en el Art. 45 de la LC debe comprender inmersos los actos de notificación de la resolución final del caso y de los recursos, en tanto que han mal entendido la validez y eficacia del acto como un todo, como conceptos equiparables. Resulta extraño que los abogados de Asesuisa Vida planteen dentro del “Marco conceptual del recurso de revisión” un primer subtema denominado “a. Eficacia del acto administrativo" y que, en ese contexto, aseveren que la “falta de cumplimiento del plazo consiste en sí misma en la ausencia de norma habilitante para la eficacia del acto administrativo que se obtiene una vez notificado [. ..]”. Este planteamiento adolece de incongruencia con los postulados básicos del Derecho Administrativo, los relacionados con conceptos de validez, eficacia y vigencia —aunque para el caso concreto nos centremos en los dos primeros-. Frente a tal planteamiento es ineludible aclarar que la notificación de los actos emitidos por la Administración Pública no tiene como finalidad su validez, sino a Ver por ejemplo las sentencias de la Sala delo Contencioso Administrativo con ref. 235A—R-2003, 86-V- 2002, 124-2006 y 794-2004, de fechas 6/6/2006, 16/06/2006, 10/12/2008 y 18/3/2009, respectivamente. P. , 13 tii '
  14. 14. 44. 45. 46. que procuran su eficacia frente al administrado, a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa, tal como antes quedó demostrado. A partir de esto resulta paradójico que los abogados referidos aleguen que se ha afectado la eficacia del acto administrativo, utilizando para ello un escrito de recurso de revisión que constituye la prueba fehaciente de haberse cumplido la eficacia del acto administrativo por parte de esta Institución, mediante la notificación correspondiente. Por otro lado, el Art. 45 de la LC en su inciso 4° es claro cuando se refiere a que el CD de la SC “deberá emitir resolución dentro de un plazo [. ..]”. Es decir, el plazo se cumple al momento de emitir dicha resolución, sin más agregados. Esta disposición es la habilitación legal para que el CD haya emitido la resolución final del presente caso el 17 de abril del año en curso, pues aquella no regula un plazo para notificar decisiones sino para que la autoridad decida el caso investigado. Es más, el Código Procesal Civil y Mercantil establece un principio general de notificación en su artículo 169, según el cual "toda resolución judicial se notificará en el más breve plazo a las partes y a los interesados”. Ni la LC ni su reglamento disponen el plazo en el cual debe efectuarse la notificación de las resoluciones emitidas en un procedimiento sancionador, y lo dispuesto por el derecho común únicamente da un parámetro de brevedad. Trasladando este criterio al caso que nos ocupa, la resolución final fue notificada a las aseguradoras investigadas dos días hábiles después de su emisión. Para finalizar el análisis de los argumentos de este apartado, corresponde ahora referirnos a los supuestos actos procedimentales que habrían quedado pendientes y que supondrian, a juicio de los abogados recurrentes, diferir actuaciones procedimentales que debieron darse dentro del plazo del Art. 45 de la LC; en concreto, la declaratoria de confidencialidad de la información contenida en el expediente. 14
  15. 15. 47. 4B. 49. Al respecto, es preciso retomar que en el romano II, párrafo 100, de la resolución emitida en este procedimiento con fecha 7 de abril de 2014‘, el Superintendente de Competencia aclaró que, sin perjuicio de lo que se declaraba confidencial mediante dicha resolución, se recordaba a los agentes investigados y a las entidades intervinientes "que la documentación que no ha quedado cubierta por la declaratoria de confidencialidad por razones de su vinculación directa con el objeto de la investigación, puede ser objeto de dicha declaratoria -a petición del interesado- una vez que el procedimiento adquiera el estado de firmeza y la declaratoria de reserva respectiva haya perdido su vigencia, siempre que la información reúna los requisitos legales pertinentes”. Los abogados recurrentes parecen no recordar el contenido de la resolución de declaratoria de confidencialidad antes citada, a pesar de habérseles notificado según acta del 8 de abril de 2014, y de haber comparecido a esta institución a revisar el expediente público en más de una ocasión, según consta en actas de fechas 5, 6 y 7 de mayo de 2014, y 28-29 de octubre de 20145. Y es, precisamente, la lógica de tal pronunciamiento la que persigue este CD con lo apuntado en el considerando X de la resolución final de fecha 17 de abril de este año, al establecer que “todavía quedan pendientes de finiquitar ciertos aspectos o incidentes procedimentales, como el de la posible declaratoria de confidencialidad de ciertos documentos e información que están en la parte pública del expediente por su vinculación con el objeto de investigación". No es aceptable así lo afirmado por los abogados recurrentes, quienes señalan una supuesta dilación de etapas procedimentales, cuando lo que en realidad acontece es el cumplimiento del deber de proteger la información “ Folio 229-247 dela pieza pública xxix. 5 Folios 253-254 y 278-279 de la pieza pública XXIX. 15
  16. 16. 50. 52. confidencial de las sociedades investigadas, en los términos claramente consignados en el párrafo 678 del considerando X de la resolución final de este caso, lo cual parece no ha sido comprendido por los apoderados de Asesuisa Vida. Con lo anteriormente apuntado cabe concluir que no es estimable lo planteado por los licenciados Oscar Samour Santillana y César Pompilio Ramos López en lo que atañe a la supuesta vulneración a la eficacia del acto administrativo, en virtud de no estar acorde a los postulados del Derecho en materia de validez y eficacia de los actos administrativos, a la luz de los cuales este CD cumplió rigurosamente el plazo habilitado por el legislador, al haber emitido la resolución final dentro del plazo legalmente permitido, es decir, con fecha 17 de abril de 2015, siendo que la fecha límite era el 19 del mismo mes y año. 2. Sobre la supuesta violación al principio de tipificación de las conductas imputadas En lo que atañe a este alegato es necesario recordar a los apoderados de Asesuisa Vida acerca de la importancia de la debida comprensión de la estructura lógica que se plantea en las resoluciones administrativas, para lo cual es clave atender el sentido de los títulos y subtítulos. Para el caso de los párrafos respecto de los cuales aducen una supuesta contradicción y ambigüedad —-párrafos 164 y 169-, cabe señalar que estos se encuentran desarrollados dentro del apartado lV denominado “ANÁLISIS TEÓRICO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS ACUERDOS ENTRE COMPETIDORES", en el cual, tal como lo especifica el párrafo 158, se exponen una serie de planteamientos doctrinales y jurisprudenciales “en atención a determinados alegatos de defensa”, con el objeto de comprender los alcances de las figuras de acuerdos colusorios, las modalidades de 16
  17. 17. 53. 54. 55. configuración bajo las cuales estos pueden manifestarse, así como las reglas de análisis generalmente adoptadas para dichas conductas. La base teórica reviste una parte clave en el análisis de los argumentos de defensa planteados por las aseguradoras investigadas y, precisamente, en el marco de la letra A.1. del capitulo lV antes aludido se desarrollan aspectos relacionados con “La configuración de los acuerdos entre competidores según su objeto en la LC", dentro de los que se encuentran los párrafos citados por los recurrentes y que, lejos de ser contradictorios, son totalmente coherentes. Asi, en el párrafo 164 se expuso jurisprudencia de esta Superintendencia acerca de las formas de concreción de los acuerdos entre competidores, para especificar que estos pueden tomar forma de “una coordinación voluntaria, intencional y bajo cualquier modalidad, escrita, oral, etc. [. ..]”; mientras que en el párrafo 169 se expone que estos acuerdos de voluntades pueden ser "producto de una coordinación implícita, es decir, derivadas de entendimientos en donde no se manifiesta un consentimiento formal, sino que esta voluntad es inferida por los competidores a partir de su interacción”, todo a la luz del objeto de la LC. En ese sentido, no existe tal variación de conceptos argüida por los apoderados de Asesuisa Vida, sino que en el apartado de teoría y jurisprudencia se ha desarrollado una serie de exposiciones que siguen una lógica y coherencia minuciosa y que, cabe enfatizar, fueron hechas en atención a los alegatos de defensa de las aseguradoras tendientes a negar la existencia de las prácticas anticompetitivas imputadas, a partir del planteamiento trillado de exigir un documento escrito como única evidencia de los acuerdos colusorios. Por otro lado, es preciso acotar que esas exposiciones, por ser teóricas, no suponen un rechazo a priori de los elementos probatorios del caso concreto, como mal interpretan los abogados recurrentes, pues la depuración de los 17
  18. 18. 55. 57. alcances que tiene la configuración de los acuerdos entre competidores, a la luz de la LC, es un punto aplicable no solo al presente procedimiento sino a cualquier otro que se conozca en esta Superintendencia, de tal suerte que la definición, por sí sola, de los alcances que esta Superintendencia hace de las figuras prohibidas en la LC no es un aspecto concerniente al ámbito del principio de tipicidad. Para que los abogados de Asesuisa Vida comprendan este punto conviene recordarles que “la tipicidad es la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto negativo llamado atipicidad. La atipicidad es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo legal sujeto a sanción"? Desde esa perspectiva, en el presente caso se han cumplido los estándares de tipicidad en la medida que se realizó un juicio de tipicidad adecuando la conducta de las aseguradoras investigadas con los elementos descriptivos de los tipos regulados en las letras c) y d) del Art. 25 de la LC. En consecuencia, es inaceptable la postura argumentativa adoptada por los abogados de Asesuisa Vida en cuanto a pretender una supuesta ambigüedad en la tipificación de la conducta investigada, ya que esta fue detallada y explicada con suficientes elementos y anexos desde el auto de inicio del procedimiento de fecha 19 de abril de 2013. La exigencia de los abogados recurrentes, en cuanto a definir inicialmente si la conducta imputada era un “acuerdo o coordinación existente o una colusión tacita” (sic), excede desde cualquier lógica los alcances del principio de tipicidad pues, tal como se desarrolló en el apartado lI. B de la resolución final, el objeto de la investigación se circunscribió claramente en las figuras prohibidas del Art. 25, letras c) y d) de la LC. 6 Sentencias de los procesos contencioso administrativos Ref. 259-R—2004 y 198-2010, de fechas 12/06/2006 y 10/04/2014, respectivamente. 18
  19. 19. 58. 59. 60. A diferencia de la delimitación de las infracciones legales a las que respondió esta investigación, el apartado lV -dentro de los cuales se encuentran los párrafos aludidos por los recurrentes- estaba referido a otros aspectos relacionados con un análisis teórico y jurisprudencial de los acuerdos entre competidores, los cuales son o deberían ser del conocimiento de todo profesional del Derecho que procura causas en materia de Derecho de Competencia, por tratarse de una rama especializada y de peculiares connotaciones en el derecho administrativo sancionador. En dicho apartado se desarrolló, en esencia, la teoría y jurisprudencia sobre los acuerdos entre competidores (lV. A), los alcances de los acuerdos entre competidores en el marco de una subasta o licitación (IV. B), los alcances de los acuerdos entre competidores en el marco de un reparto de mercado (IV. C), y los elementos facilitadores para la existencia de acuerdos entre competidores (lV. D). Estos aspectos no pueden ser exigidos por los profesionales del Derecho como un contenido inherente al cumplimiento del principio de tipicidad; de lo contrario se caería en el absurdo de entender que, toda vez acontezca un proceso judicial o administrativo sancionador, la adecuación del supuesto fáctico a la norma tipo debería pasar por una explicación desmedida de todas las formas a partir de las cuales se imputa la consecuencia de tal norma, las cuales son, precisamente, las que se pretende conocer en el procedimiento de investigación. AI respecto resulta pertinente relacionar la jurisprudencia contenciosa administrativa en materia de tipicidad, donde puede advertirse que no deben esperarse definiciones legales cerradas o acabadas de las conductas prohibidas en materia de prácticas anticompetitivas, pudiendo la autoridad administrativa echar mano de la jurisprudencia y doctrina pertinente. Así lo estableció la Sala de lo Contencioso Administrativo en el caso 451-2007 cuando, al analizar un argumento sobre tipicidad en materia de obstaculización n, l 19 eri ‘lil
  20. 20. 61. de entrada al mercado a nuevos competidores, apuntó que “la Ley de Competencia no ofrece una definición legal de competidor, en cambio el concepto está acuñado por la jurisprudencia y los actos administrativos que recogen los planteamientos doctrinarios sobre tal tópico, de ahí la necesidad de establecerse los alcances que éste tiene en el ámbito analizado" 7. Ese mismo Tribunal realizó un esfuerzo investigativo de la jurisprudencia internacional y la doctrina para indagar acerca de los alcances de la figura tipo referida, en ese caso, al Art. 30 de la LC —lo que resulta naturalmente aplicable a cualquier norma tipo prohibida cuyas connotaciones no se reducen a su texto—. También la jurisprudencia constitucional nacional, al referirse al término de ‘prácticas anticompetitivas‘, ha recurrido a definiciones tales como “una gama diversa de conductas comerciales en las que puede incurrir una empresa o un grupo de empresas a fin de limitar la competencia en el mercado o impedir el acceso de nuevos competidores [. ..]"° (negrita no es del texto original). Sobre esta diversidad ha concluido que tales conductas son “de difícil comprobación, pues los agentes económicos involucrados cometen este tipo de ilícitos en el anonimato, sin dejar constancia de su realización por algún medio escrito u otro que sea tangible"? De ahí que la jurisprudencia, tanto constitucional como contenciosa administrativa, reconoce la labor interpretativa en materia de Derecho de Competencia para dotar de un contenido propio a las conductas tipificadas como anticompetitivas, en razón de la naturaleza ineludiblemente genérica de sus definiciones legales que atiende a la complejidad y diversidad de las formas adoptadas para su concreción. 7 Sentencia del proceso contencioso administrativo 451-2007, de fecha 11/05/2012. a Sentencia del proceso de amparo Ref. 206-2012, de fecha 24/10/2014. 9 Idem. 20
  21. 21. 62. 63. Por otro lado, puede afirmarse que los apoderados de Asesuisa Vida estaban conscientes y sabedores de los alcances de la investigación, al grado que en su escrito de defensa del 24 de mayo de 2013 se dedicaron, en el apartado Il. b, a desarrollar aspectos concernientes a los “Acuerdos colusorios expresos” (ll. b.i) y a la “Colusión tácita” (Il. b.ii). El licenciado Oscar Samour habria suscrito el escrito referido, en el cual, entre otros puntos, afirmó que “el concepto de colusión presume la existencia de acuerdos, que son pactos escritos o verbales a través de los cuales varios operadores económicos coordinan sus comportamientos para falsear o restringir la competencia“, interpretando así que “habrá acuerdo siempre que exista intercambio de voluntades entre varias personas que puedan ser consideradas como operadores independientes“. Ello denota, sin lugar a dudas, que la defensa de la aseguradora recurrente iba en dirección a debilitar la hipótesis de un acuerdo colusorio que tuviera modalidades diversas como la coordinación de voluntades para no competir. Ante estas evidencias, resulta extraño que luego de emitida la resolución final se alegue un desconocimiento acerca de “si la conducta imputada es un acuerdo o coordinación existente o una colusión tacita” (sic), aduciendo no haber podido defenderse en tal dirección de supuestos. No obstante que, como ha quedado evidenciado, la estrategia argumentativa de la defensa de Asesuisa Vida vislumbró desde el inicio las posibles aristas que podía tomar el Art. 25 de la LC, esta no fue diligente ya que, como lo exteriorizan en su recurso de revisión, sus abogados defensores consideraron que no era competencia de dicha sociedad “profundizar más e intentar demostrar su inocencia” y, a pesar de haber contemplado desde un inicio la posibilidad de que el caso estuviera centrado en conductas anticompetitivas que trascendieran la figura de "pactos escritos o verbales”, optó por la 1° Citado del párrafo 75 dela resolución final impugnada. n Citado del párrafo 75 dela resolución final impugnada. 21 / /
  22. 22. 64. 65. 66. pasividad procedimental probatoria, limitándose a afirmar -en el recurso de revisión- que "no consta que Asesuisa no efectuara esfuerzos distintos a los de la consulta para disminuir su incertidumbre respecto de la cartera de AFP Confía”, sin haber presentado elementos que desvirtuaran uno de los pilares que motivaron la resolución impugnada. Resulta entonces improcedente la supuesta violación al principio de tipicidad en el presente procedimiento sancionador, ya que desde un inicio, y durante el trámite del procedimiento, la aseguradora investigada estuvo enterada y fue conocedora de los alcances y conductas objeto de la investigación, en el sentido que esta se enmarcaba en las letras c) y d) del Art. 25 de la LC, como conductas tipo, cuyos alcances, modalidades y formas de concreción son aspectos susceptibles de verificación en el curso de un procedimiento, no a priori, y consecuentemente no se entienden comprendidos dentro de las exigencias del principio de tipicidad. 3. Sobre la supuesta ausencia del “análisis técnico, jurídico y económico” en la resolución final En lo que concierne a este alegato, se observa que los abogados recurrentes basan sus argumentos en la creencia que este Consejo Directivo habría hecho “valoraciones antijurídicas de la prueba”, e incurrido en un supuesto uso “incongruente” de “parámetros de comprobación económicos respecto de las conclusiones alcanzadas". A raíz de lo interpretado afirmaron que las motivaciones que constan en la resolución final impugnada son, a su juicio, "razones [. ..] meramente especulativas, prejuiciosas, simplemente argumentativas o basadas en indicios”. El problema de este planteamiento hecho por los apoderados de Asesuisa Vida es que carece de comprensión actual o contemporánea de la forma en que las Autoridades de Competencia analizan las prácticas anticompetitivas, 22
  23. 23. 67. 68. 69. sobre todo en materia de acuerdos entre competidores; así como también denota una lectura superficial de los apartados de la resolución final impugnada. No es cierto que la resolución final emitida por este Consejo carezca de un "análisis técnico, jurídico y económico”, cuando se trata de un acto administrativo conformado por 237 páginas, cuyo orden de análisis se plantea en el párrafo 54, y del que es pertinente destacar cada uno de sus considerandos por encontrarse relacionados entre sí, sobre todo los que tienen un fuerte contenido analítico de los hechos investigados, los medios probatorios incorporados en el procedimiento (y su valoración a la luz de la LC), y los alcances que de su normativa se hizo en los apartados teóricos y jurisprudenciales. Sería redundante y extenso repetir los componentes técnicos, jurídicos y económicos de los que se reviste el análisis efectuado por este Consejo acerca de las conductas investigadas en el presente procedimiento, pero basta con referir a los abogados de Asesuisa Vida a revisar de nueva cuenta la resolución que impugnan, con especial énfasis en una lectura comprensiva de los considerandos Vll, Vlll y IX, en los que se desarrolló minuciosamente el análisis de los elementos incorporados en el expediente, frente a los indicios que dieron pie al procedimiento, y a partir de todo lo cual se valoró, con la herramienta legal de la sana crítica, la adecuación de las conductas de las aseguradoras investigadas a los tipos prohibidos configurados en las letras c) y d) del Art. 25 de Ia LC; todo, además, sustentado en las partes respectivas del expediente, relacionadas en las notas a pie de página de la resolución final para ser constatados por los agentes sancionados. Tal parece que los abogados recurrentes simplemente no comparten la valoración que este CD hizo de los hechos objeto de la investigación, lo que no significa que dicha valoración sea "antijurídica", pues, como se menciona a _ 23
  24. 24. 70. 72. anteriormente, no hay un tan solo considerando de la resolución final relacionado con el fondo que no responda a criterios técnicos, jurídicos y económicos. Tampoco se observa que los apoderados de la sociedad recurrente hayan explicado, de forma concreta, en qué sentido advierten la ausencia del criterio técnico, jurídico o económico en el análisis referido, pues esto daría razonabilidad a los planteamientos del recurso interpuesto; por el contrario, el escrito se reduce a afirmar, sin argumentación ni explicación alguna, que las conclusiones de este Consejo se basan en especulaciones. Para cerrar este punto alegado, y como se acotó en el inicio de este apartado, es oportuno referir a los abogados recurrentes a casos del Derecho de Competencia comparado, como por ejemplo, el reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de México, mediante el cual refrendó la validez de los análisis económicos efectuados por la Autoridad de Competencia como prueba “indirecta” para detectar conductas anticompetitivas, “lo que constituye una herramienta de investigación de gran valor para la Comisión“. En similar sentido existen otros pronunciamientos judiciales a nivel internacional, más allá del ámbito administrativo, cuyas tendencias han reconocido la complejidad en materia probatoria que revisten las prácticas anticompetitivas, considerando que “Al ser notorias tanto la prohibición de participar en estos acuerdos y prácticas contrarios a la competencia como las n Con fecha 8/04/2015 la Segunda Sala de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (México) confirmó la decisión tomada en 2010 por la extinta Comisión Federal de Competencia (CFC) contra las empresas farmacéuticas Baxter, Fresenius, Eli Lilly y Pisa por cometer prácticas monopólicas absolutas en licitaciones del IMSS para la compra de insulina, soluciones electrolíticas y sueros. En el boletin de prensa de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) 009-2015 se acota que la referida sentencia judicial ”no sólo avala la investigación que hace constar la realización de la práctica, también refrenda la validez de los análisis económicos como prueba indirecta para detectar conductas anticompetitivas, lo que constituye una herramienta de investigación de gran valor para la Comisión”. 24
  25. 25. 73. 74. sanciones a las que pueden exponerse los infractores, es habitual que dichos acuerdos y prácticas se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, a menudo en un país tercero y que la documentación al respecto se reduzca a lo mínimo" ‘3. En tal sentido, “Aunque la Comisión descubra documentos que acrediten explícitamente un contacto ilícito entre los operadores, como las actas de una reunión, dichos documentos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia“ Desde esa perspectiva, y encaminado a criterios actualizados y contemporáneos del Derecho de Competencia, este CD emitió su resolución final analizando con criterios técnicos, jurídicos y económicos todos los elementos incorporados en el procedimiento, al grado que su valoración conjunta sirvió para determinar la responsabilidad de las aseguradoras investigadas en las prácticas anticompetitivas prohibidas en el Art. 25 letras c) y d) de la LC, como puede constatarse, de forma especial, en el considerando Vlll de dicha resolución. Por estas razones resulta infundado el planteamiento de Asesuisa Vida, el cual se reduce así a una mera desavenencia respecto de la conclusión a la que este CD llegó, más que al método analítico utilizado, el cual, como se ha expuesto, responde a los estándares exigidos en la LC. 13 Aalborg Portland A/ S v Commission of the European Communities (Joíned Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/OO P), Rec. 2004 p. |-123; párrafo 55. 1‘ Aalborg Portland A/ S v Commission of the European Communities; párrafos 56-57. ¡n i , l l « l 25
  26. 26. 75. 76. 77. 78. 4. Sobre la supuesta inexistencia de indicios adicionales a los relacionados en el auto de inicio del procedimiento sancionador Este punto alegado por los abogados de Asesuisa Vida redunda en el tema de la supuesta necesidad o exigencia de sumar a los indicios, con los que se inicia una investigación, otros “elementos fácticos adicionales de mayor robustez que efectivamente construyeran una constatación positiva de la imputación” (negrita es suplida), para lo cual citan un extracto de la sentencia de Amparo 206-2012, de fecha 24 de octubre de 2012 (también citada por esta Superintendencia de Competencia en la resolución impugnada). Se observa que el punto medular de este planteamiento radica en que los abogados recurrentes atribuyen conceptos confusos y malogrados al término “indicios”, al argumentar que en la resolución impugnada no se agregó “un hecho material y tangible que convierta dichos indicios en elementos fácticos que evidencien la existencia de una práctica anticompetitiva a la luz de la LC”. Los abogados en referencia hacen un uso diferenciado de los conceptos de indicios con elementos fácticos, y un uso indistinto entre "indicios” y “medios probatorios”. Al respecto es preciso esclarecer, no solo a partir de esa sentencia de Amparo, sino de otros lineamientos jurisprudenciales, que en este tipo de investigaciones difícilmente puede contarse con prueba tangible o material de la que pueda establecerse de manera directa la conducta anticompetitiva, por lo que la SC puede proceder a constatar por otros medios los hechos que se le atribuyen a determinado agente económico, es decir, de manera indirecta. Además, los indicios que sirvieron para iniciar la instrucción pueden perfectamente convertirse en hechos acreditados a lo largo del procedimiento a través de los diferentes medios probatorios que se incorporan y, en este 26
  27. 27. 79. 80. caso, utilizarse como elementos de convicción. No es que los indicios sirven solo para iniciar el caso y nada más. Entenderlo como lo proponen los apoderados de Asesuisa Vida implicaría incurrir en la confusión del significado de los términos “indicios” y “medios probatorios”, siendo conceptos jurídicos diferentes. El primero de ellos representa los elementos fácticos que, en apariencia, pueden sugerir la adecuación a alguna conducta tipificada como infracción; y, el segundo, se refiere a las herramientas a través de las cuales podría constatarse la veracidad de los indicios y demás hechos pertinentes introducidos al proceso durante la investigación, es decir, constatar su existencia o identidad con la realidad. De tal manera, los indicios que dan lugar a iniciar una investigación pueden ser objeto de constatación por medio de las herramientas probatorias idóneas según la naturaleza de aquellos. Como resulta lógico de este entendimiento, carece de sentido lo expuesto por los abogados de Asesuisa Vida que pretenden que los medios probatorios no se vinculen con los indicios que dieron origen a la investigación. Es más, cuando los recurrentes afirman que "los indicios iniciales son las únicas pruebas finales de una supuesta práctica anticompetitiva” no hacen más que exponer una circunstancia normal, resultante del desenvolvimiento del caso: que los indicios se conviertan, junto con otros elementos que se vayan incorporando de oficio o a petición, en prueba en el curso de un procedimiento de investigación. Por ende, lo que importa al derecho administrativo sancionador es que no se sancione a alguien con meros indicios. El citado derecho permite, además, que los indicios se conviertan en elementos probatorios luego de gue han sido discutidos y controvertidos en el procedimiento, y esto es Io que resultó consumado en el caso que nos ocupa, tal y como los mismos recurrentes aceptan al afirmar que “los indicios iniciales son las únicas pruebas finales de 27 o . t? il
  28. 28. 82. 83. B4. una supuesta práctica anticompetitiva” (negritas son para resaltar). Para ello, basta revisar el apartado Vll de la resolución final, en el que se establece que los indicios se verificaron en la realidad, y a los que, una vez verificados, este Consejo atribuyó la respectiva valoración probatoria (apartado Vlll de la resolución final) por la regla de la sana critica. Solo para recordar a los abogados recurrentes, en el apartado Vll referido se examinaron los elementos que se incorporaron en el expediente, a fin de determinar la veracidad de los indicios objeto de la investigación. Producto de ese examen se obtuvo que en el apartado Vll. A se comprobó la existencia de las vinculaciones entre Asesuisa Vida y AFP Crecer, y entre Sisa Vida y AFP Confía; en el apartado Vll. B se comprobó la provisión consecutiva del Seguro de Invalidez y sobrevivencia (SiS) por parte de una misma aseguradora durante todo el período investigado (Asesuisa Vida a AFP Crecer, y AIG Vida a AFP Confía); en el apartado Vll. C se comprobó el patrón de ofertas económicas diferenciadas por aseguradora, según AFP; y en el apartado Vll. D se comprobó la participación indirecta de Sisa Vida en las primas ofertadas por AIG Vida en los procedimientos cle licitación de AFP Confía. Aunado a las ideas antes apuntadas, en la resolución final —apartados lV. A.1 y Vl. B.— se consignaron una serie de lineamientos jurisprudenciales nacionales e internacionales relacionados no solo con la factibilidad de utilizar indicios para comenzar las indagaciones en materia administrativa sancionadora, sino también con la validez de sustentar las decisiones judiciales y administrativas de fondo en pruebas “indirectas”. En dichas exposiciones quedó documentada la habilitación de iniciar investigaciones con base en indicios, y de resolver el fondo conforme a evidencias indirectas de lo imputado. Para concluir este análisis, se considera relevante señalar que, cuando la Sala de lo Constitucional afirmó que esta Superintendencia debe “proceder a 28
  29. 29. B5. 86. constatar por otros medios los hechos que se le atribuyen a determinado agente económico”, no se refería a que "otros medios” sean “otros indicios”, sino a "otros medios probatorios” distintos a la evidencia directa. Esta aseveración merece enunciar dos premisas de las cuales se desprende esta interpretación: (i) La dificultad de contar con prueba tangible o material acerca de las prácticas anticompetitivas no la asume con respecto a algún momento de la investigación, sino en virtud de la naturaleza de estas conductas; y (ii) En los procedimientos de prácticas anticompetitivas el ente regulador puede apoyarse en indicios a la hora de emitir el auto de instrucción —inicio de la investigación- y en evidencias indirectas a la hora de emitir la resolución final —aná| isis de fondo-. Desde este enfoque se descarta Ia interpretación hecha por los apoderados de Asesuisa Vida, acerca de una supuesta imposibilidad de que los indicios iniciales, convertidos en prueba, no pueden utilizarse como elementos finales de convicción, o que sea necesario obtener pruebas adicionales. En el presente caso, lo determinante fue que los indicios con los cuales se inició la investigación fueron debidamente comprobados a Io largo del proceso, respetando los derechos de audiencia y defensa de los investigados; y que la prueba generada estaba directamente relacionada con el objeto de la investigación. B. SOBRE LA SUPUESTA VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA, AL DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 1. Sobre el supuesto uso indebido de la sana crítica y omisión de valoración integral de la prueba aportada ¡V 29
  30. 30. 87. 88. 89. 90. Este punto alegado por los apoderados de la sociedad recurrente se refiere a dos aspectos interrelacionados entre si, debido a que la LC dispone que “la prueba se evaluará conforme las reglas de la sana crítica”‘5; es decir, al plantear objeciones a la resolución final, por cuestiones de valoración probatoria y supuesto uso indebido de la sana critica, se vuelve procedente responder de manera conjunta las argumentaciones de los abogados aludidos. Con relación al supuesto error metodológico del proceso de análisis argüido, es necesario corregir a los abogados recurrentes ya que basan sus argumentos en el equivocado entendimiento de haberse desvirtuado o desechado a priori las defensas presentadas y la prueba aportada, “mediante contra-argumentación”, “aun antes de desarrollar su exposición táctica y analítica liminar’. Lo errado del planteamiento en referencia atiende, nuevamente, a la lectura superficial y rápida que los abogados defensores quizá hicieron de la resolución final impugnada. Y es que si esta se lee de forma reflexiva y concienzuda, resulta evidente que el orden lógico de la misma responde a los alegatos de defensa de las aseguradoras investigadas, los cuales requerían, en ciertos puntos, un tratamiento separado del relacionado con el análisis de la estructuración de las ofertas económicas de las licitaciones relacionadas al objeto de la investigación. Así, como en su escrito de defensa presentado con fecha 24 de mayo de 2013 Asesuisa Vida desarrolló tres apartados —uno atinente al tema de la estructuración de sus tasas y ofertas en las licitaciones del SIS (apartado l), otro referido a consideraciones del proceso sancionador (apartado Il. a) y otro con consideraciones doctrinales y legales de la colusión (apartado ll. b)-, este 15 Art. 45 inc. 3° de la LC 30
  31. 31. 92. 93, Consejo se vio también en la necesidad de desarrollar un análisis depurado y separado, de manera que la lógica de la resolución final fuese establecer premisas que sirvieran para comprender y dar paso a los siguientes razonamientos, todo lo cual quedó indicado en la estructura del análisis (apartado l| .C dela resolución final). De esa forma, no es válido calificar de “error metodológico” lo que en realidad es un razonamiento obligatorio por parte de este CD, a petición expresa de la defensa de Asesuisa Vida, correspondiente a argumentos que requerían un pronunciamiento previo, referido a aspectos legales del procedimiento sancionador y los acuerdos anticompetitivos. Resulta asi necesario recordar a los abogados recurrentes que “omitir” y "desvirtuar" son actos diferentes y hasta contradictorios y que, a través de la lógica de la resolución final, se fueron desvirtuando, no omitiendo, planteamientos de los investigados y valorando elementos probatorios, por lo que de ninguna manera se "omitió” valorar ni se "desechó” prueba ni argumento alguno. El planteamiento de los abogados de Asesuisa Vida denota, nuevamente, una mera inconformidad con las valoraciones efectuadas por este CD, por ejemplo, cuando afirman que este no valoró “todos los ángulos existentes en el proceso”, al grado de pensar que se habrían adoptado los ángulos “provistos por la Intendencia de Investigaciones”. Aquí es oportuno explicar a los recurrentes que la etapa de instrucción, en la que tiene participación la Intendencia de Investigaciones, se encuentra separada de la etapa de decisión que corresponde al CD de Ia SC, la que inicia específicamente en el momento en que el expediente es integrado y remitido a este Consejo para que se emita la resolución pertinente, de tal manera que dicha Intendencia no emite juicios de valor sobre el fondo, ni tiene injerencia alguna en la decisión del CD. Por otro lado, al entrar a examinar los puntos de inconformidad de los abogados recurrentes en torno a la labor valorativa de la prueba por parte de , , l 31
  32. 32. 94. 95. 96. este CD, se observa que objetan la responsabilidad atribuida a su poderdante en las conductas sancionadas por el hecho de haber participado en las licitaciones de ambas AFP durante el período investigado. Este alegato debe ser desvirtuado a la luz del análisis plasmado en el apartado Vlll de la resolución impugnada, en el cual se desglosa cada indicio probado y la valoración que a los hechos probados se les atribuye en conjunto, pues la participación en las licitaciones no es un elemento que por si solo haya sido analizado, sino que todos los elementos probados fueron interpretados a la luz de la sana crítica de forma interdependiente. En cuanto a la supuesta omisión de valorar toda la prueba aportada en el procedimiento, por la imprecisa percepción de los abogados recurrentes de una valoración parcial de la prueba testimonial, es pertinente notar que, a pesar de que ellos poseen los discos compactos con las grabaciones de las declaraciones de todos los sujetos entrevistados, no especifican cuáles de estas habrían sido supuestamente desechadas sin justificación por parte de este CD. Esto es un presupuesto ineludible al momento de argüir que existen otros testimonios que abonarían en defensa de su poderdante. Tampoco manifiestan qué pasajes de las declaraciones creen que demuestran la inexistencia de la conducta anticompetitiva. Las afirmaciones hechas por los abogados de la defensa de Asesuisa Vida han reducido sus argumentos a un planteamiento abstracto y tenue en cuanto a la valoración probatoria efectuada en la resolución final impugnada. De sobra está acotar que la valoración integral de la prueba -como en sede judicial- expresa sucintamente los elementos de juicio, describiendo los elementos probatorios, mediante una referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido. Lo contrario conllevaria a tener resoluciones exageradamente extensas y, sobre todo, con mucho contenido impertinente. 32
  33. 33. 97. 98. 99, De conformidad a ello, si el sujeto sancionado estima que cierto medio de prueba no fue valorado, corresponde a él evidenciar qué elemento probatorio fue ignorado en la valoración, por qué es prueba, y de qué manera esta cambiaría el sentido de la decisión adoptada. Esto resulta asi porque, al margen de la relación completa o parcial de la prueba aportada o no en una resolución —que no es lo mismo que su valoración-, lo determinante radica en si la prueba que sirvió de base al fallo acepta una reversión a partir de los demás elementos probatorios. En ese sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo cuando estableció que “No obstante la falta de contestación [. ..] sobre la procedencia o improcedencia de la prueba pericial solicitada [. ..], si bien puede configurar una irregularidad en su actuación, pues la autoridad demandada debía explicar las razones por las cuales no consideraba procedente la recepción de dicha prueba; en el presente caso resulta insuficiente para invalidar la decisión adoptada por el Tribunal demandado, pues la responsabilidad de la sociedad demandante logró establecerse mediante las declaraciones proporcionadas por la testigo [. .. . ]”“’. Por otro lado, los abogados recurrentes también plantearon su desacuerdo con que este CD no haya tomado en cuenta la supuesta "exhaustiva explicación metodológica de la formación de precios presentada [. ..]” y critica que haya sido “el margen de seguridad" un aspecto clave en el análisis de la tasa ofertada por esa aseguradora. Este alegato cobra especial relevancia pues, tal como lo manifiestan los apoderados de la recurrente, constituye un punto medular al ser un componente de la estructura de cálculo de las tasas ofertadas por las aseguradoras investigadas y, por ende, útil para analizar la razonabilidad económica de estas. 1° Sentencia dictada en el proceso contencioso administrativo Ref. 196-2010, de fecha 27/06/2013. 33
  34. 34. 10o. En efecto, los argumentos de defensa de estas suponían fortalezas para si mismas pero debilidades hacia las otras, en el sentido de que las características propias de las carteras a asegurar diferian entre cada AFP y, frente a estos alegatos antagónicos entre las investigadas, el margen de seguridad supone un elemento clave del examen realizado por este Consejo. 101. Desde esa perspectiva, no ha sido un antojo, capricho o arbitrariedad enfatizar en el análisis y elementos probatorios relacionados con el margen de seguridad, siendo este clave para develar si los argumentos de defensa, concernientes a la configuración de las tasas, ofrecían una explicación técnica y económicamente razonable. De ahí que la solicitud de información adicional y ampliada”, vinculada con el margen de seguridad, haya sido uno de los elementos probatorios, entre todos los considerados en la resolución final, a partir de los cuales se sustento la responsabilidad de las aseguradoras investigadas. 102. Es importante aclarar que no ha sido el único elemento probatorio que sustenta la resolución, sino que forma parte de una cadena de evidencias que, en conjunto, no pueden arrojar otra conclusión que la existencia de las prácticas anticompetitivas imputadas a las aseguradoras. Y en este punto conviene explicar a los abogados recurrentes que no se trata de inferir si la explicación encontrada sobre una conducta atípica o irregular es la única o si admite varias, como pretenden argumentar en su recurso. El concepto “única” para la explicación de una conducta se refiere a lo lógico y razonable desde un enfoque técnico y económico, pues podrían haber otras explicaciones pero 17 . . . . . . . Imagen 1 que consta en la pagina 151 de la resolucion final de este procedimiento, producto de la información aportada por Sisa Vida, en su escrito de defensa del 24 de mayo del 2013, agregada en su Anexo 5. Dicha carta está agregada a folios 47 de la pieza pública lV del expediente. 34
  35. 35. 103. 104. 105, que, a diferencia de lo que plantean los abogados de Asesuisa Vida, no sean razonables. Para el caso concreto, resulta paradójico que los abogados de Asesuisa Vida cuestionen el análisis efectuado acerca del margen de seguridad referido, y se aventuren a plantear interrogantes en torno a la disponibilidad, oportunidad, suficiencia, entre otros, de la información para los efectos del margen de seguridad, cuyas respuestas únicamente podrían haber sido dadas por la aseguradora que las plantea (facilidad y normalidad probatoria); sin embargo, se limitan a lanzar tales interrogantes en el recurso de revisión sin adicionar a estas las respuestas y documentación que respalde lo que pretenden desvirtuar con sus señalamientos. La valoración de la prueba realizada por este Consejo fue hecha a partir de la información que conforma el expediente, razón por la cual los abogados de Asesuisa Vida no deben perder de vista que los planteamientos que hacen, en cuanto a este punto del recurso, no son elementos que puedan ser ideados, imaginados ni inventados por esta Superintendencia. No puede valorarse una prueba imaginaria y, por esta razón, cuando los apoderados de la recurrente plantean que "no consta que Asesuisa no efectuara esfuerzos distintos a los de la consulta para disminuir su incertidumbre respecto de la cartera de AFP Confía [. ,.]”, se vuelve imperativo, más que para la sociedad investigada, para quienes procuran su causa como apoderados contratados para tal efecto, que hagan constar tales esfuerzos, precisamente porque este Consejo basó su decisión en la información que conforma el expediente del caso, y que se integra de la aportada por las mismas investigadas a iniciativa propia, así como a requerimiento de esta Autoridad, siempre y cuando se relacione con el objeto de la investigación, por lo que, si existe información adicional, el interesado y habilitado para , Ï 35
  36. 36. 105. 107. 108. presentarla en el procedimiento debe ser quien la posee (facilidad y normalidad probatoria). Lógicamente, no se pretende configurar una carga probatoria de la inocencia de la investigada, como insinúan los apoderados de Asesuisa Vida; pero, como abogados contratados por la sociedad investigada, deben asumir un papel consecuente con las demandas de las materias que procuran y abandonar la cómoda postura de querer establecer afirmaciones a través de la negación de responsabilidades sin un fundamento que compruebe lo aseverado mas que "porque si”, y adoptar en cambio un rol activo, procesa/ mente hablando, en armonía con las exigencias que la misma jurisprudencia ha hecho, citadas en la resolución final en alusión a ciertos alegatos planteados por los recurrentes. Rol activo que también en similar sentido debe verificarse en otros procedimientos administrativos, como por ejemplo en materia tributaria. Por la pertinencia y relevancia de esta jurisprudencia vale la pena reconducir a los recurrentes a la lectura comprensiva de esos textos, agregados en el apartado VLC de la resolución final, los cuales básicamente exponen que la carga de la prueba en el derecho procesal implica un rol activo de los involucrados, en aras de resultar favorecidos en la decisión del caso, pues las resultas de este no son neutrales sino que atienden a los elementos probatorios que vayan sumando o restando a la presunción de inocencia de los investigados, al grado de que ellos tienen también el derecho, y prácticamente también la necesidad, de aportar prueba de descargo a fin de desvirtuar la prueba que pueda obrar en su contra, toda vez que esta haya sido vertida en el procedimiento. Es innegable que el derecho de defensa, que asiste a todo investigado, tiene su concreción en la actividad probatoria que asume para efectos de desvirtuar las pruebas que obren en su contra. En este entendido, es absurdo pretender 36
  37. 37. 109. invocar la violación al derecho de defensa y, a la vez, adoptar una actitud procesal cómoda de negarse a aportar elementos que pudieran cambiar el sentido a una valoración probatoria, como lo sugieren los abogados en este punto, bajo la muy conveniente aseveración de que “no compete a Asesuisa profundizar más e intentar demostrar su inocencia“? Desde esa óptica, parece infructuoso interponer un recurso de esta naturaleza sin aportar la base documental que lo sustente, por no disponer de ella. Pero, si esa omisión responde a un aferramiento por apego obstinado a la mal usada garantía de presunción de inocencia, la conducta de los abogados parece más una procuración indiferente a la causa que patrocina. Aclarado lo anterior, este Consejo, de acuerdo a Io prescrito en el inciso 3 del Art. 45 de la LC, utilizó las reglas de la sana crítica para valorar la prueba que consta en el expediente, en conjunto y no de manera parcial. Ya en el apartado IV. A.3. de la resolución final se presentaron los postulados referentes a la sana critica, pero puede agregarse que esta “es el método de apreciación de la prueba, donde el juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados [. ..]. Se trata más bien de un instrumento que el juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas [. ..] cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba“? ls Ante una imputación por una infracción que haga la autoridad tributaria o Ia autoridad administrativa de tránsito a un administrado, este no puede contestar que "no compete profundizar más" o que no es procedente ”intentar demostrar su inocencia". Si se le pide al administrado que acredite la documentación que respalda su declaración tributaria —gastos médicos, por ejemplo- o que acredite que están vigentes sus documentos de tránsito -la licencia, por ejemplo-, el administrado no puede simplemente responder que no le compete presentar documentos de descargo, ni dar explicaciones. 1° Sentencia dela Sala de lo Contencioso Administrativo en el proceso 173-2009 de fecha 6-VII-2011. 7 37 J / / i; l K ¡ _ “ri Í. n
  38. 38. 110. iii. 112. En suma, la sana crítica implica que el CD no está vinculado a determinadas normas que de manera previa atribuyen especificos valores probatorios —como lo pretenden los abogados recurrentes al argüir supuestos “errores” en el “método” para determinar la verdad-, o que regulan un cierto número necesario de pruebas, sino según las reglas de Ia lógica, el sentido común y su propia apreciación de los hechos introducidos al proceso a través de los medios de prueba; todo, con la debida motivación y justificación, tal como consta en la resolución ahora impugnada. 2. Sobre el supuesto uso indebido de la regla per se En cuanto a este argumento planteado en el recurso, es preciso dejar claro que la regla per se no ha sido utilizada como herramienta probatoria sino como lo que verdaderamente se expone en la resolución final, concretamente en el apartado IV. A.2, en el cual se encuentran los párrafos aludidos por los apoderados de la recurrente, mismos que no adolecen de la supuesta contradicción alegada. Es más, todo ese apartado lleva una lógica coherente de interpretación legal, jurisprudencial y doctrinal que cierra con la ineludible conclusión de la aplicación de la regla per se por parte de esta Superintendencia, "cuando analiza las prácticas anticompetitivas contenidas en el artículo 25 de la LC, pues estas, a diferencia de las dos restantes prácticas prohibidas — prácticas entre no competidores (Art. 26 de la LC) y abuso de la posición dominante (Art. 30 de la LC)-, no requieren de ninguna otra consideración (económica, financiera, comercial, legal, etc. ) para entenderse ilícitos, esto es, son ilegales con independencia de su aplicación, ejecución ylo alcance de sus efectos”. La regla per se no es una herramienta probatoria y, desde esa premisa, es inaceptable el planteamiento errado de los abogados de Asesuisa Vida. La confusión de ellos radica en identificar los indicios fácticos del inicio de la 38
  39. 39. 113. 114. 115. 116, investigación con “los resultados del acuerdo”. Frente a tal yerro interpretativo, es imperante explicar a los recurrentes que cuando se hace referencia a los efectos de un acuerdo no se está en el mismo ámbito connotativo que el "éxito”, “eficacia” o "concreción" del mismo. En el presente procedimiento, los indicios que dieron pie a la investigación no se equiparan a los efectos del acuerdo colusorio, en el contexto de la regla per se. Estos se enfocan en el daño o los resultados perniciosos que la conducta ocasiona en el mercado y que, para el caso de prácticas anticompetitivas absolutas (acuerdos entre competidores), importan para lo concerniente a la estimación de la multa imponible. Cuando en la resolución impugnada se hizo referencia a los resultados de las licitaciones objeto de la investigación, lógicamente, el sentido de ello consistía en las adjudicaciones y todas las circunstancias que se fueron desarrollando minuciosa, integral y analiticamente en cada apartado. En tal sentido, las pruebas que sustentaron la existencia del acuerdo colusorio, en el presente caso, nada tienen que ver con la aplicación de Ia regla per se como herramienta de estimación de ilegitimidad y daños en el Derecho de Competencia. Bajo la regla per se los acuerdos entre competidores se consideran ilegales y dañinos por sí mismos. Esto no es igual que entender que estos acuerdos son existentes por sí mismos, o comprobados por sus resultados, o comprobados sin necesidad de prueba; como se deriva de las aseveraciones de los apoderados de Asesuisa Vida. El uso de prueba (con el adjetivo que sea) para evidenciar los acuerdos entre competidores no desdeña ni descalifica la valoración que haga la Autoridad de Competencia respecto de la existencia de dichos acuerdos, ni de su carácter dañino per se. Aun el uso de la llamada “prueba indirecta" es totalmente viable ¡é! 39 / r
  40. 40. 117. 118. 119. en estos procedimientos —ver los párrafos del apartado Vl. B de la resolución final impugnada- y nada tiene que ver con la regla per se, siendo esta una herramienta indicativa de responsabilidad objetiva en materia de prácticas absolutas en el Derecho de Competencia, lo cual supone que su incumbencia ocurre posteriormente a la determinación de la existencia de la conducta prohibida. De esa manera queda claro que los abogados de Asesuisa Vida llegaron a una interpretación tergiversada de la aplicación de la regla per se, a partir de un enfoque que, en esencia, estaba enfrascado en una inconformidad con las herramientas probatorias utilizadas en el presente procedimiento sancionador. Al respecto, arguyen que, a su juicio, “probaron de forma contundente que su comportamiento no es colusorio [. ..]”, aunque no explican de ninguna forma en qué radica la contundencia aludida. En ese punto, es conveniente subrayar que el esfuerzo que supone el planteamiento de este tipo de recursos conlleva implícita la exigencia profesional de la procuración de exponer con claridad los argumentos bajo los cuales se pretende desvirtuar algún fundamento especifico de una resolución, y Ia identificación precisa de las razones por las que descalifica las decisiones del ente. Dificilmente un señalamiento tan generalizado como haber probado, a su juicio con contundencia, que una conducta no existió, podria ser evaluado a la luz de una resolución de 237 páginas, de las cuales en cerca de 98 radica el análisis de los elementos vertidos en el procedimiento. Se espera, al menos, señalamientos concretos y enfocados en los que los recurrentes identifiquen los supuestos vicios alegados en este sentido. Para culminar este punto argüido por los abogados de la recurrente, resta hacer referencia a la afirmación errónea orientada a desvirtuar la evidencia de los resultados perniciosos del acuerdo colusorio a partir de una supuesta ausencia de evidencia material de este. Así, cuando los apoderados de 40
  41. 41. 120. 121. Asesuisa Vida aseveran que "Ante la falta de una evidencia material del acuerdo colusorio, se evidencia asimismo la ausencia de sus resultados _], , desconocimiento pleno de la diferencia entre la evidencia de una conducta y anticompetitivos y dañinos. [. . (negrita suplida), incurren en el su existencia, así como entre esta y los perjuicios que ocasiona. Es preciso aclarar que, en el presente caso, como se desglosa en la resolución impugnada cuya lectura comprensiva, se insiste, es imperativa para cualquier recurrente, ha quedado comprobada la existencia de la comisión de las conductas investigadas. Sin embargo, para ilustración de los apoderados de Asesuisa Vida, debe acotarse que la inexistencia de prueba directa de una conducta no significa la inexistencia de esta, de ahí la importancia de las pruebas indirectas que, en conjunto, son susceptibles de hacer las veces de aquella. De esa forma no es válido negar los resultados dañinos de una conducta anticompetitiva por el hecho de que no se haya demostrado con evidencia directa. En la resolución final se explicó con suficiencia la procedencia, legitimidad y justificación doctrinal, legal y jurisprudencial de las llamadas “evidencias indirectas" en el Derecho de Competencia. Sobre este tema, vale lo pronunciamiento judicial que refrendó la validez de los análisis económicos la pena retomar apuntado anteriormente” acerca del reciente efectuados por la Autoridad de Competencia en México como prueba indirecta para detectar conductas anticompetitivas, lo cual constituye un importante precedente internacional en materia de Derecho de Competencia ante la evolución en las formas de concreción de los acuerdos colusorios y la sofisticación de sus mecanismos de ocultamiento por parte de los agentes económicos. 2° Ver nota 12 al pie de pá ¡na 16. 41
  42. 42. 122. 123. 124. Por tal motivo, carece también de justificación lo argumentado por los abogados recurrentes en torno a que los indicios utilizados en este procedimiento “no son tales, sino que son el resultado esperado de la conformación y estructura del mercado dada su naturaleza y normativa”, pues desde la óptica de la regla per se no puede hacerse distinción de mercados cuando de prácticas anticompetitivas se trata. Da igual que se investiguen mercados regulados o no; estos deben funcionar en competencia. Es necesario comprender que la estructura de un mercado no justifica ni valida los acuerdos anticompetitivos. Si asi fuera, el escenario de los procedimientos de licitación para la contratación del SIS investigados no tendrian sentido, porque ninguna otra aseguradora distinta a las adjudicadas estaría en mejores condiciones de participar y ganarlas, según los datos y cualidades aducidas por los abogados de Asesuisa Vida para explicar que se trata de “el resultado esperado de la conformación y estructura del mercado” (negrita suplida). Resulta asi improcedente el planteamiento de los apoderados de la recurrente, respecto del supuesto uso indebido de la regla per se, asi como los señalamientos en contra de las evidencias utilizadas y conclusiones establecidas por parte de este Consejo. c. SOBRE LA SUPUESTA AUSENCIA DE MOTIVACIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE LA MULTA 1. Sobre la supuesta falta de motivación para establecer la gravedad de la infracción y la magnitud de la sanción En este punto alegado es pertinente mencionar que, luego del análisis técnico, jurídico y económico correspondiente para comprobar la concurrencia de las prácticas anticompetitivas sancionadas en la resolución impugnada, este CD procedió a analizar los criterios contenidos en el Art. 37 de la LC para la 42
  43. 43. 125. 126. 127. imposición de sanciones. Estos criterios han servido para establecer la particular gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración de la práctica, y las dimensiones del mercado, los cuales fueron abordados con razonamientos separados en el considerando IX. C de Ia referida resolución. De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del Art. 38 de la LC, cuando la práctica incurrida reviste de una particular gravedad (como resultó aplicable en el presente procedimiento), la Superintendencia podrá imponer una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor, o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior, o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces Ia ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta. Cabe acotar a los recurrentes que la calificación de particular gravedad de la infracción comprobada responde a la suma de todos los elementos (criterios) valorados en su conjunto en el romano indicado supra. En ese sentido, esta medida de gravedad no solo se encuentra vinculada al tipo de ilícito que en este caso se ha reconocido como una de las modalidades o prácticas más dañinas al mercado y a la competencia -y que por ello, en muchas jurisdicciones se analiza bajo la aludida regla per se-; sino que, en razón todas las causales expuestas, tales como: su magnitud, el grado de trascendencia, alcance, perjuicios directos y colaterales, así como su duración, se concluyó que dicha infracción revestía un carácter de particular gravedad, y así se razonó en la resolución final respectiva. De ahi correspondientes respecto de la multa a imponer, determinó que la sanción las valoraciones que este Consejo Directivo, al realizar debia atender al parámetro de ventas anuales obtenidas por el infractor, y no a la de sus activos anuales, en razón de la superioridad de las primeras respecto 43
  44. 44. 128. 129. 13D. de estas últimas. En ese sentido, y a pesar de tener como límite máximo el seis por ciento de estas, dadas las consideraciones expuestas en el apartado lX. D de la resolución final, se adoptó un valor dentro del nivel inferior de dicho rango, esto es 1.2%. Además de sustentar la modalidad de la sanción impuesta, este Consejo cuidó que la sanción no tuviera una magnitud que implicara una afectación desproporcional de los agentes económicos, tomando en cuenta para ello la respectiva capacidad económica, pero también el carácter funcional de las multas en materia del Derecho Administrativo Sancionador. No debe restarse importancia a las implicaciones que la proporcionalidad exige en relación con la gravedad de la infracción, a la luz de la cual el establecimiento de sanciones pecuniarias también debe tener en cuenta que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. Caso contrario, las multas vendrían a ser ínservibles. En ese entendido, en la resolución final constan datos que fueron relacionados con el objeto de dimensionar los beneficios derivados de las licitaciones para las aseguradoras sancionadas, especificando que “el monto estimado anual de cada procedimiento de licitación en concepto de coberturas y suscripción de primas netas ronda alrededor de los USS 20 millones; es decir, que en conjunto, por ambas AFP, dicho monto asciende a USS 40 millones anuales, los cuales, multiplicados por los cuatro periodos de licitación comprendidos en la investigación (1-2008 a 1-2011), arrojan un equivalente de USS 160 millones, aproximadamente“ (negrita para resaltar). En armonía con esas dimensiones pecuniarias y cuantificables del negocio que representaban las licitaciones del SIS para las aseguradoras sancionadas, 21 Párrafo 615 de la resolución final impugnada. 44
  45. 45. 131. 132. y los datos de ventas reflejados en este caso como ingresos -por tratarse de empresas dedicadas a prestación de servicios—, se obtuvo el monto objetivo, fundamentado, razonado y proporcional de la multa impuesta, el cual cabe mencionar que atiende a un rango significativamente bajo dentro del legalmente habilitado (1.2% de un máximo de 6% sobre ventas anuales), y que equivale, para el caso de Asesuisa Vida, a un monto categóricamente inferior (USS1,365,364.56) al estimado de cada procedimiento de licitación en concepto de coberturas y suscripción de primas netas que, como se acotó en la los USS80 millones aproximadamente, para cada AFP, en los cuatro períodos de licitación resolución rondaría alrededor de impugnada, investigados donde se comprobó la infracción. Una multa menor, como lo pretenden los abogados recurrentes, burlaría el sentido teleológico de las sanciones en materia de prácticas anticompetitivas, la cual debe ser, sobre todo, disuasiva. 2. Sobre el supuesto desconocimiento de la base para calcular el monto de sanción impuesta Por otra parte, respecto de la cifra base utilizada para el establecimiento de la multa, los apoderados de Asesuisa Vida argumentaron que "la falta de un razonamiento técnico sustentado en el cálculo e imposición de la sanción se evidencia en la referencia utilizada por esta Superintendencia para la determinación de la supuesta multa aplicable a nuestra representada”. Específicamente, aducen una supuesta equivocación por parte de este CD al expresar que posiblemente se había considerado a una sociedad distinta a su representada, agregando que “Asesuisa y Asesuisa Vida son dos sociedades independientes la una de la otra, tanto legal como patrimonialmente, con objetos sociales distintos y con autorizaciones diferentes por parte de las correspondientes entidades regulatorias para la comercialización de productos y servicios en el ramo de seguros”, y que “el monto de la multa establecido en 45 /
  46. 46. 133. 134. la Resolución no coincide con la información de los Estados Financieros de Asesuisa Vida. Tal parecería que esta Superintendencia tomó como base los Estados Financieros consolidados de ambas sociedades”. Al respecto se aclara que, para el establecimiento de la multa, este CD se basó en la información financiera del Estado de Resultados de la sociedad Asesuisa Vida, S. A. , Seguros de Personas, correspondiente al ejercicio fiscal 2014, que se encuentra en los registros llevados por la Superintendencia del Sistema Financiero. Asimismo, y dado el parámetro de ventas totales adoptado para la imposición de la sanción, se consideraron los siguientes conceptos contenidos dentro de sus Estados: “Total ingresos por operaciones de seguros", "Ingresos financieros y de inversión”, “ingresos por recuperación de activos y provisiones”, e “Ingresos extraordinarios y de ejercicios anteriores"; los cuales correspondieron a un monto total equivalente a USS113,780,380.22. Resulta asi improcedente el planteamiento de los apoderados de la recurrente, respecto de la supuesta equivocación en la referencia utilizada por este CD para la determinación de la multa, así como del uso de estados financieros consolidados de las sociedades Asesuisa y Asesuisa Vida. En conclusión, con base en todo el razonamiento expuesto en el presente apartado, debe rechazarse el recurso de revisión y confirmarse todos los elementos establecidos en la resolución final emitida por este Consejo Directivo, pues todo está apegado a derecho. POR TANTO, con base en las razones anteriormente expuestas, y en las disposiciones constitucionales y legales citadas, así como en los Arts. 14, letra f), 46 y 48 de la Ley de Competencia, y 77 de su reglamento, este Consejo Directivo RESUELVE: 46
  47. 47. IV. Declarar sin lugar el recurso de revisión interpuesto por los licenciados Oscar Samour Santillana y César Pompilio Ramos López, como apoderados de Asesuisa Vida, S. A. , Seguros de Personas. Confirmar en todas sus partes la resolución de las catorce horas veinticinco minutos del día diecisiete de abril de dos mil quince, suscrita por Francisco Díaz Rodríguez, Oscar Dámaso Alberto Castillo Rivas y Ruth Eleonora López Alfaro, miembros del Consejo Directivo de esta Superintendencia. Dar inmediato cumplimiento a lo ordenado en la parte resolutiva de la decisión final adoptada por este Consejo Directivo el diecisiete de abril de dos mil quince, para Io cual los agentes económicos sancionados deberán pagar las multas impuestas en el plazo máximo de ocho días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la presente, y además cumplir con lo estipulado en el inciso segundo del artículo 73 del Reglamento de la Ley de Competencia. Notificar a los recurrentes y demás partícipes. ¡ ¿r g i , /, / 3 y tjjI 3., {/ / / 41: l i 47

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