Reformando o RDC - Regime Diferenciado de Contratação para publicacao - versao 2 - env

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Reformando o RDC - Regime Diferenciado de Contratação para publicacao - versao 2 - env

  1. 1. Publicadoem 11/06/2013* Especialista na estruturação e regulação de contratos da Administração Pública, sócio do PortugalRibeiro & Navarro Prado Advogados, Professor de Direito de Infraestrutura da FGV-Rio, autor de várioslivros e artigos sobre melhores práticas na estruturação de licitações e contratos com a AdministraçãoPública, inclusive o livro “Regime Diferenciado de Contrataçao: Licitação de Infraestrutura para Copa doMundo e Olimpíadas”, em coautoria com Lucas Navarro Prado e Mario Engler Pinto Junior, e publicadopela Editora Atlas, em 2012.Reformando o RDC – Regime Diferenciado de ContrataçãoMauricio Portugal Ribeiro*Ministrei algumas semanas atrás palestra no 8° Encontro de Logística e Transportes da FIESP,cujo objetivo central era avaliar o RDC – Regime Diferenciado de Contratação em vista dosdiversos problemas que enfrentamos atualmente no mundo das contratações públicasbrasileiras.Criado originalmente para as licitações relacionadas à Copa e Olimpíada, o RDC se tornou apedrade toque doGovernoFederal para atualizarascontrataçõespúblicas brasileiras.Primeiro,pela emissãode medidasprovisórias que estendiam asua aplicaçãoa todasas obrasdo PACeàs contratações no setorde saúde e educação;depois, pela prática, cadavez mais comum, decondicionar,formalmente ouinformalmente, astransferências de recursos doPACparaEstadose Municípios à utilização pelas seus destinatários do RDC.Dessaforma, oGovernoFederal está,de poucoempouco, substituindo aLei 8.666/93peloRDC.Há 3pautasprincipaisque qualquerreformalegislativa sobre ascontrataçõespúblicasdeveriaatualmente atacar:a) Redução de burocracia;b) Aumento das oportunidades de competição;c) Incentivo aoestabelecimento noseditais de linhas de corte paraque acompetiçãosedê apenas entre os capazesde desempenharo objeto contratual,de modoa evitarosproblemas de descumprimento de contrato e falso cumprimento de contrato, tãocomuns por consequência da contratação de empresas, na prática, incapazes deexecutar os contratos.ORDCbuscouresolverosdoisprimeirostemasacimamencionados.Deixou,contudo, oterceirointocado.Em relaçãoà reduçãode burocraciae aoaumento dasoportunidades de competição,pode-sedizerque oRDCconsolidouumasérie de experiênciasque vinhamocorrendonoBrasil desde aaprovação da Resolução n⁰ 65/98, da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações,
  2. 2. experiências essas que foram disseminadas pelo país e se tornaram conhecidas nos maisdistantesrincõesapós aaprovaçãodaLei doPregão(Lei Federal n⁰10.520/02),que se inspirou,em vários aspectos, naquela Resolução.Entre outros, criou-se e se consolidou a inversão de fases nas licitações, a possibilidade dosaneamentode falhasformais dosdocumentosde habilitação,e, comisso,obteve-se,emvárioscasos, a redução da burocracia e, portanto, dos prazos para o processamento de licitações.Para aumentarasoportunidadesde competição,permitiu-se –aoladodomodotradicional dejulgamentode preçodaslicitações(realizaçãode proposta,emumaúnicarodadaeemenvelopefechado, que o RDC chama de “proposta fechada”) – a realização de licitações com múltiplasrodadas de lances (oque oRDC chamade propostaaberta, e é internacionalmente conhecidocomo leilão inglês), combinado ou não com uma primeira rodada de envelopes fechados.Além disso, com o objetivo de gerar propostas mais competitivas, permitiu-se o aumento daassimetriade informaçõesdosparticipantesdalicitaçãoentre si e emrelaçãoao PoderPúblico,pormeiodosigilodoorçamentodaspropostas,de modoaevitaroque, naliteraturaeconômica,é chamado,muitasvezes,de “efeitoâncora”,istoé aconvergênciadospreçosdosparticipantesda licitação na direção do preço-teto ou do preço de referência disponibilizado pelo PoderPúblico. Essa assimetria de informação e de avaliação sobre o contrato tem o potencial debeneficiar oPoderPúblico, namedidaem que amaior disparidade entre as propostas tende agerar pelo menos algumas propostas mais interessantes para o Poder Público.O RDC, contudo,lamentavelmente não adotouqualquer medida paraprevenir ou remediar acontratação de empresas que são incapazes de prestar o serviço e que, por isso, dão azo asituações de descumprimento de contrato e/ou de falso cumprimento de contratos.Ofenômeno daslicitaçõesvencidasporempresasque depoisse mostramincapazesdeexecutarocontratose tornouaindamaiscomumrecentemente exatamente pelaênfase,nosúltimos15anos,nacriaçãode regrase nodesenvolvimentode umacultura de maximizaçãodacompetiçãonaslicitações, tuteladapelosórgãosde controle daAdministraçãoPública, emprejuízo,muitasvezes, do estabelecimento de barreirasde entrada aptas avedar a participação naslicitaçõesdos incapazes de executar os contratos.Em um contexto em que os órgãos de controle da Administração Pública desconfiam dequalquerdispositivoque reduzaacompetiçãodaslicitações,oRDCdeveria,emprimeirolugar,ter adotado um conjunto de princípios e regras que balizassem a distinção entre restrições àcompetição necessárias para excluir os incapazes e restrições lesivas à concorrência.Para isso, pelo menos em relação às licitações para objetos contratuais de maior porte oucomplexidade, seriaprecisoincentivararealização, pelos agentespúblicosresponsáveis pelalicitação,de mapeamentode mercado,que possacorrelacionaroobjetocontratual, aslinhasdecorte de cadalicitação, e os potenciais contratados.Esse mapeamentodo mercadopermitiriatambém correlacionar o porte e expertise das empresas vis a vis o objeto contratual.Essa atividade de mapeamento do mercado traz para o centro da modelagem das licitações adiscussão sobre operfil docontratado desejado em cadacaso pela AdministraçãoPúblicae daefetividade daslinhasde corte a sereminseridasemcadaedital,sejacomo exigênciadetécnica
  3. 3. (qualificaçãoouproposta), qualificaçãoeconômico-financeira,oucondiçõesparaassinaturadocontrato (exigênciasde contrataçãode seguros,de garantiade cumprimentodocontratoetc.).Trazerparaocentrodamodelagemdas nossaslicitações adiscussãosobre operfil desejadodocontratado e da efetividade das linhasde corte permitiriaque oRDC contribuísse paracorrigirem larga escala uma série de imperícias muito comuns nas nossas licitações. Apenas comoexemplo, é comum, nasnossas licitações aexigência de índicescontábeis produzidos a partirdas rubricas do balanço e das demonstrações financeiras dos participantes da licitação, emsituações em que é difícil ter clareza sobre a sua correspondência com a realidade. É comumtambémque asregrassobre exigênciasde garantiasde propostae de cumprimentode contratodeixemespaçosrelevantesparaaentregade garantiasaoPoderPúblico,que,naprática,sãodequestionável solvabilidade. Essasimperíciassãoreflexode umavisãoformalistadasexigênciasmencionadas, semconexãocomo seuobjetivode selecionar empresascapazesde executarocontrato.Porfim, pararemediaroproblemadosdescumprimentose falsoscumprimentosde contratos,seria preciso que o RDC facilitasse a extinção dos contratos por descumprimento pelocontratado das suas obrigações principais e a aplicação de penalidades (particularmentesuspensão de direito de contratar e declaração de inidoneidade para contratar), permitindo,inclusive, que tais penalidades alcançassem não só os contratados, mas também os seuscontroladores.A maior parte das sugestões acima poderiamser implantadas por mera inserção de regrasdemelhor qualidade nos editaisde licitação e contratos doRDC.E é possível que órgãospúblicosque possuem corpo técnico de melhor qualidade caminhem nesse sentido.Contudo,amudançaque se faznecessáriaparaque essasmelhoriasse difundampelopaíse setornem parte da nossa cultura de contratações, lamentavelmente, só será feita por meio demudança legal. Por isso, é preciso reformar o RDC.

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