Aula para ANAC - Direito Regulatorio - Lucas Prado

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Aula para ANAC, ministrada por Lucas Navarro Prado, sobre Direito Regulatorio, em 25/10/2011, em curso "in company", organizado pela FGV.

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Aula para ANAC - Direito Regulatorio - Lucas Prado

  1. 1. Direito Regulatório Fundamentos econômico-jurídicos da regulação de infraestrutura e melhores práticas de licitações e contratos de concessão no BrasilLucas Navarro Prado Brasília, outubro de 2011.
  2. 2. Currículo resumido• Experiência profissional – Sócio de Portugal Ribeiro, Prado e Dias Sociedade de Advogados – Ex-Superintendente Jurídico e ex-Assessor da Presidência da Sabesp – Ex-Conselheiro de administração da Companhia de Serviços de Saneamento de Mogi Mirim – SESAMM – Ex-Membro da Unidade de Parcerias Público-Privadas – PPP do Governo Federal – Ex-conselheiro de administração da Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro – CEG – Atuou diretamente no processo de regulamentação do Programa Federal de PPP e também na última reforma da Lei de Concessões – Lei 8.987/95• Referências acadêmicas – Graduado em direito pela USP – Pós-graduado em Finanças pela FIA/USP – Co-autor do livro “Comentários à Lei de PPP”, publicado pela Editora Malheiros (2007).
  3. 3. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  4. 4. O processo de reforma do Estado no Brasil a partir dos anos 1990• Cenário – Obsessão pelo combate à inflação: como controlar os gastos públicos? – Esgotamento da capacidade de investimento público em infra-estrutura• Recomendação de redução da máquina estatal e ampliação da participação privada no provimento de infra-estrutura – Experiência bem sucedida do Governo Thatcher com as desestatizações• Mudança gradual no foco de atuação do Estado – Menos intervenção direta e mais regulação – Aumento da preocupação com a qualidade do gasto público DESESTATIZAÇÃO
  5. 5. A opção política pelas desestatizações exigiu a adequação da legislação vigente• Planos de Desestatizações – União: PND - Lei 9.491/97, que revogou a Lei 8.031/90 – Estado de SP: PED – Lei 9.361/96 – Maior agilidade para a tomada de decisão e implementação• Legislação setorial – Criação das agências reguladoras • Blindagem técnica para as decisões de reajuste e revisão tarifária – Fomento à concorrência• Legislação antitruste – Lei Federal nº 8.884/94 – Fortalecimento do CADE e demais órgãos de defesa da concorrência
  6. 6. Novo marco legal para os contratos de concessão: as Leis 8.987/95 e 9.074/95• Revalorização do instrumento da concessão – transferência à iniciativa privada da responsabilidade pelo investimento e pela operação dos serviços públicos• Inversão de tendência desenvolvida a partir da década de 1930, de intervenção direta do Estado no domínio econômico – Delegação a entes estatais / descentralização da Administração
  7. 7. Novo parâmetro para relações de longo prazo entre a Administração Pública e parceiros privados • Maior flexibilidade para distribuição de riscos – Art. 10 da Lei 8.987/95 – “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”. • Possibilidade de detalhamento do projeto pelo concessionário – elementos do projeto básico – permitiu a fiscalização por meio de indicadores de resultado – foco na eficiência da prestação dos serviços
  8. 8. Novo parâmetro para relações de longo prazo entre a Administração Pública e parceiros privados • Garantia de indenização por ativos não amortizados ou depreciados – bens reversíveis que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido – Aplicação aos casos de encampação e extinção por advento do termo contratual • Fomento à concorrência – Art. 16 da Lei 8.987/95 - “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica (...)”. • Preferência legal por um regime de price cap – Art. 9º da Lei 8.987/95 – “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato”.
  9. 9. Participação privada em infraestrutura no Brasil Evolução por Tipo de Participação* Participação no Total dos Países em Desenvolvimento (em US$ bilhões a preços de 2009) (em % do total; valores acumulados de 1990 a 2009) 50,0 Greenfield (novos projetos) 45,0 Brasil 40,0 18% Privatizações** 35,0 30,0 Índia Demais 11% Concessões*** 25,0 52% 20,0 15,0 China 7% 10,0 México 5,0 Rússia 6% 6% 0,0Fonte: Banco Mundial, PPI Database em http://ppi.worldbank.org/. Elaboração própria.* Não inclui contratos de administração e arrendamento por representarem uma parcela ínfima dos investimentos. Inclui pagamentosde outorga.** Privatizações parciais ou totais de empresas estatais. Privatização total é aquela em que a totalidade do capital é transferida aosetor privado; privatização parcial se dá quando apenasparte do capital é transferida ao setor privado, implicando ou não transferênciade controle.*** A definição de concessão difere da definição dada pela legislação brasileira. As concessões são projetos de titularidade do setorpúblico cujo investidor privado assume o risco de investimento, quando envolver a recuperação e operação dos ativos ou a construçãoe operação de ativos que já tenham sido parcialmente construídos. Os ativos podem ou não reverter ao setor público.
  10. 10. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  11. 11. A definição da Lei 8.987/95• concessão de serviço público: – a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado• concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: – a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado
  12. 12. Concessão comum: referência a partir daLei Federal de PPP• Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
  13. 13. O conceito de PPP da Lei Federal...• Concessão patrocinada – concessão comum de serviço público + subsídio • se subsídio for > 70%, necessidade de autorização legislativa – Paradoxo: a concessão administrativa não precisa de autorização legislativa específica • aplicação subsidiariamente da legislação sobre concessão de serviços públicos (Leis 8.987/95 e 9.074/95)• Concessão administrativa – prestação de serviço à Administração + subsídio integral • Diretamente • Indiretamente (envolve terceiro beneficiário) – não necessariamente envolve serviço público – aplicação de dispositivos específicos da legislação sobre concessão de serviços públicos – arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei 8.987/95 – art. 31 da Lei 9.074/95
  14. 14. Duplicidade do conceito de concessão• Concessão / Concession • Sentido Jurídico – Matriz francesa • Sentido econômico – Matriz anglo-saxônica
  15. 15. O conceito econômico de concessão• Investimento relevante em infra-estrutura pelo setor privado• Amortização pela exploração da infra-estrutura• Necessidade de contratos de longo prazo• O serviço é operado por quem investe na infra- estrutura – incentivo para aumento da eficiência – fiscalização sobre o output
  16. 16. Em que contextos a estrutura da concessão se justifica? Baixa exigência de capital Ex. serviços de limpeza CONCESSÃO CONCESSÃO MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Exigência moderada de capital Ex.: coleta de lixo Capital intensivo Ex.: construção, operação e manutenção de prisão
  17. 17. Dos contratos de obras aos contratos de concessão Passível de ser modelado pela Lei 8.666/93, mas não se Concessões comunsContratos tradicionais regidos pela conhece exemplos Concessões administrativas Concessões patrocinadas Lei 8.666/93 Concessões administrativas Especificação Especificação do projeto do projeto + Obra + Financiamento + Obra Obra Financiamento + + Manutenção + Obra Pura Manutenção + Operação Obra + + Manutenção Manutenção + Operação
  18. 18. Opção por modalidade de investimento em infra-estrutura, conformeserviço disponibilizado e capacidade de geração de receitas Objeto Modalidade contratual Marco legal A exploração da infra- Serviço Lei 8.987/95 Concessão comum estrutura pelo contratado Público Lei 9.074/95 gera receitas suficientes para viabilizar Não Alienação do direito de Depende da financeiramente o Serviço exploração por licitação modalidade empreendimento Público A exploração da infra- Serviço Concessão patrocinada Lei 11.079/04 estrutura pelo contratado Público gera receitas, mas não são suficientes para viabilizar Não financeiramente o Serviço Concessão administrativa Lei 11.079/04 empreendimento Público Serviço Concessão administrativa Lei 11.079/04 A infra-estrutura não gera Público Obra pública Lei 8.666/93 receitas ou não se permite sua exploração pelo Não Concessão administrativa Lei 11.079/04 contratado Serviço Obra pública Lei 8.666/93 PúblicoObs.: a geração de receitas de um dado projeto é determinada em parte pela sua modelagem.
  19. 19. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  20. 20. Por que fazer uma concessão?• Ganhos de eficiência – Maior segurança quanto ao cronograma previsto – Redução de custos • evita mobilizações/desmobilizações por conta de restrições orçamentárias • contratação conjunta de serviços de construção, manutenção e operação • liberdade na escolha dos materiais e soluções tecnológicas – Melhor alocação de riscos• Desoneração orçamentária• Possibilidade de aumento do investimento sem impacto no endividamento público
  21. 21. A complexidade da estruturaçãode uma concessão ESTUDOS TÉCNICOS VIABILIDADE ESTUDOS ECONÔMICO- JURÍDICOS FINANCEIRA Mensuração e projeção da demanda Modelo econômico- Projeto Operacional / financeiro Indicadores de Modelagem desempenho Modelo do jurídica, negócio edital e contratos Projeto de engenharia / Programa de investimentos Estrutura de financiamento Análise de Estudos ambientais riscos Conveniência e oportunidade Estudos sobre o Se for PPP: da contratação como PPP impacto fiscal
  22. 22. Algumas perguntas fundamentais • O projeto é financeiramente auto-sustentável? • São necessárias garantias de demanda ou semelhantes? • Há ganho de eficiência com a transferência da execução do projeto para a iniciativa privada? – A transferência de riscos deve ser sopesada com o prêmio exigido pelo parceiro privado para sua assunção – Comparação dos custos de prestação do serviço pelo Poder Público e pela iniciativa privada • polêmica sobre o value-for-money e o public sector comparator • tendência de se optar por uma análise mais qualitativa
  23. 23. Critérios qualitativos para aescolha da opção concessão• Características do projeto que tornam conveniente a opção concessão – Estabilidade das especificações contratuais – Objetividade e mensurabilidade das especificações contratuais – Dimensão e risco dos investimentos – Relevância das despesas de operação e manutenção• Circunstâncias quanto ao momento adequado para lançamento do projeto – Capacidade do setor público para regular e fiscalizar a concessão e interesse de Governo em realizar o projeto – Capacidade e interesse do setor privado pelo projeto
  24. 24. Estabilidade das especificaçõescontratuais• Especificações de resultado estáveis e de longo prazo – Evitar a contratação de parcerias em que as especificações estejam sujeitas a grandes alterações ou em setores sujeitos à evolução tecnológica muito acelerada – A exigência de grandes alterações de especificações pelo setor público confere ao parceiro privado direito ao reequilíbrio econômico- financeiro do contrato ou implica atrasos na sua implementação• Foco em especificações de resultado (outputs) – Se necessárias, especificações de inputs também deverão ser estabelecidas• Mecanismos contratuais para modificação das especificações – Excepcionais – Previsão de procedimento para o reequilíbrio
  25. 25. Objetividade e Mensurabilidadedas Especificações Contratuais• As especificações contratuais devem ser objetivas e, se possível, traduzidas em indicadores mensuráveis de desempenho e operacionalmente fáceis de lidar.• Do ponto de vista do poder concedente – Facilita a fiscalização da prestação do serviço – Cria incentivo para o adequado cumprimento contratual por meio da vinculação do desempenho ao pagamento da contraprestação pública• Do ponto de vista do concessionário – Evita ou reduz a existência de conflitos sobre a adequado prestação dos serviços, que ensejam a redução ou mesmo o não pagamento da contraprestação pública
  26. 26. Dimensão e Riscos doInvestimento• O valor do investimento deve ter uma dimensão razoável que permita diluir os custos de modelagem – Em face da quantidade e complexidade dos estudos envolvidos para a contratação de uma concessão, o custo de modelagem para o setor público é maior que numa contratação tradicional• A maior parte dos ganhos de eficiência com a concessão derivam da transferência de risco ao setor privado – Investimentos de maior dimensão maximizam os benefícios dessa transferência de risco – Ex.: os riscos associados à construção de obra (que constitui, em regra, a maior parcela do investimento), sobretudo, os riscos de aumento de custos e de atraso na entrega da obra
  27. 27. Relevância das Despesas deOperação e Manutenção• Custos iniciais de investimento vs. custos de operação e manutenção – Maior eficiência na transferência dessa decisão ao parceiro privado – Os ganhos de eficiência serão maximizados na medida em que as despesas com operação e manutenção do ativo sejam relevantes no custo global do projeto
  28. 28. Capacidade do setor público para regular efiscalizar a concessão e interesse de Governo• Capacidade do setor público – Modelagem do projeto (inclusive gestão das consultorias) – Gestão do procedimento licitatório (minimizado pelo fato de não haver fase de negociação) – Verificação do desempenho do parceiro privado – Depois de celebrado o contrato, a gestão da concessão• Interesse de Governo – Discricionariedade para escolher os projetos que serão prioritariamente implementados
  29. 29. Capacidade e interesse do setorprivado pelo projeto• Existência de capacidade técnico-financeira e disponibilidade – Eventualmente, pode ser recomendável não licitar mais de um projeto ao mesmo tempo ou postergar a licitação• Existência de interesse do setor privado pelo projeto – Estrutura contratual da concessão • Sobretudo, distribuição eficiente de riscos – Fluxo regular de projetos com características similares • estruturas profissionalizadas para a montagem das propostas • redução da incerteza quanto ao comportamento da Administração – Conhecimento mútuo dos objetivos e das expectativas das partes – Expectativa quanto a um bom grau de concorrência • A avaliação da concorrência deve ser analisada em concreto, face a um projeto em concreto, um mercado em concreto, um momento em concreto
  30. 30. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  31. 31. Investimento = Financiamento• Todo investimento precisa ser financiado – Capital próprio (equity) – patrimônio líquido – Capital de terceiros (debt) – dívida Ativo = Dívida + Patrimônio Líquido
  32. 32. Por que é bom ter dívida?• Vantagens – Acarreta maior disciplina no gerenciamento de recursos e controle de gastos – Custa menos que o capital próprio • prioridade no repagamento em relação ao capital próprio • renda fixa • vencimento pré-estabelecido • garantias corporativas, na maior parte dos casos • benefício tributário – reduz base de cálculo do IR e CSLL• Desvantagens – amplia o risco da empresa – pode ser muito onerosa, dependendo da empresa – diminui a flexibilidade futura da empresa e sua capacidade de responder a eventuais crises
  33. 33. Alavancagem financeira Ano 1 Ativo Dívida PL R$ 1.000 R$ 0 R$ 1.000Considerando um retorno de 20% a.a. sobre o investimento, O retorno sobre o PL éteremos igual a 200 / 1000 = 20% Ano 2 O retorno sobre o capital próprio foi Ativo R$ 1.200 Dívida R$ 0 PL R$ 1.200 de 20%
  34. 34. Alavancagem financeira Ano 1 Ativo Dívida PL R$ 1.000 R$ 500 R$ 500Considerando1. retorno de 20% a.a. sobre o investimento ; O retorno sobre o PL é2. taxa de juros de 10% a.a. para dívida; igual a 150 / 500 = 30%3. Pagamento dos juros = R$ 50 no final do ano. Ano 2 O retorno sobre o capital próprio foi Ativo R$ 1.150 Dívida R$ 500 PL R$ 650 de 30%
  35. 35. Corporate Finance Garantias reais ou pessoais do investidor dívida InvestidorFinanciador Juros + principal Receitas do projeto Recursos para o projeto = dívida + equity Projeto Bens ou serviços $$ O financiador não assume riscos do projeto Cliente / Usuário
  36. 36. Project Finance Garantias na fase de obra Investidor Financiador dividendosGarantias reais dívidaCessão de recebíveisSeguros equityCovenants Juros + principal Projeto = Conta vinculada SPE Bens ou serviços O financiador assume riscos $$ do projeto Cliente / Usuário
  37. 37. Vantagens do project finance parao investidor• Em tese, não compromete sua capacidade de financiamento – Instrução CVM nº 408/04 obriga a consolidação das SPEs controladas direta ou indiretamente por companhias abertas – Indicadores de controle • a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da SPE, podendo, em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou • a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da SPE ou de seus ativos.• Permite compartilhar riscos do projeto
  38. 38. Financiador busca proteger as receitasdo projeto• Covenants financeiros – ICD = Índice de Cobertura da Dívida ≥ 1,3 – Impossibilidade de alienar ativos – Impossibilidade de distribuir dividendos• Exigência de capital próprio ≥ 20% – Geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do capital próprio dos acionistas• Penhor de recebíveis / direitos emergentes da concessão / ações• Step-in rights• Exigência de seguros• Contrato EPC / Turn-key• Garantia de cobertura da dívida pelo Poder Público em caso de extinção antecipada do contrato de concessão
  39. 39. Requisitos do BNDES• As operações de project finance deverão satisfazer os seguintes requisitos: – O Índice de Cobertura do Serviço da Dívida (ICSD) projetado para cada ano da fase operacional do projeto deverá ser de no mínimo 1,3. O ICSD mínimo poderá ser de 1,2 desde que o projeto apresente Taxa Interna de Retorno (TIR) mínima de 8% ao ano em termos reais; – O capital próprio dos acionistas deverá ser de no mínimo 20% do investimento total do projeto, excluindo-se, para efeito desse cálculo, eventuais participações societárias da BNDESPAR. A critério do BNDES, a geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do capital próprio dos acionistas; e – Os contratos da operação deverão vedar a concessão de mútuos da beneficiária aos acionistas e ainda estabelecer condições e restrições aos demais pagamentos efetuados pela beneficiária a seus sócios, a qualquer título.
  40. 40. Garantias pré-operacionais -BNDES• Na fase de implantação do projeto, a exigência de garantia fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser dispensada, desde que observado o seguinte: – Compromisso dos acionistas controladores da beneficiária de complementar o capital da empresa em montante suficiente para finalizar a implantação do projeto; – Celebração de contratos que obriguem os empreiteiros e/ou fornecedores de equipamentos a concluir o projeto dentro do orçamento predeterminado, em data previamente especificada e conforme as especificações técnicas destinadas a assegurar a operacionalização e o desempenho eficiente do projeto; e – Contratação de um seguro garantia, em benefício dos financiadores, contra riscos referentes à fase pré-operacional do projeto.
  41. 41. Garantias operacionais -BNDES• Na fase operacional do projeto, a exigência de garantia fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser dispensada pela concessão, cumulativa, do seguinte: – Penhor ou alienação fiduciária, em favor dos principais financiadores, das ações representativas do controle da beneficiária; – Penhor, em favor dos principais financiadores, dos direitos emergentes do contrato de concessão, quando houver; e – Outorga, aos principais financiadores, do direito de assumir o controle da beneficiária, quando admitido pela legislação.
  42. 42. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  43. 43. Modelos de regulação tarifária • Taxa de retorno • Price Cap • Yardstick Regulation Reajuste vs. Revisão
  44. 44. Garantia do Equilíbrio Econômico-Financeiro • Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, a nosso ver – a “garantia do equilíbrio econômico-financeiro” como instrumento que implica também uma determinada distribuição de riscos • Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por exemplo, os riscos por quaisquer eventos extraordinários • Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões)
  45. 45. Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal• A Constituição Federal não impõe uma configuraçãoespecífica para distribuição de riscos • Art. 37, inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo nosso).
  46. 46. Garantia do Equilíbrio Econômico-Financeiro• Lei de Licitações • Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).• Lei de Concessões •Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
  47. 47. Garantia do Equilíbrio Econômico-Financeiro• Lei de PPP • Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; • Cláusula obrigatória dos contratos de PPP: • Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;”.• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois, aomenos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico dedistribuição de riscos
  48. 48. Produção acadêmico-jurídica• Produção de saber sobre o equilíbrio econômico-financeiro é interessada – Confusão entre saber “técnico-científico” e documentos produzidos na práxis jurídica • publicação de pareceres como artigos e incorporação aos manuais de conteúdo desenvolvido na atividade advocatícia consultiva
  49. 49. Critérios para distribuição de riscos• Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes• Mas quais critérios devem orientar essa repartição deriscos? • Não há na legislação critérios específicos • Liberdade para disposição contratual• Tentativa de buscar na teoria econômica critériosorientadores da distribuição eficiente de riscos
  50. 50. Possíveis critérios para alocação de riscos• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízovenha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízosresultantes? • Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão ou sobre suas conseqüências• Deve-se evitar atribuir riscos para agentes econômicos que podemexternalizar suas perdas • O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes • Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando • os riscos não encontrarem cobertura no mercado • os prêmios forem proibitivos
  51. 51. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  52. 52. Cessão de recebíveis – art. 28-A da Lei 8.987/95• Garantia de contratos de mútuo de longo prazo (prazo médio de vencimentosuperior a 5 anos), destinados a investimentos relacionados a contratos deconcessão• Cessão, em caráter fiduciário, de parcela de seus créditos operacionais futuros• registro em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia peranteterceiros• a eficácia em relação ao Poder Público concedente depende de notificaçãoformal• os créditos serão constituídos sob a titularidade do mutuante• o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança ereceber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária ofaça, na qualidade de representante e depositária
  53. 53. Step in rights dos financiadores• Tomada do controle da concessionária pelos seus financiadores• Objetivos • promover a reestruturação financeira da concessionária • assegurar a continuidade da prestação dos serviços• As hipóteses de assunção de controle pelos financiadores devemguardar relação com os objetivos • no caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que antecipem a inadimplência • contratos costumam mencionar o descumprimento de determinados covenants •Ex.: 1,3 ICSD – índice de cobertura do serviço da dívida
  54. 54. Discussão sobre a constitucionalidadedos step in rights• Potencial afronta aos princípios • exigência de prévia licitação (art. 37, inc. XXI e art 175 da CF/88) • igualdade entre licitantes • natureza pessoal do contrato administrativo• ADIN 2.946 – requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95,que trata da transferência de controle • art. 175 impede a transferência da concessão sem licitação • se é exigível licitação para a subconcessão (art. 26), com mais razão seria exigível para a transferência da concessão• Tais questionamentos ignoram • o fato da SPE possuir personalidade jurídica • a distinção entre •transferência da concessão •transferência de controle da concessionária
  55. 55. O problema dos requisitos técnicos necessários àassunção de controle • Art. 27, § 3º, da Lei 8.987/95 • permite flexibilizar o atendimento aos requisitos de capacidade técnica e idoneidade financeira • impossibilidade de atendimento pelos financiadores das condições exigidas em face dos licitantes • níveis de alavancagem financeira distintos • ausência de atestados técnicos • pressupõe que tais condições tenham sido transferidas à SPE • Edital de licitação deve dispor a respeito para evitar incertezas quanto à implementação do direito de assunção de controle
  56. 56. O problema do way out• Após a reestruturação financeira da concessionária, o financiador está liberado para alienar seu controle a terceiros? – o financiador não é operador de concessão – não há previsão na legislação sobre como deve ocorrer a saída do financiador do controle da SPE • não há limite de prazo • nem obrigatoriedade de que o controle seja devolvido aos antigos controladores • os editais de licitação deveriam dispor a respeito
  57. 57. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  58. 58. Mecanismos de solução de controvérsias• Amigáveis – Mediação – Arbitragem (?) • compromisso arbitral pode ser firmado após o surgimento da controvérsia, por acordo entre as partes• Compulsórios – Poder Judiciário – Arbitragem • cláusula compromissória torna a arbitragem compulsória• No passado, por conta da redação do art. 23, inc. XV, da Lei 8.987/95 – havia discussão se a arbitragem era ou não modo amigável de solução de divergências contratuais – Posteriormente, a Lei 8.987/95 passou a prever expressamente a arbitragem, em seu art. 23-A
  59. 59. Imposições legais trazidas pelo art. 23-Ada Lei 8.987/95• Realização no Brasil• Em língua portuguesa• Conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato • discussão sobre interesse público • quando há disponibilidade do direito? • interesse público vs. interesse da administração • interesse público primários vs. Interesse público secundário • quais divergências podem ser submetidas à arbitragem? •questões técnico-regulatórias? •questões econômico-financeiras?
  60. 60. A jurisprudência• CASO LAGE – Agravo de Instrumento nº 52.181 – avaliação por arbitragem do valor dos ativos de várias empresas que foram nacionalizadas durante a Era Vargas – a arbitragem autorizada por Decreto-lei foi tratada pelo STF como meio legítimo para que se fixasse um valor justo para indenização• Discussão sobre constitucionalidade da arbitragem em face do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88 – superada pelo STF - SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004,• STJ já reconheceu a validade de cláusula compromissória em contrato celebrado por companhia estatal • RESP 612.439-RS • MS 11308 – DF - Min. LUIZ FUX – julgado em 09.04.2008
  61. 61. RESP 612.439-RS• Trata-se de caso envolvendo a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE), sociedade de economia mista com sede no Estado do Rio Grande do Sul, contra a AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda., fornecedora de potência e energia elétrica à estatal• A fornecedora alegou a existência de cláusula compromissória no contrato assinado pelas partes como preliminar na ação proposta pela CEEE em função de descumprimento contratual. – As duas instâncias não acataram a preliminar levantada, alegando que a sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos não poderia abrir mão do devido processo legal para dirimir conflitos concernentes ao serviço público prestado sem a autorização do legislativo estadual. – O tribunal, ao desconsiderar a cláusula compromissória, reforçou que é livre o acesso ao judiciário.
  62. 62. Trecho do voto do Ministrorelator João Otávio de Noronha “ (...) Sob essa perspectiva, submetida a sociedade de economia mista ao regime jurídico de direito privado e celebrando contratos situados nesta seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à validade de cláusula compromissória por ela convencionada, sendo despicienda a necessidade de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento. Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. (...) ".
  63. 63. MS 11308 – DF• Contrato administrativo de arrendamento entre a Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A – NUCLEP, estatal vinculada à União, e a TMC Terminal Multimodal de Coroa Grande SPE S/A.• A União alega que a cláusula arbitral, por violar o interesse público, não poderia estar prevista no contrato com a NUCLEP, sociedade de economia mista.• O objeto do contrato era a administração, exploração e operação do terminal portuário e a área retroportuária, de acordo com a autorização do Ministro dos Transportes, ocorrida em 06/08/1997.• O serviço público em jogo é a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, “f”, da Constituição Federal). A NUCLEP é permissionária da exploração do Terminal de Uso Privativo na Baía de Sepetiba, no Estado do Rio de Janeiro.• A TMC impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro de da Ciência e Tecnologia em função de decisão deste que anuiu com a rescisão contratual procedida pela NUCLEP, justificada com base no artigo 80, I, da Lei nº 8.666/93.• Entre outras ilegalidades, a TMC alega ofensa à cláusula contratual com o seguinte teor “antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.96”.
  64. 64. Trecho do voto do Ministro Relator noAgravo Regimental no Mandado deSegurança nº 11.308• “É dizer, que a clássica diferença doutrinária entre contratos administrativos e privados não pode ser considerada como realidade radicalmente oposta, ou seja: qualquer contrato pode refletir elementos de direito administrativo e de direito privado.• Assim sendo, com o advento da Lei 9.307/96 permitiu-se a celebração de cláusulas contratuais em sede de contratos administrativos estipulando cláusula compromissória, exigindo-se, contudo, como requisito, a presença de direitos disponíveis.• Contudo, não se deve confundir os conceitos de indisponibilidade do interesse público e disponibilidade de direitos patrimoniais. (...)• O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.• Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração.”
  65. 65. Discussão sobre a necessidade deprocedimento licitatório para escolhada câmara arbitral• Dificuldades práticas – não é possível aferir reputação de câmara arbitral por meio de licitação – A câmara arbitral deve estar pré-definida no momento da licitação • permite ao licitante precificar melhor sua proposta – A Lei 8.666/95 veda contratos com prazo superior a 5 anos – A contratação da câmara arbitral se dá por ambos os parceiros, i.e., pela contratante e pelo contratado • dificuldade de enquadramento como contrato administrativo, inclusive como hipótese de inexigibilidade, por não se tratar de contrato administrativo• Contrato privado de adesão – deve observar as regras gerais da câmara escolhida – honorários dos árbitros conforme padrão da câmara
  66. 66. SumárioI. Enquadramento das agências reguladoras no processo de reforma do Estado BrasileiroII. O contrato de concessão de infraestruturaIII. A modelagem de um projeto de concessãoIV. Financiamento de projetos de infraestruturaV. Regulação tarifária, distribuição de riscos e equilíbrio econômico-financeiroVI. Step-in rights e outras garantias para o financiadorVII. Arbitragem em contratos de concessãoVIII. Melhores práticas de licitações em concessões
  67. 67. Foco no combate às barreiras deentrada e aumento da publicidade• Os instrumentos mais eficazes no combate a conluio e práticas de corrupção tendem a ser – a redução de barreiras à entrada • Qualificação técnica e econômico-financeira – o aumento da publicidade e transparência dos processos de seleção e contraação• Conluio / Captura / Corrupção: prova é difícil• Barreiras à competição/entrada – São objetivas e podem ser objeto de análise – Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar”
  68. 68. Pré-qualificação• Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação• Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de habilitação em duas fases: – A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré- qualificação – A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta, conjuntamente com os documentos da habilitação• Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de habilitação dos documentos da proposta – Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação, desestimula os agentes sérios de entrar na licitação• Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes antes da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios
  69. 69. Qualificação técnica• Setores tecnicamente maduros – Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica disponível no mercado após licitação – Desloca foco da licitação para capacidade financeira do licitante• Setores com alguma maturidade técnica – Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior – Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no negócio (atestação técnico-profissional)• Setores tecnicamente ainda não maduros – Exigir qualificação técnica de ao menos um dos participantes do consórcio (atestação técnico-operacional) – Sempre que possível, focar a qualificação técnica nos parâmetros internacionais de certificação
  70. 70. Qualificação econômico-financeira• Tradicionalmente – Exigência de balanços auditados e de índices econômico-financeiros – Montante de capital social ou patrimônio líquido• Problemas em setores novos – Balanços não são auditados – Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade da análise – Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam higidez financeira• Sinais de capacidade financeira – Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato – Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de assinatura do contrato – Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de financiar o concessionário
  71. 71. Plano de negócios• Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta econômica, parte da proposta técnica• Dois ângulos de análise – Coerência interna – Aderência a realidade• Dificuldades de análise – Problema clássico da assimetria de informações – Problema do “proposteiro”• Recomendação: – Contrato que estabelece indicadores de serviço claros – Não requerer o plano de negócios na licitação, ou – Requerer apenas a título de informação, como documento necessário para assinatura
  72. 72. Publicidade e transparência• Disponibilização dos estudos – Estudos técnicos – Estudos jurídicos e financeiros• Audiência• Consulta• “Road show” – Informal (consultores) – Formal (consultores e Governo)• Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos – Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar do road show – Discussão sobre a participação do Governo
  73. 73. Contato Lucas Navarro Prado PORTUGAL RIBEIRO, PRADO E DIAS SOCIEDADE DE ADVOGADOS E-mail: lucas@pradoedias.com Cel.: + 55 61 81419895 Brasília São Paulo SRTVS Lote 05 Bloco A Sala 416 Rua Diogo de Faria, 1087, Cj 207 (Centro Empresarial Brasília) 04037-003 - Sao Paulo- SP - Brasil 70340-907 Brasília – DF – Brasil Tel.: + 55 11 35224058 Tel.:+ 55 61 40638174 Fax: + 55 11 40828720

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