Alterini, atilio anibal contratos civiles, comerciales, de consumo

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Alterini, atilio anibal contratos civiles, comerciales, de consumo

  1. 1. CONTRATOSciviles - comerciales - de consumo
  2. 2. ATILIO ANÍBAL ALTERINI Profesor titular de Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales,miembro del Consejo Directivo y ex director del Departamento de DerechoPrivado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad deBuenos Aires. Profesor plenario de la Universidad de Belgrano. Profesor ho-norario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidadde Lima (Perú). Doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumány por la Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú). Director de losInstitutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y del ColegioPúblico de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisión Redactoradel Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1987. Miembro de la Co-misión Redactora del Proyecto de Código Civil de 1998 (dec. 685/95). Miem-bro de número de la Academia Interamericana de Derecho Internacional yComparado. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federa-ción Argentina de Colegios de Abogados. Arbitro argentino en el Mercosur yen el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. Ex juez de la CámaraNacional de Apelaciones en lo Comercial.
  3. 3. ATILIO ANÍBAL ALTERINIciviles-comerciales-de consumo TEORÍA 6ENERAL REIMPRESIÓN ABELEDO-PERROT BUENOS AIRES
  4. 4. Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I. Lavalle 1280 — 1048 - Buenos Aires - Argentina http://www.abeledo-perrot.com Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723 I.S.B.N.: 950-20-1121-X El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar sutraducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medioselectrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica ycualquier sistema de almacenamiento de información; por consiguiente na-die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au-tor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado ocopiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas, ex-cepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hastamil palabras de la obra ajena, y en todos los casos sólo las partes del textoindispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 yconcordantes del Código Penal (arts. 2 o . 9o, 10, 71, 72, ley 11.723). Ira. edición Ira. edición. Ira. reimpresión IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
  5. 5. CAPÍTULO I QUÉ ES UN CONTRATO 1. Contenido. Antes que todo debemos saber qué se entiende porcontrato, por lo cual procuraremos definirlo; así como determinar porqué razón es jurídicamente obligatorio. Enunciaremos los pilares del contrato en el sistema clásico; y, paradelinearlo con mayor precisión, lo compararemos con figuras más o me-nos vinculadas. § 1. Concepto de contrato 2. Definición legal. El panorama del contrato es amplísimo, por locual abarca tanto "el gesto simple por el cual se compra un diario" como"la serie de operaciones complejas —negociaciones, estudios, proyectos,redacción del instrumento y s u s accesorios— por las que se concluyeu n a transacción en la gran industria" (MALAURIE-AYNÉS), la venta "deun buey o de u n huevo, de un ordenador o de u n ramo de flores, de u npar de medias o de una fábrica llave en mano" (REMY). El artículo 1137 del Código Civil lo define así: "Hay contrato cuandovarias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntadcomún, destinada a reglar sus derechos". Una discusión clásica versa sobre los conceptos de convencióny decontrato, cuyos términos están reproducidos en la nota a ese artículo:sería convención el "acuerdo de dos o más personas sobre un objeto deinterés jurídico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convención que tiene "porobjeto crear o extinguir obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo con-trato sería u n a convención, pero no toda convención —aunque tuvieraefectos civiles— sería u n contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, elartículo 1137 del Código Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY,definiría a la convención y no al contrato (ver infra, núm. 15). Sin perjuicio de ello, la definición legal sugiere otros comentarios:
  6. 6. 8 ATILIO ANÍBAL ALTERINI a) E n realidad no se t r a t a de personas sino de partes. Parte es quienejerce u n a prerrogativa j u r í d i c a propia, es u n c e n t r o de i n t e r é s , por locual es posible q u e u n a p a r t e e s t é c o m p u e s t a por v a r i a s p e r s o n a s (comoc u a n d o v a r i o s c o n d ó m i n o s de u n a c o s a la v e n d e n ) , o q u e u n a m i s m ap e r s o n a t e n g a el rol de dos p a r t e s (por ejemplo, c u a n d o a l g u i e n celebrau n c o n t r a t o de locación de c o s a s como a p o d e r a d o del locador y del loca-tario; ver Cap. XI, n ú m . 11). Con t o d a precisión, el artículo 1247 del Có-digo Civil u r u g u a y o establece q u e "cada p a r t e p u e d e ser u n a o m u c h a spersonas". b) Lo relevante no es la declaración de voluntad común, sino el consen- timiento (ver C a p . IX). El a r t í c u l o 1 8 3 3 del Esbogo d e FREITAS previoa c e r t a d a m e n t e q u e no h a y c o n t r a t o "sin c o n s e n t i m i e n t o r e c í p r o c a m e n t edeclarado", y el artículo 9 4 6 del Código Civil requiere, p a r a q u e se formeu n acto jurídico bilateral, "el c o n s e n t i m i e n t o u n á n i m e de dos o m á s per-sonas". c) La expresión reglar d e r e c h o s d e n o t a la intención de estar a Derechopropia del acto jurídico; se t r a t a del d e n o m i n a d o animus contrahendaeobligationis. Ahora bien, ¿ q u é a l c a n c e tiene esa e x p r e s i ó n ? Las r e s p u e s - tas son d a d a s , b á s i c a m e n t e , d e s d e t r e s p u n t o s de vista (LÓPEZ DE ZA-VALÍA): 1. Tests amplía. E n t i e n d e que, m e d i a n t e el c o n t r a t o , es posible crear,modificar, t r a n s f e r i r o e x t i n g u i r c u a l q u i e r clase de d e r e c h o s p a t r i m o -niales (SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSETITURRASPE, MUÑOZ, G A R R I D O - Z A G O , STIGLITZ [R.S.], GHERSI, APARICIO), s e a n p e r s o n a l e s , reales o i n t e l e c t u a l e s . Le a s i g n a la m i s m a i n c u m b e n c i aq u e al a c t o j u r í d i c o ("establecer e n t r e l a s p a r t e s r e l a c i o n e s j u r í d i c a s ,crear, modificar, transferir, c o n s e r v a r o a n i q u i l a r d e r e c h o s " , art. 9 4 4 ,Cód. Civ.), con la salvedad de q u e debe t r a t a r s e de d e r e c h o s p a t r i m o n i a -les. E n o t r a s p a l a b r a s , e n t i e n d e por c o n t r a t o al acto jurídico bilateral ypatrimonial. El Código Civil s u m i n i s t r a evidencias q u e s u s t e n t a n la tesis amplia:por ejemplo, e n t i e n d e que la t r a n s a c c i ó n —modo extintivo de relacionesj u r í d i c a s — "es u n c o n t r a t o " (nota al a r t . 832); a d m i t e q u e la r e n u n c i a—otro m o d o extintivo— s e a h e c h a "por u n c o n t r a t o " (art. 871); regula como c o n t r a t o típico a la cesión de d e r e c h o s , q u e es u n m o d o de t r a n s - misión q u e incluye a "todo objeto incorporal, todo d e r e c h o y t o d a acción" (arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); e n u n c i a como c o n t r a t o s a los de "constitución de p r e n d a y de a n t i c r e s i s " (art. 1142), q u e s o n d e r e c h o s reales; prevé que los gravámenes sobre inmuebles —como el derecho real de h i p o t e c a — s e a n c o n s t i t u i d o s m e d i a n t e " c o n t r a t o s " (art. 1184, inc. l g ). Por o t r a p a r t e , la ley 1 1 . 7 2 3 de p r o p i e d a d intelectual a l u d e al "con- t r a t o de edición", m e d i a n t e el c u a l "el t i t u l a r del d e r e c h o de p r o p i e d a d sobre u n a o b r a intelectual se obliga a e n t r e g a r l a a u n editor, y éste a re-
  7. 7. I. QUÉ E S UN CONTRATO 9producirla, difundirla y venderla" (art. 37); la ley 11.867 prevé la "venta"—que es un contrato típico— de la universalidad de bienes que consti-tuyen el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etcétera. La nota alartículo 1137 del Código Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello ca-rece de relevancia; no es la única vez que la nota explica la teoría con-traria a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas(ver, por ejemplo, nota al art. 2312). Es de observar que una tesis amplísima resulta de la Convención In-teramericana de México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contra-tos Internacionales, que asume como "obligaciones contractuales" in-cluso a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]). 2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato sólotiene aptitud para crear obligaciones (LAFAILLE, ABELENDA). No seríacontrato, en consecuencia, el acto jurídico bilateral que las modifica,transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (per-sonales, reales o intelectuales). 3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no sólo crear, sinotambién modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros de-rechos patrimoniales (LLAMBÍAS), como son los reales y los intelectua-les. La discusión puede carecer de interés práctico (COLIN-CAPITANT) por-que, en todo caso, aunque ciertos actos jurídicos bilaterales y patrimo-niales no sean enrolados como contratos, las normas propias de éstos seles aplicarían igualmente por analogía (art. 16, Cód. Civ.); "los mismosprincipios rigen en general las convenciones que crean obligaciones quea las que tienen por objeto derechos reales, así como a las que conser-van, modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA). Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitución de hipoteca(derecho real de garantía) y la transacción (modo extintivo de derechosdudosos o litigiosos), por ejemplo, sólo serían contratos para la tesis am-plia; el distracto (art. 1200, Cód. Civ., ver Cap. XXII, núm. 3-a]) seríacontrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva;etcétera. 3. Definición propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra defi-nición de contrato: Actojurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consen-timiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones ju-rídicas patrimoniales. De ella resultan: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico. b) El consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato,y determina el carácter bilateral de ese acto jurídico (art. 946, Cód. Civ.).
  8. 8. 10 ATILIO ANÍBAL ALTERINIEl consentimiento resulta de la manifestación de voluntad de las partes,mediante una declaración directa, o a través de ciertos actos no decla-rativos (ver Cap. IX, núm. 7). c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más partes. El con-trato, por lo tanto, puede ser un acto jurídico bilateral o u n acto jurídicoplurilateral. d) La finalidad del contrato que —siguiendo a la tesis amplia— con-siste en la creación, la regulación, la modificación, la transferencia o laextinción de relaciones jurídicas. e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimonia-les. Quedan excluidas, por lo tanto, las de índole extrapatrimonial. 4. Aclaración en cuanto a la terminología a emplear en el desarro-llo de la exposición. Cuando el contrato crea obligaciones, una, por lomenos, de las dos partes que celebran el acto, es obligada o deudora.Pero cuando extingue relaciones jurídicas no hay obligado alguno: es elcaso de la transacción, cuyo efecto como tal se agota en cuanto "extinguelos derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado" (art.850, Cód. Civ.). No obstante, por comodidad de expresión, la exposición será desarro-llada aludiendo, según los casos, al contratante deudor u obligado, y alcontratante acreedor. Porque, en los hechos, la mayoría de los contratoscrean obligaciones, en las que hay deudores y acreedores (art. 496, Cód.Civ.); y el empleo de referencias más adecuadas, para incluir, por ejemplo,a quien extingue relaciones jurídicas —como podría ser el sujeto jurídica-mente vinculado por el contrato—, resultaría oscureciendo el discurso. Se lo verá poco más adelante (núms. 8 y sigs.): allí hablaremos delefecto obligatorio del contrato, y no de su efectojurídicamente vinculante,y así seguiremos. 5. Otras definiciones. El Código Civil francés trae esta definición enel artículo 1101: "El contrato es una convención por la cual u n a o variaspersonas se obligan, hacia u n a o varias otras, a dar, hacer o no hacer al-guna cosa", vale decir, tiene efectos obligatorios, a los cuales se agregala traslación de derechos reales conforme al artículo 1138 (MAZEAUD-CHABAS). Para el Código Civil español "el contrato existe desde que unao varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, adar alguna cosa o prestar algún servicio" (art. 1254). El Código Civil ita-liano de 1942 entiende por contrato al "acuerdo de dos o más partespara constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patri-monial" (art. 1321). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (ver Cap. IV, núm. 9-c]) de-fine al contrato con una concepción amplia: "acto jurídico bilateral que
  9. 9. I. QUÉ E S UN CONTRATO 11tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurídi-cas patrimoniales" (art. 850). Su nota explicativa indica que ese texto"sigue la orientación del artículo 1321 del Código italiano". La concepción amplia también resulta del Anteproyecto de CódigoEuropeo de Contratos (ver Cap. IV, núm. 14): "El contrato es el acuerdode dos o varias partes destinado a crear, reglar, modificar o extinguiruna relación jurídica que puede incluir obligaciones y otros efectos aun-que sea a cargo de una sola de las partes" (art. 1). De ello se infiere queel contrato podría tener objeto extrapatrimonial. En semejante línea de ideas se ubica el Contract Code de MCGREGOR(ver Cap. IV, núm. 15): "Contrato es el acuerdo entre dos o más personasal que el Derecho reconoce el efecto de crear, modificar o extinguir de-rechos y obligaciones" (art. 1), siempre que las partes pretendan "quedarjurídicamente obligadas por él" (art. 51). Es interesante señalar que no in-cluye como requisito a la consideration (ver Cap. VIII, núm. 34), en lo cualcoincide con los Principios de UNIDROIT (ver Cap. IV, núm. 13) (art. 3.2). Dos códigos modernos adoptan una noción estrecha del contrato. ElCódigo Civil de Louisiana de 1984: "El contrato es un acuerdo de dos omás partes por el cual son creadas, modificadas o extinguidas obligacio-nes" (art. 1906); y el Código Civil holandés de 1992: "Acto jurídico mul-tilateral por el cual una o más partes se obligan hacia una o varias otras"(L9 6, art. 213.1). Pero el Código Civil peruano de 1984 sigue el criterioamplio, pues considera contrato al "acuerdo de dos o más partes paracrear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" (art. 1351). Para el Restatement qf Contracts 2nd. —una sistematización de la ju-risprudencia norteamericana elaborada por el American Law Institute—"el contrato es la promesa o la serie de promesas por cuya ruptura la leyotorga u n recurso [remedy), o cuyo cumplimiento reconoce de algunamanera como u n a deuda" (§ 1). El mencionado recurso legal puede con- sistir en la ejecución específica, la restitución, la indemnización y, en su caso, en el reconocimiento o la privación de un derecho, privilegio o po- der creado o concluido por la promesa (comentario e] al § 1). Para el Uniform Commercial Code —Código modelo que regula el contra- to de compraventa comercial, y rige en la mayoría de las jurisdicciones de los Estados Unidos de América—, se considera contrato a "la totali- dad de las obligaciones legales que resultan del acuerdo de partes" (Secc. 1-201 [10]). Algunos códigos no definen al contrato: el alemán, el Suizo de las Obligaciones, el brasileño, el portugués de 1967, el paraguayo de 1987. Por lo tanto, en ellos se le asigna la comprensión amplia que correspon- de al acto jurídico. Ver también infra, número 8.
  10. 10. 12 ATILIO ANÍBAL ALTERINI 6. La metodología del Código: acto jurídico y contrato. El contratoes un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato: cuales-quiera sean los alcances que se le asignen al contrato {supra, núm. 2),se trata de un acto jurídico bilateral y patrimonial. ¿Debe haber en el Código u n a teoría general del acto jurídico? Mi res-puesta es afirmativa. El armado en el Código de una parte general per-fectamente definida —que FREITAS introdujo en su Proyecto para Bra-sil—, en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relaciónjurídica, constituye su esencia, denota su filosofía, y permite conocer eltodo a través de sus pautas. Desde que la hermenéutica jurídica presu-pone el discreto juego de la regla y la excepción, de lo general y lo par-ticular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en sumomento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado o son mo-dificados; esto, no sólo en cuanto a la totalidad de la materia del CódigoCivil, sino en lo relativo a cada u n a de las instituciones que contempla:debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurídicos,modificadas —en su caso— por reglas generales de los contratos, y és-tas, a su vez, por normas típicas a cada una de las figuras respectivas. Pero, no obstante las bondades de la inclusión de una parte general,lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de ella. Se orientanhacia la inclusión de la parte general los códigos japonés de 1896, ale-mán de 1900, brasileño de 1916, soviéticos a partir de 1924, holandésdesde la reforma de 1970 y cubano de 1988. Pero no la traen los códigos suizo de 1907, del Distrito Federal mexicano de 1928, italiano de 1942,venezolano de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruanode 1984, paraguayo de 1987 y quebequés de 1992; tampoco el Proyectofrancés de 1954, ni el Anteproyecto que elaboró DE GÁSPERI para el Pa- raguay en 1964. En Argentina, en una futura reforma, seguramente será incluida la parte general —tanto la del Código, con la teoría de los actos jurídicos, como la de los contratos—, porque hay criterio favorable para ello. Así lo hicieron el Anteproyecto de BIBILONI de 1926, el Proyecto de 1936, elAnteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Ver Capítulo IV, número 9. 7. El contrato en el Derecho Romano. El sustantivo contractus apa-rece por primera vez en De re Rustica de VARRÓN (1,68) y, en el ámbitolegislativo, en un fragmento de SERVIO SULPICIO RUFFO —que fue cón-sul en el año 51 antes de Cristo— del que da cuenta AULO GELIO en susNoches Áticas (GALLO). En el pensamiento de LABEÓN contractus est ultro citroque obligatio,vale decir, el contrato obliga a u n a parte y a la otra, con lo cual el acentoestá puesto en la correlatividad de sus obligaciones. Posteriormente, el
  11. 11. I. QUÉ ES UN CONTRATO 13criterio evolucionó en el sentido de desdibujar la relevancia de la corre-latividad. Quizás en esta discordancia conceptual tengan su raíz mu-chas de las desinteligencias interpretativas con relación al contrato quese han prolongado a lo largo del tiempo: las que existen entre quienes,por una parte, requieren que el contrato satisfaga equilibradamente losintereses recíprocos, y los que, por la otra, se conforman con que el con-trato haya sido celebrado, cualquiera sea su nivel de equilibrio en la re-lación de intercambio; u n a b u e n a expresión de esta última posturaresulta de la parte final de la nota al articulo 943 del Código Civil, queasume la idea de que todo lo libremente querido es obligatorio. Ahora bien. "El título de contrato {contractus), que designa particu-larmente la convención en cuanto produce obligación, está reservado alas convenciones especialmente reconocidas como obligatorias, y pro-vistas de una acción por el antiguo Derecho Civil de los romanos" (OR-TOLAN). En ese Derecho antiguo la celebración del contrato requería el cum-plimiento de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera vo-luntad de las partes. La sola convención (conventio, pactum) no generabaobligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos le fueran asignadosefectos jurídicos por edictos imperiales y por disposiciones del pretor. Para contratar, primeramente se utilizó el nexum. La obligación deldeudor nacía mediante una ceremonia formal, en la que se utilizaba unavara y una balanza [per aes et libram), y que era celebrada ante quien ofi-ciaba como portabalanza (libripens) y cinco testigos, los cuales debíanser ciudadanos y púberes; después de la aparición de la moneda el actode medir el metal se hizo ficticio. Para quedar obligado, en esa ceremo-nia el deudor debía decir u n a fórmula solemne: quum nexumfaciet man-cipiumque, ut lingua nuncupasit, itajus esto. El deudor también pronun-ciaba la damnatio que, en caso de incumplimiento, daba poderes alacreedor para someterlo a prisión privada e, incluso, para venderlocomo esclavo, o matarlo. El nexum fue luego sustituido por la sponsio, bastando entonces unapromesa verbal, que exigía, sin embargo, el empleo de palabras solem-nes: -¿Spondes? -Spondeo. Ulteriormente esa fórmula fue aligerada, ad-mitiéndose otras formas de interrogación: -¿Promittis? -Promitto; -¿Da-bis? -Dabo; etcétera. Más tarde, para las obligaciones de dar dinero, se empleó el contratolitteris. La ceremonia per aes et libram, como vimos, fue obviada, dándo-la por cumplida, y la obligación del deudor resultaba de la anotación desu deuda en un registro doméstico (codex) que acostumbraban usar losciudadanos para consignar los actos de su vida privadaJ JL,uego fueron eliminadas las ceremonias, las fórmulas estrictas y losasientos en registros. Conforme a las Institutos de JUSTINIANO (2, 13, 2)
  12. 12. 14 ATILIO ANÍBAL ALTERINIlos contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o porel solo consentimiento". Estas fueron las categorías: a) contratos verbis,que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que queda-ban concluidos por escrito; c) contratos re {el mutuo, el comodato, el de-pósito y la constitución de prenda, que hoy son considerados contratosreales), para cuya conclusión no bastaba el consentimiento, siendo tam-bién necesaria la entrega de la cosa (ver Cap. VI, núm. 8); y d) contratossolo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin nin-guna otra formalidad (la compraventa, la locación, la sociedad y el man-dato). . Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estric-to, y otros eran de buena je. Los contratos de Derecho estricto obligabanen los términos literales en que se habían hecho las estipulaciones;comprendían los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Loscontratos de buenafe, en cambio, obligaban, más que por las palabras,por la verdadera intención de las partes: "en los convenios debe estarsemás a la voluntad de los contratantes que a las palabras" [Digesto, 50, 16, 219); comprendían todos los contratos solo consensuy, de los con-tratos re, el comodato, el depósito y la prenda. En principio, el acuerdo de partes ajeno a las categorías precedentesno era obligatorio, sin perjuicio de que el Derecho Civil —por obra de losjurisconsultos—, los pretores y las Constituciones imperiales, fueronaceptando el efecto vinculante de otras convenciones. También fueron ad-mitidos los contratos innominados (vale decir, los no pertenecientes a lanómina antes señalada), en los casos de do utdes, de do utfacias, deja-do ut des y de fació utfacias, esto es, cuando se da o se hace algo por unacausa: "te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para quedes, o hago para que hagas" [Digesto, 5, 19, 5). Por otra parte, muchas regulaciones estuvieron orientadas por la re-gla de buena fe objetiva (ver Cap. II, núm. 4). Por ejemplo, en la compra-venta regía la regla caveat emptor (comprador, precávete), que imponía al comprador examinar con el mayor esmero la cosa que le entregaba elvendedor. Pero es posible que la cosa tenga vicios o defectos que, por ser ocultos, no pueden ser advertidos por el comprador y, para ese caso, los ediles curules le concedieron las actiones redhibitoria y quanti minoris (ver Cap. XXTV, núm. 36); de tal modo se consagró u n a regla contraria: caveat venditor (vendedor, precávete). Esta solución adecúa a la buena te, porque reconoce al comprador —que realizó el esfuerzo patrimonial de pagar u n precio— el derecho a recibir "la cosa vendida" (arts. 1409, 1426, Cod. Civ.), sin defectos "que la hagan impropia para su destino" (art. 2164, Cód. Civ.).
  13. 13. I. QUÉ E S UN CONTRATO 15 8. El contrato en el Derecho continental europeo y en el Derechoanglonorteamericano. El Derecho continental europeo y el Derechoanglonorteamericano tienen raíces comunes en el Derecho Romano.Pero, como veremos, en tanto el Derecho continental se basa en las so-luciones romanas más modernas, el Derecho anglonorteamericano con-serva resabios de los criterios romanos primitivos. En el Derecho continental europeo la noción tradicional de contratoasienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento: artículo 1101del Código Civil francés ("El contrato es u n a convención..."); artículo1254 del Código Civil español ("El contrato existe desde que u n a o variaspersonas consienten en obligarse..."); § 305 del Código Civil alemán (queubica al contrato dentro de la categoría de negocio jurídico}; artículo1321 del Código Civil italiano ("El contrato es el acuerdo de dos o máspartes..."). Esta idea es mantenida por el Código Civil holandés de 1992y por los proyectos mencionados supra, número 5. Por lo tanto, en el Derecho continental europeo el contrato resulta delacuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde que se llega a eseacuerdo o consentimiento el contratante está precisado a cumplir lo es-tipulado, y queda sujeto a la ejecución específica y a la indemnización dedaños. En el Derecho de los Estados Unidos de América el contrato tambiénresulta de una promesa, o de una serie de promesas, frente a cuya rup-tura existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibió [supra,núm. 5). Pero el solo acuerdo —resultante de u n a promesa aceptada—no es suficiente para que lo estipulado pueda ser exigido judicialmente. Las restricciones provienen del antiguo Common Law, en el cual sólose otorgaba acción para demandar el cumplimiento de algunas clases depromesas (CUETO RÚA): a) las extendidas bajo sello (under seaJ), esto es,en un instrumento sobre el cual se aplicaba un sello; b) las de pagar unasuma cierta de dinero (debí), siempre que la causa de la deuda fuera unpréstamo, un servicio ya prestado, o la venta de u n a mercadería ya en-tregada. También se confirió la acción de assumpsit, para resarcir alacreedor en los casos en que sufría daños por los actos que había ejecu-tado confiando en que la promesa que había recibido sería cumplida. Precisamente, en ciertas situaciones se considera que quien generaen otro cierta confianza (reliance) o expectativa respecto de que reali-zará determinados actos, queda obligado por la generación de esa con-fianza; la idea fue difundida en la década de los treintas por FULLER yPERDUE, "como réplica a la ortodoxia tradicional, según la cual la auto-nomía de las partes contratantes era el fundamento del Derecho con-tractual" (ATIYAH). FRIED admite que la "convención provee un caminopor el cual u n a persona puede crear expectativas en otra", y entiendeque "en virtud de los principios kantianos básicos de confianza y respe-
  14. 14. 16 ATILIO ANÍBAL ALTERINIto, es incorrecto invocar esa convención para hacer una promesa, y lue-go romperla". La cuestión se advierte con claridad en materia de publicidad para elconsumo: el vendedor queda obligado "por las promesas o afirmacionesde hecho realizadas en el envase o la etiqueta" (Unijorm CommerciáLCode, Secc. 2-314 [2-d]), y responde de las afirmaciones inexactas he-chas al público "por la justificable confianza" que haya creado [Restate-ments ofContracts 2nd., § 402-B) (ver Cap. X, núm. 14). Ahora bien. En el Derecho anglonorteamericano moderno subsisteuna singularidad muy típica: en términos generales, sólo son exigibleslas promesas que tienen consideratton (ver Cap. VIII, núm. 34). En losproyectos de unificación del Derecho de los contratos en Europa —don-de coexisten los sistemas continental y del Reino Unido— se está procu-rando eliminar ese requisito (ver supra, núm. 4). 9. El contrato en el MERCOSUR. El artículo 1247 del Código Civiluruguayo define así: "Contrato es una convención por la cual una partese obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente auna prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.Cada parte puede ser una o muchas personas". Con u n a concepción res-trictiva considera contrato a la convención que crea obligaciones. Los códigos civiles brasileño y paraguayo de 1987 no traen definicióndel contrato. La cuestión queda por lo tanto deferida a la teoría del actojurídico: en ambos códigos éste abarca ampliamente los fines inmedia-tos de "adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos" (art. 81, Cód. Civ. brasileño), o de "crear, modificar, transferir, conser-var o extinguir derechos" (art. 296, Cód. Civ. paraguayo). § 2. Fundamento del efecto obligatorio del contrato 10. Importancia del contrato. La importancia del contrato resultade que "es imposible imaginar u n a sociedad normalmente organizadasin que el contrato ocupe un lugar de preferencia" (BOFFI BOGGERO). Enlos sistemas socialistas, a pesar de "cubrir un dominio bastante restrin-gido (CHAMBRE), los contratos entre particulares fueron permitidos,pues, en cuanto instrumento, el contrato no puede ser condenado (CAR-BONNIER): véase, por ejemplo, Fundamentos de la Legislación Civil en laURSS de 1961, artículos 33 y 34; Ley de la República Popular de Chinasobre los contratos económicos de 1981 y Principios Generales del De-recho Civil de la República China de 1987, artículos 84 y 85; CódigoCivil cubano de 1988, artículos 309 a 312. El contrato en el Derecho so-cialista no tiene demasiadas diferencias con el concepto clásico (MAS-
  15. 15. I. QUÉ E S UN CONTRATO 17NATTA); u n a de ellas la trasunta el moderno Código Civil de la RepúblicaSocialista de Vietnam de 1995, el cual prevé que las "transacciones ci-viles legales" hacen nacer obligaciones (art. 13, inc. I a ), pero exige quesu cumplimiento no afecte "intereses del Estado" (art. 2). Veremos luego que el nivel de importancia del contrato es exaltado enel sistema de economía de mercado (Cap. II, núm. 11). 11. Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurídicamentevinculante: "las partes están ligadas por su consentimiento tan riguro-samente como lo estarían por la voluntad del legislador" (RISOLÍA). El ar-tículo 1197 del Código Civil dispone que "las convenciones hechas en loscontratos forman para las partes una regla a la cual deben sometersecomo a la ley misma", con una fórmula que proviene del artículo 1134del Código Civil francés, el cual tiene una expresión todavía más enér-gica: "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley" ("íesconventions légalementjormées tiennent lieu de loi á ceux qui les ont Jai-tes). La expresión ya se hallaba en el Informe FAVARD, y los comenta-ristas del Código francés afirmaron luego que "las convenciones son laley"; el artículo 1197 argentino —tomado básicamente de MARCADÉ—,al captar sólo la esencia de la fórmula francesa, supera al modelo: "Lasconvenciones no tienen el lugar de la ley, ni hacen la ley, ni son la ley.Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raíz moral de la fuer-za obligatoria del contrato" (RISOLÍA). El artículo 42 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (verCap. IV, núm. 14) adopta el mismo criterio: "El contrato tiene fuerza deley entre las partes". De esa equiparación entre la fuerza del contrato y la fuerza de la leyse siguen varias consecuencias: a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo [pac-ta sunt servando.), o indemnizar al acreedor por la inejecución de lo de-bido. b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes altiempo de la celebración del contrato, y a las dictadas con ulterioridad(art. 3, Cód. Civ.). c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulacionescontractuales como si se tratara de la ley (art. 1197, Cód. Civ.), pudien-do interpretarlas y decidir su alcance (art. 1198, Ira. parte, Cód. Civ.).Sólo por excepción están facultados para prescindir de lo convenido,cuando ello importa la transgresión de una ley imperativa (por ejemplo,art. 953, Cód. Civ.), o ha habido extralimitación de las facultades (porejemplo, art. 1071, Cód. Civ.), o el propio sentido del contrato conducea su extinción o modificación (art. 1198, 2da. parte, Cód. Civ.).
  16. 16. 18 ATILIO ANÍBAL ALTERINI d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garantía consti-tucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Const. Nac; Corte Suprema deJusticia de la Nación a partir de Fallos, 137:47), de manera que son in-tangibles inclusive para el legislador. ¿Cuál es el fundamento de tan trascendentales efectos? Desde u npunto de vista exclusivamente pragmático la cuestión fundamental nosería por qué obligan los contratos, sino cuándo obligan los contratos.Vale decir, sólo tendría utilidad investigar bajo qué circunstancias u n apersona queda obligada a realizar una prestación, o a soportar una in-demnización, antes bien que determinar la razón por la cual nacen talesobligaciones. Sin embargo, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato tam-bién puede llevar a conclusiones vinculadas con esa inquietud mera-mente pragmática. Por ejemplo, si se acepta que la actitud de un sujetoque genera en otro la confianza en que realizará cierta prestación, lodeja obligado hacia el segundo (ver supra, n ú m . 11-h]), tal confianza—como fundamento de la obligación contractual— será relevante paraconcluir que en el caso existe u n deber jurídico obligacional. 12. Distintas teorías. Las distintas teorías que intentan fundamen-tar el efecto jurídico vinculante del contrato pueden ser agrupadas con-forme a estos criterios (en general, LÓPEZ DE ZAVALÍA, LLAMBÍAS): a) Teoría positivista. Sostiene que los contratos obligan porque así lodispone la ley. La voluntad no crea las obligaciones, sino que se limitaa someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratos-tipo, o a no someterse a ellos (HAUSER). Pero "pobre cosa sería el contra-to si toda su fuerza reposara en el artículo 1197 del Código Civil, puespodría ser entonces barrido por un plumazo del legislador" (LÓPEZ DEZAVALÍA). b) Teoría del imperativo categórico. Estima que los contratos son obli-gatorios en virtud de u n postulado de la razón: los contratos obligan por-que obligan (KANT). c) Teoría del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obliga-torio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante,si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplirlo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, "no setrata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de concedero negar una acción al promisario" (GORLA). d) Teoría de lajusticia correctiva. Según VILLEY la convención "no esmás que u n accidente, que u n accesorio en el cambio; jamás es ella laque constituye la esencia del sinálagma". Ejemplifica así: "que mi vecino
  17. 17. I. QUE E S UN CONTRATO 19me preste una escalera o que yo haya aprovechado de su ausencia paraservirme de ella ignorándolo aquél, en los dos casos sería necesario res-tituirla en el mismo estado" y, apoyándose en ARISTÓTELES, señala que"el desplazamiento de u n bien, de un patrimonio a otro", es "lo que da lu-gar (por la justicia llamada correctiva a fin de restablecer el equilibrio)a la restitución de u n valor equivalente, en lo posible". e) Teoría utilitarista. Desde u n punto de vista individual, es ventajosopara el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en lo fu-turo nadie contrataría con él (BENTHAM); pero, si al contratante le resul-tara útil no cumplir, ese fundamento caería. Desde un punto de vista social, es útil para la sociedad que los con-tratos sean cumplidos (DEMOGUE). f) Teoría religiosa y moral. Razona así: un mandamiento de la Ley Di-vina es no faltar a la palabra; y, en el plano social, el amor al prójimo im-pide violar lo prometido. RIPERT expresa que "el respeto de la palabraempeñada es una de las bases del orden social", y agrega que "la prome-sa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona;pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esapromesa, y los caracteres que hayan de hacerla respetable". g) Teorías de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criteriode la veracidad: la persona puede hablar o callar, pero si habla y prome-te, la veracidad lo obliga a cumplir. Más modernamente se ha conside-rado que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa ge-nera en los demás (MESSINEO, GORLA) (ver supra, núm. 11-h]). Este criterio puede ser abonado con razones de diversa índole: 1. Razones morales. Se trata del deber moral de veracidad. Según Rl-SOLÍA, "corresponde hacer honor a la fe empeñada", y es tal "el sustratoético del artículo 1197". 2. Razones jurídicas. El daño sufrido por quien ha confiado en u n amanifestación de voluntad ajena, y ha sido defraudado en su confianza,obliga a quien no hizo honor a la fe empeñada porque rige el deber ge-neral de no dañar a otro. 3. Razones filosóficas. El carácter social del hombre le impone confiaren los demás. Si no pudiera confiar en ellos, en los hechos, aquel carác-ter social desaparecería. h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto ju-rídico (art. 944, Cód. Civ.), con discernimiento, intención y libertad (art.900, Cód. Civ.), restringe de alguna manera su albedrío, al obligarsefrente a otra parte a cumplir una prestación, o a indemnizarla en casode incumplimiento.
  18. 18. 20 ATILIO ANÍBAL ALTERINI Cuando es obrado de tal modo un acto libre que importa una promesade contenido patrimonial, la razón de ser de la fuerza vinculante deesa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor ala palabra empeñada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesageneró en su destinatario. Desde que el sujeto, voluntariamente, ha"creado el vínculo", está "obligado a observarlo por haberlo querido,creando aquella situación frente a otras personas", por razones diver-sas, que incluyen "la confianza del destinatario de la promesa" (GORLA). En la actualidad se suele asignar fuerza jurídica vinculante a lo queresulta de determinada situación creada, y se atribuye esa "responsabi-lidad derivada de la confianza" desestimando también las "declaracio-nes de voluntad negligente" (SANTOS BRIZ). Quien genera una expecta-tiva en un tercero está precisado a responder a la confianza que le hasido depositada. La Suprema Corte de California (causa "Connors", año1968), en el caso en que una compañía de ahorros financió la construc-ción de un complejo habitacional y compartió con el constructor el con-trol del proyecto, la condenó por los vicios de la construcción. En un fa-llo (Cám. Nac. Cora., Sala B, L.L. 1977-C-439, con voto del autor) setrató de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los dañosderivados del incumplimiento de la obligación de construir un inmue-ble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora;el tema en discusión fue si el sindicato, que había difundido el plan deconstrucción del grupo de viviendas, y había participado en el procesode formación de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades enlos edificios cuya construcción se les prometió, era responsable o no loera. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada porese sindicato. Confluyen, pues, razones de índole moral y de índole social, de indu-dable relevancia para la justa regulación de la conducta humana (LLAM-BÍAS). Además, concurre el fundamento utilitarista. La idea utilitarista pro-cura la suma total de intereses generales e individuales de la comuni-dad; y no es dudoso que en la economía de mercado interesa a toda lacomunidad, y a cada uno de quienes la integran, que los contratantescumplan sus obligaciones. § 3. Los pilares del contrato clásico 13. Pilares tradicionales. La teoría del contrato fue asentada tradi-cionalmente sobre cuatro pilares básicos: el consensualismo, la autono-mía de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto re-lativo.
  19. 19. I. QUÉ E S UN CONTRATO 21 En términos generales, todos ellos subsisten en el Derecho moderno,pero tienen alcances distintos de los que les asignó el Derecho clásico. 14. El Derecho moderno. El análisis de la estructura del Derechomoderno permite señalar estos cambios estructurales: a) El consensualismo (eí contrato queda formado desde que las partesmanifiestan su consentimiento, art. 1140, Cód. Civ.) siempre estuvo limi-tado por las categorías de los contratos reales y de los contratos forma-les (arts. 1141 y 1191, Cód. Civ.). Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de darinformación al contratante tenido por débil: así, la locación de cosaspasó a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa delConsumidor 24.240 suele exigir la forma escrita (ver Cap. VIII, núm.22). b) La autonomía de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sindolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes,debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cód. Civ.) hasido restringida en el Derecho moderno por las teorías del abuso del de-recho, de la lesión y de la imprevisión (incorporadas por la ley 17.711);y —especialmente en los contratos predispuestos y en el Derecho delconsumo— las restricciones fueron acentuadas por la interpretación afavor del no predisponente, la prohibición de ciertas cláusulas conside-radas vejatorias, la atribución a favor de la parte protegida de un tiempode reflexión (aceptación en ralenti), o de la facultad de deshacer el con-trato a su solo arbitrio (ver Cap. XV, núm. 10). c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "comoa la ley misma", art. 1197, Cód. Civ.), por consiguiente, también ha sidoacotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como dé-bil, llegando a hacerla dueña del contrato (Cap. II, núm. 10). d) El efecto relativo del contrato (sólo vincula a las partes y a "sus he-rederos y sucesores", art. 1195, Cód. Civ.) fue dogma del sistema clási-co: alteristipularinemopotest (nadie puede estipular por otro). El artícu-lo 504 del Código Civil abrió u n a brecha, porque previo que el contratopudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Dere-cho moderno se fue más allá: por ejemplo, el contrato de seguro de vidaestá previsto a favor de un tercero beneficiario de la póliza, y éste "ad-quiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento" (art. 143, ley 17.418) (ver Cap. XVII, núms. 9 y sigs., Cap. XIX y Cap. XX).
  20. 20. 22 ATILIO ANÍBAL ALTERINI § 4. Comparaciones 15. Convención, pacto y contrato. En el Derecho Romano la con-vención [de cum venire, venir juntos), o pacto (de pascisi, ponerse deacuerdo), implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo, como sabe-mos (núm. 6), no constituía por sí solo un contrato, pues para que lo hu-biera era menester la concurrencia de dos requisitos: el cumplimiento deciertas formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el Derecho.De allí que la convención fuera un género, y el contrato una especie. El Esbogo de FREITAS distinguió con claridad el contrato, la conven-ción jurídica y la simple convención: "habrá contrato cuando dos o máspersonas acordaren entre sí alguna obligación u obligaciones recípro-cas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificación de talesobligaciones" (art. 1830); "si acordaren entre sí la extinción de tales obli-gaciones, u obligaciones a que no correspondan derechos creditorios,que pueden sin embargo ser judicialmente demandadas, u otras relacio-nes regidas por este Código, habrá u n a convención jurídica, pero talconvención no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones no re-gidas por este Código, u obligaciones que no pueden ser judicialmentedemandadas, o hechos que no producen obligaciones, habrá una con-vención, pero tal convención tampoco es contrato" (art. 1832). En la actualidad, el distingo entre convención y contrato, en los tér-minos en que viene planteado desde el Derecho Romano, ha perdido in-terés (COLIN-CAPITANT). El artículo 1197 del Código Civil se refiere a "las convenciones hechasen los contratos". De lo cual se sigue que considera al contrato como ungénero, que contiene a las convenciones, o pactos, resultantes del acuerdode las partes. Pero el Código Civil suele usar equívocamente el sustantivo conven-ción (ver arts. 21, 1021 y 1197); y menciona como pactos a ciertas cláu-sulas especiales incluidas en el contrato de compraventa (arts. 1363 ysigs.; la nota al art. 1137 alude a "los pactos particulares que se les pue-den agregar a los contratos"). 16. Obligación y contrato. El Código Civil francés —siguiendo enesto a DOMAT, y contrariamente a lo que sostenía POTHIER— confundea la obligación con u n a de sus fuentes (el contrato), y así parece enten-der que la obligación propiamente dicha es la contractual. En la nota que antecede al artículo 495, luego de señalar los equívo-cos que genera esa confusión de las obligaciones con los contratos, y conapoyo en las opiniones de ZACHARIAE y ORTOLAN, se expresa enfática-mente: "Teniéndose presente, pues, los diversos orígenes de las obliga-ciones, se advertirá la razón de las diferencias de nuestros artículos,
  21. 21. I. QUÉ E S UN CONTRATO 23comparados con los de los códigos de Europa y América. En éstos se tra-ta sólo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de lasobligaciones en general". A pesar de esa expresión tan clara de propósitos, el Código Civil no losh a logrado acabadamente. Hay en él u n a tendencia, es cierto, a inde-pendizar la regulación de las obligaciones de la correspondiente a susfuentes (art. 499 y su nota), insinuada también en el Esbogo de FREITAS(Lib. II, Secc. Ira., Tít. l g ), y más definida en el Código Civil de Chile (pri-meros títulos del Lib. IV), los cuales tuvo a la vista VÉLEZ SARSFIELD. Perociertos preceptos del Libro II, Sección Primera del Código argentino estánpensados para el contrato, como los artículos 500 a 502, relativos a la cau-sa; el desubicado artículo 504; el inciso l 9 del artículo 505, en cuanto serefiere a "aquello a que se ha obligado" el deudor; el artículo 507, que pro-hibe la dispensa del dolo del deudor "al contraerse la obligación"; etcétera. 17. Declaración unilateral de voluntad. La declaración unilateralde voluntad —que aceptan como fuente de obligaciones el Proyecto deCódigo Único de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivode 1993 (arts. 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Cámara de Diputados de1993 (arts. 2288 y sigs.)— al igual que el contrato, crea obligaciones.Pero es u n acto jurídico unilateral. Ver Capítulo XII, número 35. 18. Relaciones contractuales de hecho. La relaciones contractualesde hecho (HAUPT), o conducta social típica, serían fácticas, o de hecho, ensu origen, y jurídicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso,por ejemplo, en que una persona asciende a un vehículo de transportey, sin que haya declaración alguna, ni de él ni del conductor, queda for-mado el contrato de transporte (SPOTA). En realidad la vinculación es contractual y no de hecho. El contratose forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas par-tes (ver Cap. IX, núm. 7): el comportamiento del pasajero, al ascender alvehículo, importa una manifestación indirecta de voluntad, la cual tienevirtualidad de aceptación de la oferta de transporte. Un ejemplo que se suele usar es el del piloto de avión que hace un ate-rrizaje de emergencia en un aeropuerto, y por ello queda obligado a pa-gar la tarifa fijada por éste. La situación no varía, porque en todo casose trata de un contrato que está sujeto a la teoría general; y, si la tarifaes abusiva, el piloto tiene a su disposición los correctivos ordinarios (verCap. XIV, núm. 6). 19. El pago. El pago es acto jurídico, en los términos del artículo 944del Código Civil. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es "ani-quilar derechos".
  22. 22. 24 ATILIO ANÍBAL ALTERINI Como acto jurídico es unilateral (LAFAILLE, BORDA, LLAMBÍAS), puesen su formación sólo interviene la voluntad del soluens (art. 946, Cód.Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepción del pago, pero suvoluntad no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa re-cepción, unilateralmente, por medio del pago por consignación (arts.756 y sigs., Cód. Civ.). Al no ser un acto jurídico bilateral no puede ser un contrato. Es el cri-terio de la jurisprudencia, que no ha sometido la prueba del pago a laslimitaciones que el artículo 1193 del Código Civil prevé para la pruebadel contrato. 20. Acto colectivo. En el contrato las voluntades se cruzan, pues losintereses generalmente son contrapuestos. El precio en la compraventa,por ejemplo, seguramente es el menor al cual el vendedor está dispuestoa vender, y el mayor que el comprador está dispuesto a pagar (se tratadel denominado precio del consumidor); pero el vendedor procurará ob-tener el precio más alto que pueda, y el comprador, que sea el más bajo.(Lo cual no significa que los intereses siempre sean contrapuestos: nohay contraposición ni en la donación ni en el mandato [APARICIO]). En el acto colectivo varias personas actúan sobre la base de una po-sición idéntica respecto a los intereses enjuego (BETTI). Por ello las vo-luntades se unen (CARIOTA FERRARA), formando "un haz de voluntadeshomogéneas" (FERRARA). Son actos colectivos: 1. El contrato de sociedad, en el cual los contra-tantes tienen el interés común de "obtener alguna utilidad apreciable endinero" (art. 1648, Cód. Civ.}, o de realizar la actividad de "produccióno intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y so-portando las pérdidas" (art. l.ley 19.550 de Sociedades Comerciales); 2.El acto por el cual varios condóminos venden un inmueble por u n soloprecio; etcétera. En todos ellos hay u n "contrato con finalidad común",que es "instrumento idóneo para la realización de intereses comunes avarios sujetos" (GALGANO). Un perfil del acto colectivo es el acto colegial, que expresa una volun-tad colectiva. Pero en el acto colegial esta voluntad colectiva se forma deun modo particular: 1. Proviene de una comunidad organizada de suje-tos; 2. Es adoptada luego de u n a deliberación; 3. Se considera voluntadcomún a la expresada por la mayoría, aunque haya u n a minoría disi-dente. Tal sucede, por ejemplo, cuando se toma u n a resolución en laasamblea de la sociedad anónima (CARRESI, APARICIO), o en la asambleadel consorcio de propiedad horizontal. Sobre la convención colectiva de trabajo, ver Capítulo XII, número 27.
  23. 23. I. QUE ES UN CONTRATO 25 2 1 . Acto complejo. El acto complejo —por oposición al acto simple—es el que se va formando por tramos. La compraventa de inmuebles sóloqueda perfeccionada con relación a terceros cuando se suman estas eta-pas: 1. El acuerdo de partes; 2. El otorgamiento de escritura pública(art. 1184, inc. l s , Cód. Civ.); y 3. La inscripción registral (art. 2505,Cód. Civ.). Pero el acto complejo es distinto del "complejo de negocios unidos,[que están] juntos por u n a finalidad común": por ejemplo, "venta en laque se convenga el transporte de la mercancía al comprador; cesión deluso de los recipientes en la venta de trigo" (CARIOTA FERRARA). Estoconcierne a la cadena de contratos (ver Cap. VI, núm. 24). 22. El cuasicontrato. Las Institutos de JUSTINIANO concibieron unaclasificación cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: conside-raron que las obligaciones nacen ex contráctil, quasi ex contráctil, ex de-licio y quasi ex delicio (de contrato, como de contrato, de delito y comode delito). HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones naci-das como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasideli-tos, lo cual modificó los términos de la exposición: obligar como algo, noes ser casi algo. Para TEÓFILO, en Roma el cuasicontrato era un acto lícito generadorde obligaciones civiles que, a diferencia del contrato, no implicaba elconsentimiento de las partes pero, como el contrato, concedía una ac-ción. Se consideraban cuasicontratos, por ejemplo, a la gestión de nego-cios ajenos y a la repetición del pago de lo indebida; incluso el Código Ci-vil francés los enroló en ese carácter (art. 1371). Pero la categoría híbri-da del cuasicontrato no tiene espacio en el Derecho moderno, pues lagestión es tratada como fuente autónoma de obligaciones, y la repeti-ción del pago de lo indebido, como un aspecto de la teoría del enrique-cimiento sin causa. 2 3 . La ley. El contrato ha sido asimilado a un parlamento privado(BOFFI BOGGERO), por los efectos jurídicos que le son propios; en esesentido, el artículo 1197 del Código Civil dispone que el contrato obliga"como la ley misma". Pero, fuera de ello, no hay afinidades entre la leyy el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los parti-culares; el contrato, una expresión de la voluntad de los particulares. Se sostiene que las denominadas obligaciones ex lege resultaríancreadas por el solo ministerio de la ley. En realidad, son obligacionesque nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurídico de energíabastante para generar un deber jurídico, pero que carece de u n a deno-minación especial como fuente obligacional. Cuando estas obligaciones
  24. 24. 26 ATILIO ANÍBAL ALTERINIex lege tienen como antecedente algún contrato, integran el plexo de de-beres a cargo del deudor; por ejemplo, la garantía por vicios redhibito-rios, que la ley pone a cargo del contratante a título oneroso (ver Cap.XXTV, núm. 33). 24. La sentencia. En la concepción de KELSEN tanto la sentenciacomo el contrato son normas individuales, por oposición a la norma ge-neral (la ley) que rige u n a pluralidad de situaciones. Ése es, pues, unpunto de contacto de la sentencia con el contrato. La sentencia constitutiva presenta mayor afinidad con el contrato,pues ella también crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, pero sediferencia de él en dos aspectos fundamentales: a) tiene incumbenciamás amplia, pues puede llegar a producir efectos en la esfera extrapa-trimonial, y b) es un acto jurisdiccional y discrecional de Derecho públi-co (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Cuando la sentencia es declarativa, se diferencia más nítidamentedel contrato pues, en tal situación, su papel "es comparable al de u n re-velador que, sobre u n a placa fotográfica oscura, hace que aparezca laimagen todavía invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca yprecisar los contornos inciertos, no es crearlos" (MAZEAUD). 25. Los derechos reales. El derecho real y el derecho personal tienennotas características inconfundibles: a) El derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto ergaomnes.El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titu-lar la facultad para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumpli-miento de la prestación. b) El derecho real establece una relación directa e inmediata con lacosa, que se denota gráficamente en este pensamiento de CICU: el titularde un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derechopersonal sólo puede afirmar he de tener. c) El derecho real es de creación legal exclusiva, pues "los derechosreales sólo pueden ser creados por la ley" y "todo contrato [...] que cons-tituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código sereconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, sicomo tal pudiese valer" (art. 2502, Cód. Civ.). En el derecho personal, encambio, rige la autonomía de la voluntad creadora (art. 1197, Cód. Civ.),con la que son coherentes la ausencia de moldes rígidos (art. 1143, Cód.Civ., que admite contratos "innominados" [rectius: atípicos]), y el carác-ter sustancialmente supletorio y no imperativo de las normas que lo ri-gen. d) El derecho real es perpetuo, en el sentido de que su titular no lopierde por su inacción; tanto que si alguien adquiere el derecho real aje-
  25. 25. I. QUE E S UN CONTRATO 27no por prescripción adquisitiva o usucapión, lo hace en virtud de su ac-ción, no de la sola inacción del propietario. El derecho personal, en cam-bio, es temporal, pues la relación jurídica se agota en cierto tiempo; ade-más, la inacción del titular puede derivar en la prescripción extintiva desu acción. e) El derecho real —a diferencia del derecho personal— se adquierepor tradición (art. 577, Cód. Civ.) (Quedan a salvo: 1. El caso de sucesiónhereditaria [art. 3265, Cód. Civ.]; 2. Los derechos reales de garantía queno se ejercen por la posesión, como la hipoteca, y 3. En ciertos supues-tos, la exigencia de la inscripción declarativa o constitutiva que corres-ponda). f) Sólo el derecho real puede ser usucapido (arts. 3999 y 4015, Cód.Civ.) cuando transcurre cierto plazo de posesión. g) Sólo el derecho real otorga jus persequendi, o facultad de perseguirla cosa aunque esté en manos de terceros. h) Sólo el derecho real otorga jus preferendi, o sea, preferencia a favordel titular más antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre lamisma cosa {prior in tempore potior injuré); ello no ocurre en materia dederechos creditorios, pues las respectivas preferencias obedecen a otrasrazones. Pero, mediante el contrato, se pueden crear derechos personales queobliguen, por ejemplo, a constituir un derecho real. Sobre esto, ver Ca-pítulo XVII, número 25. 26. Los derechos de familia. Entre las obligaciones creadas por elcontrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales: 1. En el de-recho de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio delas obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tenerun valor" [arts. 2311 y 2312, Cód. Civ.]); 2. En los derechos de familiapredomina la idea de institución, que es concebida con u n a regulaciónimperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, entanto el contrato está regido sustancialmente por la idea de autonomíade la voluntad; 3. Los derechos de familia permiten exigir una conductapersonal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligación; 4. Las san-ciones son distintas en u n a y en otra órbita: la indemnización es ajena—en principio— a las relaciones de familia, que sin embargo prevé otrassanciones típicas (por ejemplo, el divorcio, la pérdida de la patria potes-tad, etcétera). El denominado actojurídico familiar (matrimonio, reconocimiento dehijos, adopción, etcétera) pertenece a la teoría general del acto jurídico(DÍAZ DE GUIJARRO). Pero, si bien la voluntad constituye ese acto, tieneen cambio un papel pasivo en cuanto a su contenido: en el matrimonio,por ejemplo, la voluntad de contraerlo es esencial, pero su regulación
  26. 26. 28 ATILIO ANÍBAL ALTERINIestá fuera del albedrío de los contrayentes. Porque en los derechos de fa-milia no hay autonomía privada ni negocios atípicos (CARIOTA FERRA-RA); si bien se propicia que los cónyuges puedan elegir entre distintosregímenes patrimoniales del matrimonio (II Jornadas Nacionales de Pro-fesores de Derecho, Buenos Aires, 1992; VI Jornadas Bonaerenses deDerecho Civil y Comercial, J u n í n , 1994), ello es al solo fin de "decidir"por cuál optan, porque cada uno de esos regímenes alternativos debe es-tar regulado por normas "inderogables" (XVI J o r n a d a s Nacionales deDerecho Civil, Buenos Aires, 1997). En la nota al Libro I, Sección Segun-da, Título I, Capítulo I del Código Civil, se considera al matrimonio comouna "institución social fundada en el consentimiento de las partes", con"peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obli-gaciones" que son "diferentes de las de los contratos". Por lo demás, nada está más lejos de la lógica del contrato que la dis-ciplina de las relaciones conyugales: "basta pensar en la excepción deincumplimiento" y en que el matrimonio "no se extingue por m u t u oacuerdo, como puede extinguirse cualquier relación contractual" (GAL-GANO). Esa excepción de incumplimiento contractual —no cumplo si nocumples, art. 1201, Cód. Civ.— quedó expresamente descartada por laversión originaria del artículo 184 del Código Civil: "Los esposos estánobligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autoriceal otro a proceder del mismo modo". 27. El contrato administrativo. Se entiende por contrato adminis-trativo "el que la administración pública celebra con otra persona públi-ca o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación deutilidad pública" (BIELSA). De ello se sigue que una de sus característi-cas esenciales atañe al sujeto (que debe ser la Administración Pública),y otra, al objeto (que debe ser u n a prestación de utilidad pública). En las relaciones contractuales con los particulares, la Administra-ción Pública ejerce, de algún modo, con mayor o con menor intensidad,prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funcionesespecíficas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a losparticulares en u n a situación subordinada frente a la AdministraciónPública, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir ycontrolar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindir- lo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relación entre partes no es de subordinación sino de coordinación. Según los casos, y la modalidad y tipo de cada relación, los contratos ad- ÍSAYArf^T e s t á n - r e § i d o s Por el Derecho público o por el Derecho privado IbAYAGUES LASO). Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio de las particularidades que impone su naturaleza administrativa.
  27. 27. I. QUE E S UN CONTRATO 29 28. Contratos predispuestos, sujetos a condiciones generales,celebrados por adhesión, de consumo, preliminares, de prelación,ad referendum, tipo, marco, normativos, incompletos, unión decontratos, cadena de contratos, convenciones colectivas. Estas fi-guras serán analizadas en los Capítulos V, VI y XII, adonde nos remiti-mos.
  28. 28. CAPÍTULO II CONTRATO, ÉTICA, ECONOMÍA 1. Contenido. Nos ocuparemos ahora de los standards éticos delcontrato, que resultan de la regla moral y del principio de buena fe. Encararemos luego uno de los aspectos centrales de la realidad jurí-dica actual: el de la tensión entre fuertes y débiles, entre expertos y pro-fanos. Y, finalmente, discurriremos sobre la compleja relación existente en-tre el Derecho y la economía, con referencia especial al orden públicoeconómico. § 1. La regla moral en el contrato 2. Criterios del Código Civil. El Código Civil alude a la moral y lasbuenas costumbres (por ejemplo, art. 14, inc. I a ), a las buenas costum-bres (por ejemplo, arts. 21, 530 y 2261), o a la moral (por ejemplo, arts.1047 y 1891); conforme a la nota al artículo 530, "en el lenguaje del De-recho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los debe-res impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas", o sea, en laexpresión clásica, el honeste vivere (vivir honestamente). Señalan PROSSER & KEETON que, "como pronto lo descubre cual-quier estudiante de Derecho, la justicia es algo abstracto e indefinible,sobre lo cual la gente disiente". Ese carácter problemático también espropio del concepto de buenas costumbres pero, por lo menos sobre al-gunas cuestiones fundamentales, las reglas del honeste vivere tienenasentimiento generalizado, por lo cual no es muy difícil entender de quése trata. Veremos infra (núm. 16) los criterios del Código Civil relativos al or-den público moral, fundado en las buenas costumbres.
  29. 29. 32 ATILIO ANÍBAL ALTERINI 3. Vigencia de la regla moral. En el primer tercio de este siglo Geor-ges RIPERT escribió un libro fundamental: La Regle Morale dans les Obli-gations Civiles (La regla moral en las obligaciones civiles). En él analizóla influencia de la regla moral sobre la relación jurídica y, al ocuparse enespecial del contrato, suministró una lista de preceptos morales extraí-da de decisiones de los tribunales franceses —ilustrativa, aunque natu-ralmente incompleta—, que podrían ser expresados en la forma verbalimperativa: "No dispondrás de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prójimopara fines inútiles; tú mismo respetarás tu vida y tu cuerpo; no busca-rás sacar provecho del libertinaje tuyo o del ajeno; no te enriquecerás in-justamente por el juego o el azar, mediante ardid o por acto de fuerza,o por el engaño, aunque no fuese punible; no harás por interés lo que de-berías hacer por deber; no estipularás remuneración por actos que nodeben ser pagados; no adquirirás por un precio en dinero una impuni-dad culpable". La matriz de estas ideas nutre a toda la teoría del contrato: al impe-dimento para obrar abusivamente (Cap. III, núm. 27); a la teoría del ob-jeto del contrato (Cap. VII, núm. 29); a la teoría de la finalidad (Cap. VIII,núm. 8); a la teoría de los vicios de la voluntad (Cap. XIII, núm. 8); a la teoría de la simulación (Cap. XIII, núm. 12-a]); a la teoría del fraude (Cap. III, núm. 32); a la teoría de la lesión (Cap. XIV, núm. 3); a la inter- pretación del contrato (Cap. XVI); a la teoría de la revisión del contratoy, en especial, a la doctrina de la imprevisión (Cap. XVIII, núm. 9); a las soluciones especiales para los contratos predispuestos y para los cele-brados por adhesión (Cap. XIV, núm. 3), así como para los contratos de consumo (Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII); a la reducibi- lidad de la cláusula penal (Cap. XXV, núm. 52); al beneficio de compe- tencia (art. 799, Cód. Civ.) y a la reducibilidad de las indemnizaciones por razones de equidad (art. 1069, Cód. Civ., según ley 17.711); a la re- pulsa del enriquecimiento sin causa (el principio de equidad "no permite enriquecerse con lo ajeno", nota al art. 784, Cód. Civ.); a las reglas venire contrafacturaproprium non valet (no se puede ir contra los propios actos precedentes) y nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie será escuchado si alega su propia torpeza); etcétera. La regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones con- tractuales; las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), propiciaron "implantar el carácter j u s t o de los contratos y la equidad en las obligaciones contractuales" y que la ley evite "una nego- ciación impuesta y vejatoria". Los distingos entre contratos civiles y contratos comerciales (ver Cap. IV) sobre estas cuestiones son indiscretos. Los contratos comerciales también deben estar sujetos a "las normas relativas al objeto, a la causa
  30. 30. II. CONTRATO, ÉTICA, ECONOMÍA 33[finalidad] lícita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los de-rechos" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas). § 2. La buena fe contractual 4. La regla de buena fe. La buena fe es (o debería ser) la pauta ordi-naria de conducta en la vida jurídica; la mala fe corrompe la armonía dela convivencia, tuerce el curso habitual de los fenómenos jurídicos, yproduce consecuencias comúnmente disvaliosas para quien aporta eseelemento insólito —o inesperado por lo menos— en la convivencia social(RIPERT). En el sistema rige con mucha intensidad la regla de buena fe; se dis-tinguen la buena fe subjetiva [buena fe-creencia), y la buena fe objetiva[buena fe-probidad o buena fe-confianza). La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la impecable concienciade estar obrando conforme a Derecho (arg. arts. 2360, 2536 y 4006,Cód. Civ.), y es antecedente para la adquisición de u n derecho, por lo co-mún u n derecho real; por ejemplo, cuando alguien adquiere una cosa,se lo considera de buena fe si tiene la convicción de que el enajenante essu dueño. La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad, quegenera en los demás la confianza en que será acatada. Y —aunque conla vaguedad propia de los sustantivos que designan a los standards ju-rídicos— es comprendida como la que se atiene al criterio de recíprocalealtad de conducta o confianza entre las partes (VIDELA ESCALADA), oal comportamiento leal y honesto de la gente de bien (ALSINA ATIENZA).Puede tener como modelo el comportamiento de u n "buen padre de fa-milia", en los términos del artículo 413 del Código Civil. En el Derechoanglonorteamericano, ese modelo sería el del reasonable man (el hom-bre razonable). Son desprendidos naturales del principio de buena fe la condena dela lesión, la teoría de la imprevisión, el impedimento para obrar abusi-vamente (MOSSET ITURRASPE). El Código Civil implicó al principio fre-cuentemente: la condición se tiene por cumplida cuando el interesadoen su fracaso impide que se cumpla por dolo (art. 537); en las obligacio-nes recíprocas u n a de la partes no puede constituir en mora a la otra siella misma está en mora (art. 510), y no puede demandar su cumpli-miento si ella tenía a su cargo u n a obligación exigible y no la cumplió(art. 1201); a falta de convención, el destino de la cosa en el contrato delocación se determina "por el estado de los lugares, por el uso al cual lacosa había servido hasta el momento del arrendamiento, por la calidaddel locatario con quien se h a hecho" (nota al art. 1554); "si yo, por u n a
  31. 31. 34 ATILIO ANÍBAL ALTERINInecesidad de mi oficio, he alquilado u n a casa bien alumbrada, y el pro-pietario vecino hace un trabajo en la suya que me priva de mucha partede la luz, tengo derecho para rescindir el contrato" (nota al art. 1525); et-cétera. El contrato debe ser celebrado, ejecutado e interpretado "de buena fe"(art. 1198, Cód. Civ., según ley 17.711). Esta regla, en uno de sus per-files, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones acceso-rias en la obligación contractual y, en sentido inverso, impide que elcontratante pueda reclamar algo que sería desleal o incorrecto (JORDA-NO FRAGA). "El ordenamiento jurídico exige este comportamiento debuena fe, no sólo en lo que tiene de limitación y de veto a una conductadeshonesta (verbigracia, no engañar, no defraudar, etcétera), sino tam-bién en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todoaquello que exige u n a fraterna convivencia (verbigracia, deberes de di-ligencia, de esmero, de cooperación, etcétera)" (DÍEZ-PICAZO). El com-portamiento de buena/e impone al sujeto ciertas conductas positivas,por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe (MOSSETITURRASPE). Corresponde subrayar que la exigencia de buena fe objetiva en el trá-fico es esencial al comercio. De otro modo sería imposible celebrar mu-chos de los negocios modernos que suelen estar revestidos de gran in-formalidad (sólo resultan, por ejemplo, de télex, fax o e-mails), así comolas transferencias de sumas enormes de dinero que se realizan medianteun llamado telefónico, o las importantes operaciones de bolsa que se cie-rran mediante un simple gesto hecho con la mano o con la cabeza. En es-pecial, la buena fe objetiva es requerida con particular energía en loscontratos de consumo (ver Cap. V, núm. 21-a]; Cap. XVI, núm. 27); ental caso se trata también de una regla de favor debilis para la proteccióndel consumidor. 5. Celebración del contrato de buena fe. El artículo 1198 del Códi-go Civil, según ley 17.711, impone que los contratos sean "celebrados"de buena fe. Pero también genera para las partes deberes de comporta-miento leal, en la etapa de formación del contrato (ver Cap. XII, núm.11), y al tiempo de la oferta y de la aceptación que constituyen el consen-timiento (ver Cap. IX, núms. 18 y 20). Las exigencias de buena fe en la celebración del contrato son acen-tuadas en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Capítulo X, núme-ro 10. 6. Interpretación del contrato de buena fe. Conforme al artículo1198 del Código Civil, según ley 17.711, el contrato debe ser "interpre-
  32. 32. II. CONTRATO, ETICA, ECONOMÍA 35tado [...] de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partesentendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Uno de los sentidos del verbo interpretar es explicar o declarar el sen-tido de algo, "especialmente el de textos faltos de claridad" (Diccionariode la Lengua Española). En ese significado, se interpreta u n contratocuando contiene estipulaciones oscuras (ver Cap. XVI, núm. 1). En el sentido del artículo 1198 del Código Civil la interpretación vamucho más allá, pues también sirve para pautar el contenido del contra-to, o conducta que está precisado a realizar el deudor para el cumpli-miento de las obligaciones creadas por el contrato (BETTI). La regla debuena fe es determinante "para suplir, integrar, y corregir el contenidodel negocio, en función calificadora e integradora" (DE LOS MOZOS), esdecir, permite precisar cuáles son los alcances en los que el contratanteestá jurídicamente vinculado. En el Capítulo VII, número 44, veremos que la determinación de quéhan entendido o podido entender verosímilmente las partes, transita uncamino intermedio entre el criterio que da preeminencia a la voluntadreal (¿qué quiso el agente?), y el que otorga supremacía a la voluntad de-clarada (¿qué expresó el agente?). En el Capítulo III, números 13 y 14,enunciaremos los criterios usados para establecer el contenido contrac-tual. En el Capítulo XVI analizaremos con más detalle el tema de la in-terpretación del contrato. 7. Ejecución del contrato de buena fe. Como corolario de las virtua-lidades del comportamiento honesto, el cumplimiento debe ser llevado acabo de buena fe. En esto también influye el criterio de verosimilitudrespecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el con-trato (art. 1198, Cód. Civ.) (Cap. III, núm. 13). Tal deber de corrección pesa tanto sobre quien realiza la prestacióncomo sobre quien debe recibirla (LÓPEZ DE ZAVALÍA). Por lo tanto: a) El pago debe ser hecho de buena fe, o sea según lo que verosímil-mente se entendió, o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsión.El deber de buena fe se complementa con la exigencia de que el deudorno perjudique a sus otros acreedores, ni actúe con fraude (art. 737, Cód.Civ.; arts. 115 y sigs., ley 24.522). Asimismo, el solvens está precisado: 1. A obrar con prudencia, lo cualresulta de diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso yconcurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757, inc.4S); si por imprudencia grave le paga al acreedor u n crédito que éste ha-bía cedido, aunque no haya sido notificado de la cesión, es responsablede esa imprudencia (art. 1462, Cód. Civ.); etcétera. 2. A cumplir, en tér-
  33. 33. 36 ATILIO ANÍBAL ALTERINIminos generales, los deberes secundarios de conducta que le impone laobligación (ver Cap. III, núm. 14). b) El accipiens está sujeto al deber de buena fe; si carece de ella, pue-de ser obligado a restituir lo que cobró, aunque haya percibido lo que essuyo: es el caso de los pagos hechos en fraude de otros acreedores. Además, tiene otros deberes: 1. El de aceptar—expresa o tácitamen-te— el pago que se le ofrece; 2. El de cooperar con el acreedor, lo cual su-pone cierto grado de colaboración para recibir el pago; por ejemplo, debeconcurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medidao el peso de las cosas inciertas (art. 609, Cód. Civ.). 8. Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe. La regla debuena fe incide en la totalidad del sistema contractual. Así, rige tambiénen cuestiones como las del ejercicio abusivo del derecho (ver Cap. III,núm. 27), las cláusulas abusivas (ver Cap. XIV, núm. 6), la renegocia-ción del contrato (ver Cap. XVIII, núm. 4), la extinción del contrato (verCap. XXII, núm. 23), etcétera. § 3. La debilidad jurídica en la contratación 9. La igualdad ante la ley. El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Na-cional francesa adoptó la "Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano", en la cual incluyó u n a nómina de "los derechos naturales,inalienables y sagrados del hombre", afirmando en su artículo 1 que és-tos "nacen y viven libres e iguales en derechos". Esta igualdad de los de-rechos es la igualdad ante la ley, el trato igual en igualdad de circuns-tancias. De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes soniguales antes la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta protec-ción cuando contratan. Su garantía resulta del artículo 16 de la Cons-titución Nacional. La desigualdad puede derivar, genéricamente, de circunstancias so-cio-económico-culturales (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil yComercial, Junín, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ba-riloche, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano deDerecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situa-ción en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio,que suele estar influida por su debilidad económica. El hecho de que unaparte tenga menor poder de negociación {bargaining power en la terminolo-gía anglosajona) que la otra, puede ser decisivo (VIII Jornadas Naciona-les de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrien-
  34. 34. II. CONTRATO, ETICA, ECONOMÍA 37tes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u -nín, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989;Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Pla-ta, 1989; V J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IVCongreso Nacional y III Latinoamericano de Derecho Privado, BuenosAires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935). Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997)también entendieron que el principio constitucional de igualdad "sirvede fundamento para establecer u n a base protectoría de la parte débil";y que "la ley debe profundizar la protección de los consumidores, de loscontratantes débiles y, en general, evitar todo aquello que tiende a unanegociación impuesta y vejatoria". En la Encíclica Populorum Progressio, PABLO VI expresó: "La ense-ñanza de LEÓN XIII en la Rerum Nouarum conserva su validez: el consen-timiento de las partes, si están en situaciones demasiado desiguales, nobasta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consen-timiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural". Enese orden de ideas, se propicia una concepción solidarista que distingueentre "débiles" y "fuertes" para dirigir sus afanes a la protección o "toni-ficación" de los económicamente débiles, o de aquellos que son tales porsus carencias o limitaciones (MOSSET ITURRASPE), lo cual las convierteen hiposuficientes (LORENZETTI). Se trata, en suma, de la solidaridad: ésta es la expresión actual de lafraternidad —que con la libertad y la igualdad fue bandera de la Revo-lución Francesa—, y adecúa a la cultura personalista de nuestro tiem-po; porque "solidarismo significa personalismo", y "al centro del solida-rismo se pone la tutela de la persona" (PERLINGIERI). La sociedad es madrastra, en el sentido de los cuentos infantiles: tie-ne favoritos y excluidos, hijos y entenados. El reclamo cultural persona-lista de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea. 10. Manifestaciones en el Derecho moderno. En un trabajo titula-do "La protección de los débiles por el Derecho" —que publicó La Revistade Derecho, Jurisprudencia y Administración de Montevideo (Uruguay),en diciembre de 1947—, JOSSERAND señaló que la defensa del débil ensentido jurídico es preocupación esencial del Derecho moderno. Las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), enigual sentido, recomendaron de legeferenda "la incorporación al CódigoCivil como principio la protección a la parte más débil, sin distinguir sise trata de un deudor o acreedor". Esto implica poner al día la regla clá-sica de favor debitoris (favor para el deudor). Pero "la intervención del legislador en el dominio contractual, en fa-vor de u n a de las partes —ha dicho RIPERT—, es infinitamente más de-
  35. 35. 38 ATILIO ANÍBAL ALTERINIlicada que su intervención en favor de los débiles", ya que "sólo puedeexistir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es ne-cesario descubrir cuál de los dos es el débil a quien ha de protegerse. Enesta materia, la debilidad puede entenderse diversamente", pues es da-ble "que el acreedor sea más débil y más desafortunado que el deudor.La protección legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor". Sin embargo, en ciertas situaciones subsiste la regla de favor debito-ris, como en los contratos de consumo (ver Cap. XVI, núm. 28). En síntesis, un componente de la teoría del contrato es la relevanciaque se le asigna a la debilidad jurídica que, en servicio del principio ju-rídico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. Enese ámbito se aplica u n régimen tuitivo, establecido preferentementeen favor de la parte tenida por débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo oun máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre que seaa favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "dueña delcontrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le re-sulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de quetenga interés en él (RIPERT). En este sentido, el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor24.240 le confiere el derecho de "demandar la nulidad del contrato o lade u n a o más cláusulas". 11. La situación de los profesionales. El tema también concierne alas relaciones entre profesionales y no profesionales, es decir, las que seenlazan entre expertos y profanos. La caracterización del profesional es complicada, por lo pronto, por-que puede ser entendida con un doble alcance. En sentido amplio el con-cepto abarca inclusive los denominados profesionales de cuello azul{transportistas, plomeros, etcétera). En sentido estricto sólo denota alos denominados profesionales liberales. Las dificultades son tales quese ha sostenido que el concepto es Jlou (borroso) (CAS-FERRIER, MES-TRE), y que sólo podría ser caracterizado por u n a decisión del legislador(VINEY). Sin embargo, la actividad profesional en sentido lato presenta algu-nas notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cualesson fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a u n área del sabercientífico, técnico o práctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad dela prestación. En la actividad de los denominados profesionales libera-les se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a)la autonomía técnica; b) la existencia de normas éticas regulatorias, quepertenecen a la particular deontología de cada profesión (abogacía, no-tariado, medicina, ingeniería, etc.) (II Encuentro de Abogados Civilis-tas, S a n t a Fe, 1988; I J o r n a d a s Rosarinas sobre Temas de Derecho
  36. 36. II. CONTRATO, ÉTICA, ECONOMÍA 39Civil, Rosario, 1988; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho,Lomas de Zamora, 1989; IV J o r n a d a s Sanjuaninas de Derecho Civil,San J u a n , 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989;Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Pla-ta, 1989). En las relaciones entre profesionales y profanos hay una situación de"inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cualestienen, a su vez, "una superioridad considerable en las relaciones con-tractuales" (GHESTIN). Coincidentemente, se afirma que la superioridadtécnica induce la superioridad jurídica (III J o r n a d a s Bonaerenses deDerecho Civil y Comercial, Junín, 1988) —salvo "cuando se prueba quehubo información adecuada (Jornadas Marplatenses de Responsabili-dad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989)—, y ello hace aplicables los cri-terios pertinentes a la debilidad jurídica que han sido señalados en elnúmero anterior. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 excluye expresamente alos profesionales universitarios de su ámbito de vigencia. Pero estáncomprendidos en ella los proveedores profesionales de cosas o servicios(ver Cap. V, núms. 23 y sigs.). § 4. El contrato en la Economía 12. Propiedad y contrato. El sistema jurídico del siglo XIX, nacidode la Revolución Francesa de fines del siglo anterior, respondió a lasideas del liberalismo. "Es cosa sabida que el Código Civil francés cons-truyó el sistema jurídico-civil sobre la libertad, y proyectó esta idea delibertad sobre dos aspectos fundamentales: la libertad de gozar de losbienes y la libertad de intercambio de los bienes y servicios. Esto es, lapropiedad y el contrato" (MONTES). Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos. Alcontrato se le atribuyó fuerza vinculante equiparada a la de la ley (Cap.III, núm. 15). La concepción rígidamente individualista luego fue atenuada. Los de-rechos del dueño quedaron sujetos "a un ejercicio regular" y no "abusivo"(arts. 2513 y 2514, Cód. Civ., según ley 17.711). Las aristas absolutasdel principio de autonomía de la voluntad fueron pulidas (Cap. III, núm.17). La economía de mercado —y el sistema capitalista que es su ámbitopropio— tienen uno de sus ejes en el contrato, como instrumento ade-cuado para el intercambio de bienes y servicios. En la actualidad el con-trato está en expansión, y nunca en la historia se han celebrado tantoscontratos, ni de tanta magnitud, como los que se celebran ahora.
  37. 37. 40 ATILIO ANÍBAL ALTERINI En ese marco, los operadores económicos pugnan por lograr que que-de librado totalmente a las reglas del mercado, al juego de la oferta y lademanda, al principio de eficiencia. Propongo discutir si esto es justo. Los economistas postulan poner ala economía al servicio del hombre; el hombre es el eje del sistema, "elfin último de todas las acciones de los demás hombres, de la sociedadque integra y del Estado que debe estar a su servicio" (GARCÍA BELSUN-CE). Pero, frente a los economistas, o en su lugar, suelen erigirse los ex-pertos, o economicistas (el economicismo es a la economía lo que el cien-tificismo a la ciencia), de quienes se ha dicho que "son una de las sieteplagas de Egipto", y que "les aflige la convicción de creerse llamados porDios" (EINAUDI). El Derecho, de cualquier manera, es demasiado importante para de-jarlo en manos de los economistas, pues no corresponde limitarse a"pensar como un economista respecto a las normas y a la política jurí-dica" (MITCHELL POLINSKY). Habría que imaginar lo peor si al Derecholo tomaran para si los economicistas. 13. La economía de mercado. La apertura que significa la economíade mercado instalada en nuestros países viene a contrapelo de lo que hasido tenido por bueno durante larguísimo tiempo. Ellos vivieron económicamente para adentro, aferrados a la idea desustitución de importaciones para equilibrar la balanza comercial: secreyó con firmeza que, al producir, de alguna manera, lo que antes seimportaba, se reduciría la necesidad de divisas y se mejoraría la relaciónde intercambio. No es, pues, extraño que Argentina recién se haya incor-porado al GATT en el año 1968, y que Paraguay haya postergado su ac-cesión hasta enero de 1993 (El GATT [General Agreement oj Tariffs andTrade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio], es u ninstrumento internacional de carácter multilateral que tiende a libera-lizar el comercio mundial, y constituye el convenio mercantil de mayorenvergadura de la historia, desde enero de 1996 fue absorbido por laOMC [Organización Mundial del Comercio], y vincula abastante más decien países que efectúan la mayor parte del intercambio internacional). El entorno de la actividad empresaria, antes subordinado a la "manode la burocracia" de CHANDLER, hoy lo e s t á a la "mano mágica" deSMITH. Esa mutación genera discusiones que suelen estar plagadasde desconceptos, los cuales derivan, seguramente, de que los debatesen profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la economíay el hombre, se habían ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos enel primer plano por las urgencias que derivan del auge generalizado delas economías de mercado.
  38. 38. II. CONTRATO, ÉTICA, ECONOMÍA 41 Para no perder el rumbo en la discusión, es menester el auxilio deu n a teoría general, que ajuste el enfoque para dar solución adecuada ala tensión de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado",asumiendo la relevancia de establecer "qué significa un ser humano", o"qué significa ser u n a persona y participar en u n a comunidad dada"(MALLOY). Porque, en términos generales, es posible discrepar acerca de diver-sas cuestiones, y de distintas maneras. Si uno cree que hoy es lunes, yel otro cree que hoy es martes, hay u n sencillo desacuerdo de creenciaque deriva de una diferente información; basta con preguntar a un ter-cero, fijarse en el copete del diario, mirar u n reloj con calendario. Perosi uno prefiere algo, aspira a algo, tiene interés en algo, y el otro no, entreambos hay un desacuerdo de actitud. Este tipo de discrepancia, que noes meramente técnica sino que ingresa en el terreno de lo subjetivo, eshabitual entre los hinchas de fútbol cuando-discuten sobre los méritosde los equipos de su afición. Los debates en torno de la economía de mercado suelen incursionaren el terreno de estos desacuerdos de actitud, que contienen "una altadosis de carga emotiva" (CARRIÓ) y, por ello, suelen estar plagados dedesconceptos. Entre los desconceptos frecuentes en esas disputas, muchas veces sepasa por alto que el sistema económico liberal adoptado por la Consti-tución Nacional no tiene los alcances perversos que algunos le atribu-yen. "El liberalismo moderno en sus más puras expresiones no es unenemigo del Estado ni un explotador de los desposeídos ni un traficantedel lucro desmedido" (GARCÍA BELSUNCE). En ese sistema, la libertadeconómica —como las demás libertades— no es absoluta y se orienta albienestar de la comunidad "dentro de un régimen de economía ordena-da, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todoslos habitantes, de manera que no haya libertad económica para unos yopresión económica para otros" (LINARES QUINTANA). En la EncíclicaCentessimus Annus, JUAN PABLO II resalta coincidentemente, "desde elpunto de vista ético, la naturaleza del hombre, que ha sido creado parala libertad" y, con relación a "la moderna economía de empresa!, que "suraíz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo económico". Muchos, al predicar el liberalismo, también parecen ignorar el pro-fundo humanismo, propio de las teorías liberales bien entendidas, queven en el otro a u n a persona igual a uno, con los mismos derechos y li-bertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y dejan de lado laconvicción generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencialcuando se alinea junto a los débiles jurídicos, no para afectar a la liber-tad, sino para restituirla del lado en que es amenazada (REMY), "pues deotro modo se privaría, de hecho, a la parte débil, del arma fecunda del

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