Presunción de inocencia:P rincipio fundamentalen el sistema acusatorio
Colección Estudios de la Magistratura, 6   Instituto de la Judicatura Federal
Presunción de inocencia:   P rincipio fundamental   en el sistema acusatorio     Miguel Ángel Aguilar LópezMagistrado del ...
El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, demodo que no tiene carácter oficial.Primera edición: ...
Índice de abreviaturas    art.	          Artículo    arts.	         Artículos    Cfr.	          Confróntese    ed.	       ...
Al Poder Judicial de la Federación en donde día a día     adquiero la formación de Juzgador, me significo        y trascie...
ContenidoNota preliminar  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13PrólogosIndalfer Infante Gonzales  . . . ....
Capítulo iiAspectos generales de la presunciónde inocencia  1. Origen de la presunción de inocencia  . . . . . . . . . 175...
2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . . 252     2.4 Como presunción iuris tantum  . . . . . . . . . . ....
Nota PreliminarQuienes prologan esta obra, para mienorme fortuna son: un juzgador, IndalferInfante Gonzales; un fiscal, Mi...
Prólogo de Indalfer Infante GonzalesJacques Attali, analista político francés contemporáneo,escribe en su Breve historia d...
Puede resultar paradójico, pero el aparente dilema deseguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debegarantiza...
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retomaron esta garantía y nuestra actual ConstituciónPolítica, a partir de la reforma constitucional de 2008, locontiene e...
de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder de-lictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada.    La d...
Más allá de incrementar la severidad de las penas, loimportante es asegurar su efectividad, que sean penasque se cumplan y...
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tema y para identificar con precisión los alcances teó-ricos y prácticos de la presunción de inocencia. De estamanera, el ...
Prólogo de Miguel Ángel Mancera EspinosaRealizar estas líneas para intentar prologar un trabajo deuno de los penalistas má...
segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de laCámara de Diputados, daba cuenta de un sistema querequería de grande...
serie de restricciones a las tradicionales garantías        o principios en materia penal.    b) Por otra parte, se advert...
Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las ga-rantías constitucionales, por el otro fueron restringidas,claro, no...
judicial que exige que el Juez de conocimiento inicialde las constancias (Juez de garantía) sea distinto al quedebe resolv...
Prólogo de Julio Antonio Hernández PliegoPodría empezar estas líneas resaltando la actividad deldoctor en Derecho Miguel Á...
se aborda en Presunción de inocencia: principio funda-mental en el sistema acusatorio, que constituye la másreciente obra ...
dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba;y como regla de tratamiento del imputado, comienza elautor por pas...
ello no puede calificarse como Derecho penal, en su casorepresenta una venganza en términos del enemigo”.   En otro orden ...
Es por ello que adoptar en el nivel constitucional loscompromisos que hemos adquirido como país, en los dis-tintos tratado...
IntroducciónEl 18 de junio de 2008 se publicó la reforma constitucio-nal penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y...
2) Prevé la inclusión de jueces de control cuya funciónserá:   Resolver de manera inmediata, y por cualquier me-dio, las s...
de principios generales que deberán regir todo procesopenal.   7) Un régimen especial que dirija los procesos penalescuand...
concentración, inmediación, continuidad y presunciónde inocencia para asegurar un equilibrio procesal entrela defensa, acu...
ne ciertos límites en atención al respeto de los derechosfundamentales que son su contenido, mediante el ordenjurídico fun...
medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementarun sistema de principios jurídico-penales que permitan elrespeto a ...
a los derechos fundamentales bajo lemas de toleranciacero a la delincuencia organizada; el reto para el Esta-do mexicano c...
Capítulo i Metodología y planteamientodel problema en el proceso penal  y la presunción de inocencia
1. Planteamiento del problemaEn las últimas décadas los países latinoamericanos sehan visto inmersos en reformas de los si...
al sector de justicia entre poderes judiciales europeos eiberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento delpoder judic...
pública, oral y concentrada la convicción para emitir ladecisión final.3   Ello evidencia que quienes consideramos pertene...
garantista. El movimiento de reforma procesal ha obte-nido una conquista normativa con la promulgación denuevos códigos pr...
racterística hace que el proceso esté constituido por unaserie de caminos alternativos que van a ser utilizados ono depend...
entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel dela memoria es devolvernos la mirada de las víctimas9 quepreten...
paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema ga-rantista de los derechos fundamentales sea una realidada través del...
aplicación de las garantías procesales. Sin soslayar quedebe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Dere-cho procesa...
lar es la supresión del delito, el valor del orden y el llamadodebido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad yli...
conformen verdaderos operadores, no tan solo científi-cos, sino hombres con valores, capaces de conformar elresto de la me...
das en las leyes procesales, tanto constitucionales comosecundarias.   La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado lo...
Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una con-cepción autoritaria y antidemocrática, al socavar los pi-lares sobre l...
objeto del proceso y condene por hechos distintos de losque fueron objeto de la acusación, o a persona distintadel acusado...
del Juez, ya que el Ministerio Público es quien realiza lasactividades de investigación y de acusación.20   El papel instr...
investiga sino quien controla la investigación y toma lasdecisiones netamente jurisdiccionales.   La figura del Juez de in...
Distinto fue lo que ocurrió en otros sistemas donde lafase preliminar o sumario se concentró en la figura delJuez de instr...
diccional, porque aun cuando las funciones de acusar yjuzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nues-tra legislaci...
debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoció en lafase anterior; la actividad de investigación no es actividadprobato...
damentales y el mejor representante que tiene el Estadode la observancia de la legalidad en el proceso penal yprepara el c...
d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos quepueden afectar garantías procesales o derechos consti-tucionales   En...
También significa que la publicidad que debe obser-varse en el juicio oral respecto a la participación ciudada-na, si bien...
de control de la fase preliminar y director de la fase in-termedia, debe adoptar un comportamiento prudente eintenso de su...
ellas han de ser conferidas a órganos diferentes          con la finalidad de evitar un probable prejuzga-          miento...
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  1. 1. Presunción de inocencia:P rincipio fundamentalen el sistema acusatorio
  2. 2. Colección Estudios de la Magistratura, 6 Instituto de la Judicatura Federal
  3. 3. Presunción de inocencia: P rincipio fundamental en el sistema acusatorio Miguel Ángel Aguilar LópezMagistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito y profesor de Posgrado Consejo de la Judicatura Federal México, 2009
  4. 4. El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, demodo que no tiene carácter oficial.Primera edición: 2009© 2009, Miguel Ángel Aguilar López© Derechos reservados por esta edición al Poder Judicial de la FederaciónConsejo de la Judicatura FederalInstituto de la Judicatura FederalSidar y Rovirosa núm. 236, colonia El Parque, Del. Venustiano Carran-za, C.P. 15960, México, D.F.ISBN 968-5976-17-1Impreso en México
  5. 5. Índice de abreviaturas art. Artículo arts. Artículos Cfr. Confróntese ed. Edición Ed. Editorial et al. Y los otros autores eta Euskadi Ta Askatasuna (País Vasco y Libertad; organización terrorista) etc. Etcétera inacipe Instituto Nacional de Ciencias Penales Nº. Número op. cit., Obra citada p. o pág. Página pp. o págs. Páginas passim En varias páginas s. Siglo s.a. Sociedad Anónima s. tc. Sentencia del Tribunal Constitucional ts Tribunal Supremo unam Universidad Nacional Autónoma de México Vol. Volumen Vid. Cita referenciada vs Versus
  6. 6. Al Poder Judicial de la Federación en donde día a día adquiero la formación de Juzgador, me significo y trasciendo como ser humano en la Justicia.
  7. 7. ContenidoNota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13PrólogosIndalfer Infante Gonzales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Miguel Ángel Mancera Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23Julio Antonio Hernández Pliego . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Capítulo iMetodología y planteamiento delproblema en el proceso penaly la presunción de inocencia 1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Sistemas de justicia penal en México . . . . . . . . . . . 54 2.1 Aspectos fenomenológicos del sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.2 Las garantías individuales y la jurisprudencia en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio . . . . 98 2.4 El proceso penal como sistema de garantías . . . . . 164 9
  8. 8. Capítulo iiAspectos generales de la presunciónde inocencia 1. Origen de la presunción de inocencia . . . . . . . . . 175 2. La presunción de inocencia: conformación normativa de una sociedad moderna . . . . . . . . . 178Capítulo iiiLa presunción de inocencia como derechofundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Derecho fundamental de presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Contenido de la presunción de inocencia . . . . . . 199Capítulo ivEl marco jurídico internacionaly su impacto en el derecho nacional 1. La presunción de inocencia en el ámbito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. La presunción de inocencia en México . . . . . . . . 211 3. La presunción de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo . . . . . . . . . . . . . . 217Capítulo vAspectos procesales de la presunciónde inocencia 1. Tratamiento procesal de la presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Posturas sobre el significado de presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2.1 Como principio informador de todo el proceso . . 243 2.2 Como regla relativa a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . 250 10
  9. 9. 2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . . 252 2.4 Como presunción iuris tantum . . . . . . . . . . . . . . . . 253Capítulo viLa valoración de la pruebay la presunción de inocencia 1. La presunción de inocencia en la valoración de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1.1 La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1.2 La carga de la prueba de la presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1.3 La presunción de inocencia y la prueba ilícita . . . . 275 1.4 La presunción de inocencia desvirtuada a través de la prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . 287Capítulo viiLa presunción de inocenciay el in dubio pro reo 1. La presunción de inocencia y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretación del principio In dubio pro reo por el Poder Judicial de la Federación . . . . . . . . . . 302Capítulo viiiReflexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307Capítulo ixConclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323Fuentes de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 11
  10. 10. Nota PreliminarQuienes prologan esta obra, para mienorme fortuna son: un juzgador, IndalferInfante Gonzales; un fiscal, Miguel ÁngelMancera Espinosa y, un defensor, JulioAntonio Hernández Pliego, mis amigos,quienes desde la perspectiva profesional,por la función que desempeñan y elreconocimiento general del cual gozan, suopinión será una aportación invaluable para la presentación de la misma. Agradezco de manera especial, al doctorJuan María Terradillos Basoco por suorientación, consejos, aportaciones y larevisión de la obra, de igual forma, a losprofesores, doctores en Derecho: VerónicaRomán Quiroz, Ricardo Franco Guzmán yRosalío López Durán, por la revisión finalde la misma; a los licenciados AraceliTrinidad Delgado, Elizabeth FrancoCervantes, Abraham Pérez Daza y MiguelÁngel Aguilar Solís, por la colaboraciónprestada durante su desarrollo; a lalicenciada Jazmín Marmolejo Casquera porsu valioso apoyo en las correcciones; y, anumerosos colaboradores, colegas, amigos y alumnos, por su ayuda desinteresada. El autor
  11. 11. Prólogo de Indalfer Infante GonzalesJacques Attali, analista político francés contemporáneo,escribe en su Breve historia del futuro, que “la historiahumana es la historia de la aparición de la persona comosujeto de derecho, autorizado a pensar y a controlar supropio destino, libre de toda cortapisa, salvo la de respetarel derecho del otro a disfrutar de las mismas libertades”. Ciertamente, la historia de la humanidad es una cons-tante lucha por alcanzar libertades y derechos que ga-ranticen la igualdad entre los individuos. Para ello, sehan ideado instituciones, siendo el Estado la más com-pleja y evolucionada que se ha creado para otorgar laprotección que el hombre necesita frente a los abusos deotros hombres. El régimen democrático, basado en la soberanía po-pular, la división de poderes y el respeto a los derechosfundamentales, es el sistema por excelencia que limita—a través del Derecho— el autoritarismo y los abusosde poder. Pero al Estado democrático no sólo se le pidegarantizar libertades, también debe otorgar a los ciuda-danos seguridad en su integridad física, moral y patri-monial. Lo que implica que la libertad de los individuosno es absoluta sino limitada por la libertad de otros, porlos derechos de terceros y por el orden público. 15
  12. 12. Puede resultar paradójico, pero el aparente dilema deseguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debegarantizar ambos valores, pues no hay libertad plena sinseguridad, ni seguridad real si atenta contra la libertad. Las sociedades contemporáneas, luego de la “terce-ra ola” democratizadora en la mayoría de las nacionesdel mundo occidental, han redefinido integralmente susaparatos de seguridad y justicia, en particular las insti-tuciones encargadas de prevenir el delito, perseguirlo ysancionarlo, es decir, a los sistemas de policía, investi-gación criminal, procuración de justicia, justicia penal yreinserción social. No sólo se han superado los métodos de ajusticia-miento —que no de justicia— que prevalecieron siglosatrás, primero como auténticas venganzas privadas opúblicas y luego mediante sistemas inquisitoriales o fue-ros especiales, sino que se han ideado procedimientosque garantizan imparcialidad, debido proceso, tipicidadde las conductas, punibilidad determinada por la ley,justa defensa, proporcionalidad de la pena y, de formasobresaliente, el principio de presunción de inocencia. En el pasado, todo individuo sospechoso o denuncia-do era sujeto a proceso penal, sustanciado frente a unamisma autoridad que lo acusaba, investigaba, juzgaba ysentenciaba, su confesión constituía prueba plena y paraobtenerla era objeto de torturas y vejaciones, de formatal que —en la mayoría de los casos— toda sospecha odenuncia llevaba implícita la culpabilidad que fatalmen-te derivaba en una condena. En sus orígenes, el principio de presunción de inocen-cia surgió del ideario que enarbolaron los movimientosilustrados y liberales del siglo xviii, que pusieron límitesa la autoridad del Estado y consagraron los fundamentos 16
  13. 13. de la democracia contrapuestos al poder autoritario delos gobernantes. En materia penal, esto significó limitarla acción punible del soberano y encauzar los procedi-mientos de justicia con reglas apegadas a los principiosdel debido proceso. Por ello, la presunción de inocenciaformó parte de la Declaración de los Derechos del Hom-bre y del Ciudadano, promulgada en 1789 en el marcode la Revolución Francesa. Dicha Declaración, en su ar-tículo noveno, establecía que: “todo hombre se presumeinocente mientras no sea declarado culpable”. Hoy, la presunción de inocencia no sólo es una ga-rantía procesal, también es un principio de los sistemasdemocráticos que limitan al monopolio legítimo de lafuerza. Pues es del interés social, no sólo sancionar a losindividuos que efectivamente han delinquido, sino tam-bién, que aquellos individuos que siendo inocentes sonsujetos a un proceso penal, tengan los mecanismos dedefensa apropiados que les permitan probar su inocen-cia, recuperando el gozo de su libertad y derechos en elmenor tiempo posible. Ciertamente, no es deseable suje-tar a proceso a una persona inocente, ni mucho menossentenciarlo a pagar una condena injusta que no merece.Los sistemas penales deben establecer procedimientospara reducir esa posibilidad, garantizar el principio depresunción de inocencia es fundamental en ello. En México, a partir de nuestra vida constitucional enlos albores del siglo xix, se establecieron distintas garan-tías individuales y normas procesales que regularon elproceso penal, entre otras, la presunción de inocencia.El primer texto constitucional mexicano, la Constituciónde Apatzingán de 1814, establecía en su artículo 30, que:“Todo ciudadano se reputa inocente, miéntras no se de-clara culpado”. Los posteriores textos constitucionales 17
  14. 14. retomaron esta garantía y nuestra actual ConstituciónPolítica, a partir de la reforma constitucional de 2008, locontiene el artículo 20, apartado B, fracción I, donde es-tablece que toda persona imputada tiene derecho a que sepresuma su inocencia mientras no se declare su responsa-bilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la cau-sa, constituyendo así, uno de los vértices más importantessobre los que se articula el nuevo sistema penal. Esta reforma constituye un cambio paradigmáticopara el proceso penal mexicano, porque configura unnuevo modelo de tipo acusatorio basado —entre otrosprincipios— en la publicidad, la oralidad y la presunciónde inocencia, los cuales habrán de determinar las fun-ciones de procuración y administración de justicia en elfuturo inmediato. Con esta reforma se busca garantizar un delicado equi-librio: procurar una justicia pronta, imparcial y comple-ta, a través de un Estado lo suficientemente fuerte paraenfrentar a la delincuencia, pero también, lo suficiente-mente limitado para no violentar los derechos funda-mentales; pues de otra manera, correríamos el riesgo deser gobernados por un Estado autoritario que ademássería incapaz de otorgar seguridad a sus ciudadanos. Esta reforma no es casual, es producto de un contextoy de unas circunstancias particulares por las que atra-viesa el país. El contexto lo determinan las reformas alos sistemas de justicia en casi todo el continente ame-ricano, que han sido orientados hacia la oralidad de losprocesos penales, precedidos por un intenso trabajo dediagnóstico y análisis de los especialistas, académicos,legisladores, jueces y organismos internacionales; lascircunstancias, en cambio, son impuestas por la realidad 18
  15. 15. de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder de-lictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada. La delincuencia organizada es un grave problemapara la seguridad pública y nacional, porque ha incre-mentado su capacidad para desafiar al Estado, rebasan-do sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivosen contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un retopara las instituciones encargadas de preservar la paz pú-blica, proteger las garantías individuales y procurar jus-ticia a los gobernados. Detrás de cada delincuente no sólo hay organizacióncriminal, capacidad económica, corrupción, tráfico dearmas y una personalidad distorsionada, también hayun entorno primigenio de limitaciones económicas y fal-ta de oportunidades, desintegración familiar, violenciasocial, ausencia de valores, de construcción de reglas deconvivencia, deserción escolar y alejamiento de la cul-tura, que influyen en la configuración del perfil idóneopara que un individuo se convierta en candidato apto aengrosar las filas de la delincuencia. Lo anterior resulta más evidente en sociedades comola nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcadapor los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie estápredeterminado por su entorno social), pero éstas vie-nen a confirmar la regla: la mayoría de los delincuentesque purgan una condena en la cárcel pertenecen a los es-tratos económicos bajos, tienen pocos años de escolari-dad, provienen de familias desintegradas y crecieron enun ambiente social marcado por la violencia. Son indivi-duos que buscan la identidad, reconocimiento, solvenciaeconómica y prestigio social que no encontraron en casani en su comunidad, y que creyeron obtener delinquien-do en solitario o a través del crimen organizado. 19
  16. 16. Más allá de incrementar la severidad de las penas, loimportante es asegurar su efectividad, que sean penasque se cumplan y se apliquen, inhibiendo al delito. Laprobabilidad de sanción es más importante que la san-ción misma. Eso conlleva una política pública más com-pleja y de más largo alcance, pues requiere no sólo demodificar la norma penal para tener penas más severas,implica que los ciudadanos tengan la confianza de de-nunciar los delitos, y esa confianza sólo se logra cuandove que efectivamente la autoridad detiene a los delin-cuentes, los juzga, los sentencia aplicándoles un castigojusto y, además, los reinserta convirtiéndolos en indivi-duos que dejan de destruir a la sociedad para empezar aconstruir junto con ella. Los Magistrados y Jueces federales, al interpretar yaplicar la ley, son protagonistas de primer orden en laimplementación de la reforma constitucional. Su expe-riencia y conocimientos resultarán de especial importan-cia para obtener los resultados que la sociedad mexicanademanda. Para ello, se deben vencer inercias, aprender unanueva forma de hacer y de llevar el desarrollo del pro-ceso penal, convencerse de las enormes ventajas quetienen la oralidad del proceso y su publicidad, pues ellosimplifica el procedimiento, otorga más garantías alacusado y a la víctima, conlleva la difusión de las activi-dades jurisdiccionales y el reforzamiento de la confianzainstitucional en el Poder Judicial de la Federación. Deesta manera, rendimos cuentas a la sociedad y damosejemplo de nuestro compromiso con la justicia. Esta reforma constitucional penal no es una coyuntu-ra pasajera, es un esfuerzo de las instituciones del Estadopara garantizar el acceso a la justicia, otorgando seguri- 20
  17. 17. dad frente a los flagelos perversos de la delincuencia, peropreservando al mismo tiempo, los principios fundamen-tales que nos permitan proteger la dignidad de la personahumana, su libertad y sus derechos fundamentales. Con base en las anteriores consideraciones, el li-bro que prologamos resulta muy oportuno y útil. Loes, porque realiza un análisis abundante sobre diversosconceptos que forman parte de la reforma constitucio-nal a la que hemos hecho referencia, en particular, a lapresunción de inocencia, pilar fundamental del sistemapenal acusatorio. La obra del Magistrado Miguel Ángel Aguilar López,deviene en un estudio completo y bien sistematizadosobre la presunción de inocencia, analizando a detalleaspectos generales, sustantivos y procesales. De estamanera resulta novedosa la vinculación a temas comolas garantías individuales, el sistema de libre valoraciónde la prueba o el Derecho internacional, que ponen demanifiesto cómo el sistema acusatorio puede ser consi-derado como aquel que garantiza la defensa más ampliaa favor del imputado penal. Con este trabajo, el Magistrado Aguilar López, contri-buye al estudio de uno de los principios fundamentalesdel sistema acusatorio. Por lo tanto, estoy seguro queesta obra será de utilidad a los profesionales, académi-cos y estudiantes de Derecho y, en general, a todo ciuda-dano interesado en el tema. La sobresaliente experiencia jurisdiccional, pro-fesional, docente y académica del autor, se ponen demanifiesto en este libro. No podría ser de otra forma.Los años como juzgador penal, conferencista especia-lizado, autor de textos jurídicos y catedrático univer-sitario, lo acreditan para hacer un estudio acucioso del 21
  18. 18. tema y para identificar con precisión los alcances teó-ricos y prácticos de la presunción de inocencia. De estamanera, el Magistrado Aguilar López da cuenta de sucompromiso perenne para contribuir con sus ideas a laconsolidación de una cultura de la legalidad y un siste-ma democrático de Derecho. Magdo. Indalfer Infante Gonzales Consejero de la Judicatura Federal 22
  19. 19. Prólogo de Miguel Ángel Mancera EspinosaRealizar estas líneas para intentar prologar un trabajo deuno de los penalistas más estudiosos de nuestro país, noes sencillo, dado que implica el reto de encontrarse conuna invitación para aparecer inserto en un trabajo de in-dudable calidad de razonamiento y de sapiencia jurídica;lo cierto es que más que un prólogo, en este espacio sólotrataré de dar cuenta de mi opinión sobre el tema del queel Magistrado Miguel Ángel Aguilar López se ocupa contodo tino. Sin duda alguna, que a la “corriente” que impulsóla transformación del enjuiciamiento penal en nuestropaís, no le tomó mucho tiempo para tomar dimensionesde tsunami, los intentos por contenerla o por desviar-la fueron inútiles, finalmente, México decidió reformarlos artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ConstituciónFederal y con ello abrir el camino hacia la implementa-ción del sistema acusatorio y el endurecimiento de unaparte de su política criminal, concretamente la que vadirigida al combate de la delincuencia organizada. El trayecto para llegar a este resultado no fue del todofácil, primero porque se focalizó el cambio en los llama-dos juicios orales, a lo que muchas voces replicaron demodo simplista que en nuestro país la oralidad ya existía;
  20. 20. segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de laCámara de Diputados, daba cuenta de un sistema querequería de grandes esfuerzos tanto económicos comohumanos, es decir, resultaba de difícil implementaciónpara el Estado, mucho más si se pensaba en un cambio anivel nacional; y tercero, porque de manera casi simultá-nea, prácticamente con tres meses de diferencia, surgióuna nueva iniciativa, similar tanto en su teleología porla búsqueda de un cambio para el sistema penal, cuantoa los artículos constitucionales que se abordan en ella,sólo que ahora provenía del Ejecutivo federal, mismaque con el impulso de la Cámara de Senadores parecíaentrar en una lucha de razonamientos y en un debate deopiniones con la de los diputados, con una meta —quizáno tan cierta— ver cuál era la mejor. En efecto, estas iniciativas, desde nuestra forma dever las cosas mostraron lo siguiente: a) Por un lado, la presencia de los intereses toralesdel Ejecutivo federal que desde un principio estuvieronclaros, entre ellos: 1. Implementar la facultad de investigación de la policía y, por supuesto, 2. La legitimación constitucional de los temas vincu- lados con la delincuencia organizada, así como el control federal de la misma. En efecto, más de seis artículos constitucionales y un transitorio de la ini- ciativa se ocupan del tema de la delincuencia or- ganizada, se le menciona en más de una decena de veces, con el resultado de legitimar desde la descripción típica de la delincuencia organizada, hasta el delator anónimo, pasando por el arraigo, la suspensión del proceso, las pruebas anticipa- das, la ruptura de la información reservada y una 24
  21. 21. serie de restricciones a las tradicionales garantías o principios en materia penal. b) Por otra parte, se advertía en la iniciativa de losdiputados federales la intención de plasmar a nivel cons-titucional los cimientos necesarios para contar con unsistema acusatorio, modificando para ello varias cosascomo son: elevar los principios que rigen el sistema acu-satorio al rango de garantías individuales, implementarla justicia alternativa, contar con un nuevo derrotero delsistema penitenciario, modificar la prisión preventiva, laamplificación de los derechos de las víctimas, el rompi-miento del monopolio del ejercicio de acción penal, laautorización al Ministerio Público para trabajar con elcriterio de oportunidad, así como la implementación deun Juez de control a manera del Juez de garantías y otrode ejecución, entre otras. El resultado final, fue un solo documento, el que sir-vió de marco a la combinación de intereses que van de ladelincuencia organizada al sistema acusatorio. Así es, temas que son absolutamente opuestos, unoque da nota de una política criminal de tipo democráticaencaminada a dar mayor seguridad jurídica y transpa-rencia al sistema de enjuiciamiento penal, a que se juz-gue siempre con un Juez imparcial, a que sólo con él seaválido desahogar pruebas, a cambiar el derrotero de labúsqueda de la verdad histórica, que por tradición pro-cesal se aferra al sistema inquisitorio, por el de la verdadprocesal. El otro, con tintes de una política de endureci-miento de las garantías de libertad y seguridad jurídica,a manera de una respuesta estatal en contra de un sec-tor específico que actúa en la sociedad, el conformadopor las mafias, los cárteles, las organizaciones criminales,los individuos que hacen del delito una forma de vida. 25
  22. 22. Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las ga-rantías constitucionales, por el otro fueron restringidas,claro, no para todos, sino sólo para los que generan unamayor inseguridad social, para los que no dan seguri-dad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dichoasí parece que no debiera generar ninguna preocupaciónpues basta con que todos seamos buenos ciudadanospara no preocuparnos ni remotamente de la implemen-tación de estas medidas, lo cierto es que se trata de unpoder dado al Estado, que lo coloca más allá de los con-troles constitucionales normales y efectivos, por lo quesólo queda confiar en la actuación pulcra, transparentede las autoridades. Ahora bien, después del paso de estos antecedentesasí como de una serie de opiniones, de encuentros ydesencuentros de expertos y ya con una reforma consti-tucional aprobada y publicada, está claro que resulta in-dispensable conocer sus alcances, su problemática y susvirtudes, por ello es de lo más oportuna la obra jurídicaque el doctor Magistrado Miguel Ángel Aguilar López in-tituló Presunción de inocencia: principio fundamentalen el sistema acusatorio. En efecto, este nuevo trabajo de investigación, dacuenta a través de sus páginas de los cambios que se ve-rán reflejados en el sistema penal mexicano con motivode esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nostiene acostumbrados, explica cómo inciden los cambiosrealizados por el legislador en las diferentes etapas deproceso, desde la investigación misma, la orden de apre-hensión ausente de comprobación del cuerpo del delitoy la probable responsabilidad, el auto de vinculación, elconocimiento particular de los principios propios delsistema acusatorio, la entrada en escena de una división 26
  23. 23. judicial que exige que el Juez de conocimiento inicialde las constancias (Juez de garantía) sea distinto al quedebe resolver en definitiva (Juez de la causa) y que éstetambién sea distinto del que se encargará de vigilar elcumplimiento de las sentencias (Juez de ejecución depenas), la nueva forma de operar, a título de excepciónde la prisión preventiva y la posibilidad de concluir losasuntos penales con formas que tradicionalmente seocupan de otras ramas del derecho mediante las formasde solución alternativa. El magistrado Aguilar López, también advierte de losriesgos, que conlleva la aplicación de un sistema de ex-cepción como lo es el planteado para los casos de de-lincuencia organizada, incursionando brevemente en loque se ha llamado por Jakobs como “Derecho penal delenemigo”, aunque de sus notas se advierte la confianzaen que México y sobre todo los encargados de la aplica-ción de la ley saldrán avantes en la salvaguarda del Es-tado de Derecho. El autor nos deja ver la necesidad imperiosa de la ca-pacitación, una capacitación que necesariamente debede permear en todos los niveles del nuevo sistema penal,para con ello poder garantizar el éxito de su implemen-tación, para poder concluir satisfactoriamente con lo quedenomina la metamorfosis de las estructuras culturales. En resumen, podemos decir que el trabajo que nosocupa representa una inmejorable oportunidad para to-mar idea inicial del cambio que se avecina, así como deprofundizar en los alcances que tendrá la implementacióndel nuevo sistema que analiza doctamente el magistrado. Dr. Miguel Ángel Mancera Espinosa Procurador General de Justicia del Distrito Federal 27
  24. 24. Prólogo de Julio Antonio Hernández PliegoPodría empezar estas líneas resaltando la actividad deldoctor en Derecho Miguel Ángel Aguilar López, recono-cida en el medio judicial en el cual se distingue como unprobo y talentoso Magistrado de Circuito; o bien —en eldebido orden— agradeciéndole la señalada distinción alpedirme que pergeñara estas líneas. Quizás debía referirme aquí a la legión de nuevos ju-ristas que ha formado tanto en la judicatura como en lacátedra que dicta con un gran placer sólo equiparable asu rigor en la enseñanza; o mencionar el febril trabajo alque se somete, que constatan las estadísticas judicialesmostrando al día el manejo de los delicados asuntos quese ventilan en el organismo jurisdiccional a su cargo, elque mantiene sin rezagos a pesar de la gran existenciade casos que se ven diariamente. A lo mejor no debierasoslayar que sus hondos conocimientos en el Derechopenal sustantivo, instrumental y de ejecución de sancio-nes lo comprometen a atender los llamados a dictar cur-sos, conferencias, mesas redondas, ponencias, en todaslas Universidades e Institutos de enseñanza superior delDerecho en el país. Sin embargo, en esta ocasión aprovecharé la oportuni-dad para introducir al lector en la importante temática que 29
  25. 25. se aborda en Presunción de inocencia: principio funda-mental en el sistema acusatorio, que constituye la másreciente obra del doctor Aguilar López, sin aludir más aél porque está tan identificado y distinguido en el medioque realmente no requiere de mayor presentación. Pues bien, por obra de la reforma constitucional enmateria penal, publicada en el Diario Oficial de la Fede-ración el dieciocho de junio de 2008, que modificó y adi-cionó entre otros, los artículos 16 a 22, de la ConstituciónFederal, se introdujo en el proceso penal el sistema acu-satorio, la oralidad, se reguló el derecho de excepción parala delincuencia organizada, y también de manera expresa,se elevó a la categoría de garantía individual la presunciónde inocencia, explicitando que el inculpado no puede in-gresar al juicio como culpable, ni siquiera como sospecho-so de la comisión del delito que se le atribuye, sino que seintroducirá al proceso precisamente como inocente, y esacalidad solamente ha de perderla hasta que el órgano dela acusación pruebe y el Juez determine su culpabilidad,más allá de toda duda razonable. A la interrogante acerca de si realmente era necesa-ria la reforma a la Constitución política del país, se res-ponde afirmativamente en la obra que tengo el honor deprologar, con el innegable argumento de que en Méxicodesalienta la falta de transparencia y legitimidad demo-crática, la burocracia exasperante, el culto al expedientejudicial, la sistemática violación a los derechos huma-nos, siendo evidente la falta de respuesta a las demandasde las víctimas del delito. En este panorama desolador, se analiza en el libro lapresunción de inocencia. Para acometer la ardua trama legal que importa eltema en sus distintos enfoques: como principio informa- 30
  26. 26. dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba;y como regla de tratamiento del imputado, comienza elautor por pasar revista a los distintos sistemas de enjui-ciamiento penal. Señala desde luego, las bondades del procesamientoacusatorio o adversarial que acogen los países con pro-cesos de desarrollo democrático, en tanto se diferenciancon claridad los órganos de juzgamiento, acusación ydefensa, volviendo imposible la confusión de una solapersona o institución de más de una de las aristas deltriángulo procesal y manteniendo al Juez sólo como unobservador del juego procesal de las partes, juego que hade regirse en esencia, por los principios de inmediatez,publicidad, concentración, oralidad y por la existenciade una irrestricta potestad probatoria cuya única fron-tera es la ley. Es precisamente en este marco en el que se inscribe lapresunción de inocencia, puesto que la inquisitoriedad noes terreno fértil para que germine, si se arranca de queen dicho sistema el inculpado recibe el trato sólo de unobjeto del proceso —y no de un sujeto— de manera queubicado en ese eje, el autor procede al examen de la pre-sunción de inocencia en cuanto a su origen y contenido;al tratamiento que recibe en el derecho doméstico, a laextensión que le es reconocida en los tratados internacio-nales y a la forma en que se concibe en el llamado Derechopenal del enemigo. A propósito de este último, el autor fija sin ambages suposición que compartimos plenamente: “Un derecho quebajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utilizasistemas de neutralización, excepcionalidad y exclusión,aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presu-mido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho, 31
  27. 27. ello no puede calificarse como Derecho penal, en su casorepresenta una venganza en términos del enemigo”. En otro orden de cosas, por más que la conocida ju-risprudencia de la Suprema Corte de Justicia y algunaparte de la doctrina insistieron desde siempre en que elprincipio de presunción de inocencia estaba contenidoimplícitamente en el de debido proceso legal, consagra-do entre otros, en los artículos 14, párrafo segundo, 16,párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo prime-ro, y 102, apartado A, párrafo segundo, del Pacto Fede-ral, su falta de regulación explícita condujo a situacionesaberrantes que desembocaron en una legislación secun-daria que lamentablemente privilegió el poder punitivodel Estado, antes que la existencia y el respeto a los de-rechos humanos. Ejemplos de ello se reseñan en la obra, como el ar-tículo 9° del Código Penal Federal (antes de la reformade 1984) que literalmente estableció el principio de pre-sunción de intencionalidad, y el actual artículo 224, delmismo ordenamiento que legitima la presunción de cul-pabilidad al establecer: “…existe enriquecimiento ilícitocuando el servidor público no pudiere acreditar el legí-timo aumento de su patrimonio…”, sin que sea el casoahondar en el rechazo a otros principios democráticos,como el de intervención mínima, a la vista de las innu-merables leyes penales especiales que conspiran en sucontra, y el mismo artículo 248, del Código de Procedi-mientos Penales para el Distrito Federal, conforme alcual y cerrando los ojos al axioma de que el imputado norequiere probar su inocencia, dice: “El que afirma estáobligado a probar. También lo está el que niega, cuandosu negación es contraria a una presunción legal o cuandoenvuelve la afirmación expresa de un hecho”. 32
  28. 28. Es por ello que adoptar en el nivel constitucional loscompromisos que hemos adquirido como país, en los dis-tintos tratados internacionales suscritos sobre presunciónde inocencia, obliga a tutelar en la legislación ordinaria losprincipios rectores de la acusatoriedad que se manifies-tan con claridad en el respeto a la legalidad, la cual obligacomo condición para la imposición de una pena, a la ins-trucción de un justo y previo proceso penal, así como a laexclusión de normas y tipos legales que reviertan sobre elimputado la carga de la prueba, obligándolo a demostrarsu inocencia, según se ha visto. Del mismo modo, su consagración en la Carta Funda-mental regula y supervisa la orientación de los criteriosjurisprudenciales sobre el tema, evitando interpretacio-nes judiciales torcidas que pudieran afectar la esfera dederechos de los justiciables, habida consideración de lavigencia del aforismo conforme al cual es preferible ab-solver a un culpable que condenar a un inocente. Por último, constituye también una real aportación de laobra de Miguel Ángel Aguilar, que por sí sola invita a su lec-tura, la sistematización en el examen de la presunción deinocencia como una presunción iuris tantum; el papel quejuega en la valoración del material probatorio del juicio, asícomo la actuación que desempeña frente al in dubio proreo, principio de Derecho universalmente reconocido. Con una felicitación sincera al autor, recomiendo am-pliamente realizar una detenida lectura de la obra. Julio Antonio Hernández Pliego. Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de méritos en la Facultad de Derecho de la unam 33
  29. 29. IntroducciónEl 18 de junio de 2008 se publicó la reforma constitucio-nal penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oralpara la delincuencia común, y, al mismo tiempo un dere-cho especial (también conocido como Derecho de excep-ción, Derecho de acotamiento, Derecho de emergenciay Derecho contra el enemigo) para la delincuencia or-ganizada. La propuesta de la reforma, conforme al ar-gumento teleológico expuesto por el legislador, consistióen que el enjuiciamiento actual es preponderantementeinquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpablehasta que se demuestre lo contrario. Reconoció, luego,que este modelo ha sido superado por la realidad. Por lo que propuso una reforma integral cuyas carac-terísticas atendieran: 1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los de-rechos tanto de la víctima y ofendido, como del impu-tado, y se establezca de manera explícita la presunciónde inocencia. Misma que se regirá por los principios depublicidad, contradicción, concentración, continuidad einmediación, con la característica oralidad. Lo cual ayudará a fomentar la transparencia, garan-tizando, al mismo tiempo, una relación entre el Juez ylas partes. 35
  30. 30. 2) Prevé la inclusión de jueces de control cuya funciónserá: Resolver de manera inmediata, y por cualquier me-dio, las solicitudes de medidas cautelares, providenciasprecautorias y técnicas de investigación de la autoridad,que así lo requieran. Respetar las garantías de las partes y que la actuacióndel Ministerio Público como parte acusadora esté apega-da a derecho. Y siempre deberá existir un registro fehaciente de to-das las comunicaciones que haya entre jueces y Ministe-rio Público. Se regula también: Un Juez de la causa. El cual se hará cargo del asunto una vez vinculado el indiciado a proceso, hasta la emisión de la sentencia; y Un Juez ejecutor. Quien vigilará y controlará la ejecución de la pena. Otras características de la reforma son: 3) Sustitución del auto de formal prisión y el de suje-ción a proceso por un auto de vinculación a proceso, a finde tener congruencia con el nuevo modelo. 4) Una nueva regulación respecto de las medidas cau-telares entre ellas la prisión preventiva, la cual tendrá elcarácter de excepcional cuando otras medidas no seansuficientes para garantizar la comparecencia del impu-tado a juicio. 5) Establece mecanismos alternativos de solución decontroversias, en los que se procure asegurar la repara-ción del daño, sujeta a supervisión judicial cuando la leysecundaria lo prevea. 6) Se establece un sistema integral de garantías, tan-to de la víctima como del imputado, así como una serie 36
  31. 31. de principios generales que deberán regir todo procesopenal. 7) Un régimen especial que dirija los procesos penalescuando se trate de delincuencia organizada. 8) Eleva a rango constitucional el arraigo. 9) Establece las bases sobre las cuales deberá cons-truirse y operar el Sistema Nacional de Seguridad Pú-blica. 10) Presenta un régimen de transitoriedad para la im-plementación del sistema acusatorio, el cual no debe ex-ceder de ocho años (el Decreto aprobado fue publicadoel 18 de junio de 2008). En síntesis, se consideró establecer un nuevo sistemaque responda a la necesidad de llevar a cabo una refor-ma integral y de fondo (sustantiva) en materia de justi-cia penal en México. Ello, en reconocimiento a que lasleyes han sido rebasadas por el fenómeno delictivo, porende, adecuarlas y contar con instrumentos jurídicospara combatir con éxito a la delincuencia, la cual generaimpunidad e inseguridad jurídica. Sin embargo, ello nodebe violentar los derechos fundamentales establecidos,tanto en nuestra Constitución como en los instrumentosinternacionales. Al reconocer que la delincuencia organizada constitu-ye un problema real se establecen mecanismos a travésde los cuales el Ministerio Público puede actuar con ma-yor eficacia y expeditez en sus tareas de investigación,principalmente el establecimiento de medidas cautela-res, tales como: cateos, decomiso de bienes, arraigos,intervenciones telefónicas, entre otras. Los objetivos específicos de la reforma consisten: a) Establecer de manera gradual y viable, el sistemaacusatorio, basado en los principios de contradicción, 37
  32. 32. concentración, inmediación, continuidad y presunciónde inocencia para asegurar un equilibrio procesal entrela defensa, acusación y ofendidos. b) Un sistema eficaz para combatir a la delincuenciaorganizada. c) Un sistema penal que garantice el debido proceso,la presunción de inocencia, asegure los derechos de lavíctima y proteja a los ciudadanos de los abusos de la au-toridad. Por lo cual se introducen, el principio de propor-cionalidad, el fortalecimiento de la posición de víctimas yofendidos en el proceso penal y el establecimiento de unsistema efectivo de defensoría pública. A partir de estos objetivos quiero justificarme comoaprendiz del nuevo sistema de justicia penal, lo cual esademás, un motivo para llevar a cabo la investigación queda sustento a esta obra; como auto capacitación, para asi-milar y operar eficientemente en el mismo, ya que hasta elmomento no existe un estudio sistemático, exhaustivo so-bre la presunción de inocencia, puesto que, previo a estaúltima reforma constitucional no existía gramaticalmenteeste concepto en nuestra Carta Magna. El Estado, al ser garante de los derechos individuales,debe fortalecer sus instituciones; y, sin que se justifiquecon su discurso de no a la impunidad, puede convertirseen un Estado totalitario, porque con ello mengua el Esta-do Democrático de Derecho anhelado. En ese contexto,el legislador estimó necesario establecer un sistema in-tegral de garantías, desde luego, con una serie de princi-pios generales que deberán regir todo proceso penal. En el Estado Democrático de Derecho, la concepciónque impera es que éste, como creación del hombre, debeservirlo a él, como fin en sí mismo y no para subyugarlo;por ello, la función consistente en el ius puniendi, tie- 38
  33. 33. ne ciertos límites en atención al respeto de los derechosfundamentales que son su contenido, mediante el ordenjurídico funcional que permita un equilibrio con la fa-cultad de castigar. Como ha señalado Claus Roxin: “unEstado de Derecho, debe proteger al individuo no sólo me-diante el Derecho penal, sino también del Derecho penal”. En este contexto, las garantías individuales, cuyo ori-gen se remonta a la época conocida como la Ilustración,reconocidas formalmente en la célebre Declaración delos Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son laautodelimitación más clara a la soberanía del Estado, alreconocer para los gobernados un mínimo de derechos enun contexto de seguridad jurídica y, por ende, provocar laobligación estatal de respetar y garantizar esos derechosfundamentales que consagra la Constitución Federal, queconstituyen verdaderos derechos públicos subjetivos, yaque el individuo está facultado y cuenta con instrumentosjurídicos para exigir el cumplimiento de los mismos (enMéxico, a través del Juicio de Amparo). Así, en México, la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción ha señalado que las garantías individuales constituyenmedios de salvaguarda de las prerrogativas fundamentalesque todo ser humano debe tener para el desenvolvimientode su personalidad frente al poder público. La preocupación es garantizar la libertad de las per-sonas sujetas a un proceso penal en un medio en el quese logre el equilibrio entre la defensa social contra la de-lincuencia y el acceso a los fines supremos del Derecho:justicia, seguridad jurídica y bienestar común. La estruc-turación del proceso penal es determinante para darleconnotación a un Estado de Derecho, o bien, para eviden-ciar un Estado totalitario, si aceptamos que constituye unpresupuesto indispensable para la imposición de penas y 39
  34. 34. medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementarun sistema de principios jurídico-penales que permitan elrespeto a los derechos fundamentales de quienes se vensometidos a una acusación de carácter penal, sin que conello se deje de cumplir el orden jurídico, en un contextogarantista de los principios fundamentales. La tendencia globalizadora en busca de alcanzar unadimensión mundial, no se ha limitado a la expansión delos mercados y de las empresas. La “Sociedad de la In-formación” es una de las expresiones de la globalizacióncontemporánea. También la delincuencia organizada hasobrepasado las fronteras nacionales. La adopción de una forma transnacional de delincuen-cia ha impuesto a los Estados la necesidad de replantearlos sistemas de justicia penal. La clave del éxito del siste-ma penal adoptado por un país, está en la respuesta delEstado a esas nuevas manifestaciones de delincuencia yal fenómeno de creciente aumento de la violencia en al-gunas sociedades latinoamericanas, como en México. Este es el enorme paradigma que confronta el siste-ma de justicia penal mexicano, a través de la reformasconstitucionales, mediante las cuales se introduce en elartículo 20 el esquema de un sistema acusatorio y oral,regido por los principios de publicidad, contradicción,concentración, continuidad e inmediación, que tendrácomo eje rector al principio de presunción de inocen-cia. Cuyo objeto principal es el esclarecimiento de loshechos; la protección del inocente, evitar la impunidaddel culpable y, el resarcimiento de los daños y perjuiciosocasionados por el delito. La metamorfosis del sistema penal como sistema degarantías, se encuentra en una situación de riesgo ante laadopción de políticas que pretenden mermar el respeto 40
  35. 35. a los derechos fundamentales bajo lemas de toleranciacero a la delincuencia organizada; el reto para el Esta-do mexicano como para cualquiera que se tilde de de-mocrático, es que la lucha en contra de la impunidad notraiga aparejado el totalitarismo como política criminal;se debe por ello, efectuar el fortalecimiento de las insti-tuciones del Ministerio Público, Defensorías Públicas yde los Poderes Judiciales (federal, local y militar), comogarantes de los derechos fundamentales, se debe tendera un proceso penal eficaz, pero a su vez respetuoso delos derechos de los individuos, sin sacrificarlos por la se-guridad social o por el Estado de control social, y, elloimplica un cambio cultural en la forma de combatir a ladelincuencia. La excepcionalidad no puede coexistir enun Estado de Derecho, que emplee la violencia para fre-nar la impunidad, sino que es menester atacar el origende los problemas y dejar de creer que la utilización delDerecho penal es la “panacea” para resolver la proble-mática social. 41
  36. 36. Capítulo i Metodología y planteamientodel problema en el proceso penal y la presunción de inocencia
  37. 37. 1. Planteamiento del problemaEn las últimas décadas los países latinoamericanos sehan visto inmersos en reformas de los sistemas proce-sales de justicia1 penal, las cuales tienden a abandonarsistemas inquisitivos o mixtos por modelos del sistemaacusatorio; sin embargo, mantienen diferencias en susregulaciones, aun cuando existen principios uniformes,como la libertad de ofrecer y desahogar pruebas median-te la utilización de cualquier medio, siempre que no seobtengan ilícitamente. En la “XIV Asamblea Plenaria de la Cumbre JudicialIberoamericana”, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008,en la ciudad de Brasilia, Brasil, se planteó como temadestacado la oralidad en el proceso penal, con el apoyocoordinado de la mayor parte del sector social (abogados,jueces, fiscales y defensores), mediante la instauraciónde reglas mínimas que desarrollan proyectos relativos 1 Entender el concepto de justicia hoy en día, requiere tener en cuen-ta las aristas filosóficas y/o políticas, pero mi interés por el momentoserá de carácter jurídico (de ninguna manera totalitarista, negativa omaterialista) que cultive como su misma condición de posibilidad la me-moria de lo sucedido, particularmente durante la década de los ochentay noventa, donde el proceso de modernización judicial fue acentuándosecon mayor firmeza. De ahí, que el sentido de justicia sea cada vez másexigente en el quehacer cotidiano de los impartidores de justicia. 45
  38. 38. al sector de justicia entre poderes judiciales europeos eiberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento delpoder judicial y, por consiguiente, del sistema acusato-rio; sin embargo, como señaló Luis Paulino Mora, presi-dente de la Corte Suprema de Costa Rica: “para ello, esnecesario una metamorfosis”, la cual, estimo, debe serde carácter cultural, específicamente, tendiente a la cul-tura de la verdad y de la legalidad. Entre los temas relacionados con las reformas pro-cesales penales, en la mencionada Cumbre se analizó laintroducción de la oralidad en los procedimientos, a finde retroalimentarse de avances y prácticas judiciales enla materia, con el respeto y observancia a los derechoshumanos, a partir del imperio de la ley. Asimismo, seestablecieron posibles fórmulas para fortalecer la capa-citación de los jueces2 y magistrados iberoamericanosen la función jurisdiccional, en el entendido de que lacalidad de la justicia se construye a partir de la capaci-tación de quienes la imparten; el eje temático es el roldel Juez dentro de la sociedad, por encima de las par-ticularidades de las diferentes regiones participantes.Al final, se coincidió que la oralidad en los procesos esparte fundamental de su transparencia, como factor deconfianza en la actividad jurisdiccional, a virtud de quela ciudadanía está deseosa de confirmar que esa labortiene una aplicación objetiva, serena y ponderada de laley, por parte de los juzgadores que adquieran de forma 2 Es tiempo de desterrar la patética concepción que permea en lasociedad, de estimar que el Juez es una figura ausente, inaccesible, queno escucha a nadie, que el proceso es incomprensible para la víctimay el ofendido, y en su caso, que el Juez resuelve a oscuras y en secreto,sin que motive su decisión. 46
  39. 39. pública, oral y concentrada la convicción para emitir ladecisión final.3 Ello evidencia que quienes consideramos pertenecera Estados democráticos nos encontramos ante un retocomún: mantener el equilibrio entre el respeto de los de-rechos de los individuos y un sistema penal eficaz.4 Unreto que está siendo atendido a través de reformas de lossistemas procesales de justicia penal, como el que se si-gue en México, a partir de las reformas constitucionales,donde aparece de manera expresa en el texto constitu-cional la presunción de inocencia, como fundamento delsistema acusatorio. No obstante, es imperioso cuidar que la reforma nose convierta en un medio para perseguir y condenar losclásicos delitos patrimoniales individuales, cometidosmayoritariamente por personas pertenecientes a sectoresexcluidos social y económicamente, sino que se convier-ta en un instrumento útil para dar respuesta al reclamosocial (mantener el equilibrio entre el respeto de los dere-chos de los individuos y la eficacia del sistema penal). El problema se ve inmerso en el entorno cultural enel que se presenta el proceso de reforma; no debe olvi-darse que en la formulación del sistema penal, el tiempomarca su huella y muestra que existe una corresponden-cia entre el modelo procesal adoptado históricamentey los componentes de la organización del Estado. En laactualidad, no basta la confrontación entre el modelomixto de hegemonía inquisitorial y el modelo acusatorio 3 Vid. Revista Cumbre Judicial Iberoamericana, número 3-Segun-do Trimestre de 2008. 4 Tema por demás actual en la Teoría del Garantismo Penal, di-señada por Luigi Ferrajoli. Y que la misma reforma constitucional enMéxico, aspira a este equilibrio garantista entre un sistema penal acu-satorio y el respeto a los derechos fundamentales. 47
  40. 40. garantista. El movimiento de reforma procesal ha obte-nido una conquista normativa con la promulgación denuevos códigos procesales penales, de espíritu garantis-ta y adversarial, instrumentos a través de los cuales sedebería lograr la finalidad democrática que los sustenta,que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivoscon el ordenamiento constitucional, que deba regir enel conjunto de instituciones y prácticas procesales; peroello, es sólo un paso en la consolidación del sistema dejusticia penal acusatorio. La apuesta más descollantede los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidaddel juicio a través de la oralidad, donde la presunción deinocencia tendrá un papel protagónico al garantizarse latrasparencia del proceso. El Poder Judicial, para asumir el rol de impartirjusticia desde una óptica de tercero imparcial entre elMinisterio Público y la defensa, requerirá enfrentar pro-gresivamente el viraje del actual quehacer institucional,caracterizado por una visión homogenizante y rutinaria,básicamente formalista de impartir justicia penal. Eneste sentido lineal, se contrapondrá a la dependencia delestudio del expediente, asimismo, deberá enfrentar losagudos problemas de ética judicial y de corrupción quese han arraigado en la práctica judicial. El nuevo modelo procesal “adversarial” implica unnuevo paradigma estratégico del proceso penal porquesupone una modificación sustancial, en el cual pasa a seruna actividad con propósitos múltiples, esto es, se utili-za para buscar diversas formas de solución del conflictoplanteado, las que pueden ir desde una abstención deactuación como en el caso del principio de oportunidad,hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasandopor diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca- 48
  41. 41. racterística hace que el proceso esté constituido por unaserie de caminos alternativos que van a ser utilizados ono dependiendo de los intereses de las partes. Si la reforma penal pretende contribuir a la legitima-ción del sistema democrático, no puede realizarse a es-paldas de la sociedad, debe fomentarse su participacióna fin de alcanzar altos niveles en ello, ya que los destina-tarios y verdaderos beneficiarios de las transformacio-nes del proceso penal no son los Ministerios Públicos,policías, defensores o juzgadores de primera instancia,sino los ciudadanos que pueden verse sometidos a unproceso penal; por lo tanto, el objetivo es acercar el sis-tema de justicia y su funcionamiento a la sociedad, paraque ésta deje de ver una justicia cara, lenta, corrupta eidentificada por cuotas de poder. Hoy en día, existe toda una atención jurídico-políticaa las víctimas del delito y abuso del poder, pero hablarde ellas en sentido moral, es plantear la actualidad desus derechos, negados en el pasado, a los que ahora seles reconoce vigencia. Hacer este ejercicio de reconoci-miento, es hablar de justicia. Pero ¿qué es lo singularde las víctimas de estos crímenes? El sufrimiento,5 yes ahí donde la memoria toma sentido porque “puededetenerse en el individuo, narrar su estado y plantearsu queja”6 ante la justicia anamnética,7 la cual distingue 5 Cfr. al respecto Mate, Reyes, “No todos los sufrimientos son igua-les, pero todos exigen una respuesta solidaria”, en El Correo, Bilbao,España, 20 de noviembre de 2006. 6 Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”, en José M.Mardones/Reyes Mate editores. La ética ante las víctimas, Anthro-pos, Barcelona, 2003, p. 108. 7 Sobre la razón anamnética véase Tafalla, Marta, Theodor W.Adorno. “Una filosofía de la memoria”, Herder, Barcelona, 2003, pp.202-208. 49
  42. 42. entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel dela memoria es devolvernos la mirada de las víctimas9 quepretendían ser borradas de la historia de la humanidad,10piénsese en el terrorismo. Aún, cuanto inhumanas pue-dan ser sus conductas son merecedores de derechos, debeser reconocida la presunción de inocencia. Es posible detectar una serie de anomalías que aque-jan al sistema, pero también lo es, que la reforma penalno soluciona de manera mágica los problemas de igno-rancia y corrupción latentes en todos los niveles, no es-tamos frente a un cambio legal, sino ante un verdaderocambio cultural que fomente la verdad y la legalidad. Laerradicación inquisitiva no desaparece con modificacio-nes legislativas sino que requiere ser llevada a la prácti-ca, la promulgación de leyes es un primer e importante 8 Al respecto, véase, Mate, Reyes, La razón de los vencidos, An-thropos, Barcelona, 1991. 9 En palabras de Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”,op. cit., p. 112. “La mirada de la víctima no es la guinda de la tarta,decoración externa de una realidad que nosotros ya conocemos bien.Nada de eso. Esa mirada es única y sólo ella permite una determinadavisión de la realidad. Esa mirada ilumina la realidad con una luz pro-pia, imprescindible si queremos conocer la verdad de la realidad en laque vivimos”. 10 Aunque también está el otro lado de la memoria y el olvido, quepara Nietzsche era “Para vivir hay que olvidar”, nos recuerda Mate,Reyes, Justicia para las víctimas. Terrorismo, memoria, reconcilia-ción, Anthropos/Fundación Alternativa, Barcelona, 2008, p. 19 y s.,“Decía él: «quien no sepa asentarse en el umbral del instante, olvi-dándose de todo el pasado, ese tal jamás sabrá lo que es la felicidad. Ytodavía más: nunca hará nada que haga felices a los demás». Y un pocomás adelante: «Es posible vivir sin apenas recuerdos; hasta es posibleser así feliz, como muestra el animal. Pero es sencillamente imposiblevivir sin olvidar. O, para decirlo en mi lenguaje: hay un grado de vigilia,de dar vueltas a las cosas, de sentido histórico, que daña al vivientey acaba destruyéndole, trátese de un hombre, de un pueblo o de unacultura»”. 50
  43. 43. paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema ga-rantista de los derechos fundamentales sea una realidada través del fortalecimiento institucional (procuraduríasde justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defen-sorías de oficio), así como privado, como lo son quienesejercen la abogacía libremente. Reporta por lo tanto, un cambio radical en la formade pensar y actuar del conglomerado social, de lo con-trario, la reforma penal sólo será un intento más comose ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que sepiensa que el cambio compete sólo a las autoridades queintervienen en el proceso penal, con lo cual se soslayaque la metamorfosis está en los ciudadanos; la luchacontra la corrupción empieza en la familia, los valoresy principios que como seres humanos desarrollamos di-cen el país que somos, pero sobre todo la impunidad eincultura en contra del derecho y su realización fáctica,constituye un cáncer que no hemos querido combatir enforma particular. En mi opinión, el proceso de reformas tiene implica-ciones filosóficas, sociológicas y jurídicas, desde las cua-les el Estado de Derecho debe responder al problema deglobalización delincuencial.11 ¿Cómo asume ese reto elEstado garantista? No puede ser sino a través de un cambio ideológico enel que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad,lo cual implica una transformación en nuestro procesopenal de todos los que concurren en él y sustancialmen-te la unificación de normas jurídicas que destaquen la 11 Sobre el particular consúltese Pérez Daza, Abraham, “El derechopenal frente a la globalización”, en Cuadernos de Política Criminal,Madrid, 2002; Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derechopenal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-triales, 2ª edición, Civitas, Madrid, España, 2001. 51
  44. 44. aplicación de las garantías procesales. Sin soslayar quedebe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Dere-cho procesal penal emergente, el que también surge dela reforma procesal penal constitucional para combatir,se alude, eficazmente a la delincuencia organizada.12 El proceso penal es la forma en que el Estado ejerce sulegitimación democrática, así Goldschmidt señala que laestructura del proceso penal de una nación no es sino eltermómetro de los elementos corporativos o autoritariosde su constitución;13 por ello, debe percibirse como unverdadero sistema de garantías frente a la actuación pu-nitiva del Estado, donde el juzgador es un garante; éstaes la historia del proceso penal, la eterna lucha entre unsistema de control criminal (con detrimento de dichasgarantías), con un derecho de excepción donde lo medu- 12 Entre otros véanse Alvarado Martínez, Israel, Análisis a la LeyFederal Contra la Delincuencia Organizada, Editorial Porrúa, Méxi-co, 2004; Andrade Sánchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contrael crimen organizado, Universidad Nacional Autónoma de México,México, 1996; Antony, Serge y Ripoll, Daniel, El combate contra elcrimen organizado en Francia y en la Unión Europea, ProcuraduríaGeneral de la República, México, 1996; Carbonell, Miguel y Salazar,Pedro, Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de LuigiFerrajoli Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México,2005; Falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado, Pro-curaduría General de la República, México, 1996; Ferré Olivé, JuanCarlos, Delincuencia Organizada, aspectos penales, procesales y cri-minológicos, Editorial Universidad de Huelva, España, 1999; GarcíaRamírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿De-mocracia o autoritarismo?, Porrúa, 2008; Delincuencia Organizada,Editorial Porrúa, México, 1997; Guerrero Agripino, Luis Felipe, LaDelincuencia Organizada, Universidad de Guanajuato, México, 2001;Gutiérrez-Alviz Conradi, Faustino, La criminalidad organizadaante la justicia, Editorial Secretariado de Publicaciones de la Universi-dad de Sevilla, España, 1996. 13 Goldschmidt, James, Problemas jurídicos y políticos del proce-so penal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 193, p.67. 52
  45. 45. lar es la supresión del delito, el valor del orden y el llamadodebido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad ylibertad humana es el motor, el sujeto imputado se pre-sume inocente, lo cual debe permanecer durante todaslas fases del proceso. La parte toral de la transición a un verdadero sistemaacusatorio, radica en el sistema probatorio, porque de-termina los niveles de efectividad de un proceso penal,la presunción de inocencia como regla de tratamiento yde norma probatoria, la exclusión de pruebas obtenidascon violación a derechos fundamentales y la motivaciónde la imposición de sanciones mediante una sentenciajustificada en un sistema de libre valoración, que incluyaprincipios de la lógica y la máxima experiencia. Estable-cer como requisito que el Juez al realizar la valoración dela prueba motive el procedimiento intelectivo que realizóy exteriorice las razones que condujeron a la formaciónde su convencimiento, constituyen cánones de la confi-guración del debido proceso penal. Adicionalmente, es necesario que se adopten ins-trumentos útiles para combatir la corrupción político-estructural, de lo contrario, todo el proceso de reformaentrará en una profunda situación de crisis, difícil desuperar. La tarea más ardua en la transformación delproceso penal es el cambio en los valores y principiosculturales de quienes intervienen en el sistema de jus-ticia penal, no sólo de jueces, fiscales, defensores o le-gisladores, sino de una sociedad dispuesta a abolir lascadenas de incultura contra el Derecho, en general y enespecial del proceso penal. Sin lugar a dudas, no quedanexcluidas las escuelas y universidades, formadoras de losprofesionistas que contribuyen en la ciencia y tecnologíaal desarrollo de las sociedades, por lo que es necesario que 53
  46. 46. conformen verdaderos operadores, no tan solo científi-cos, sino hombres con valores, capaces de conformar elresto de la metamorfosis cultural. Tampoco están exclui-dos los medios de comunicación, quienes en un sentidode responsabilidad social, deben contribuir masivamen-te a fin de apoyar la transformación anhelada.2. Sistemas de Justicia Penal en MéxicoUn estudio somero de los sistemas procesales penalesadoptados en la historia14 nos revela que originariamen-te la agresión sufrida era reprimida por el propio per-judicado, quien estaba legitimado para dar respuestaa la agresión y tenía, por tanto, un derecho subjetivo arepelerla. Conforme se ha evolucionado en el modelode convivencia social, el hombre abandonó la venganzapersonal para transmitirla al Estado; éste instituciona-lizó y creó un sistema penal para el enjuiciamiento delas conductas estimadas antisociales. De esta forma, elEstado crea, diseña y organiza el procedimiento penal.La sociedad interviene a través de sus representantes yrestringe el poder del Estado mediante la articulación delos principios básicos del sistema penal: legalidad sus-tantiva y legalidad procesal. Por el primero, sólo puedenser consideradas delictivas aquellas conductas que, pre-viamente, de forma escrita y descriptiva, sean determi-nadas como delitos. Por el segundo, sólo podrá actuar elsistema penal en la forma y con las garantías estableci- 14 En la doctrina procesalista se ha hecho eco de la corresponden-cia entre el sistema procesal adoptado en un momento histórico y loscomponentes políticos de la organización del Estado, al afirmar que“los principios de la política procesal de una nación no son otra cosaque segmentos de su política estatal en general”. 54
  47. 47. das en las leyes procesales, tanto constitucionales comosecundarias. La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado losdistintos sistemas procesales,15 el estudio de sus princi-pios permite encuadrar sus aspectos fenomenológicos.2.1 Aspectos fenomenológicos del sistemaacusatorioEl sistema inquisitorial es el proceso judicial caracte-rístico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgoconsiste en la aplicación del principio inquisitivo (o deoficiosidad),16 en contraposición al principio contradic-torio (también conocido como acusatorio o dispositivo). 15 Algunos autores sostienen que el concepto “proceso inquisitivo”es una “contradictio in terminis” porque el sistema inquisitivo no esun proceso sino la aplicación del derecho penal a través de un meroprocedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto“proceso acusatorio” es en realidad un pleonasmo, pues el calificati-vo “acusatorio” nada nuevo añade a la palabra “proceso” a la hora deidentificar el sistema de aplicación del derecho penal. Por ello, los tra-tadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, niel principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendiéndolointegrado en el concepto de “proceso debido” (Due Process of Law).Del mismo modo, en el Código Penal Modelo para Iberoamérica y enel actual Código Federal de Procedimientos Penales en México, no sehace referencia alguna a los términos “inquisitivo” o “acusatorio”, nicomo principios, sistemas, o procesos. 16 Frente al proceso penal acusatorio, de carácter ordinario, oral,público y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), elproceso inquisitorial se establecía como especial (specialis), escrito,secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Según talespremisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio pú-blico, realizándose, según las instrucciones dadas en su momento, sinestrepitu (sin hacerse notar). Así mismo, el proceso inquisitorial es ar-bitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a nin-guna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho común. 55
  48. 48. Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una con-cepción autoritaria y antidemocrática, al socavar los pi-lares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. Enestos modelos procesales, la arbitrariedad y el autorita-rismo se enquistan en las estructuras del Estado, por loque el proceso penal pierde su condición de reguladorpara convertirse en un instrumento de opresión y dondeel proceso penal pierde su condición.18 El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza porque necesariamente ha de existir una parte acusadora queejerza la pretensión punitiva, distinta del órgano juris-diccional, ya que al Juez le está vedada su conversiónen acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad.Además, impone que este último no pueda sobrepasar el 17 Caracterizado por: a) Acción penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperarla reclamación de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejerci-cio de la acción penal como presupuesto del juicio y de la condena. b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en po-sición contrapuesta con derecho de contradicción y de igualdad proce-sal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores,es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elemen-tales derechos de defensa. c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el quedecide la práctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que nopuede reputársele como tercero imparcial. d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan elprocedimiento, al menos en su fase inicial. e) Prueba: valoración legal o tasada de la prueba, incluso de la do-cumentada en fase instructora; y f) Congruencia: la decisión judicial no necesita motivarse ni some-terse a los límites de la congruencia y de la correlación entre lo pedidoy lo otorgado. 18 “…El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, nopuede ser, un verdadero proceso”, véase al respecto, Montero Aroca,Juan, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la ra-zón, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28. 56
  49. 49. objeto del proceso y condene por hechos distintos de losque fueron objeto de la acusación, o a persona distintadel acusado, aunado a la prohibición de non reformatioin peius.19 El papel del juzgador, contrario al sistema inquisitivo,es asumir un rol neutral, a fin de garantizar su imparcia-lidad, aunado, a ser un garante del respeto a los derechosfundamentales del imputado y de la víctima; el impul-so procesal corresponde a las partes, quienes definen laestrategia probatoria; la parte acusadora tiene la cargaprobatoria en el proceso penal, sin que sea dable revertirla misma, ya que el acusado está amparado por la garan-tía de presunción de inocencia; por ende, la actuacióndel Juez, director del debate, adquiere su majestuosidadal valorar las pruebas del sumario, de manera libre,bajo los principios de la lógica y máxima experiencia,sustancialmente del material probatorio que se desaho-gó y percibió directamente. El proceso penal acusatorio establece una separacióntajante sobre las funciones de acusar y decidir (Juezinquisitivo) al ofrecer un tratamiento protector a losderechos de los sujetos del proceso, principalmente me-diante la garantía de presunción de inocencia, tanto ensu versión de regla de tratamiento como en su vertientede regla de decisión y constituye al mismo tiempo la pie-dra angular sobre la que se construye el sistema de tipoacusatorio. En el sistema acusatorio las funciones de acusar y juzgarquedan separadas. Este principio, impide la parcialidad 19 Vid. De La Rosa Cortina, José Miguel “Oralidad, justicia alter-nativa y el Ministerio Fiscal Español”, dentro de las ponencias en Cur-so de Formación Especializada “Los retos del proceso penal acusatorioen la era de la globalización”, celebrado en Santa Cruz de la Sierra,Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007. 57
  50. 50. del Juez, ya que el Ministerio Público es quien realiza lasactividades de investigación y de acusación.20 El papel instructor del Juez ha de ceder a un Juez máspasivo, que habrá que decidir con base en la actividadalegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Sólose considera como prueba la que se practica ante el juz-gador que debe y puede valorarla, una vez que se hayanrealizado las oportunas alegaciones, pero la actividaddesplegada antes del juicio oral no es probatoria, sóloproporciona fuentes de prueba. Liberar al Juez de sus funciones de investigación, fueuna de las principales aportaciones de la reforma pro-cesal iberoamericana, aunque en ciertos sistemas aúnexiste el Juez de la instrucción,21 lo medular no es quien 20 Con la caída del sistema inquisitivo en el siglo xix, se redefiniócon las conquistas de la Ilustración el principio acusatorio que hoy de-nominamos formal, pues la acusación penal continuó en manos delEstado, pero se exigió una separación de las funciones requirentes ydecisorias que tenía el inquisidor, ahora a cargo de dos órganos esta-tales diferentes, Ministerio Público y juzgador como consecuencia delrespeto a los derechos del imputado; al respecto véase Bovino, Alber-to, Principios políticos del procedimiento penal, 2ª ed., Editores delPuerto, Buenos Aires, 2005, p. 39. 21 Señala Binder: “cuando la investigación o instrucción ha sidoencargada al Juez de instrucción, él mismo realiza estas cuatro acti-vidades, investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realizaprueba anticipada. Por ello, siempre se ha dicho que el Juez de ins-trucción concentra una gran cuota de poder sobre el proceso. penal.En realidad, él realiza dos tareas que son incompatibles en sí mismas:por un lado, debe ser investigador —y como tal, el mejor investigadorposible—, pero por otra parte, él debe ser el custodio de las garantíasprocesales y constitucionales. En definitiva, el Juez de instruccióndebe ser guardián de sí mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modoestructural e irremediable, algún tipo de ineficacia. O el Juez de ins-trucción es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardiánde la Constitución”. Vid. Binder, Alberto M. Introducción al Derechoprocesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 239. 58
  51. 51. investiga sino quien controla la investigación y toma lasdecisiones netamente jurisdiccionales. La figura del Juez de instrucción existente en Españay Argentina y que fue heredada del Código de Instruc-ción Criminal Francés de 1808, ejemplifica un dudosorespeto a la garantía de imparcialidad del juzgador; se-ñala Alberto Bovino:22 el procedimiento correccional,que en el procedimiento federal argentino estructurauna etapa de investigación a cargo de un Juez instructory una etapa de juicio oral en la cual interviene el mismojuzgador que realizó la etapa preliminar, fue duramentecuestionada. En México, a diferencia de lo que aconteció en otrospaíses, no existió un Juez de instrucción desde la pro-mulgación de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos de 1917; la cual estableció que lainvestigación y persecución de los delitos estaría a car-go del Ministerio Público. Esto sucedió porque antes,quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas alsumario, interrogaban testigos y peritos, ejecutan deci-siones respecto de la indagatoria, eran los juzgadores, asíse planteó en la exposición de motivos presentada por elPresidente Carranza para facultar al Ministerio Público,la persecución de los delitos.23 22 Bovino, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal,op. cit., p. 45. 23 “Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el común,han adoptado la Institución del Ministerio Público, pero tal adopciónha sido nominal, porque la función asignada a los representantes deaquél, tiene carácter meramente decorativo para la recta y prontaadministración de justicia. Los jueces mexicanos han sido duranteel período corrido desde la consumación de la Independencia hastahoy, iguales a los jueces de la época colonial; ellos son los encarga-dos de averiguar los delitos y buscar pruebas, a cuyo efecto siemprese han considerado autorizados a emprender asaltos contra los reos, 59
  52. 52. Distinto fue lo que ocurrió en otros sistemas donde lafase preliminar o sumario se concentró en la figura delJuez de instrucción que se creó al lado del fiscal, quienprácticamente sólo tiene la encomienda de acusar conbase en la investigación preliminar llevada a cabo por elprimero, ya que los jueces de instrucción son los dueñosde la investigación preparatoria.24 Sin embargo, la falta de capacitación y compromisosocial ha permitido que la fiscalía en México no sea go-bernada por los principios que rigen la actividad juris-para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza lasfunciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada losatentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre veían conpositiva frución que llegase a sus manos un proceso que les permitieradesplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contrapersonas inocentes y en otras contra la tranquilidad y el honor de lasfamilias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismasque terminantemente establecía la Ley. La misma organización del Mi-nisterio Público, a la vez que evitará este sistema procesal tan viciosorestituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad dela magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que lecorresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de losdelitos, la búsqueda de los elementos de convicción, ya que no se harápor procedimientos atentarios y reprochables la aprehensión de los de-lincuentes. Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicialrepresiva a su disposición, quitará a los Presidentes Municipales y a laPolicía Común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehendera cuantas personas juzgan sospechosas, sin más mérito que su criteriopersonal (...)”. Oronoz Santana, Carlos, Manual de Derecho ProcesalPenal, Limusa, 4ª ed., México, 2003, pp. 49-50. 24 En España rige el sistema basado en el Juez de instrucción, lo queimplica que la capacidad investigadora está en sus manos, sin perjui-cio de que la presentación de la acusación sea hecha por el MinisterioPúblico, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repetición delsumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, semantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovi-lidad, cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, Instituciones de Derechoprocesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pp. 183 a 186. 60
  53. 53. diccional, porque aun cuando las funciones de acusar yjuzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nues-tra legislación, ello no es óbice para afirmar que el Mi-nisterio Público no aplica reglas de igualdad y garantíasformuladas por el Estado de Derecho. Si su función secontempla como “guardián de la legalidad”, resulta mássencillo entender que debe preservar derechos funda-mentales dentro de su investigación y de acusar cuandosea menester hacerlo y no por políticas institucionales ode estadísticas laborales, que ha creado impunidad. Re-girse por el principio de objetividad rechaza todo interéssubjetivo o utilidad política como meta de la actividadrealizada por la fiscalía. El Ministerio Público es un órgano público autó-nomo, separado de la función judicial y regido por supropia normatividad, por ello se dice que por principioacusatorio debe entenderse el desdoblamiento de fun-ciones de perseguir y juzgar en dos órganos estatalesdiferentes, el defecto del sistema inquisitivo consiste enfusionar en la persona del Juez actividades persecuto-rias y jurisdiccionales. Esto, como señalan los tratadis-tas implica una pretensión psicológica excesiva respectodel Juez, ya que sólo un ser dotado de una capacidadsobrehumana podría lograr sustraerse, al momento dela toma de decisión, de los influjos subjetivos de su pro-pia actividad investigadora, esto es, de no actuar conparcialidad al haber integrado la indagatoria. La separación formal de estas funciones es necesariapara garantizar la defensa del imputado, ya que se repu-tó imposible su realización sin crear un acusador distintodel juzgador, a fin de evitar que el órgano jurisdiccionalprejuzgue desde la iniciación del procedimiento. El juiciooral no se abre para investigar sino para juzgar y, además, 61
  54. 54. debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoció en lafase anterior; la actividad de investigación no es actividadprobatoria, sino para obtener fuentes de prueba.25 Así, los actos de investigación llevados a cabo duran-te el desarrollo de la fase de investigación preliminar nopueden ser utilizados por el tribunal sentenciador parafundamentar su convicción fáctica, la investigación pre-paratoria tiene como finalidad, establecer si hay funda-mento para someter a juicio a una persona o descartartal posibilidad; sin que se estime que las declaracionessumariales constituyen pruebas plenas, como aconteceactualmente. Uno de los elementos torales del Estado de Derecho,está constituido por la efectiva protección de los dere-chos fundamentales. La actividad del Poder Judicial hasido la salvaguarda de la vigencia de éste, pero debe am-pliarse hacia los demás operadores. Las instituciones de-ben legitimarse permanentemente ante el ámbito socialen el que interactúan para alcanzar respetabilidad. El rol del juzgador es la conducta que se espera de élen función de la posición que ocupa dentro del sistema,cada juzgador como parte integrante del Poder Judicialtiene que actuar con conciencia de que su legitimaciónpasa por la representatividad que tiene del Estado y queha llevado dignamente en la práctica; en ese cometidoel Juez de control es un guardián de los derechos fun- 25 La imparcialidad del juzgador que es prenda de la igualdad entreacusador y acusado y a su vez del derecho de defensa de éste, se logramediante la separación de los órganos de la acusación y de juzgamien-to, eliminando la figura de un Juez que acusa, juzga y hasta defiende,para distribuirlas en diferentes sujetos, ministerio público, Juez y de-fensor. Cfr. Cafferata Nores, José I. Proceso penal y derechos huma-nos. La influencia de la normatividad supranacional sobre derechoshumanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, ArtesGráficas, Buenos Aires, 2000, pp. 92 y 93. 62
  55. 55. damentales y el mejor representante que tiene el Estadode la observancia de la legalidad en el proceso penal yprepara el camino para los juzgadores que presidirán eljuicio oral (dará la certeza de que la acusación ha sidocustodiada por un juzgador y se garantizó la seguridadjurídica del inculpado y de la víctima bajo su manto deimparcialidad). Esa es la razón de instaurar un Juez de control o degarantías, el cual vigila que durante la etapa de investi-gación por el Ministerio Público se respeten los derechosfundamentales de víctimas y acusados, (éstos dejan deser objeto y se convierten en sujetos del derecho proce-sal penal); también resuelve sobre la admisibilidad de laacusación o su rechazo y establece las medidas cautela-res procedentes. Finalmente, un tribunal distinto evalúa en igualdad decircunstancias las pruebas ofrecidas en audiencia públicau oral; la oralidad tiene como función que las partes ve-rifiquen la autenticidad de las probanzas, que controlensu formulación y desahogo, que el juzgador esté presentedesde el inicio hasta el final del proceso, lo que permite unmejor ejercicio y respeto de las garantías constitucionales,por lo que ni el Juez tiene función de investigación, ni elMinisterio Público juzga apriorísticamente. En el sistema acusatorio, la fase preliminar o inves-tigación preparatoria como nosotros la conocemos,existen cuatro tipos de actividades esenciales que el mi-nisterio público practica: a) Actividades puras de investigación b) Decisiones que influyen sobre la marcha del pro-cedimiento c) Anticipos de prueba, es decir, pruebas que no pue-den esperar su producción en el debate 63
  56. 56. d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos quepueden afectar garantías procesales o derechos consti-tucionales En los sistemas donde existe el Juez de instrucción,estas cuatro actividades se concentran en su figura,lo que hace incompatible la tarea de juzgar y acusar,ya que debe ser guardián de sí mismo. Por lo tanto lafunción de acusar quedará en manos del Director delsumario que se constituye en la figura del MinisterioPúblico, en tanto que era menester introducir una figu-ra que se constituyera en guardián de la Constitución. En algunos modelos, los fiscales se encargan de la in-vestigación y es un Juez el facultado para autorizar la tomade decisiones que haya efectuado el órgano de la acusa-ción. Este sistema se va imponiendo en la mayoría delos sistemas procesales, y lo más importante es que en lapráctica ha resultado más eficaz, tanto para profundizarla acusación como para preservar las garantías del im-putado y de la propia víctima u ofendido del delito. Losfiscales tienen la responsabilidad de la investigación yde la toma de decisión, la cual será vigilada y controladapor un juzgador. El sistema acusatorio de tipo adversarial, proponeuna investigación preliminar que garantice los derechosfundamentales de los imputados y la transparencia delejercicio de la acción penal; sin soslayar que la etapapreliminar no es eminentemente contradictoria comoel propio juicio oral, pero pugna por que se mantenganlas mismas posibilidades de defensa entre las partes, ellosupone: la posibilidad de proponer diligencias, partici-par en los actos, plantear incidentes e interponer los re-cursos correspondientes. 64
  57. 57. También significa que la publicidad que debe obser-varse en el juicio oral respecto a la participación ciudada-na, si bien acotada en algunos supuestos para garantizarel éxito de la investigación, deje de ser eminentementesecreta para los sujetos procesales; contrario a lo queacontece en la actualidad, debe permitirse el acceso alquerellante, al defensor en el desarrollo de la investiga-ción, para ello la legislación secundaria señalará las mo-dalidades para la realización del sumario. De las diligencias probatorias que impliquen la posi-bilidad de violación de los derechos fundamentales comocateos, registros telefónicos, órdenes de aprehensión ode comparecencia, arraigos, se debe ocupar el Juez decontrol, pero la práctica de prueba anticipada, la detec-ción de prueba ilícita y el control de la fase conclusiva dela averiguación preliminar, traería múltiples beneficiospara dar legalidad a los actos que se practiquen en la eta-pa preliminar, los límites del ejercicio del ius puniendi yla razonable duración de los procedimientos, el tiempoestimado como prudente para mantener una indagato-ria en el archivo; la realización de actuaciones que pue-den practicarse en la indagatoria y que el representantesocial se niega a practicar con violación de los derechosde la víctima; los efectos del sobreseimiento y un autode apertura a juicio fundado, que muestre la imperiosanecesidad de un juicio oral. La actividad conservadora del Juez de garantías debeverificarse tanto antes como después de la formación dela investigación, continuando su vigencia hasta la etapaintermedia que sirve de filtro legal para determinar elcurso del proceso; por lo tanto, la ley secundaria podríaimplementar este tipo de funciones y reorganizar a losjuzgados de instancia para adecuar las funciones que debeobservar un Juez de control, cuyo perfil como juzgador 65
  58. 58. de control de la fase preliminar y director de la fase in-termedia, debe adoptar un comportamiento prudente eintenso de sus deberes y potestades en el que descansaráen buena medida el funcionamiento de un proceso detipo acusatorio. El Juez de control, asegura el valor seguridad al custo-diar el debido proceso, básicamente en su perfil legal, enla medida en que la existencia de una previa reglamen-tación jurídica sea un factor de seguridad jurídica paralos que intervienen en el procedimiento penal. Aunado aque la sola existencia de un Juez de garantías que vigilela etapa preliminar, garantiza los eventuales desbordesde derechos fundamentales fomentados por el Ministe-rio Público, en general el bien común del proceso.26 José María Asencio Mellado27 sostiene que el Princi-pio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales: a. Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como la exigencia de una acción penal pública. Rige la máxima ne procedat iudex ex oficio. b. La división del proceso en dos fases, una de investigación y otra de prueba. Las ta- reas de indagación y de decisión en cada una de 26 En el sistema judicial chileno, el Juez de garantías tiene todala potencialidad de la jurisdicción, vale decir, juzga, resuelve y haceejecutar lo juzgado. Esta actividad la realiza principalmente en losprocedimientos simplificados, cuando el imputado no admita su res-ponsabilidad en donde se trata de un verdadero juicio oral, con lascualidades de simpleza y brevedad; también conoce y juzga en proce-dimientos abreviados donde existe admisión de responsabilidad. Vid.,Cerda San Martín, Rodrigo, El juicio oral, Editorial Metropolitan,Chile, 2003, p. 23 27 Asencio Mellado, José María. Derecho procesal penal. Valen-cia-España. Tirant lo Blanch, 1998. 66
  59. 59. ellas han de ser conferidas a órganos diferentes con la finalidad de evitar un probable prejuzga- miento por parte del Juez sentenciador. Citan- do al tratadista Julio Maier afirma que a través del Principio Acusatorio se trata de evitar que el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige la máxima de la prohibición de identidad entre el instructor y el decisor. c. Relativa vinculación del órgano jurisdic- cional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vincu- lación judicial a las partes es de naturaleza te- mática, es decir, a partir del hecho antijurídico, de forma tal que el órgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensión. La desvinculación del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o el interés jurídico vulnerado. d. Una cuarta nota fundamental del principio acusatorio, a decir del tratadista Gimeno Sendra,28 es la prohibición de la reforma en perjuicio, reformatio in peus o reforma pe- yorativa. El Juez revisor, que conoce en grado superior, no puede agravar más a un apelante de lo que ya lo estaba en la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El tratadista cita a Chio- venda, quien sostuvo que si el apelante recurre 28 Gimeno Sendra, Vicente. et al. Derecho Procesal Penal, 3a. edi-ción, Ed. Colex, Madrid-España, 1999. 67
  60. 60. es porque se ve agraviado en su derecho y por esa misma razón, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el Juez. Esto quiere decir que la sen- tencia para el apelado es correcta y debe dejarse tal como estaba, de donde se concluye que no puede ser beneficiado por su inactividad procesal. De ahí que en la sentencia dictada en segunda instancia, no puede concederse más de lo que le dio el fallo en primera instancia, o no cabe empeorar la situación del apelante si éste es el único que recurre. Otra es la condición si ambas partes apelaron, pues en ese caso, se asume que el Fiscal no aceptó el fallo de primera instancia y por eso impugnó. La práctica del proceso penal mexicano, es diferente,se permite, a pesar de la separación constitucional de lasfunciones del Ministerio Público y del Juez (conformeal artículo 21 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos), una creciente participación del re-presentante social en funciones eminentemente judi-ciales, tanto que el valor probatorio de las diligenciasde averiguación previa, conforme lo señala el legislador,siempre que se integren de acuerdo a la ley, tendrán va-lor probatorio pleno; afirmación que se encuentra acre-ditada en la práctica judicial, aunque no se diga en lasresoluciones jurisdiccionales, las pruebas desahogadasen la averiguación previa tienen más valor que cualquierprueba presentada por el acusado, lo que trae como con-secuencia que el Ministerio Público determine la inocen-cia o culpabilidad de una persona, con base en la fuerzalegal y la costumbre judicial, sobre todo que de acuerdoal principio de inmediatez (se determina que las pruebasrecabadas por el órgano acusador con más proximidad 68

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