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2013 1 lfg_parte_geral_01

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  1. 1. NMATERIAL DE APOIODIREITO CIVILPARTE GERAL2013.1Apostila 01Prof. Pablo Stolze GaglianoTemas: Personalidade Jurídica. Nascituro. Pessoa Física ou Natural1. A Personalidade Jurídica.1.1. Conceito.Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para se titularizardireitos e contrair obrigações na órbita jurídica.Neste ponto, vale transcrever a sábia preleção de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra“Tratado de Derecho Civil” segun el Tratado de Planiol (Tomo I – Parte General, Buenos Aires: LaRey, 1988, pág. 310):“La personalidad jurídica está vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a suvoluntad. Um niño muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas físicas no se hacediferencia alguna para la atribuición de derechos civiles; por muy débil o incapacitado que esté,todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho”.A pessoa física (ou natural) e a pessoa jurídica são dotadas de “personalidade jurídica”.1.2. Aquisição da personalidade jurídica (Pessoa Física ou Natural)O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2°, CC-02 e art. 4º, CC-16).
  2. 2. ONo instante em que principia o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório, clinicamente aferívelpelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica,tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde1dispõe que o nascimento com vidaé a:“expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire etenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida aplacenta”.Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da pessoa, não importa que o feto tenhaforma humana ou tempo mínimo de sobrevida (como se dava na redação anterior do art. 30 do CCda Espanha).Assim, se o recém-nascido – cujo pai já tenha morrido - falece minutos após o parto, terá adquirido,por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua mãe, uma vezque se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.1.3. O Nascituro.LIMONGI FRANÇA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo “o que está pornascer, mas já concebido no ventre materno”.2Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intrauterina, daí porque adoutrina diferencia-o (o nascituro) do embrião mantido em laboratório3.A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitosdesde a concepção (art. 2º, CC-02, art. 4º, CC-16).1Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25ª ed. São Paulo:Saraiva, 2008, pág. 198.2AMARAL, Francisco, Introdução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217.3A título de curiosidade, ver a dicção do art. 9° § 1°, PL 90/99: “Não se aplicam aosembriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulherreceptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. Já o Projeto de Reforma doCC, em sua redação original, aponta em sentido contrário: “Art. 2°. A personalidade civil dapessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, osdireitos do embrião e do nascituro” (grifos nossos).
  3. 3. POra, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a partirdo nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo pessoa, onascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RÁO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDOESPÍNOLA, SILVIO VENOSA).Mas a questão não é pacífica na doutrina.Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que onascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizaralguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade,quando implementada a condição do seu nascimento com vida.A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francês, é mais direta e ousada:entende que o nascituro é pessoa desde a concepção (TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA,SILMARA CHINELATO).CLÓVIS BEVILÁQUA, em seus “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil”, Rio deJaneiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178, após elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando osseus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, “por parecer mais prática” (sic). Noentanto, o próprio autor, nesta mesma obra, não resiste ao apelo concepcionista, ao destacarsituações em que o nascituro “se apresenta como pessôa” (sic).A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislaçãoem vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro tem a proteção legal dos seus direitos desde aconcepção4.Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático, não exaustivo:a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito àproteção pré-natal etc.)5;4A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei deBiossegurança) aparentemente, em nosso sentir, reforça a teoria natalista(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510), pois o Ministro afirma: “O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início davida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádioda vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de umaconcreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’)” (grifamos). Mas, em nosso sentir, oembate entre as teorias, na interpretação que se faz do art. 2º do CC, aindapersistirá por muito tempo. A temática é muito polêmica. Uma pesquisa nadoutrina demonstrá tal assertiva.
  4. 4. Qb) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão intervivos;c) pode ser beneficiado por legado e herança;d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878,CPC);e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, concluímosque o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição depaternidade6.5O art. 7. do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a criança e o adolescentetêm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas quepermitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas deexistência”.6Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso “Glória Trevis” (Rcl2040QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento:21/02/2002 , Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicação da teoria da“ponderação de interesses”, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitosconstitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apuração de um crime, o fato é que onascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produção da provapericial, para que, após seu nascimento, não houvesse que carregar o peso dascircunstâncias duvidosas da sua concepção: “EMENTA: - Reclamação. Reclamantesubmetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta dematerial biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, paraaverigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3.Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário deSaúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária doDF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta eentrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia doprontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nostermos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventualpedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os finspretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do DistritoFederal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização deexame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantidaa determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realizaçãoda coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho doJuiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral doprontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como"moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública"que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - aodireito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagemde policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da
  5. 5. RExiste, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexualentretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendonecessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo oinvestigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo emvista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é,focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte.(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS,RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:“Como a regra constitucional declara a vida inviolável e o estatuto menorista assegura à gestanteo atendimento pré-natal e perinatal, não há mais controvérsia sobre o direito do nascituro a alimentos.Então se aceita que a pesquisa da filiação seja cumulada com um pedido de alimentos provisórios paraque a mãe possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistênciacirúrgica, transfusões, ultra-sonografia, intervenções fetais e outras (AGI 596067629); é que a gravidezdiminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI nº 70016977936), situação que também se aceita emcaso de união estável (AGI nºs 70017520479 e 70016977936).Para a concessão dos alimentos énecessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI nº 70018406652), não sendoatendida a postulação quando não ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início daPolícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com oalegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seufilho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar ojulgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federaljulgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame deDNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo,entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuáriomédico" da reclamante”.
  6. 6. Sprenhez (AGI nº70009811027). Assim também acontece quando os cônjuges estão separados de fato pormais de quatro meses (APC nº 587002155)”.7E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos “alimentos gravídicos”, que reconhece, em favordo nascituro, direito aos alimentos.Vale a pena conferir:LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a formacomo ele será exercido e dá outras providências.O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono aseguinte Lei:Art. 1oEsta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.Art. 2oOs alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir asdespesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, examescomplementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticasindispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deveráser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulhergrávida, na proporção dos recursos de ambos.Art. 3º (VETADO)Art. 4º (VETADO)Art. 5º (VETADO)7GIORGIS, José Carlos Teixeira, in “Alimentos para o Nascituro”http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de2008.
  7. 7. TArt. 6oConvencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos queperdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidadesda parte ré.Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensãoalimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.Art. 7oO réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.Art. 8º (VETADO)Art. 9º (VETADO)Art. 10º (VETADO)Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.Brasília, 5 de novembro de 2008; 187oda Independência e 120oda República.LUIZ INÁCIO LULA DA SILVATarso GenroJosé Antonio Dias ToffoliDilma RousseffÉ interessante ler também a mensagem de veto8:MENSAGEM Nº 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.Senhor Presidente do Senado Federal,8Disponível no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm, acessado em 20 de Janeiro de 2009.
  8. 8. UComunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1odo art. 66 da Constituição, decidi vetarparcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no7.376,de 2006 (no62/04 no Senado Federal), que “Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma comoele será exercido e dá outras providências”.Ouvidos, o Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria Especial de Políticaspara as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:Art. 3o“Art. 3oAplica-se, para a aferição do foro competente para o processamento e julgamento dasações de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de ProcessoCivil.”Razões do veto“O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no Código de Processo Civil, que estabelececomo foro competente para a propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. Oartigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a ela o ônus de ajuizar aação de alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, oque contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a fixação da competência.”Art. 5o“Art. 5oRecebida a petição inicial, o juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parteautora e apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento daparte ré e de testemunhas e requisitar documentos.”Razões do veto“O art. 5oao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que será obrigatória adesignação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma outraação de alimentos e que causará retardamento, por vezes, desnecessário para o processo.”
  9. 9. VOuvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se ainda pelo veto aosseguintes dispositivos:Art. 8o“Art. 8oHavendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá darealização de exame pericial pertinente.”Razões do veto“O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida quedestoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condiçãopara a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausenteoutros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.”Art. 10“Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá,objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.”Razões do veto“Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fatode se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direitode ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentementeda existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.”Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheresmanifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:Art. 9o“Art. 9oOs alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.”
  10. 10. NM=Razões do veto“O art. 9oprevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que aprática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que seespera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentosgravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vezque a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o atocitatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou atémesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.”Por fim, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:Art. 4o“Art. 4oNa petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez esua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas deque dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganhaaproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.”Razões do veto“O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudosobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez serviável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2odoProjeto de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes paracobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção aoparto, inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, examescomplementares, internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis(...)’. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com suatotalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aqueleque viria a ser o pai da criança.”
  11. 11. NN=Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados doprojeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do CongressoNacional.Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008Posto isso, observamos ainda que até mesmo direito à reparação por dano moral em favor do nascituro jáfoi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça:RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHONASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DAFIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.DATA DO EVENTO DANOSO.PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO OCONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relaçãoao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte,porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de serquantificado com precisão.- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danosmorais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.- É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data doarbitramento. Precedentes.- Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime daresponsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os apartir da data do evento danoso. Precedentes - É possível a apresentação de provas documentais naapelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório.Precedentes.- A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo serreputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aoslitigantes.
  12. 12. NO=Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré nãoconhecido.(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe05/08/2008)Em posição anterior, decidiu a Corte:“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM.PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO.FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos daorientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo(desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-loconhecido em vida tem influência na fixação do quantum.III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscandodar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.” (STJ,QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SÁLVIO DEFIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)Questões de concursoExiste proteção jurídica ao natimorto?Segundo a doutrina, existe, sim.Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e amemória daquele que nasceu morto9.9Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil – CJF): “Art. 2º. A proteção que o Código defere aonascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais comonome, imagem e sepultura.” As Jornadas de Direito Civil são importantes postulados dedoutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Brasília. Você pode encontrar os
  13. 13. NP=O que é “concepturo”?Trata-se daquele ente que ainda não foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...). Fala-se, aqui,em “prole eventual” (no Direito Sucessório, ver o art. 1799, I).2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações.Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurídica é umatributo inerente à sua condição.Se puder atuar pessoalmente, possui, também, capacidade de fato ou de exercício.Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENAA falta de capacidade de fato ou de exercício, conduz-nos ao problema da incapacidade.Questão de Concurso: O que é a “restitutio in integrum”, em Teoria Geral (no âmbito dos atospraticados por menores)?Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito Civil” (RED, 1999, págs. 120-123),este instituto tem origem romana, consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas quese lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob outros pontos de vista, nosquais tenham sido lesadas” (pág. 121).enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II não houve apresentação dessa ordem) nosite www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justiça Federal).
  14. 14. NQ=Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior de coisas.O Código de 1916, em seu art. 8º acabava com este benefício.O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum beneficiando especificamentemenores ou incapazes, razão por que entendemos continuar extinto o instituto.Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situação de invalidade do negóciojurídico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatórioao seu interesse:Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com orepresentado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação daincapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.Questão de ConcursoO que se entende por “estado das pessoas”?Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense,1993, pág. 172), “A noção de status coliga-se à de capacidade. O status é uma qualidade jurídicadecorrente da inserção de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos edeveres”.Nessa linha de pensamento, é possível se identificar estados político (nacionais e estrangeiros),familiar (cônjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, saúde).2.1. Incapacidade absoluta.O Código Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente incapazes de exercer pessoalmente osatos da vida civil:
  15. 15. NR=a) os menores de 16 (dezesseis) anos;b) os loucos de todo o gênero;c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Código Civil, as seguintes pessoas sãoconsideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:2.1.1. Os menores de dezesseis anos.Trata-se dos menores impúberes.Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pessoa é inteiramente imatura para atuar naórbita do direito.Vale lembrar que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a distinção é peculiar:“Art. 2º, ECA - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idadeincompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoasentre dezoito e vinte e um anos de idade”.Observe-se, todavia, que tanto a criança quanto o adolescente são considerados incapazes (absolutaou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para aprática desses atos.As pessoas que padeçam de doença ou deficiência mental, que as torne incapazes de praticar atosno comércio jurídico, são consideradas absolutamente incapazes.O Novo Código Civil afastou a expressão “loucos de todo o gênero”, duramente criticada por NinaRodrigues na época da elaboração do Código Civil de 1916.
  16. 16. NS=A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdição,previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC.A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficiência não seencontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo incapaz nãooficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuízo ao incapaz e a má-fé da outra parte.É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não devem ser considerados válidosos atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.2.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade.São considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razão de uma causa temporária (oupermanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.É o caso da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em estado de coma, em virtude de acidentede veículo.Questão de concursoE como fica a situação do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no Código revogado, ainda assim, elepoderá ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses do art.3°, especialmente a do inc. III.Questão de concursoA senilidade é causa de incapacidade?Não.A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avançada, não gera incapacidade civil.Diferentemente, outrossim, é a situação da pessoa de idade avançada que também apresenteproblema de saúde mental apto a justificar a sua interdição.
  17. 17. NT=2.2. Incapacidade relativa.O Código de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou àmaneira de os exercer:a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;b) os pródigos;c) os silvícolas.Consoante a diretriz do Novo Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos, ou àmaneira de os exercer:2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.Trata-se dos menores púberes.2.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham odiscernimento reduzido.Muito cuidado com este dispositivo.A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência, consideradas como causas de incapacidaderelativa, neste caso, REDUZEM, mas não ANIQUILAM a capacidade de discernimento.Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e orientação, como naembriaguez patológica ou toxicomania grave (dependência química total) configurar-se-á incapacidadeabsoluta, na forma do art. 3°, II.2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.São consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mentalincompleto, como os portadores da síndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e
  18. 18. NU=carinho em sua educação, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social eprofissionalmente).2.2.4. Os pródigos.A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o indivíduo desordenadamentedilapida o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria.Para a sua própria proteção (e para evitar que bata às portas de um parente ou do Estado), opródigo poderá ser interditado.Segundo a legislação em vigor, a curatela do pródigo somente o privará de, sem curador,emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral,atos que não sejam de mera administração (art. 1782, CC-02).Questão de Concurso: Para casar, o curador do pródigo deve ser ouvido?Como o casamento deflagra também efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, nãopara interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurídica dos silvícolas.A disciplina normativa do índio (evite falar silvícola), que no Código de 1916 mereceu assentoentre os relativamente incapazes, passou a ser remetida à legislação especial (art. 4º, parágrafo único,CC-02), que disciplina autonomamente a matéria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do Índio).Confira o que dispõe o art. 8º do Estatuto do Índio10:Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha àcomunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.10http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.
  19. 19. NV=Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência econhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.2.3. Suprimento da Incapacidade (Representação e Assistência).O suprimento da incapacidade absoluta dá-se através da representação, e o da incapacidaderelativa, por meio da assistência.Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.3. EmancipaçãoA menoridade, à luz do Novo Código Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoafica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art.5º)11.Vale lembrar que esta redução aos 18 anos reverberou (não necessariamente para impormodificação na legislação especial) nos âmbitos penal, processual, previdenciário, e, especialmente, nodireito de família, no que tange ao pagamento de pensão alimentícia.O STJ, aliás, já firmou entendimento no sentido de que a redução da maioridade civil não implicacancelamento automático da pensão alimentícia:PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO.Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ação revisional de alimentos em que acontrovérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou não o dever dealimentar do pai em relação ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso,entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar automaticamente. Opai terá de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho.Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai.Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP,Rel. originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em6/12/2004.11No CC-16, art. 9.: “Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficandohabilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”.
  20. 20. OM=E mais:ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO.INADMISSIBILIDADE.– Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestaralimentos, fundado a partir de então no parentesco.– É vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando aoportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própriasubsistência.Precedentes do STJ.Recurso especial não conhecido.(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ24.10.2005 p. 346)Na mesma vereda:HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da obrigação deprestar alimentos. Ordem denegada.(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006p. 271)Habeas corpus. Prisão civil. Execução de alimentos. Precedentes da Corte.1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui via adequada para o exameaprofundado de provas indispensáveis à verificação da capacidade financeira do paciente para pagar osalimentos no montante fixado.2. A maioridade do credor dos alimentos não exonera, por si só, a obrigação do devedor.3. A propositura de ação revisional de alimentos não impede a prisão civil do devedor de alimentos.
  21. 21. ON=4. "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestaçõesanteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo" (Súmula nº 309/STJ -atual redação aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seção).5. Ordem concedida em parte.(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)Firmado o entendimento de que o cancelamento da pensão não é automático, o próprio STJ, em2005, admitiu que a exoneração pudesse se dar no bojo de outros processos de família, não exigindonecessariamente propositura de ação exoneratória:STJ - quarta-feira, 13 de abril de 200509:37 - Pai não precisa entrar com novo processo para deixar de pagar pensão a filha maiorDecisão unânime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turmado Superior Tribunal de Justiça, definiu que, para deixar de pagar pensão alimentícia, o pai nãonecessita entrar com uma ação autônoma própria. Pode fazer o pedido nesse sentido até mesmodentro do processo de investigação de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pelafilha maior.A decisão do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais emque o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar três salários mínimos de pensão à suafilha maior, T. C. da C., universitária de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Estadoa ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento dasprestações alimentícias, mas requereu a exoneração do pagamento em razão de a filha já haveratingido a maioridade, estando, portanto, extinto o pátrio poder.O pedido do pai foi negado em razão de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever depagar a pensão alimentícia à sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ação própria, autônoma,em que fosse permitida a ambas as partes a produção de ampla prova. O pai alega que o dever deprestar alimentos que lhe foi imposto tem por único fundamento o fato de sua filha ser menor de
  22. 22. OO=idade à época da decisão judicial que lhe reconheceu o direito, condição que se alterou, pois hoje, jácom 24 anos, atingida a maioridade, não mais faz jus aos alimentos.Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou oimpedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhadointegralmente pelos ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,o pai tem o direito de requerer a exoneração do dever de prestar alimentos em qualquer ação,podendo fazê-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigação de paternidade cumulada comalimentos, que lhe foi movido pela filha maior.Viriato GasparMais recentemente, frise-se, a Súmula 358 afastou quaisquer dúvidas quanto à necessidade de sedemonstrar a ausência de fundamento para a prestação alimentar que, como visto, não desaparece pelosimples fato de se atingir a maioridade:Súmula: 358O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu amaioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório,ainda que nos próprios autos.E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministério Público, confiram estes julgados:RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra decisão em que se discutealimentos quando o alimentando houver alcançado a maioridade.Recurso especial não conhecido.(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005,DJ 08.05.2006 p. 222)
  23. 23. OP=RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECORRER.1. Carece ao Ministério Público legitimidade para recorrer contra decisão que extingue o deverde prestar alimentos em razão do alimentando ter alcançado a maioridade, mormente se este temadvogado constituído nos autos.2. Recurso especial não conhecido.(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTÉRIO PÚBLICO.MENOR. PÁTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N. 8.069/1990, ART.201, III. I. Resguardado o pátrio poder da genitora, não se reconhece legitimidade ativa ao MinistérioPúblico para a propositura de ação de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial conhecido, masdesprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em24/03/2009, DJe 11/05/2009)Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Ação revisional de alimentos.Homologação de acordo em sentença sem manifestação prévia do Ministério Público. Prejuízo da criançaevidenciado. Anulação dos atos processuais. - Legitimado que é, o Ministério Público, para velar pelointeresse do incapaz, e considerado o notório prejuízo à alimentada com a redução dos alimentos, noacordo homologado em Juízo, sem a presença e tampouco a manifestação prévia do fiscal da lei, deveser anulado o processo, a partir da audiência em que prolatada a sentença homologatória de acordo,prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para além da circunstância provocada pelodesemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexosincidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilização em larga escala do empregoinformal no mercado de trabalho; a denominada relação sem vínculo empregatício repercutediretamente na forma de comprovação da renda do alimentante, que poderá, de diversas maneiras,esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigação alimentar, sob alegação dedesemprego. Recurso especial provido, para anulação do processo, a partir da audiência em quehomologado o acordo por sentença que reduziu os alimentos, considerado o princípio do melhor
  24. 24. OQ=interesse da criança. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em12/05/2009, DJe 25/05/2009)A título de complementação, na seara do Direito da Criança e do Adolescente, há tambémdecisão do E. STJ no sentido de que a redução da maioridade não interferiu no ECA, no que tange àmedida de internação imposta ao adolescente infrator:HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVOCÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRÊNCIA.1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não revogou o artigo 121, parágrafo 5º, doEstatuto da Criança e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória doinfrator.2. Ajustada a execução da medida sócio-educativa de internação ao artigo 121, parágrafo 5º, da Lei n°8.069/90, não há falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização de atividadesexternas pelo menor sujeito à medida sócio-educativa de semiliberdade, tal não implica a exoneração domagistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentença, adequando amedida sócio-educativa às peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado(Precedentes da Corte).4. Writ denegado.(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ01.02.2005 p. 613)No âmbito da Previdência Social, a redução da maioridade civil não implicou a negação do direito depercepção assegurado pela lei previdenciária, por ser norma especial.Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAÚJO:“Assim, pela análise dos dispositivos em questão, em matéria de regime geral de benefícios deprevidência do sistema do INSS, os filhos e os irmãos de qualquer condição que estejam sob a
  25. 25. OR=dependência econômica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade debeneficiários ao completarem 21 anos de idade”.12E também o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera odisposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica parafins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.Finalmente, neste ponto, uma pergunta não quer calar.Seria possível antecipar-se a aquisição da capacidade plena?A resposta é positiva: é possível, por meio da emancipação.Vale lembrar que a emancipação repercute no âmbito do poder familiar, e, conseqüentemente,pode interferir também na obrigação de prestar alimentos, como, inclusive, já decidiu o STJ:Prisão civil. Débito alimentar. Emancipação do alimentando.I. - A emancipação do alimentando e a declaração deste dando quitação das verbas alimentaresvencidas constitui prova de não haver motivo para manter-se a prisão civil do paciente.II. - Ordem de habeas corpus concedida.(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ15.12.2003 p. 30112http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julhode 2008.
  26. 26. OS=A emancipação poderá ser:a) voluntária;b) judicial;c) legal.A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, medianteinstrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja completadodezesseis anos (art. 5º., parágrafo único, I, primeira parte, CC-02).A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danoscausados pelo filho que emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa opinião, para quea vítima não fique sem qualquer ressarcimento.A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseisanos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, CC-02).Posto isso, passaremos a analisar as hipóteses de emancipação legal.A primeira hipótese é o casamento (art. 5º, parágrafo único, II, CC-02 e art. 9º, § 1º, II, CC-16).Recebendo-se em matrimônio, portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, mesmo que venham ase separar ou a se divorciar depois.Um dado relevante a ser destacado é que, segundo o Código Civil, excepcionalmente, será permitida aconvolação de núpcias por aquele que ainda não alcançou a idade mínima legal (art. 1520, CC-02), emcaso de gravidez ou para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal.OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extinção dapunibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos estaimportante análise, inclusive em face das suas implicações com o Direito de Família.
  27. 27. OT=Em seguida, prevê a lei como causa de emancipação legal o exercício de emprego público efetivo(art. 5º, parágrafo único, III, CC-02 e art. 9º, § 1º, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita oprovimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos 18 anos.Também a colação de grau em curso de ensino superior é causa legal de emancipação (art. 5º,parágrafo único, IV, CC-02 e art. 9º, § 1º, IV, CC-16). Situação também de difícil ocorrência, para osmenores de 18 anos. Você já imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?Finalmente, justifica a emancipação o estabelecimento civil ou comercial, ou a existência derelação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenhaeconomia própria (art. 5º, parágrafo único, V, CC-02 e art. 9º, § 1º, V, CC-16).Interessante é a questão do menor com dezesseis anos completos emancipado por força de umarelação de emprego. Trata-se de previsão legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venhaa ser demitido, não retorna à situação de incapacidade, em respeito ao princípio da segurança jurídica.4. Extinção da Pessoa Natural.4.1. Noções GeraisTermina a existência da pessoa natural com a morte (art. 6º, CC-02, art. 10, CC-16).A parada do sistema cardiorrespiratório com a cessação das funções vitais indica ofalecimento do indivíduo. Tal aferição, permeada de dificuldades técnicas, deverá ser feita pormédico, com base em seus conhecimentos clínicos e de tanatologia.A irreversibilidade da morte encefálica a torna um critério de determinação do óbitocientificamente mais preciso13.Mas a matéria reveste-se de alta complexidade.13MARIA HELENA DINIZ observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência deparada cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total epermanente da funções vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado amorte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda queativados por drogas” (“O Estado Atual do Biodireito”, São Paulo: Saraiva, 2001, págs. 266-267)..
  28. 28. OU=4.2. Morte Presumida.O Novo Código Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a leiautoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6., CC-02).Mas a declaração de morte presumida não ocorre apenas em caso de ausência.A lei enumera outras hipóteses, em seu art. 7°, I e II:“Art. 7° - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontradoaté dois anos após o término da guerra.Parágrafo único – A declaração de morte presumida, nesses casos, somente poderá serrequerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a dataprovável do falecimento”.Tais hipóteses também deverão ser formuladas em procedimento específico de justificação, aplicando-sea Lei de Registros Públicos, no que couber.4.3. Morte Simultânea (Comoriência).A situação jurídica da comoriência vem prevista no art. 8º do CC-02 (art. 11, CC-16), nosseguintes termos:“Art. 8. – Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguarse algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.Fique atento: esta regra somente é aplicável, se não se puder precisar os instantes dasmortes.No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes, a leifirmará a presunção de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes
  29. 29. OV=conseqüências práticas: abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneiraque um comoriente não herda do outro.Como diz BEVILÁQUA (in Comentários...cit. acima, pág. 207):“Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razão diz é que não se pode afirmar qual daspessoas faleceu primeiro, e, conseqüentemente, nenhum direito fundado na procedência da morte podeser transferido de uma para a outra”.Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.A título meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro País), veja este caso noticiado pelo Portaldo Terra:Casal morre na mesma hora em acidentes diferentesDois jovens namorados do noroeste da Itália morreram neste fim de semana em dois acidentes detrânsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicação locais.Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sábado quando sua moto, de altacilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palácio dos Esportes deForli. O jovem morreu quando era levado numa ambulância ao hospital, segundo a edição digital dojornal La Repubblica.Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada emuma área periférica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar sobre os dois acidentes foram feitos compoucos minutos de diferença, mas as autoridades só perceberam que as vítimas eram um casal aoverificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereço.Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realização de autópsias nos dois corpos.EFE
  30. 30. PM=Agência Efe - Todos os direitos reservados. É proibido todo tipo de reprodução sem autorização escritada Agência Efe S/A.http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.htmlImaginem a confusão jurídica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral – vol. 1. Pablo Stolze Gagliano eRodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).Plantão de Dúvidas: www.lfg.com.brConsulte outros textos e notícias interessantes no site: www.pablostolze.com.brwww.facebook.com/pablostolzeNosso twitter: @profpablostolze5. Programa de Direito Civil do Intensivo I1. Parte Geral1.1.Personalidade Jurídica1.2.Nascituro1.3.Pessoa Física (Natural)1.4.Direitos da Personalidade1.5.Domicílio1.6.Pessoa Jurídica1.7.Teoria do Fato Juridico1.8.Negócio Jurídico (Planos de Existência, Validade e Eficácia)1.9.Defeitos do Negócio Jurídico1.10. Prescrição e Decadência2. Obrigações2.1. A Relação Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional2.2. Classificação Básica e Classificação Especial das Obrigações (principais tipos)2.3. Teoria do Pagamento2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento2.5. Transmissibilidade da Obrigação (Cessão de Débito, de Crédito e de Contrato)
  31. 31. PN=2.6. Mora2.7. Cláusula Penal2.8. Teoria do Inadimplemento3. Responsabilidade Civil (Teoria Geral e principais aspectos no Código Civil Brasileiro à luz dajurisprudência do STJ e do STF)4. Introdução ao Direito de Família (Casamento e União Estável)6. Textos ComplementaresTEXTO COMPLEMENTAR 01 – AUSÊNCIAA ausência é, antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, semdeixar qualquer notícia.Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o legislador traçou o procedimentode transmissão desses bens (em virtude da ausência) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aosarts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Código de Processo Civilbrasileiro. E por se tratar de matéria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno aleitura atenta das próprias normas legais.O CC-02 reconhece a ausência como uma morte presumida, em seu art.6º, a partir do momento em quea lei autorizar a abertura de sucessão definitiva, consoante vimos em sala de aula.Para se chegar a este momento, porém, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos.a) Curadoria dos Bens do Ausente.A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministério Público, será nomeadocurador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno.Na mesma situação se enquadrará aquele que, tendo deixado mandatário, este último seencontre impossibilitado, física ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),ou simplesmente não tenha interesse em exercer o múnus.
  32. 32. PO=Observe-se que esta nomeação não é discricionária, estabelecendo a lei uma ordem legal estritae sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:1) o cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente, ou de fato por maisde dois anos antes da declaração da ausência;2) pais do ausente (destaque-se que a referência é somente aos genitores, e não aosascendentes em geral);3) descendentes do ausente, preferindo os mais próximos aos mais remotos4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.b) Sucessão Provisória.Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ouprocurador, em se passando três anos14, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e seabra provisoriamente a sucessão.Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da restituição dos bens, nos quais osherdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou hipotecasequivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o § 1º do art. 30 estabeleceque aquele “que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo,será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outroherdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia”15.Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada, porém, em relação aosascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º do art.30), oque pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros sujeitos legitimadospara requerer a abertura da sucessão provisória16, ao qual se acrescenta o Ministério Público, por forçado § 1º do art.28 do CC-02.14Esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23 do CC-02: “Também se declarará aausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira, ounão possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”15Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o “excluído, segundo o art. 30,da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metadedos rendimentos do quinhão que lhe tocaria”.16“Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideraminteressados:I – o cônjuge não separado judicialmente;
  33. 33. PP=Em todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela legal, haja vista que éexpressamente determinado, por exemplo, que os “imóveis do ausente só se poderão alienar não sendopor desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína” (art.31), bem comoque “antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitosa deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União” (art.29).Um aspecto de natureza processual da mais alta significação, na idéia de preservação, aomáximo, do patrimônio do ausente, é a estipulação, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produção deefeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, após o que, transitando emjulgado, proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens,como se o ausente tivesse falecido.Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representar ativa epassivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuroàquele foram movidas.Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cônjuges terãodireito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não acontecerá comos demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessórios, comprestação anual de contas ao juiz competente.Se, durante esta posse provisória, porém, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se-á a sucessão em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dosherdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dosherdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventesna época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estavam vivos quando do processode sucessão provisória.c) Sucessão Definitiva.Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de umlongo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.”
  34. 34. PQ=Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e osefeitos da sucessão definitiva.De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória,converter-se-á a mesma em definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da manifestaçãojudicial para a retirada dos gravames impostos – podendo os interessados requerer o levantamento dascauções prestadas.Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado, em função da expectativamédia de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva,“provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.d) Retorno do AusenteAdmite a lei a possibilidade de ausente retornar.Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há qualquer prejuízo ao seu patrimônio,continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.Se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a ausência foi voluntária einjustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos erendimento (art.33, parágrafo único). Em função, porém, da provisoriedade da sucessão, o seureaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, queficam obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu titular (art.36)Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito aos seus bens, se aindaincólumes, não respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39,nos seguintes termos:“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessãodefinitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverãosó os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ouo preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bensalienados depois daquele tempo.Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente nãoregressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados
  35. 35. PR=passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nasrespectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situadosem território federal.”OBS. Olhe que interessante:Situação interessante diz respeito ao efeito dissolutório do casamento, decorrente daausência, admitido pelo novo Código Civil, em seu art. 1571 § 1o:§ 1oO casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I– Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho(Ed. Saraiva).TEXTO COMPLEMENTAR 02 – VISÃO DO CÓDIGO CIVILOutro texto que recomendamos é o do Prof. Miguel Reale, disponível no site do Jus Navigandi(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado “Visão do Código Civil”, em que seestudam os princípios básicos do Código Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.Vale a pena conferir!TEXTO COMPLEMENTAR 03 – MORTE PRESUMIDAFinalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Inácio deCarvalho Neto:
  36. 36. PS=A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO17Inácio de Carvalho Neto*O novo Código Civil, no art. 1.571, § 1º., passou a admitir a presunção de morte como causa dedissolução do casamento18. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, parágrafo único, do Códigode 1916, que expressamente excluía a morte presumida como causa de dissolução do matrimônio.Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausência, não tinha ela o condão de dissolver ocasamento19. Com a revogação deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divórcio, e não tratandoesta expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possível a dissolução do matrimôniopela morte presumida20.17Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor deDireito Civil.*Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pelaUniversidade Estadual de Maringá – UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade deSão Paulo – USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do MinistérioPúblico e da Escola da Magistratura do Paraná. Promotor de Justiça no Paraná. Autor doslivros Separação e divórcio: teoria e prática, ed. Juruá, 5ª. edição; Aplicação da pena,ed. Forense, 2ª. edição; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed.Atlas; Ação declaratória de constitucionalidade, ed. Juruá, 2ª. edição; Abuso dodireito, ed. Juruá, 3ª. edição; Extinção indireta das obrigações, ed. Juruá, 2ª. edição;Novo Código Civil comparado e comentado, ed. Juruá, em 7 volumes (alguns em 2ª.edição); Responsabilidade civil no direito de família, ed. Juruá; e de diversos artigospublicados em diversas revistas jurídicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.18“§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Igualmente dispõeo Código Civil argentino, com a redação da Lei nº. 23.515/87, com a diferença de que adissolução só ocorre com o novo casamento: “Art. 213 - El vínculo matrimonial se disuelve:1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cónyuge deldeclarado ausente com presunción de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular”).Da mesma forma o Código Civil italiano: “65. Nuovo matrimonio del coniuge. – Divenutaeseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge può contrarre nuovomatrimonio”. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.19Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hipótese de pessoa recém-casada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cônjuge. Ficaria essa pessoa para oresto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade dodivórcio à época.20“Ainda que se efetuasse a sucessão definitiva, com a presunção de morte, não seconsiderava dissolvido o casamento, de sorte que o cônjuge presente não podia contrairnovo casamento. Agora, porém, não há mais óbice” (PACHECO, José da Silva.Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). “Se alei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presunção de morte do ausente há mais de vinteanos ou que completou 95 anos de idade, não se vê razão para não admitir a mesmapresunção em matéria de casamento. Se houve para um caso uma forte razão de fato a
  37. 37. PT=Não obstante, entendemos que a morte presumida não tinha este condão. Posto quenão repetida expressamente a proibição do dispositivo revogado do Código Civil, não se podia requerer adeclaração de dissolução do vínculo matrimonial por morte presumida de um dos cônjuges, já que oinstituto da morte presumida se referia exclusivamente à sucessão dos bens deixados pelo ausente21.Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o divórcio, o que lhe seria, inclusive, mais fácil,já que o divórcio direto depende apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para aconfiguração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a ausência por dez anos (art. 1.167,inciso II, do Código de Processo Civil). Talvez por esta razão não tenha o legislador repetido a norma dorevogado art. 315 do Código Civil. Naquele, como não se aceitava o divórcio a vínculo, era necessáriodeixar expresso que também não se aplicaria a presunção de morte. A partir da Lei nº. 6.515/77,instituído o divórcio, dificilmente alguém se utilizaria desta presunção para dissolver o vínculo conjugal.Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, “ausente qualquer provisão legal que o autorize, continuainexistindo qualquer ação direta para a declaração da ruptura do vínculo matrimonial devido à ausênciadeclarada ou presumida do cônjuge; nem esta ausência, ainda que declarada judicialmente, tem ocondão de produzir ipso jure a dissolução do matrimônio”22.justificar a presunção, também haverá no outro caso” (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitosde família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).21Neste sentido a lição da doutrina majoritária: “Quanto à primeira hipótese de dissoluçãoda sociedade conjugal, no art. 2º., inciso I, prevista (morte de um dos cônjuges), que,consoante esclarece o parágrafo único do mesmo artigo, também é caso de dissolução dovínculo matrimonial - oportuno é observar -, a despeito do silêncio da lei, que não ressalva avigência do parágrafo único do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - quecontinua excluída a hipótese de morte presumida (art. 10, 2ª. parte, do CC) - quercomo fundamento para a dissolução da sociedade conjugal, quer para extinção do vínculomatrimonial” (PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio deJaneiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). “Assim, para o efeito da dissolução dasociedade conjugal, não se aproveita a presunção de morte do ausente, estabelecida no art.10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitação da eficácia da presunçãode morte, não se deduz daí terem os novos legisladores se afastado da sistemática anterior,de modo a permitir que, com a declaração judicial da ausência, induzindo a presunção demorte do cônjuge, decorra ipso jure a liberação do outro para novo matrimônio, nopressuposto legal de estar dissolvido o vínculo anterior” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio eseparação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). “Oefeito dissolutivo do vínculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certidãode assento de óbito do cônjuge. A presunção de morte do ausente não aproveita para oefeito de terminação do vínculo conjugal, de modo que o caminho atual é o de que aausência é causa de separação judicial ou de divórcio” (FREITAS, Geralda Pedroso. Aterminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de 1988.Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).22CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
  38. 38. PU=Mas o novo Código Civil altera esta situação, decretando, no art. 1.571, § 1º., adissolução do casamento pela ausência do outro cônjuge em decisão judicial transitada em julgado. Podeagora, o cônjuge do ausente, optar entre pedir o divórcio para se casar novamente ou esperar pelapresunção de morte, que se dá com a conversão da sucessão provisória em definitiva. O divórcio,embora mais rápido, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão. Com efeito,sendo o cônjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, doausente), nos termos do art. 1.829 do novo Código, precisará, não obstante, conservar a posição decônjuge até a conversão da sucessão provisória em definitiva, quando, só então, haverá realmente avocação hereditária. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamentedesde logo, terá a desvantagem de perder a capacidade sucessória do ausente.Mas a lei não resolve algumas questões que a nova norma suscita: em primeiro lugar,em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissolução do seucasamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Código23, poder-se-ia chegar à singelaconclusão de que tal dissolução se daria tão logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas talinterpretação contraria a sistemática do instituto, bem como a letra do art. 6º., que dispõe: “A existênciada pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a leiautoriza a abertura de sucessão definitiva”. Assim, é somente com a conversão da sucessão provisóriaem definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa conversão é que dissolve ocasamento do ausente.Há quem defenda a idéia de que o cônjuge do ausente, para casar-se novamente,deve promover o divórcio. Mas tal entendimento não pode ser aceito. Que o divórcio dissolve o vínculoconjugal não se duvida. Entretanto, não se pode exigir o divórcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu amorte presumida como causa independente de dissolução do vínculo. Vale dizer: a morte é, ao lado dodivórcio, causa de dissolução do casamento; a conversão da sucessão provisória em definitiva, fazendopresumir a morte, dissolve também o vínculo, e por si só, pelo que nada mais se pode requerer paradissolvê-lo, pois já estará o casamento dissolvido com a sentença de conversão. Quisesse a lei que o23“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se nãohouver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, arequerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, enomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador,quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar omandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.
  39. 39. PV=cônjuge do ausente promovesse o divórcio, nada precisaria ter dito, pois assim já era no sistema da Leido Divórcio sem qualquer texto legal.A sentença declaratória de ausência, nos termos do art. 9º., inciso IV, do Código Civil edo art. 94 da Lei de Registros Públicos, deve ser registrada no Registro Civil. Daí resultaria para o cônjugedo ausente a condição de viúvo? A lei não o diz, mas é de se supor que sim, pois seria esta aconseqüência principal do registro da sentença de conversão da sucessão provisória em definitiva. Mas:viúvo de cônjuge vivo? Sim, porque não se pode negar que o presumido morto é um possível vivo. Emais: uma viuvez “revogável”? Admitindo a lei o retorno do ausente até 10 anos depois da conversão dasucessão provisória em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente,deixando de ser presumido morto, com o que estará revogado o estado de viúvo do seu cônjuge.Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente?Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação parao casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, edeve ser instruído com os seguintes documentos: ...IV - declaração do estado civil, do domicílio e daresidência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjugefalecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, oudo registro da sentença de divórcio”.De princípio, já se vê que o ex-cônjuge terá que declarar seu estado civil para casarnovamente. Declarará o estado de viúvo, com as implicações antes ditas? Ou, declarando o estado decasado, aceitará o Oficial do Registro Civil a sua habilitação? Como ficaria, neste caso, o impedimento doart. 1.521, inciso VI24? Mas o maior problema é que a lei não previu a juntada da certidão do registro dasentença de conversão para fins de habilitação matrimonial. No citado inciso V só se fala em certidão deóbito, de anulação ou de divórcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode nãoter nenhum desses documentos, mas apenas a certidão de registro da sentença de conversão,documento que, nos termos do art. 1.571, § 1º., deve-lhe ser suficiente.Outra conseqüência não prevista pelo legislador é o fato do eventual retorno doausente após o casamento de seu ex-cônjuge. Imagine-se que, após a sentença de conversão, o ex-cônjuge do ausente se case, aproveitando-se da disposição do art. 1.571, § 1º., vindo, depois do24“Art. 1.521. Não podem casar: ...VI – as pessoas casadas”.
  40. 40. QM=casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cônjuge doausente? Dir-se-á ser simples a solução, pois o citado parágrafo diz que o primeiro casamento se dissolvepela presunção de morte, equivalendo, portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria aconseqüência de que, estando dissolvido o primeiro casamento, válido ficaria o segundo25. Mas deve-sediscutir: a presunção de morte é uma presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes umapresunção relativa (juris tantum)? Não se pode negar o seu caráter de presunção relativa, já que oausente pode retornar e, em conseqüência, provar que não está morto realmente. Sendo presunçãorelativa, desfaz-se com a prova de que não houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente.Então, desfeita a presunção, seria lógico se entender desfeita também a dissolução do casamento. E aconseqüência disto seria desastrosa: o segundo casamento do cônjuge do ausente foi feito em bigamia,sendo, portanto, nulo26. Esta a solução adotada pelo direito italiano27. Seria razoável anular o casamentodo ex-cônjuge do ausente pelo reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a leitivesse disposição semelhante ao § 1.348 do BGB (Código Civil alemão), que dizia expressamente ficarválido o segundo casamento nesse caso28.Por fim, ainda um questionamento: pode o próprio ausente se beneficiar dadissolução do casamento pela ausência? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algumlugar, contrair validamente um novo matrimônio? A lei não o diz, mas, partindo-se do pressuposto que adissolução se dá pela morte presumida, não estando o ausente morto realmente, não há dissolução docasamento, pelo que não poderá ele validamente casar novamente. Mas aí teremos outro problema:enquanto para o cônjuge do ausente o casamento estará dissolvido, para o ausente não, permanecendo25Neste sentido, escreve GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: partegeral. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente “estiver vivo e aparecer,depois de presumida a sua morte e aberta a sucessão definitiva, com a dissolução dasociedade conjugal, e seu cônjuge houver contraído novo matrimônio, prevalecerá o último”.26Afasta-se, contudo, as conseqüências criminais da bigamia (art. 235 do Código Penal),tendo em vista que não houve dolo das partes.27“68. Nullità del nuovo matrimonio. – Il matrimonio contratto a norma dell’articolo 65 ènullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertatal’esistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullità non puòessere pronunziata nel caso in cui è accertata la morte, anche se avvenuta in uma dataposteriore a quella del matrimonio”. No mesmo sentido dispunha o Projeto de OrlandoGomes (art. 59).28“§ 1348. Se um cônjuge contrai um novo matrimônio depois de que o outro cônjuge foideclarado falecido, o novo matrimônio não é nulo pela circunstância de que o cônjugedeclarado falecido ainda viva, a não ser que ambos cônjuges soubessem no momento daconclusão do matrimônio que o cônjuge declarado falecido sobreviveu à declaração defalecimento”. Este dispositivo, contudo, está revogado.
  41. 41. QN=ele casado. Mas, casado com quem? Casado com alguém que é viúvo ou que já se casou com outrapessoa?De todo o exposto, concluímos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a disposição emcomento, mantendo a não dissolução do casamento pela presunção de morte, de modo que fossenecessário ao cônjuge do ausente promover o divórcio, evitando, assim, todas as complicações antesenunciadas.Referências:CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989.GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.7. Fique por DentroNo decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notícias e decisões,fundamentais em sua preparação para concurso.Destacamos, aqui, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que manteve a responsabilidadecivil dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.ATROPELAMENTO. LESÕES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. REVISÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.PENSÃO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO.
  42. 42. QO=POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS.EMANCIPAÇÃO.1. Não cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais.2. A emancipação voluntária, diversamente da operada por força de lei, não exclui aresponsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.3. Impossibilidade de reexame de matéria de fato em recurso especial (Súmula 7 do STJ).4. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial,reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado.Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo àscircunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade erazoabilidade.5. A percepção de benefício previdenciário não exclui o pagamento de pensão mensal comoressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilícito. Precedentes.6. Indevidos décimo terceiro e férias, não postulados na inicial, uma vez que o autor não eraassalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autônomo.7. Agravo regimental parcialmente provido.(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe17/10/2012)Outra boa dica: Segue o link em que vocês podem encontrar os enunciados das “Jornadas de DireitoCivil”: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/8. Mensagem“Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor dá a vitória” (Sagrada Escritura)Força e Fé, amigos! A vitória é uma certeza que virá no tempo certo.Façamos a nossa parte!Se pudermos despertar em vocês o amor pelo Direito Civil, já estaremos realizados! Contem conosco!Um grande abraço! O amigo,Pablo | www.pablostolze.com.br | facebook.com/pablostolze | Twitter: @profpablostolzeC.D.S. 2013.1.ok.

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