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10 Erros Mais Comuns em Concessoes e PPP

Apresentação sobre os 10 erros mais comuns na modelagem de concessões e PPPs de infraestruturas. Palestra ministrada na abertura do curso "Direito de Infraestrutura", da PUC-Rio, 07/04/2014.

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10 Erros Mais Comuns em Concessoes e PPP

  1. 1. 10 erros mais comuns na modelagem jurídica de concessões e PPPs de infraestruturas Mauricio Portugal Ribeiro PUC-RIO 07/04/2014
  2. 2. Metodologia do levantamento • A escolha dos 10 erros foi realizada com base na experiência do autor • Foco foi em erros comuns em projetos do Governo Federal, pois esses tendem a influenciar projetos estaduais e municipais • Não foi realizado levantamento empírico e tratamento estatístico da frequência de ocorrência desses erros
  3. 3. Erro 1 – atribuição ao concessionário de riscos controlados pelo Poder Concedente • Exemplos – Riscos de criação de novas infraestruturas – Riscos de financiamento – Riscos de variação dos custos do asfalto • Consequência – Possibilidade de litígio • Quebra do princípio da confiança legítima/boa fé • Onerosidade excessiva • Suspensão de obrigações importantes do concessionário • Desfecho provável – Patrocínio de medidas legislativas corretoras – Renegociação de contratos
  4. 4. Erro 2 – atribuição ao concessionário de riscos não controláveis • Exemplos – Riscos socioambientais • Desapropriação – variação dos preços de imóveis • Desocupação/Princípios do Equador – variação do custo da desapropriação por incidência dos Princípios do Equador • Riscos relativo à definição dos custos decorrentes de compensações, mitigantes e passivos ambientais – Riscos de comoção/manifestação social – Riscos de remanejamento de interferências e acidentes com interferências imprevistas – Riscos geológicos em projetos de Metrô • Consequências – Poder Concedente e usuário pagam mais do que se houvesse distribuição de riscos adequada
  5. 5. Erro 3 – fluxo de caixa marginal para eventos outros além de novos investimentos e com taxa variável • Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro destina-se a colocar o concessionário na condição anterior a ocorrência de eventos gravosos que não são risco do concessionário como: – Riscos atribuídos ao Poder Concedente pela lei/contrato – Descumprimento de obrigações do Poder Concedente – Mudança de escopo do contrato (também inclusão de novos investimentos) • Fluxo de caixa marginal não compensa concessionário pelos eventos mencionados acima – Incerteza sobre a taxa de desconto – nos casos em que a taxa não é fixa – Incerteza sobre a relação entre a taxa de desconto e a taxa utilizada pelo concessionário – quando a taxa é fixa • Resultado – Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que são risco do Poder Concedente – Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual – Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
  6. 6. Erro 4 – supressão de indenização por investimentos não amortizados • Histórico: problemas no término dos contratos de saneamento e do setor elétrico • Em contratos com as seguintes características – Baseados em obrigações de desempenho – Não regulados por plano de negócios • Se ocorrer de demanda superar o estimado nos últimos anos de contrato – acionar gatilho para novos investimentos que são risco do concessionário – sabendo que não serão amortizados – concessionário provavelmente não realizará novos investimentos – sopesará entre realizar o investimento e o risco da penalidade • Resultado – Como não há como amortizar os investimentos no prazo do contrato e é proibida a indenização por investimentos não amortizados, o concessionário não realizará esses investimentos – Usuário será o mais prejudicado
  7. 7. Erro 5 – Visão que o art. 5, III, da Lei de PPP requer partilha de riscos 50/50% • Interpretação equivocada que regra que prevê partilha de riscos entre concessionário e Poder Concedente, exigiria que essa partilha fosse a razão de 50/50% • Essa interpretação apareceu na primeira versão do edital da Linha 06 do Metrô de São Paulo, cuja licitação deu vazia • A forma e o montante de como devem ser partilhados os riscos devem ser discricionariamente decididos pelo gestor público responsável pela modelagem
  8. 8. Erro 6 – atribuição residual de riscos a uma das partes • Lança sobre uma das partes riscos desconhecidos, que não foram previstos e em relação aos quais o contrato não prevê regras adequadas • Elimina flexibilidade para tratar o evento como imprevisível e negociar solução adequada quando da sua ocorrência • Resultado: maior dificuldade de solucionar os problemas quando eles ocorrerem. Engessamento desnecessário do contrato.
  9. 9. Erro 7 – fator X com metodologia indeterminada • Fator X é mecanismo (deflator de pagamentos, tarifa e/ou contraprestação) para adaptação do contrato ao seu ambiente econômico, transferindo ganhos de eficiência não produzidos pelo concessionário para o usuário/Poder Concedente • É preciso haver metodologia pré-definida para evitar que o fator X seja um mecanismo de ganhos atribuíveis à competência do concessionário • Contratos de concessão federal estão dando “cheque em branco” para agencias definirem fator X a posteriori e sem limites máximos • Os potenciais concessionários visualizam isso como risco regulatório, especialmente em cenário de perda da independência das agencias reguladoras, o que resulta em propostas mais caras
  10. 10. Erro 8 – vincular a distribuição de riscos à existência de seguros protetivos dos riscos • Problema – É comum os projetos federais estabelecerem que o risco de força maior e caso fortuito é do concessionário se houver seguros para tanto – O problema é que, em tese, sempre existe seguro, a questão é a razoabilidade do preço – Concessionários ficam expostos à subjetividade quanto ao julgamento da razoabilidade do preço do seguro e às variações do mercado de seguros • Como resolver – Previsão de plano de seguros anual, com seguros obrigatórios previstos no contrato, mais seguros adicionais que a agencia entender cabível – Reequilíbrio pelo custo dos seguros adicionais – A separação clara entre critério de distribuição de riscos, seguros obrigatórios, e instrumentos adicionais de mitigação de risco voluntários utilizados pelo concessionário • Protege o Poder Concedente dos sinistros mais relevantes e para os quais já se sabe que há seguro • gera os incentivos corretos para que ele contrate seguros adicionais apenas quando achar que a relação custo/benefício é adequada
  11. 11. Erro 9 – Não usar a arbitragem paraa correção do problemacriado pelo art. 39, da Lei de Concessões • Contratos federais estabelecem hipóteses genéricas de arbitragem e excluem os direitos não disponíveis • Lei 8.987/95 foi criada antes da Lei de Arbitragem e por isso há nela resquícios da visão de que as decisões sobre alguns aspectos devem ser tomadas pelo Judiciário, por exemplo, a decisão sobre rescisão do contrato • Contexto de aumento da percepção de risco regulatório, perda de independência das agências • Interpretação sistémica e cronológica levam a visão de que arbitragem pode ser aplicada a qualquer questão econômico-financeira ou de fato. Apenas decisões sobre questões regulamentares estariam submetidas ao Judiciário • Artigo 39, da Lei 8.987/95 exige a continuidade do serviço até decisão judicial transitada em julgado: – Arbitragem reduz o prazo para isso de 5-10 anos para 6 meses a 1 ano – Se o concessionário for obrigado a continuar prestando o serviço por 5 anos sem pagamento adequado, a SPE quebrará
  12. 12. Erro 10 – Não exigir qualificação técnico- operacional • Visão que é desnecessária qualificação da empresa – Seria suficiente exigência de capacidade financeira; e – qualificação técnico-profissional (profissional qualificado) • Suposição de que basta ter capacidade financeira e contratarum profissional qualificado já se mostrou equivocada • Todos os editais recentes permitem fundos de investimento e fundos de pensão de participar • Por diversas razões, inclusive regulatórias esses veículos nunca participam • Fenômeno do falso cumprimento dos contratos de concessão requer critérios de seleção mais estritos dos participantes da licitação

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