Eef para prefeitura de salvador final

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Eef para prefeitura de salvador final

  1. 1. Equilíbrio Econômico-Financeiro emConcessões e PPPs Mauricio Portugal Ribeiro Prefeitura de Salvador Café com Parcerias 18 de abril de 2013
  2. 2. Sumário 1. EEF: o senso comum jurídico 2. O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz 3. Funções do equilíbrio econômico-financeiro 4. Sistemas regulatórios e compensatórios
  3. 3. EEF: o senso comum jurídico
  4. 4. O que aprendemos sobreEEF na Faculdade deDireito? •Objetivos • Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de alteração do contrato • Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de consequencia imprevisível, cujos riscos seriam do Poder Público •Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e para reequilibrar o contrato: • Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem = Remuneração •Forma-se na entrega da proposta • Vinculada às condições originárias do contrato •Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global
  5. 5. Há lógica econômica no que osjuristas dizem sobre o tema? • Proteção contra eventos extraordinários •Faz sentido, desde que o extraordinário seja definido como exterior ao contrato • O problema é evitar sobreposição de matriz de riscos legal sobre a contratual • Proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública • Sim faz todo sentido • Há lógica na idéia de equação econômico-financeira? C+M=P CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc •Distribuição de riscos? •Faria sentido pós análise de riscos, do contrário funciona como “mark up” de preços
  6. 6. Há lógica econômica no que osjuristas dizem sobre o tema? • Faz sentido estabilizar as condições originárias da proposta? • Para contratos de obra, sim • Para contratos de concessão e PPP, é preciso distinguir • Recomposição pela inclusão de novos investimentos – não • Risco de haver ganhos de parte a parte que não decorrem do mérito das partes, mas somente da mudança das condições econômicas • Entendimento que, por lei, o concessionário não está obrigado a realizar novos investimentos se o contrato não definir explicitamente • Recomposição por riscos atribuídos ao concessionário – sim • Qualquer outra forma de fazê-lo levaria à risco de perda de rentabilidade, e põe em cheque a credibilidade da matriz de riscos • A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta
  7. 7. EEF: o que os juristas dizem domarco legal, e o que o marco legal,de fato, diz
  8. 8. Marco legal sobre equilíbrioeconômico-financeiro • Lei de Licitações • Art. 65, inc. II, alínea “d”: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso). • Lei de Concessões “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
  9. 9. Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo nosso).
  10. 10. Art. 5, da Lei de PPP“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privadaatenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 defevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:(...)III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;• Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos – objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95 – sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95
  11. 11. Proteção contra alteração do contratopara atender ao interesse público • A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc. • Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro •Lei 8.666/93 “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…) § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”
  12. 12. Alguns equívocos na formatradicional de ver o tema • Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes • Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos previstos no contrato • Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro • Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o EEF •Por que? Algumas hipóteses para discussão: •Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada • Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade) •Ensino e compreensão do direito é perinormativo
  13. 13. Funções do equilíbrioeconômico-financeiro
  14. 14. Funções do EEF• Funções tradicionais do EEF - compensações – Compensação por riscos assumidos no contrato por uma parte, mas cujos eventos gravosos afeta à outra parte – Compensação por novos investimentos exigidos unilateralmente pelo Poder Concedente – Compensação por descumprimento de contrato • do Poder Concedente?! • Do Concessionário? – Compensações tarifárias na distribuição de energia – Desconto do reequilíbrio no setor de rodovias e aeroportos
  15. 15. Funções do EEF• Relação do EEF com os sistemas regulatórios –doutrina jurídica ainda não percebeu... – Regulação de premissas para formação do preço • Transferência de ganhos de eficiência para os usuários? – Fator X na metodologia do preço-teto – Definição dos custos-teto na regulação por taxa de retorno
  16. 16. Sistemas regulatórios ecompensatórios
  17. 17. Sistemas regulatórios vs.compensatórios Sistemas Compensatórios Sistemas Regulatórios Compensação por: Modificação das premissas de preço (custo e (a) eventos que são risco de uma parte, rentabilidade) do contrato mas que o evento gravoso atinge a outra FINALIDADE (b) Compensação pela decisão de inclusão de novo investimento (c) Compensação por descumprimentos contratuais Taxa de retorno e outras premissas Regulação clássica por taxa de retorno financeiras definidas no plano de e ESPÉCIES negócios (TIPOS IDEAIS) Preço-teto tarifário e Fluxo de caixa marginal Menor incerteza quanto a novos Grande incerteza quanto a novos CONTEXTO CONTRATUAL investimentos e demanda investimentos e demanda Menor sofisticação e menores Alta sofisticação e estrutura para obtenção ESTRUTURA PARA exigências no que diz respeito a REGULAÇÃO de informações estrutura para obtenção de informações É viável realizar mesmo em um ESTABILIDADE POLÍTICO- Necessidade de maior estabilidade contexto de menor estabilidade REGULATÓRIA Reequilíbrio (realizado nos processos Revisão contratual (ordinária) PARA A DOUTRINA de revisão ordinária ou extraordinária TRADICIONAL do contrato) Em regra, não Em regra, sim Se a taxa de desconto do fluxo de caixa NECESSIDADE DE marginal for por WACC, será necessário PORTFÓLIO DE PROJETOS portfólio comparável COMPARÁVEIS
  18. 18. Procedimento para reequilíbrio porTIR, com base em plano denegócios • Premissa: ocorrência de evento gravoso a uma das partes, que é risco da outra • Análise do evento gravoso e enquadramento como risco da outra parte • Cálculo do impacto, no fluxo de caixa, do evento gravoso à parte atingida • Se for por aumento/redução de tarifa: – Cálculo da tarifa que colocaria a parte credora do reequilíbrio na situação anterior à ocorrência do evento em relação à rentabilidade prevista no plano de negócios
  19. 19. Procedimento para reequilíbrio porfluxo de caixa marginal • Premissa: decisão do Governo de realizar novo investimento na concessão, não previsto no contrato originário • Realização da modelagem econômico-financeira do novo investimento – Custos de investimento: valores de mercado (?) – Custos operacionais: valores de mercado(?) – Receitas: projeção seguindo melhores práticas(?) a partir da receita real – TIR de referência pode ser produto de: • Negociação • Fórmula paramétrica contratual • Fórmula contratual definindo o cálculo do WACC a ser utilizado • O novo fluxo deve ter valor presente líquido igual a zero • Se, em vista das características do novo investimento, não for possível gerar o efeito de valor presente líquido igual a zero no fluxo marginal, esse efeito será gerado por meio de ajuste no fluxo de caixa original
  20. 20. Comparando os sistemascompensatórios Reequilíbrio por TIR Reequilíbrio por fluxo marginal Eventos que são risco de uma Inclusão de novos investimentos PROTEÇÃO parte, mas afetem a outra CONTRA parte Investimentos previstos no Apenas novos investimentos CONTEXTO contrato Geralmente, os da proposta Mercado CUSTOS originária Proposta originária DEMANDA ? Proposta originária Critério de cálculo previsto no TIR contrato
  21. 21. Problemas que estamos enfrentando comsistemas compensatórios no setor detransportes • Pretensão de utilizar a metodologia do fluxo de caixa marginal para compensação por riscos que são de uma parte e afetem a outra – Risco de perda de rentabilidade cada vez que ocorre evento que é risco da outra parte – Perda de credibilidade da própria matriz de riscos • Não estabelecimento da taxa de desconto para uso do fluxo de caixa marginal no contrato – Não é problema para novos investimentos, se o parceiro privado puder se recusar a realizar – É problema para a compensação por riscos da outra parte – aumenta risco da compensação ser inadequada • Aumento do risco regulatório em setores em que a independência das agências reguladoras anda combalida – Diretores interinos – nomeados por decreto e demissíveis ad nutum – Prazo de vacância dos cargos – inviabilidade de decisão – Perfil dos diretores das agências
  22. 22. Regulação por taxa de retorno • Origem: experiência dos EUA • Objetivo: – assegurar ao regulado taxa de retorno razoável sobre investimentos • Necessidade de – separação entre custos controláveis e não controláveis – estipulação de limites para custos controláveis – Estipulação de taxa adequada de retorno • Evitar super ou sub investimento • Excedentes de – custos controláveis devem penalizar a taxa de retorno – custos não controláveis devem ser compensados por aumento de tarifa ou aumento do pagamento público • Desafios principais: – Estabelecer limites adequados para os custos – Definir o que é taxa de retorno razoável e revisá-la periodicamente ao longo do contrato
  23. 23. Regulação por preço-teto• Origem: academia no Reino Unido• Objetivo originário: – Deslocar o foco da regulação dos custos para o preço do serviço, evitando, assim, ao menos parcialmente, os efeitos da assimetria de informações sobre custos• Consequência: – Utilização da tarifa/pagamento como teto – Aplicação de deflator (fator X) na tarifa para forçar transferência de ganhos de eficiência setoriais do regulado para os usuários/poder público – Aplicação de componente (fator Y) para transferência ao preço de aumento/redução de custos não controláveis• Desafios principais: – Estabelecer metodologia para cálculo do Fator X – Necessidade de analisar custos quando se fizer necessária alteração relevante nos indicadores de serviço do contrato • Para isso, será necessário ter acompanhamento de custos
  24. 24. Comparando os sistemasregulatórios
  25. 25. Problemas que estamos enfrentando comsistemas regulatórios no setor detransportes • Fator X – Criado em setores que a evolução tecnológica produz ganhos operacionais extraordinários – Contratos não preveem metodologia de cálculo – Regulador responsável por determinar a posteriori – Não há limites o que cria dificuldade de prever impactos financeiros da aplicação do fator X
  26. 26. Compensações pordescumprimento de contrato • Por descumprimento do concessionário - desconto do reequilíbrio, fator D (às vezes fator Q) – Necessidade de métricas claras – O problema da sobreposição com multas e a dificuldade de distinguir até onde é compensação, até onde é punição • Por descumprimento do Poder Concedente – Tem sido usado como substitutivo de multas
  27. 27. Algumas referências importantessobre o reequilíbrio econômico-financeiro • Compensação por taxa de retorno (inclusive com os erros relativos à desconsideração da matriz de riscos contratual) – contratos de concessão tradicional do setor de rodovias • Fluxo de caixa marginal apenas para novos investimentos - BR 116/324 e BA 093 (também para “desconto do reequilíbrio”) • Regulação por taxa de retorno – a experiência da ANEEL nos contratos de distribuição • Regulação por preço-teto – as fórmulas constantes dos editais de concessão aeroportuária • Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de recomposição do equilíbrio como instrumento residual)

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