Filosofía del derecho

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Filosofía del derecho

  1. 1. La filosofía del Derecho es una rama de la filosofía y ética que estudia los fundamentosfilosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho.La filosofía del Derecho trata de las cuestiones filosóficas planteadas por el hechojurídico, por la existencia y la práctica de las normas.1Son problemas que las cienciasjurídicas no pueden responder. La ley y el Derecho constituyen fenómenos históricosque han incidido de una manera general y constante en la gente y en los modelossociales y políticos.Las cuestiones que se plantea la filosofía del Derecho son de tipo metodológico,epistemológico y axiológico. En el tratamiento de todas ellas, esta disciplina ofrece unareflexión crítica sobre el Derecho, desde la triple dimensión de éste: como norma, como hechoy como valor. Como teoría crítica y como filosofía de la experiencia jurídica, la filosofía delDerecho debate y cuestiona los fines que persigue el Derecho, las funciones sociales queefectivamente cumple y los principios morales que lo inspiran.2La filosofía del Derecho como concepto históricoLa filosofía del Derecho aparece, con este preciso nombre, a finales del siglo XVIII einicios del XIX. Hasta entonces, la reflexión de carácter filosófico sobre el fenómenojurídico se había enmarcado dentro de la tradición del Derecho Natural, bien de corteescolástico o racionalista. Al lado de las leyes positivas, el Derecho Natural sepresentaba como un orden válido por sí mismo, evidente, e invariable, que constituía laregla última de toda comunidad humana. El Derecho Natural no es obra de los sereshumanos, y no es producto de la historia.3Frente a esta concepción, la filosofía del Derecho considera a los ordenamientosjurídicos como creaciones humanas que se desarrollan y cambian en el tiempo histórico.El Derecho es siempre un sistema normativo efectivamente válido y vigente en ungrupo social determinado. No es un orden lógico y racional, surgido de la naturaleza,sino un conjunto de normas de conducta elaborado artificialmente como respuesta a losconflictos y a las necesidades de una comunidad específica en un momento histórico.4El punto de partida de la filosofía del Derecho es que el Derecho es Derecho positivo, yque posee una existencia histórica y condicionada, diversa y variable.De este modo, durante la segunda mitad del siglo XVIII el concepto “Derecho Natural”va perdiendo su primacía y comienzan a aparecer numerosas obras en que la reflexiónteórica sobre las instituciones jurídicas se reviste de otra terminología. En 1797 Kantemplea la expresión “teoría del Derecho”; en 1798 Gustav Hugo utiliza “filosofía delDerecho positivo”; en 1803 Jakob Friedrich Fries emplea “teoría filosófica delDerecho”, y el término “filosofía del Derecho” es empleado desde 1800 en adelante porautores como W. T. Krug, Chr. Weiss o Karl Christian Friedrich Krause.4En 1821Hegel publica en Berlín sus “Principios de la filosofía del Derecho”, que adquieren unaresonancia decisiva.5Las grandes cuestiones de la filosofía del Derecho
  2. 2. • Epistemología jurídica: entra en la reflexión sobre el conocimiento delderecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma oestructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades,etcétera. Ver también teoría del Derecho.• Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objetosobre el que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se leaplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontologíajurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para unareflexión filosófica posterior.• Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucidasobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o queprimarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los ordenamientoseuropeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que "el Estado nomate" es fundamental. De todos los valores del derecho, el más importante es elde "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiologíajurídica como teoría de la justicia. Otro valor de gran alcance es la "seguridadjurídica".• Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de laantropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y larealidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización delderecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea yaplica a sí misma el derecho.Epistemología jurídicaLa epistemología jurídica (o teoría de la ciencia jurídica) estudia los métodos y losprocedimientos intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar,integrar, y aplicar las normas jurídicas. También se ocupa del estudio sistemático de laargumentación jurídica. La disciplina central es, en este terreno, la dogmática jurídica,que toma como punto de partida el dogma de la “racionalidad del legislador” y se ocupade la descripción de un sistema jurídico positivo entendido como un conjunto denormas, sin ponerlas en discusión, presentándolas como un orden lógico, coherente ycompleto, integrando sus lagunas y resolviendo sus antinomias. La dogmática es ladisciplina que caracteriza la mayor parte de los estudios impartidos en las facultades deDerecho.La discusión sobre si este saber jurídico tiene o no carácter científico es muy larga. Locierto es que la metodología del conocimiento jurídico nunca ha encajado bien en losmodelos dominantes de ciencia (racionalista, empirista…). La crítica más célebre contrala ciencia del Derecho fue expuesta por Kirchmann en una conferencia de 1847: “trespalabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”.6Algunos autores(como A. Calsamiglia) se inclinan por considerar que lo que usualmente se denominaciencia jurídica es, con más propiedad, una técnica social.7La ciencia jurídica moderna tiene su origen en el siglo XIX. De forma paralela en eltiempo se van desarrollando: en las Islas Británicas, la Escuela Analítica deJurisprudencia; en Francia, la Escuela de la Exégesis, y en Alemania, la Escuela
  3. 3. Histórica del Derecho (Friedrich Karl von Savigny) y la Jurisprudencia de Conceptos(Ihering).Un modelo de ciencia jurídica que conserva gran parte de su validez es el propuesto porJohn Austin, discípulo de Jeremy Bentham. Para él, la ciencia general del Derecho seclasifica en dos grandes áreas:• la ciencia de la legislación se ocupa de cómo debe ser el Derecho; es normativa,ya que trata de encontrar las normas adecuadas para regular el comportamientosocial, y es objeto de la atención de políticos y filósofos.• la jurisprudencia (o dogmática jurídica) se ocupa de describir el Derechopositivo, bien un sector o rama de un Derecho nacional (jurisprudenciaparticular), bien los principios y conceptos comunes a todos los sistemasjurídicos (jurisprudencia general, o teoría general del Derecho); es descriptiva yneutral, y es el objeto propio del estudio de los juristas.8Axiología jurídicaLa justicia es la primera virtud o valor de las instituciones sociales (normas, reglas,prácticas, costumbres, organizaciones…), y acostumbramos a calificar éstas en funciónde su justicia o injusticia. Los principios de justicia son generales, afectan a todos, nohacen referencia a individuos particulares y son intersubjetivos (se refieren a nuestraconducta hacia terceras personas).Como todos los valores, la Justicia presenta el rasgo de la polaridad, ya que se mueveentre dos polos o extremos (justicia e injusticia) que no suelen darse en la realidad sinmatices; es una cualidad que no existe por sí sola (no existe “La Justicia” en abstracto,sino que existen instituciones y sociedades justas o injustas); es adjetiva (la ley injustano deja de ser ley, ni el contrato injusto deja de ser contrato); y presenta una jerarquía(los elementos de la Justicia tienen diferente peso y fuerza).Debe distinguirse entre el concepto de justicia y las diferentes concepciones particularesde la justicia (John Rawls). Es posible distinguir asimismo entre un relativismodescriptivo (sociológico, cada sociedad tiene sus propios valores de justicia) y unrelativismo normativo (no existe un criterio objetivo de justicia).Las visiones metaéticas sobre el análisis de la justicia se pueden clasificar encognoscitivistas y no cognoscitivistas.Las teorías cognoscitivistas defienden que los términos éticos se refieren a propiedadesde las cosas (o de las instituciones), y que los enunciados éticos son verdaderos o falsos,en cuanto representan correcta o incorrectamente determinados hechos. Para estasteorías es posible conocer lo que es justo, en la misma forma que podemos conocer deforma cierta otras cosas. Las teorías cognoscitivistas se pueden clasificar en teoríasnaturalistas y teorías no-naturalistas (como el intuicionismo de George Edward Moore).Las teorías no cognoscitivistas niegan que los términos éticos se refieran a propiedadesde ningún tipo, ni que establezcan hechos, y rechazan que los enunciados éticos seanverdaderos o falsos. Para estas teorías no podemos conocer con certeza lo que es justo o“bueno”, no existe conocimiento posible de estos valores. Entre las teorías no
  4. 4. cognoscitivistas se encuentran el emotivismo (Stevenson, Ross) y el prescriptivismo (R.M. Hare).Una clasificación importante entre las teorías de la justicia las divide en teoríasteleológicas y deontológicas. Las primeras consideran que la justicia es parte integrantede la felicidad y del bienestar de cada individuo, y que las acciones justas se orientan enla dirección de promover esa felicidad, de una u otra forma. Esta es la posición deAristóteles, de Tomás de Aquino y del utilitarismo. La teoría deontológica de la justiciamás conocida es la de Immanuel Kant. Para este autor, los principios de justicia sonautónomos y categóricos, no condicionados por deseos o intereses. Sólo son buenos losactos realizados por respeto del deber moral, y no por una inclinación natural. Lafelicidad puede no ser buena, si no es resultado de la virtud. El bienestar es un valorexterno a la justicia.Otro de los valores o fines característicos del Derecho es la seguridad jurídica. Laseguridad equivale a paz social, orden, y ausencia de violencia, pero también a certeza yprevisibilidad de las normas. Cualquier orden jurídico asegura una cierta estabilidad,pero la seguridad jurídica es más que esto.En el Estado de Derecho se acostumbra a definir la seguridad en términos del imperiode la Ley ("rule of law"), y de la primacía del principio de legalidad. Según este criterio,el gobierno sólo puede actuar y obligar a los ciudadanos dentro del marco de la Ley.Esta exigencia opera en un doble plano: la tradicional vinculación negativa (el gobiernopuede actuar allí donde una ley no lo impide) y la vinculación positiva (el Gobiernosolamente actúa dentro del ámbito permitido por una ley), que es la que define lasdemocracias constitucionales modernas.
  5. 5. Norma jurídicaDistinción de otras reglasSe diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otropero por ejemplo la Constitución es una norma en la que el individuo presta su propioconsentimiento para obligarse por lo que es autónoma ¿no?), bilateral (frente al sujetoobligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento),coercible (exigible por medio de sanciones dada la posibilidad legítima de recurrir aluso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento) y externo(importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).1Las normas jurídicas pueden diferenciarse de las reglas del Derecho, porque lasprimeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácterdescriptivo. Además, el término está muy relacionado con el de Derecho. A este últimoconcepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el deordenamiento o sistema de normas jurídicas.La relación entre ordenamiento jurídico y norma es la que existe entre el todo y unaparte. Es de carácter cuantitativo (esto es una gilipollez). El ordenamiento jurídico estáformado por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el conceptode norma jurídica con el de ley o legislación; sin embargo, la ley es un tipo de normajurídica, pero no todas las normas son leyes, dado que también son normas jurídicas losreglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativoque genere obligaciones o derechos. También son normas jurídicas las que emanan deactos y contratos celebrados entre particulares o entre estos y órganos estatales cuandoactúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado.ClasificacionesClasificación en función de la voluntad del individuo• Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo.• Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario delindividuo. Esta categoría puede incluir a las normas supletivas. También puedeconsiderarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que vaencaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes.Clasificación hartianaHart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que estáformado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.• Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones, sinomás bien atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen pararemediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual hayanormas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que seremedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsanamediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superarmediante las normas de adjudicación.
  6. 6. • Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y quecalifican como prohibido, permitido y obligatorio. Estas normas imponen deberes ycrean obligaciones, mientras que las secundarias pueden ser públicas o privadas.Otra clasificación1. Según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación.1. Normas de orden público, de derecho cogente o necesarias: Los sujetos, ensus relaciones, deben ceñirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendomodificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de quemanifiestan un preponderante interés colectivo.2. Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus relaciones,pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellasmismas, pues envuelven interés exclusivamente para los sujetos de la relación.Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad.2. Según el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidaden que ellos actúan1. Normas de derecho público2. Normas de derecho privado3. Según sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas orelaciones jurídicas1. Normas de derecho común: Son las dictadas para la totalidad de las personas,cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo, el derecho civil.2. Normas de derecho especial: Son dictadas para una determinada clase depersonas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer peculiaridades queexigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como elderecho comercial. Entonces, las normas de derecho común se aplicansupletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, losvacíos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derechoespecial. Es así como las normas generales del derecho civil suplen lospreceptos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no existen, esdecir, cuando existen vacíos legales.4. Según el mandato que contengan las normas1. Normas imperativas: Ordenan o mandan expresamente alguna cosa oimponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definenciertas materias.2. Normas prohibitivas: Impiden o niegan la posibilidad de hacer algo.3. Normas permisivas: Toleran alguna cosa o reconocen o declaran un derecho.5. Según su función1. Normas supletivas o integradoras: Suplen los vacíos del contenido de lasdeclaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurídico.
  7. 7. 2. Normas interpretativas o explicativas: Sirven de reglas para la interpretaciónde las normas jurídicas o de los actos jurídicos.6. Según el tiempo de duración de las normas1. Normas permanentes: No tienen predeterminada su vigencia, porque seestablecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta queotra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.2. Normas transitorias: Son las que tienen duración puramente temporal, ya seapara satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de laantigua legislación a la nueva.7. Según la aplicación de principios1. Normas regulares o normales: Son las que aplican de un modo u otro losprincipios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica.2. Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que obedecen aprincipios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las quese inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cualesconstituyen excepciones. Encuentran su explicación o razón de ser en lanecesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o deposibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derechoque, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muydifícil.8. Según disciplinen de forma directa o indirecta1. Normas reguladoras o referidas: regulan en forma directa una relaciónjurídica.2. Normas de aplicación, reenvío o referenciales: Son las que, para los casos queellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que esta ha deser la que para casos distintos contemplan otras normas.9. Según su alcance1. Normas de derecho general o común: Son las que rigen en todo el territorio.2. Normas de derecho particular o local: Son las que imperan sólo en una partedeterminada del territorio nacional.10. Según la sanción1. Normas perfectas: Son las dotadas de una sanción idónea.2. Normas imperfectas: Son las desprovistas de toda sanción.3. Normas menos que perfectas: Si bien se hallan dotadas de una sanción, estano es adecuada.11. Según su ámbito de aplicación1. Normas rígidas o de derecho estricto: Son las que sólo pueden aplicarse a lossupuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran.
  8. 8. 2. Normas elásticas o de derecho flexible: Son aquellas cuya aplicación puedeextenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos oanálogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a suaplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera.12. Según sus características1. Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad propia ysubsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes decada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil).2. Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia dependiente ysubordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla laregla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidospor las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal).CaracterísticasExisten una serie de características que hacen diferentes a las normas jurídicas decualquier otro tipo de normas. Tomando como punto de referencia las normas morales,son las siguientes:1. Heteronomía: significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distintaal destinatario de la norma, y, que esta, además, es impuesta en contra de suvoluntad; esta característica se opone a la autonomía que significa que la norma escreada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse suspropias leyes).2. Bilateralidad: Consiste en que la norma jurídica al mismo tiempo que impone deberes,también concede derechos a uno o varios sujetos. Según León Petrazizky, las normasjurídicas son imperativo-atributivas, siendo esta, otra manera de designar el carácterbilateral del derecho, pues lo imperativo significa el ordenamiento jurídico que imponeobligaciones y lo atributivo que establece derechos y obligaciones. Esta característicase opone a la unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan lasnormas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento.3. Exterioridad: La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa dela conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención oconvicción del sujeto obligado; se opone a la Interioridad en la cual el cumplimientodel deber no se realiza solo de acuerdo con la norma, sino conforme a los principios yconvicciones del obligado.4. Coercibilidad: Esta característica consiste en que el Estado tiene la posibilidad deaplicar por medio de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla; aesta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir demanera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio dela fuerza judicial. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimientode una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sinembargo, solo las jurídicas cuentan con coercibilidad.5. Generalidad: Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conductaque ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, es decir, quecuando dicta un comportamiento lo hace de manera abstracta.

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