SlideShare a Scribd company logo
1 of 2
Download to read offline
58
59
Commercial Real Estate # 19 (286)
ПРАКТИКА
Методики определения площади объектов недвижимости подробно регламентиро-
ваны в нормативных актах, площадь объекта отражается в ГКН, ЕГРП, проверяется
при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и используется для целей
налогообложения. В некоторых случаях арендодатель для целей расчета аренд-
ной платы предлагает использовать площадь, определенную по стандарту BOMA.
Применение американского стандарта в российских реалиях вызывает множество
вопросов, в частности в юридических аспектах.
Вдоговорах аренды объектов недвижимо­
сти размер арендной платы часто указывается
в виде фиксированной ставки за единицу площади
арендуемых помещений.
Как правило, площадь является очевидной
и удобной для сторон характеристикой объекта
и не вызывает разногласий. Методики опреде­
ления площади объектов недвижимости под­
робно регламентированы в нормативных актах,
площадь объекта отражается в ГКН, ЕГРП,
проверяется при выдаче разрешения на ввод
объекта в эксплуатацию и используется для целей налогообложения.
Для удобства ниже мы будем называть эту площадь определенной
по «стан­дарту ГКН».
Вместе с тем в некоторых случаях арендодатель для целей расчета
арендной платы предлагает использовать площадь, определенную
по стандарту BOMA – Американской ассоциации собственников и управ­
ляющих зданиями (Building Owners and Managers Association).
Арендуемая площадь (Rentable Area), рассчитанная по стандарту BOMA,
как правило, значительно отличается от площади этих же помещений,
определенной по стандарту ГКН. По нашим оценкам, разница в замерах
площади по стандарту BOMA и стандарту ГКН может достигать 20%
(в зависимости от архитектуры здания).
Инга Шахназарова
Семь раз отмерь: юридические
особенности применения стандарта BOMA в России
Инга Шахназарова, директор, руководитель практики недвижимости,
строительства и экологического права PwC Legal
Стандарт BOMA противоречит
российским нормам
определения размера
арендной платы
Описанные выше особенности определения
арендуемых площадей по стандарту BOMA дела­
ют затруднительным его применение в России.
На наш взгляд, стандарт BOMA противоречит
российским нормам определения размера
арендной платы, а также правилам идентифика­
ции объекта аренды.
Во‑первых, в силу п. 3 ст. 654 ГК РФ, если плата
за аренду здания или сооружения установлена
в договоре на единицу площади здания или иного
показателя его размера, арендная плата опреде­
ляется исходя из фактического размера, пере­
данного арендатору объекта.
Таким образом, если стороны используют
ставку арендной платы за единицу площади, для
расчета арендной платы, в силу прямого ука­
зания закона, должна использоваться именно
фактичес­кая площадь переданных помещений.
Как описано выше, арендуемая площадь, рас­
считанная по стандарту BOMA, не отражает фак­
тического размера переданного арендатору объ­
екта. Арендатор не может пользоваться частью
пола под колоннами, арендатору не передаются
в аренду технические этажи и общие коридоры.
Во‑вторых, для правильного определения
объекта аренды в договоре необходимо указы­
вать его фактическую площадь, рассчитанную
по стандарту ГКН. В ином случае, договор может
быть признан незаключенным. Существуют
дела, по которым суды, поддерживая позицию
Росреестра, отказывают в государственной реги­
страции договора аренды, если указанная в дого­
воре площадь помещения, рассчитанная по стан­
дартам BOMA, не соответствует данным кадаст­
рового учета (см., например, Постановление
Тринадцатого арбитражного апелляционного суда
от 26 июля 2010 по делу № А56–83515/2009).
В случае применения стандарта BOMA для
сторон договора аренды могут наступать неже­
лательные юридические последствия.
Использование в договоре аренды стандарта
BOMA для целей расчета арендной платы может
повлечь следующие юридические последствия.
Неосновательное обогащение арендодателя.
Часть арендной платы, взимаемая за «непере­
данную» арендатору площадь, рассчитанную
с применением стандарта BOMA, не обусловлена
встречным предоставлением со стороны арендо­
дателя.
Стандарт BOMA не отражает фактическую
площадь арендуемых помещений
Такая значительная разница между стандартом BOMA и стандартом ГКН
вызвана двумя причинами, связанными с методикой расчета площадей
по стандарту BOMA.
Во‑первых, в отличие от стандарта ГКН, стандарт BOMA при изме­
рении базовой площади помещений (IGA) игнорирует наличие колонн,
внутренних перегородок и иных «проекций» конструктивных элементов
на поверхность пола.
Кроме того, если между помещениями, сдаваемыми двум разным
арендаторам, проходит стена, то площадь помещений может измеряться
не от поверхности отделки стены, а от условной плоскости, проходящей
внутри стены и разделяющей ее пополам. В некоторых случаях в площадь
помещений по стандарту BOMA может включаться также площадь подо­
конников.
При этом очевидно, что арендатор не может использовать пространство
под колоннами и стенами и эти площади не могут быть ему переданы.
Однако по стандарту BOMA даже если половина помещения будет занята
колоннами, арендатор все равно будет оплачивать пользование всей пло­
щадью. Из площади, определенной по стандартам ГКН, соответствующие
«проекции» вычитаются, и, соответственно, арендатор за них не платит.
Во‑вторых, стандарт BOMA предполагает учет не только факти­
чески передаваемой во владение и пользование арендатора пло­
щади, но и общественных и технических помещений здания и этажа
(Building/Floor Service and Amenity Areas), которые не заняты персоналом
и имуществом арендатора. В этом случае для расчета арендуемой площа­
ди по BOMA используются коэффициенты общих площадей для каждого
этажа и для здания в целом. Таким образом, арендуемая площадь, исходя
из которой рассчитывается арендная плата, является не измеряемой
(фактической) величиной, а расчетным показателем, определяемым
на основе формул.
Правила определения того, какие именно помещения в здании отно­
сятся к «общественным» (обслуживают несколько арендуемых поме­
щений в здании и, соответственно, увеличивают арендуемую площадь),
в стандарте BOMA сформулированы путем перечисления нескольких
типов таких помещений (например, помещения с вендинговой торговлей,
холлы, комнаты охраны, технические помещения и т. п.) и указанием на их
свойст­во обслуживать нескольких арендаторов.
Исчерпывающего списка общественных помещений стандарты BOMA
не содержат, равно как и подробных разъяснений, как определяется
назначение конкретного помещения и его необходимость для обслужива­
ния всех арендаторов.
Таким образом, лицо, осуществляющее измерения по стандарту BOMA,
может по своему усмотрению отнести отдельные помещения к общест­
венным для этажа и здания в целом.
В России вопрос определения того, какие именно помещения относятся
к обслуживающим все здание, является достаточно спорным и во многих
случаях определяется судом (см. например, Постановление Пленума ВАС
РФ от 23 июля 2009 года № 64).
Таким образом, стандарт BOMA для определения арендуемых площадей
использует оценочный критерий предназначения помещения для обслу­
живания всего здания (например, для случая, когда техническое помеще­
ние есть в здании, но фактически оно никем не используется).
60
61
Commercial Real Estate # 19 (286)
ПРАКТИКА
Следовательно, арендатор вправе требовать
возврата этой части арендной платы как неосно­
вательного обогащения арендодателя. Как было
указано выше, разница может достигать 20%.
В некоторых случаях применение стандар­
та BОМА может приводить к задваиванию
платежей. Например, в связи с тем, что, как
было указано выше, в расчет арендуемой
площади по стандарту BOMA, обычно вклю­
чается площадь технических помещений зда­
ния. Получается, что арендатор оплачивает
арендную плату за техническое помещение,
как если бы оно было ему передано в аренду,
а также, оплачивая ОПЕКС, возмещает расходы
арендодателя на содержание этого же имуще­
ства как общего имущества в здании. В резуль­
тате за одно и то же предоставление арендатор
платит дважды.
Незаключенность договора. Размер арендной
платы является существенным условием дого­
вора аренды. Согласно п. 1 ст. 614 ГК РФ, аренд­
ной платой является «плата за пользование
имуществом». Безусловно, в договоре аренды
могут быть указаны и иные платежи, которые
арендатор обязан уплачивать арендодателю.
Например, ст. 616 ГК РФ допускает отнесение
на арендатора расходов по содержанию иму­
щества. Однако такие расходы и иные платежи,
прямо не указанные в качестве платы за пользо­
вание имуществом, не являются формой аренд­
ной платы, поскольку они взимаются не за поль­
зование имуществом и поэтому не перечислены
в ст. 614 ГК РФ в качестве формы арендной
платы.
Как указано выше, если плата за аренду здания
или сооружения установлена в договоре на еди­
ницу площади здания или иного показателя его
размера, арендная плата определяется исходя
из фактического размера, переданного арендатору объекта. Установить,
какую плату за пользование имуществом (арендную плату) согласовали
стороны при заключении договора, на основе измерений BOMA невоз­
можно, поскольку стандарт BOMA не отражает фактическую площадь,
и – в худшем случае – такой договор может быть признан незаключен­
ным. Аналогично договор может быть признан незаключенным, если
стороны идентифицировали помещения путем ссылки на их площадь,
определенную по стандарту BOMA.
Помимо описанных выше сложностей в применении стандарта BOMA,
существует также проблема отсутствия необходимой для примене­
ния этого стандарта инфраструктуры, а также неоднозначности его
юридичес­кого статуса.
Стандарт BOMA не является стандартом
по российскому праву
Стандарты BOMA иногда называют «международными стандартами», что
не вполне отражает степень их общепризнанности или обязательности
к применению. В действительности BOMA – это ассоциация, объединяю­
щая 91 частную организацию в США и 18 ассоциаций в других странах,
преимущественно в Азии. Для сравнения: IFMA – другая международная
ассоциация, разрабатывающая стандарты измерения площадей, объеди­
няет членов из 104 стран и по этому критерию является более предста­
вительной, в частности, в Европе (данные о количестве членов указаны
на официальных сайтах организаций).
Первая версия стандарта BOMA была издана в 1915 году, после чего
он неоднократно перерабатывался и переиздавался. В общей слож­
ности стандарт BOMA пересматривался, претерпевая изменения, 7 раз:
в 1952, 1955, 1971, 1980, 1989, 1996 годах. Последняя на сегодняшний
день версия стандарта для офисных помещений выпущена в 2010 году.
Постоянные изменения в стандарте BOMA отражают его внутреннюю
сложность и продолжающиеся дискуссии среди разработчиков стандар­
та о правилах определения арендуемой площади.
Стандарт BOMA не является «стандартом» по смыслу Федерального
закона от 27 декабря 2002 года № 184‑ФЗ «О техническом регулиро­
вании», а также Федерального закона от 29 июня 2015 года № 162‑ФЗ
«О стандартизации в Российской Федерации», в связи с чем не подлежит
обязательному применению на территории России. По имеющимся у нас
данным, в настоящее время стандарты ВОМА также не зарегистриро­
ваны в Федеральном информационном фонде технических регламентов
и стандартов.
Таким образом, в настоящее время стандарты BOMA не имеют статуса
нормативного акта и стандарта в контексте законодательства РФ о техни­
ческом регулировании и стандартизации.
В России отсутствуют условия
для применения стандарта BOMA
Любой профессиональный стандарт требует инфраструктуры для своего
нормального применения: контроля за применением стандарта, квали­
фицированных специалистов, саморегулируемых организаций, автори­
тетного арбитража для разрешения спорных ситуаций, предсказуемой
и устоявшейся практики применения.
Все стандарты BOMA публикуются на английском языке, и в крайне
редких случаях ассоциация переводит их на другие языки. Официального
перевода на русский язык какой-либо версии стандартов BOMA
(в том числе самого распространенного в России стандарта ANSI/BOMA
Z65.1–1996) не существует до сих пор.
Как и в любой отрасли, в стандартах используется профессиональная,
разработанная в среде американских специалистов по коммерческой
недвижимости терминология, которая делает их сложными при исполь­
зовании в оторванном от оригинального текста стандарта BOMA смысле.
Например, сложным является вопрос об определении разницы между
отдельным зданием, комплексом зданий, учетом площадей отдельных
конструктивных элементов в терминах российского законодательства
и BOMA. Российские реалии таковы, что в договоре аренды под фра­
зой «измерение площадей осуществляется по стандарту BOMA» может
скрываться все, что угодно. Как правило, описание методики расчета
площадей для целей исчисления арендной платы не включается в дого­
вор аренды.
В случае, если у сторон возникнут разногласия по толкованию стандар­
та или сомнения в корректности расчетов, вероятно, в России их спор
не сможет быть разрешен. За разъяснениями сторонам потребуется
обращаться в офис ассоциации в США.
Отсутствие условий для применения стандартов BOMA выражается
и в том, что российское законодательство не предусматривает какого-
либо контроля за соблюдением стандартов, что может приводить к их
произвольному и некорректному применению.
Отсутствие какого-либо контроля со стороны государства за осущест­
влением подобной деятельности исключает возможность привлечения
лиц, осуществляющих расчеты по стандартуBOMA, к ответственности
в соответствии с российским законодательством, в отличие, например,
от кадастровых инженеров, осуществляющих обмер помещений на осно­
ве стандарта ГКН.
За нарушение стандарта кадастровый инженер может быть лишен
аттестата и привлечен к административной и уголовной ответствен­
ности.
Такой контроль за деятельностью кадастровых инженеров, в частности,
обусловлен многолетней практикой противодействия злоупотреблениям
и ошибкам в измерении площадей объектов недвижимости. Стандарт
BOMA позволяет обходить нормы об ответственности для кадастровых
инженеров и при этом измерять площадь объектов, на основании кото­
рой рассчитывается арендная плата.
Рекомендации
Несмотря на широкую распространенность стандарта BOMA в договорах
аренды коммерческой недвижимости класса А, основные принципы рас­
четов по стандарту BOMA не совместимы с требованиями российского
законодательства о расчете арендной платы и идентификации объекта
аренды.
Применение сторонами стандарта BOMA может иметь негативные юри­
дические последствия: возникновение неосновательного обогащения
у арендодателя, признание договора незаключенным, необходимость
согласования новой арендной платы в случае изменения размера общих
площадей в здании.
Учитывая вышесказанное, сторонам при заключении договоров аренды
следует тщательно оценивать правомерность и последствия определе­
ния арендуемых площадей по стандарту BOMA.
Стандарт BOMA не являются
«стандартом» по смыслу Федерального
закона от 27 декабря 2002 года № 184‑ФЗ
«О техническом регулировании», а также
Федерального закона от 29 июня 2015 года
№ 162‑ФЗ «О стандартизации в Российской
Федерации», в связи с чем не подлежит
обязательному применению на территории
России

More Related Content

Similar to Семь раз отмерь: юридические особенности применения стандарта BOMA в России

Lease presentation for spiba 01112011
Lease presentation for spiba 01112011Lease presentation for spiba 01112011
Lease presentation for spiba 01112011
SPIBA
 
БИТ:Учет аренды 8
БИТ:Учет аренды 8БИТ:Учет аренды 8
БИТ:Учет аренды 8
bitkiev
 
16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры
16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры
16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры
Александр С
 

Similar to Семь раз отмерь: юридические особенности применения стандарта BOMA в России (11)

Lease presentation for spiba 01112011
Lease presentation for spiba 01112011Lease presentation for spiba 01112011
Lease presentation for spiba 01112011
 
Агентам по недвижимости
Агентам по недвижимостиАгентам по недвижимости
Агентам по недвижимости
 
Объект аренды: трудности согласования
Объект аренды: трудности согласованияОбъект аренды: трудности согласования
Объект аренды: трудности согласования
 
БИТ:Учет аренды 8
БИТ:Учет аренды 8БИТ:Учет аренды 8
БИТ:Учет аренды 8
 
16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры
16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры
16 сент 2010 - Cофиенко Г.А. - договоры
 
Аренда недвижимости
Аренда недвижимостиАренда недвижимости
Аренда недвижимости
 
IFRS 16 аренда
IFRS 16 арендаIFRS 16 аренда
IFRS 16 аренда
 
Договор аренды квартиры
Договор аренды квартирыДоговор аренды квартиры
Договор аренды квартиры
 
бит строительство модуль продажа квартир
бит строительство модуль продажа квартирбит строительство модуль продажа квартир
бит строительство модуль продажа квартир
 
оксана лабунец
оксана лабунецоксана лабунец
оксана лабунец
 
Подряд и услуги
Подряд и услугиПодряд и услуги
Подряд и услуги
 

More from PwC Russia

Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...
Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...
Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...
PwC Russia
 

More from PwC Russia (20)

Частный и семейный бизнес в России
Частный и семейный бизнес  в РоссииЧастный и семейный бизнес  в России
Частный и семейный бизнес в России
 
Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...
Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...
Как наиболее эффективно использовать человеческие ресурсы в эпоху развития ци...
 
Эра цифровых технологий в нефтегазовой отрасли
Эра цифровых технологий  в нефтегазовой отраслиЭра цифровых технологий  в нефтегазовой отрасли
Эра цифровых технологий в нефтегазовой отрасли
 
Налоговые споры: новые решения Выпуск № 6 (223) / Апрель 2017
Налоговые споры: новые решения Выпуск № 6 (223) / Апрель 2017Налоговые споры: новые решения Выпуск № 6 (223) / Апрель 2017
Налоговые споры: новые решения Выпуск № 6 (223) / Апрель 2017
 
7 правил трансформации корпоративной культуры
7 правил трансформации корпоративной культуры7 правил трансформации корпоративной культуры
7 правил трансформации корпоративной культуры
 
Индустрия 4.0 Вызов для общества?
Индустрия 4.0 Вызов для общества?Индустрия 4.0 Вызов для общества?
Индустрия 4.0 Вызов для общества?
 
Управление талантами
Управление  талантамиУправление  талантами
Управление талантами
 
Коммерческое применение беспилотных летательных аппаратов на автомобильном и ...
Коммерческое применение беспилотных летательных аппаратов на автомобильном и ...Коммерческое применение беспилотных летательных аппаратов на автомобильном и ...
Коммерческое применение беспилотных летательных аппаратов на автомобильном и ...
 
Налоговый обзор от экспертов PwC, Февраль 2017 / Выпуск No 10
Налоговый обзор от экспертов PwC, Февраль 2017 / Выпуск No 10Налоговый обзор от экспертов PwC, Февраль 2017 / Выпуск No 10
Налоговый обзор от экспертов PwC, Февраль 2017 / Выпуск No 10
 
Деловой завтрак "Новые вызовы и возможности в сфере государственного экономи...
Деловой завтрак "Новые вызовы и возможности в сфере  государственного экономи...Деловой завтрак "Новые вызовы и возможности в сфере  государственного экономи...
Деловой завтрак "Новые вызовы и возможности в сфере государственного экономи...
 
Новые правила ТЦ: первый судебный акт по проведенной ФНС России проверке Фе...
Новые правила ТЦ: первый судебный акт по  проведенной ФНС России проверке  Фе...Новые правила ТЦ: первый судебный акт по  проведенной ФНС России проверке  Фе...
Новые правила ТЦ: первый судебный акт по проведенной ФНС России проверке Фе...
 
PwC Saratoga 2017. Исследование эффективности управления персоналом.
PwC Saratoga 2017. Исследование эффективности управления персоналом.PwC Saratoga 2017. Исследование эффективности управления персоналом.
PwC Saratoga 2017. Исследование эффективности управления персоналом.
 
"С надеждой всматриваясь вдаль" - российский выпуск 20-го опроса руководителе...
"С надеждой всматриваясь вдаль" - российский выпуск 20-го опроса руководителе..."С надеждой всматриваясь вдаль" - российский выпуск 20-го опроса руководителе...
"С надеждой всматриваясь вдаль" - российский выпуск 20-го опроса руководителе...
 
Премия «Деловая книга года в России»
Премия «Деловая книга года в России»Премия «Деловая книга года в России»
Премия «Деловая книга года в России»
 
Налоговый кодекс обновили. Ноябрь 2016 / Выпуск №57
Налоговый кодекс обновили. Ноябрь 2016 / Выпуск №57Налоговый кодекс обновили. Ноябрь 2016 / Выпуск №57
Налоговый кодекс обновили. Ноябрь 2016 / Выпуск №57
 
Russia to block access to LinkedIn for violating Personal Data Law
Russia to block access to LinkedIn  for violating Personal Data LawRussia to block access to LinkedIn  for violating Personal Data Law
Russia to block access to LinkedIn for violating Personal Data Law
 
Дивидендные доходы нерезидентов РФ. Как избежать излишнего налогообложения
Дивидендные доходы нерезидентов РФ. Как избежать излишнего налогообложения Дивидендные доходы нерезидентов РФ. Как избежать излишнего налогообложения
Дивидендные доходы нерезидентов РФ. Как избежать излишнего налогообложения
 
Исследование по вопросам соблюдения требований антикоррупционного законодате...
Исследование по вопросам соблюдения требований антикоррупционного законодате...Исследование по вопросам соблюдения требований антикоррупционного законодате...
Исследование по вопросам соблюдения требований антикоррупционного законодате...
 
Рейтинг налоговой политики субъектов РФ
Рейтинг налоговой политики субъектов РФРейтинг налоговой политики субъектов РФ
Рейтинг налоговой политики субъектов РФ
 
Восемь ключевых технологий для бизнеса: как подготовиться к их воздействию
Восемь ключевых технологий для бизнеса: как подготовиться к их воздействиюВосемь ключевых технологий для бизнеса: как подготовиться к их воздействию
Восемь ключевых технологий для бизнеса: как подготовиться к их воздействию
 

Семь раз отмерь: юридические особенности применения стандарта BOMA в России

  • 1. 58 59 Commercial Real Estate # 19 (286) ПРАКТИКА Методики определения площади объектов недвижимости подробно регламентиро- ваны в нормативных актах, площадь объекта отражается в ГКН, ЕГРП, проверяется при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и используется для целей налогообложения. В некоторых случаях арендодатель для целей расчета аренд- ной платы предлагает использовать площадь, определенную по стандарту BOMA. Применение американского стандарта в российских реалиях вызывает множество вопросов, в частности в юридических аспектах. Вдоговорах аренды объектов недвижимо­ сти размер арендной платы часто указывается в виде фиксированной ставки за единицу площади арендуемых помещений. Как правило, площадь является очевидной и удобной для сторон характеристикой объекта и не вызывает разногласий. Методики опреде­ ления площади объектов недвижимости под­ робно регламентированы в нормативных актах, площадь объекта отражается в ГКН, ЕГРП, проверяется при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и используется для целей налогообложения. Для удобства ниже мы будем называть эту площадь определенной по «стан­дарту ГКН». Вместе с тем в некоторых случаях арендодатель для целей расчета арендной платы предлагает использовать площадь, определенную по стандарту BOMA – Американской ассоциации собственников и управ­ ляющих зданиями (Building Owners and Managers Association). Арендуемая площадь (Rentable Area), рассчитанная по стандарту BOMA, как правило, значительно отличается от площади этих же помещений, определенной по стандарту ГКН. По нашим оценкам, разница в замерах площади по стандарту BOMA и стандарту ГКН может достигать 20% (в зависимости от архитектуры здания). Инга Шахназарова Семь раз отмерь: юридические особенности применения стандарта BOMA в России Инга Шахназарова, директор, руководитель практики недвижимости, строительства и экологического права PwC Legal Стандарт BOMA противоречит российским нормам определения размера арендной платы Описанные выше особенности определения арендуемых площадей по стандарту BOMA дела­ ют затруднительным его применение в России. На наш взгляд, стандарт BOMA противоречит российским нормам определения размера арендной платы, а также правилам идентифика­ ции объекта аренды. Во‑первых, в силу п. 3 ст. 654 ГК РФ, если плата за аренду здания или сооружения установлена в договоре на единицу площади здания или иного показателя его размера, арендная плата опреде­ ляется исходя из фактического размера, пере­ данного арендатору объекта. Таким образом, если стороны используют ставку арендной платы за единицу площади, для расчета арендной платы, в силу прямого ука­ зания закона, должна использоваться именно фактичес­кая площадь переданных помещений. Как описано выше, арендуемая площадь, рас­ считанная по стандарту BOMA, не отражает фак­ тического размера переданного арендатору объ­ екта. Арендатор не может пользоваться частью пола под колоннами, арендатору не передаются в аренду технические этажи и общие коридоры. Во‑вторых, для правильного определения объекта аренды в договоре необходимо указы­ вать его фактическую площадь, рассчитанную по стандарту ГКН. В ином случае, договор может быть признан незаключенным. Существуют дела, по которым суды, поддерживая позицию Росреестра, отказывают в государственной реги­ страции договора аренды, если указанная в дого­ воре площадь помещения, рассчитанная по стан­ дартам BOMA, не соответствует данным кадаст­ рового учета (см., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2010 по делу № А56–83515/2009). В случае применения стандарта BOMA для сторон договора аренды могут наступать неже­ лательные юридические последствия. Использование в договоре аренды стандарта BOMA для целей расчета арендной платы может повлечь следующие юридические последствия. Неосновательное обогащение арендодателя. Часть арендной платы, взимаемая за «непере­ данную» арендатору площадь, рассчитанную с применением стандарта BOMA, не обусловлена встречным предоставлением со стороны арендо­ дателя. Стандарт BOMA не отражает фактическую площадь арендуемых помещений Такая значительная разница между стандартом BOMA и стандартом ГКН вызвана двумя причинами, связанными с методикой расчета площадей по стандарту BOMA. Во‑первых, в отличие от стандарта ГКН, стандарт BOMA при изме­ рении базовой площади помещений (IGA) игнорирует наличие колонн, внутренних перегородок и иных «проекций» конструктивных элементов на поверхность пола. Кроме того, если между помещениями, сдаваемыми двум разным арендаторам, проходит стена, то площадь помещений может измеряться не от поверхности отделки стены, а от условной плоскости, проходящей внутри стены и разделяющей ее пополам. В некоторых случаях в площадь помещений по стандарту BOMA может включаться также площадь подо­ конников. При этом очевидно, что арендатор не может использовать пространство под колоннами и стенами и эти площади не могут быть ему переданы. Однако по стандарту BOMA даже если половина помещения будет занята колоннами, арендатор все равно будет оплачивать пользование всей пло­ щадью. Из площади, определенной по стандартам ГКН, соответствующие «проекции» вычитаются, и, соответственно, арендатор за них не платит. Во‑вторых, стандарт BOMA предполагает учет не только факти­ чески передаваемой во владение и пользование арендатора пло­ щади, но и общественных и технических помещений здания и этажа (Building/Floor Service and Amenity Areas), которые не заняты персоналом и имуществом арендатора. В этом случае для расчета арендуемой площа­ ди по BOMA используются коэффициенты общих площадей для каждого этажа и для здания в целом. Таким образом, арендуемая площадь, исходя из которой рассчитывается арендная плата, является не измеряемой (фактической) величиной, а расчетным показателем, определяемым на основе формул. Правила определения того, какие именно помещения в здании отно­ сятся к «общественным» (обслуживают несколько арендуемых поме­ щений в здании и, соответственно, увеличивают арендуемую площадь), в стандарте BOMA сформулированы путем перечисления нескольких типов таких помещений (например, помещения с вендинговой торговлей, холлы, комнаты охраны, технические помещения и т. п.) и указанием на их свойст­во обслуживать нескольких арендаторов. Исчерпывающего списка общественных помещений стандарты BOMA не содержат, равно как и подробных разъяснений, как определяется назначение конкретного помещения и его необходимость для обслужива­ ния всех арендаторов. Таким образом, лицо, осуществляющее измерения по стандарту BOMA, может по своему усмотрению отнести отдельные помещения к общест­ венным для этажа и здания в целом. В России вопрос определения того, какие именно помещения относятся к обслуживающим все здание, является достаточно спорным и во многих случаях определяется судом (см. например, Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 года № 64). Таким образом, стандарт BOMA для определения арендуемых площадей использует оценочный критерий предназначения помещения для обслу­ живания всего здания (например, для случая, когда техническое помеще­ ние есть в здании, но фактически оно никем не используется).
  • 2. 60 61 Commercial Real Estate # 19 (286) ПРАКТИКА Следовательно, арендатор вправе требовать возврата этой части арендной платы как неосно­ вательного обогащения арендодателя. Как было указано выше, разница может достигать 20%. В некоторых случаях применение стандар­ та BОМА может приводить к задваиванию платежей. Например, в связи с тем, что, как было указано выше, в расчет арендуемой площади по стандарту BOMA, обычно вклю­ чается площадь технических помещений зда­ ния. Получается, что арендатор оплачивает арендную плату за техническое помещение, как если бы оно было ему передано в аренду, а также, оплачивая ОПЕКС, возмещает расходы арендодателя на содержание этого же имуще­ ства как общего имущества в здании. В резуль­ тате за одно и то же предоставление арендатор платит дважды. Незаключенность договора. Размер арендной платы является существенным условием дого­ вора аренды. Согласно п. 1 ст. 614 ГК РФ, аренд­ ной платой является «плата за пользование имуществом». Безусловно, в договоре аренды могут быть указаны и иные платежи, которые арендатор обязан уплачивать арендодателю. Например, ст. 616 ГК РФ допускает отнесение на арендатора расходов по содержанию иму­ щества. Однако такие расходы и иные платежи, прямо не указанные в качестве платы за пользо­ вание имуществом, не являются формой аренд­ ной платы, поскольку они взимаются не за поль­ зование имуществом и поэтому не перечислены в ст. 614 ГК РФ в качестве формы арендной платы. Как указано выше, если плата за аренду здания или сооружения установлена в договоре на еди­ ницу площади здания или иного показателя его размера, арендная плата определяется исходя из фактического размера, переданного арендатору объекта. Установить, какую плату за пользование имуществом (арендную плату) согласовали стороны при заключении договора, на основе измерений BOMA невоз­ можно, поскольку стандарт BOMA не отражает фактическую площадь, и – в худшем случае – такой договор может быть признан незаключен­ ным. Аналогично договор может быть признан незаключенным, если стороны идентифицировали помещения путем ссылки на их площадь, определенную по стандарту BOMA. Помимо описанных выше сложностей в применении стандарта BOMA, существует также проблема отсутствия необходимой для примене­ ния этого стандарта инфраструктуры, а также неоднозначности его юридичес­кого статуса. Стандарт BOMA не является стандартом по российскому праву Стандарты BOMA иногда называют «международными стандартами», что не вполне отражает степень их общепризнанности или обязательности к применению. В действительности BOMA – это ассоциация, объединяю­ щая 91 частную организацию в США и 18 ассоциаций в других странах, преимущественно в Азии. Для сравнения: IFMA – другая международная ассоциация, разрабатывающая стандарты измерения площадей, объеди­ няет членов из 104 стран и по этому критерию является более предста­ вительной, в частности, в Европе (данные о количестве членов указаны на официальных сайтах организаций). Первая версия стандарта BOMA была издана в 1915 году, после чего он неоднократно перерабатывался и переиздавался. В общей слож­ ности стандарт BOMA пересматривался, претерпевая изменения, 7 раз: в 1952, 1955, 1971, 1980, 1989, 1996 годах. Последняя на сегодняшний день версия стандарта для офисных помещений выпущена в 2010 году. Постоянные изменения в стандарте BOMA отражают его внутреннюю сложность и продолжающиеся дискуссии среди разработчиков стандар­ та о правилах определения арендуемой площади. Стандарт BOMA не является «стандартом» по смыслу Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184‑ФЗ «О техническом регулиро­ вании», а также Федерального закона от 29 июня 2015 года № 162‑ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», в связи с чем не подлежит обязательному применению на территории России. По имеющимся у нас данным, в настоящее время стандарты ВОМА также не зарегистриро­ ваны в Федеральном информационном фонде технических регламентов и стандартов. Таким образом, в настоящее время стандарты BOMA не имеют статуса нормативного акта и стандарта в контексте законодательства РФ о техни­ ческом регулировании и стандартизации. В России отсутствуют условия для применения стандарта BOMA Любой профессиональный стандарт требует инфраструктуры для своего нормального применения: контроля за применением стандарта, квали­ фицированных специалистов, саморегулируемых организаций, автори­ тетного арбитража для разрешения спорных ситуаций, предсказуемой и устоявшейся практики применения. Все стандарты BOMA публикуются на английском языке, и в крайне редких случаях ассоциация переводит их на другие языки. Официального перевода на русский язык какой-либо версии стандартов BOMA (в том числе самого распространенного в России стандарта ANSI/BOMA Z65.1–1996) не существует до сих пор. Как и в любой отрасли, в стандартах используется профессиональная, разработанная в среде американских специалистов по коммерческой недвижимости терминология, которая делает их сложными при исполь­ зовании в оторванном от оригинального текста стандарта BOMA смысле. Например, сложным является вопрос об определении разницы между отдельным зданием, комплексом зданий, учетом площадей отдельных конструктивных элементов в терминах российского законодательства и BOMA. Российские реалии таковы, что в договоре аренды под фра­ зой «измерение площадей осуществляется по стандарту BOMA» может скрываться все, что угодно. Как правило, описание методики расчета площадей для целей исчисления арендной платы не включается в дого­ вор аренды. В случае, если у сторон возникнут разногласия по толкованию стандар­ та или сомнения в корректности расчетов, вероятно, в России их спор не сможет быть разрешен. За разъяснениями сторонам потребуется обращаться в офис ассоциации в США. Отсутствие условий для применения стандартов BOMA выражается и в том, что российское законодательство не предусматривает какого- либо контроля за соблюдением стандартов, что может приводить к их произвольному и некорректному применению. Отсутствие какого-либо контроля со стороны государства за осущест­ влением подобной деятельности исключает возможность привлечения лиц, осуществляющих расчеты по стандартуBOMA, к ответственности в соответствии с российским законодательством, в отличие, например, от кадастровых инженеров, осуществляющих обмер помещений на осно­ ве стандарта ГКН. За нарушение стандарта кадастровый инженер может быть лишен аттестата и привлечен к административной и уголовной ответствен­ ности. Такой контроль за деятельностью кадастровых инженеров, в частности, обусловлен многолетней практикой противодействия злоупотреблениям и ошибкам в измерении площадей объектов недвижимости. Стандарт BOMA позволяет обходить нормы об ответственности для кадастровых инженеров и при этом измерять площадь объектов, на основании кото­ рой рассчитывается арендная плата. Рекомендации Несмотря на широкую распространенность стандарта BOMA в договорах аренды коммерческой недвижимости класса А, основные принципы рас­ четов по стандарту BOMA не совместимы с требованиями российского законодательства о расчете арендной платы и идентификации объекта аренды. Применение сторонами стандарта BOMA может иметь негативные юри­ дические последствия: возникновение неосновательного обогащения у арендодателя, признание договора незаключенным, необходимость согласования новой арендной платы в случае изменения размера общих площадей в здании. Учитывая вышесказанное, сторонам при заключении договоров аренды следует тщательно оценивать правомерность и последствия определе­ ния арендуемых площадей по стандарту BOMA. Стандарт BOMA не являются «стандартом» по смыслу Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184‑ФЗ «О техническом регулировании», а также Федерального закона от 29 июня 2015 года № 162‑ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», в связи с чем не подлежит обязательному применению на территории России